Urteil des LAG Hamm, Az. Sa 342/05

LArbG Hamm: unwirksamkeit der kündigung, agenturvertrag, vollmacht, provision, betreiber, verfügung, software, arbeitsgericht, erfüllung, seminar
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Vorinstanz:
Nachinstanz:
Schlagworte:
Leitsätze:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Rechtskraft:
Landesarbeitsgericht Hamm, 19 (5) Sa 342/05
23.11.2004
Landesarbeitsgericht Hamm
19. Kammer
Urteil
19 (5) Sa 342/05
Arbeitsgericht Hagen, 3 Ca 1999/03
Bundesarbeitsgericht, 5 AZN 342/05
Arbeitnehmerbegriff ; Abhängigkeit
Jemand, der mit dem Verkauf von Backwaren in mehreren
Verkaufsstellen gegen Zahlung einer Umsatzprovision beauftragt wird,
mit der er auch das von ihm im eigenen Namen ein-gestellte
Verkaufspersonal vergüten muss, ist kein Arbeitnehmer (im Anschluss an
das Urteil des BAG vom 4. Dezember 2002, - 5 AZR 667/01 - AP Nr 115
zu § 611 BGB Abhängigkeit)
Die Revision wird nicht zugelassen
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen
vom 08.01.2004 - 3 Ca 1999/03 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
T a t b e s t a n d
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestand und
gegebe-nenfalls durch eine außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden
ist.
Die Beklagte richtete zahlreiche Diskount-Verkaufsstellen für Bäckereiwaren mit gleichem
Geschäftsnamen und gleichem äußeren Erscheinungsbild in H5xxx ein. Über die von ihr
betriebene Verkaufsstelle in der K4xxxxxxxx schloss sie am 10.08.2001 mit der Klägerin
einen "Agenturvertrag", in dem die Parteien u.a. vereinbarten, dass die Klägerin
ausschließlich im Namen und für Rechnung der Beklagten deren gesamtes
Warensortiment verkauft, sie das Erscheinungsbild der Verkaufsstelle stets gepflegt hält,
sie im eigenen Namen ordnungsgemäß ausgewählte und angeleitete Arbeitnehmer
beschäftigen kann, beim Verkauf die von der Beklagten ausgewählte Berufskleidung
einschließlich der Kopfbedeckung zu tragen ist, sie bei den von der Beklagten
vorgenommenen Werbemaßnahmen einschließlich der Gestaltung des Ladenlokals und
der Gesamtpräsentation mitwirkt und an Schulungen teilnimmt, sie den Verkaufsladen
während der üblichen Geschäftszeiten offen hält, sie eine Provision in Höhe von
mindestens 37 % der von der Beklagten festgelegten Nettoverkaufspreise für die von der
Beklagten gelieferten Waren erhält abzüglich 10 %, mindestens aber abzüglich 15.000,--
DM monatlich für die Nutzung der Verkaufsstelle, sie täglich die Tageseinnahmen auf ihr
Konto einzahlt und sie der Beklagten gestattet, 73 % dieser Tageseinnahmen von ihrem
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Konto abzubuchen.
Aufgrund schriftlicher Vereinbarung übernahm die Klägerin zum 01.10.2002 auch die
Verkaufsstelle der Beklagten in der V2xxxxxxxxxxx zu den Bedingungen des
Agenturvertrages vom 10.08.2001.
Die Klägerin ließ sich jeweils als selbständige Gewerbetreibende in das Gewerberegister
eintragen.
Die Klägerin meldete die in den Verkaufsstellen beschäftigten Arbeitnehmer im eigenen
Na-men bei den Sozialversicherungsträgern an und vergütete sie. Sofern sie nicht bereits
zuvor in der Verkaufsstelle tätig waren, stellte sie sie auch im eigenen Namen ein.
Im Februar und März 2003 übertrug ihr die Beklagte die neu eingerichteten Verkaufsstellen
in der E1xxxxxxxxxxxx und M5xxxxxxxxxx zur Betreuung mit der Besonderheit, dass sie
eine feste Provision für jeden Tag der Öffnung einer jeden Filiale in Höhe von 100,-- €
erhielt, sie das Verkaufspersonal im Namen der Beklagten einstellen konnte und sie auch
keine Vergü-tung für die Nutzung dieser beiden Verkaufsstellen zu tragen hatte.
Wie in der letzten mündlichen Verhandlung unstreitig geworden ist, wurde ihr seitens der
Beklagten gesagt, dass es gleichgültig sei, wie viele Stunden sie arbeiten würde, sie
müsse nur darauf achten, dass alle Filialen ordnungsgemäß funktionierten.
Die Klägerin betreute die vier Filialen zusammen mit ihrem Lebensgefährten.
Bis einschließlich Mai 2003 fielen Provisionen in Höhe von über 900.000 € an, wobei die
Klä-gerin zusätzlich für die Verkaufsstellen in der E1xxxxxxxxxxxxx und M5xxxxxxxxxx
gemachte Aufwendungen, so auch die Kosten für von ihr zur Verfügung gestelltes Personal
aus den Verkaufsstellen K4xxxxxxxx und F2xxxxxxxxxx in Rechnung stellte.
Die Klägerin überwies die Einnahmen aus den Verkaufsstellen auf ihr Konto, die die
Beklag-te jedenfalls bezüglich der Verkaufsstellen E1xxxxxxxxxxxx und M5xxxxxxxxxx in
voller Höhe wieder abbuchte.
Im Juni 2003 wurde das Konto der Klägerin gepfändet, so dass die Beklagte die aus den
Warenlieferungen erzielten Verkaufserlöse nicht mehr abbuchen konnte. Eine Aufforderung
der Beklagten, die Verkaufserlöse auf ihr Konto zu überweisen, kam die Klägerin
zumindest an einigen Tagen nicht nach, sondern überwies die Tageseinnahmen weiterhin
auf ihr Konto zur Begleichung ihrer Schulden.
Daraufhin kündigte die Beklagte den Agenturvertrag am 11.06.03 fristlos und erteilte der
Klä-gerin ein Hausverbot für die Verkaufsstellen.
Die Klägerin hat sich mit der bei Gericht am 02.07.03 eingegangenen Klage gegen die
Kün-digung gewandt und die Auffassung vertreten, dass das von der Beklagten mit ihr
begründe-te Vertragsverhältnis aufgrund seiner tatsächlichen Ausgestaltung ein
Arbeitsverhältnis sei. Ihr seien in gleicher Weise Weisungen erteilt worden wie den
Leiterinnen und Leitern der anderen Filialen, mit denen die Beklagten einen Arbeitsvertrag
geschlossen habe.
So seien ihr Weisungen erteilt worden hinsichtlich des Backens, der Preisauszeichnung,
der Gestaltung und Einräumung der Theke, des einzuhaltenden Reinigungsplanes, der
Führung der Kassen und Weitergabe der Kassendaten an die Beklagte, der Einstellung
von Mitarbei-tern und der dabei zu verwendenden Arbeitsverträge, des maximalen
Personalkostenanteils und der Maßnahmen zur Reduzierung dieses Anteils, der Fristen für
die täglichen Warenbe-stellungen, des maximalen Retourenanteils, der von ihr zu
verwendenden Software und hin-sichtlich der hinzuzuziehenden Steuerberaterin. Auf
Wunsch der Beklagten habe sie die Arbeiten am Computer zu Hause erledigt, andererseits
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Wunsch der Beklagten habe sie die Arbeiten am Computer zu Hause erledigt, andererseits
aber auch in den Verkaufsstellen gearbeitet.
Die Betreuung der Verkaufsstellen in der E1xxxxxxxxxxxxx und M5xxxxxxxxxx sei ihr von
der Beklagten im Wege des Direktionsrechts übertragen worden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der
Beklagten vom 11.06.2003 weder fristlos noch fristgerecht beendet worden ist, sondern
über den 11.06.2003 hinaus fortbesteht,
2. und im Falle des Obsiegens, die Beklagte zu verurteilen, sie als
Arbeitnehmerin und Filialleiterin weiter zu beschäftigen,
3. die Beklagte zu verteilen, ihr ein wohlwollendes qualifiziertes
Zwischenzeugnis zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, sie habe der Klägerin nur im Rahmen des Agenturvertrages Vorgaben
gemacht und im Übrigen lediglich ihre Hilfestellung angeboten, so z.B. das
Softwareprogramm.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Klägerin schon deshalb keine Arbeitnehmerin
gewesen sei, da sie nicht selbst in einem bestimmten Umfang hätte tätig werden müssen,
sie die übernommene Verpflichtung des Betreibens der Verkaufsstellen K4xxxxxxxx und
F2xxxxxxxxxx und der Betreuung der Verkaufsstellen E1xxxxxxxxxxxxx und M5xxxxxxxxxx
auch nicht alleine hätte durchführen können, sondern zu diesem Zweck Arbeitnehmer hätte
beschäftigen müssen und auch tatsächlich beschäftigt habe wie insbesondere ihren
Lebensgefährten, der die Verkaufsstellen im Wesentlichen für die Klägerin geleitet habe
und der ihr Ansprechpartner – Ansprechpartner der Beklagten – gewesen sei.
Im Übrigen sei das Vorbringen der Klägerin zu unsubstantiiert, weil die Klägerin nicht im
Einzelnen angebe, wann ihr von wem welche Weisungen erteilt worden seien.
Mit Urteil vom 08.01.2004 – 3 Ca 1999/03 – hat das Arbeitsgericht Hagen die Klage in
vollem Umfang abgewiesen. Der allgemeine Feststellungsantrag sei bereits unzulässig.
Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten habe be-
reits wegen der Möglichkeit und des Erfordernisses der Leistungserbringung durch Dritte
kein Arbeitsverhältnis bestanden. Soweit die Beklagte hinsichtlich Berufskleidung,
Öffnungs-zeiten, Preisgestaltung, Abrechnungen und Bestellmöglichkeiten Vorgaben
gemacht habe, handele es sich nicht um arbeitsrechtliche Weisungen, sondern um
Rahmenbedingungen.
Zuletzt sprächen auch die nicht unerheblichen Provisionszahlungen gegen eine Arbeitneh-
merstellung.
Gegen das der Klägerin am 07.02.2004 zugestellte Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
seines Tatbestandes und seiner Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat die Klä-
gerin am 20.02.2004 Berufung eingelegt und diese am 06.05.2004 begründet nach entspre-
chender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist.
Sie vertritt die Ansicht, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht das Bestehen eines Arbeitsver-
hältnisses verneint und zu sehr auf die von den Parteien schriftlich getroffenen Regelungen
und zu wenig auf die tatsächliche Handhabung der Vertragsbeziehungen abgestellt habe.
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Das Arbeitsverhältnis sei nicht dadurch geprägt gewesen, dass sie Dritte (Arbeitnehmer) für
sich habe einsetzen können, sondern vielmehr dadurch, dass die von ihr – der Klägerin -
vergüteten Arbeitnehmer in den Verkaufsstellen K4xxxxxxxx und V2xxxxxxxxxxx teilweise
nicht von ihr eingestellt worden seien, sondern bereits von der Beklagten in diesen
Verkaufs-stellen beschäftigt worden seien, sie für die Verkaufsstellen E1xxxxxxxxx und
M5xxxxxxxxxx im eigenen Namen überhaupt keine Arbeitnehmer eingestellt habe und die
Beklagte ihr und ihrem Lebensgefährten, aber auch den anderen Arbeitnehmern
Weisungen erteilt habe wie ein Arbeitgeber und in der Verkaufsstätte eine Kamera
installiert gewesen sei, wodurch die Beklagte die Arbeitnehmer in den Filialen bei der
Arbeit habe beobachten können.
Auch habe sie genauso wie die von der Beklagten beschäftigten Filialleiter an zwei von der
Beklagten veranstalteten Seminaren teilgenommen. Im ersten Seminar sei ihr wie auch den
von der Beklagten beschäftigten Filialleiterinnen/Filialleitern mitgeteilt worden, wann
welche Eingaben in das von der Beklagten zur Verfügung gestellte und auch einsehbare
Software-programm vorzunehmen seien, wobei das Programm automatisch anmahne,
wenn die Per-sonalkosten am Tag mehr als 13 % betrügen.
In dem zweiten Seminar sei darauf hingewiesen worden, dass nur Zeitverträge abzuschlie-
ßen und Kündigungen nur mit Zustimmung der Beklagten auszusprechen seien.
Führende Mitarbeiter der Beklagten hätten mehrmals in der Woche die von ihr geleiteten
Filialen aufgesucht und Weisungen erteilt. Ihr und ihrem Lebensgefährten seien auch
telefo-nisch und insbesondere auch schriftlich Weisungen erteilt worden, wie sich aus den
Schrei-ben der Beklagten vom 13.03., 16.05., 07.01., 06.01., 14.04., 10.04, 23.05. und
11.04.2003 (BL. 224f) ergebe, die die Klägerin in Fotokopie vorgelegt hat und auf die
Bezug genommen wird.
Wenn sie nicht entsprechend den Weisungen der Beklagten die Kasse geführt habe, habe
die Beklagte dies dadurch sanktioniert, dass sie keine Bestellungen hätte aufgeben
können.
Die Personalentscheidungen habe ein führender Mitarbeiter der Beklagten vorgegeben
oder sie habe sie sich von ihm genehmigen lassen müssen.
Ungefähr drei Wochen vor Ostern im Jahre 2003 habe die Beklagte Arbeitspläne für die
Mit-arbeiter der von ihr - der Klägerin – geleiteten Filialen erstellt, die sie zu beachten
gehabt habe und am Gründonnerstag habe die Beklagte sie angewiesen, die
Stundenlöhne der Aushilfen von 6,14 € auf 5,11 € zu reduzieren und Vollzeitkräfte
zumindest auf Teilzeit run-terzustufen und angekündigt, dass im Falle der Weigerung einer
ihrer Mitarbeiter dies ma-chen würde.
Der Prokurist und der Qualitätsbeauftragte der Beklagten hätten auch ihr und den anderen
Arbeitnehmern gegenüber geäußert, dass sie weisungsbefugt seien, wohingegen Sie
selbst – die Klägerin – den Arbeitnehmern gegenüber als Filialleiterin der Beklagten
aufgetreten sei.
Der Prokurist der Beklagten habe sie angewiesen, von ihr vergütetes Personal aus der
K4xxxxxxxx und V2xxxxxxxxxxx in der E1xxxxxxxxxxx und der M5xxxxxxxxxx einzusetzen.
Der Qualitätsbeauftragte habe sie angewiesen, wie gebacken werden soll, wie Brot zu
lagern sei und welche Truhen aufgetaut werden sollten und nach welchen
Reinigungsplänen zu reinigen sei.
Schließlich sei ihr auch von dem Prokuristen im April 2003 die Vollmacht erteilt worden, im
Namen und auf Rechnung der Beklagten für die Filialen in der K4xxxxxxx,
E1xxxxxxxxxxxxx, M5xxxxxxxxxx sowie V2xxxxxxxxxxx Personal einzustellen und auch
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wieder zu kündigen.
Aus dem schriftlichen Unternehmenskonzept der Beklagten ergebe sich auch, dass die Be-
klagte auch die von ihr – der Klägerin – geführten Verkaufsstellen als ihre Filialen betrachte
und in allen Filialen in gleicher Weise die Hygiene und den Qualitätsstandard überwache,
was typischerweise dem Arbeitgeber obliege.
Jedenfalls sei sie Arbeitnehmerin gewesen, soweit sie die Verkaufsstätten
E1xxxxxxxxxxxxx und M5xxxxxxxxxx geleitet habe.
Ihr sei zunächst angeboten worden, diese Filialen auf Provisionsbasis wie die anderen bei-
den Filialen in der K4xxxxxxxx und F2xxxxxxxxxx zu führen. Da sie sich aber nicht sicher
gewesen sei, ob sich in der E1xxxxxxxxxxx und in der M5xxxxxxxx eine ausreichende
Provi-sion erzielen ließe, sei ihr für diese beiden zusätzlichen Filialen ein Betrag in Höhe
von 100,-- € pro Öffnungstag und pro Filiale und damit durchschnittlich monatlich 5.000,-- €
netto zu-gesagt worden. Aufgrund dessen sei ihr auch eine Verdienstbescheinigung über
5.000,-- € erteilt worden. Sie habe in den Filialen E1xxxxxxxxxxxxx und M5xxxxxxxxxx
stundenweise Personal eingearbeitet und Brötchen aufgebacken und sei auch weiterhin in
den Filialen in der K4xxxxxxxx und in der F2xxxxxxxxxx tätig gewesen. Allerdings habe sie
mit Übertragung der Filialen E1xxxxxxxxxxxxx und M5xxxxxxxxxx ihre Arbeitszeit auf alle
vier Filialen verteilen müssen. Ihr Lebensgefährte habe in der E1xxxxxxxxxxxxx und in der
M5xxxxxxxxxx auch Personal eingearbeitet. Er habe dafür von der Beklagten nicht vergütet
werden sollen.
Die Kündigung sei auch nicht berechtigt, zumal keine Abmahnungen zuvor erteilt worden
seien.
Zur Überziehung ihres Kontos sei es gekommen, weil die Beklagte die Nettoverkaufspreise
der für die Filialen E1xxxxxxxxxxxxx, M5xxxxxxxxxx und F2xxxxxxxxxx gelieferten Waren
zu 100 % und der für die K4xxxxxxxx gelieferten Waren zu 73 % sofort von ihrem Konto
abgebucht habe ohne Rücksicht darauf, ob alle Waren hätten verkauft werden können.
Andererseits seien die ausstehenden Provisionen nicht vor Ablauf eines Monats gezahlt
worden.
Selbst eventuell der Beklagten ihr gegenüber zustehende Zahlungsansprüche könnten
aber eine Kündigung nicht rechtfertigen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 08.01.2004 – 3 Ca 1999/03 –
teilweise abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung
vom 11.06.2003 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist,
2. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, sie
als Arbeitnehmerin und Filialleiterin weiter zu beschäftigen,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihr ein wohlwollendes qualifiziertes
Zwischenzeugnis auf dem Geschäftsbogen der Beklagten zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertritt weiterhin die Ansicht, dass mit der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestanden
habe, da sie von der Klägerin keine nach Zeit, Ort und Inhalt bestimmte Arbeitsleistungen
verlangt habe und die Klägerin während der Dauer des Vertragsverhältnisses insgesamt 54
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Mitarbeiter beschäftigt habe.
Aus ihren Vorgaben, Hilfestellungen und Vorschlägen hinsichtlich der Betriebsführung
ließe sich kein Arbeitsverhältnis herleiten.
Bezüglich der Arbeitnehmer in den Verkaufsstellen K4xxxxxxxx und F2xxxxxxxxxx sei
unerheblich, ob sie teilweise in den Verkaufsstellen schon vor ihrer Übernahme durch die
Klägerin beschäftigt gewesen seien und sie – die Beklagte – sie eingestellt habe. Auch sei
unerheblich, dass sie – die Beklagte – in den Filialen E1xxxxxxxxxxxxx/M5xxxxxxxxxx
eigene Arbeitnehmer beschäftigt habe.
Soweit ihre Mitarbeiter – Mitarbeiter der Beklagten – Seminare durchgeführt hätten und
teilweise auch in den von der Klägerin übertragenen Filialen erschienen seien, sei dies
lediglich geschehen, um im Rahmen des Agenturvertrages Hilfestellungen und
Empfehlungen zu geben. In dem Seminar bezüglich Personalangelegenheiten sei lediglich
angeboten worden, sie bei Schwierigkeiten mit Arbeitsverträgen kontaktieren zu können.
Es habe sich aber nicht um eine Anweisung gehandelt. Sie habe der Klägerin auch nicht
vorgegeben, nur befristete Arbeitsverträge abzuschließen und Einstellungen oder
Kündigung nur mit ihrer Zustimmung – der Zustimmung der Beklagten – vorzunehmen.
Die Reinigungspläne ergäben sich aus einem von ihr erstellten
Lebensmittelhygienekontrollsystem, das nach gewerberechtlichen Vorgaben zwingend
notwendig sei und von den Agenturen in der Regel nicht selbst erstellt werden könne.
Sofern die von ihr zu Verfügung gestellte Software einen Hinweis gebe, wenn die
Personalkosten 13 % des Umsatzes überstiegen, habe die Klägerin dies nicht beachten
müssen, obwohl sich herausgestellt habe, dass sich Filialen mit Nettopersonalkosten von
13 % am wirtschaftlichsten betreiben ließen.
Um eine EDV-Bestellhilfe zu erhalten, sei es erforderlich, Abverkaufszahlen in die Software
einzugeben. Das in der Software ebenfalls enthaltende Buchführungsprogramm habe von
der Klägerin genutzt werden können, um sich das Entwickeln eines eigenen Kassenbuchs
zu ersparen.
Lediglich in einer Filiale sei eine Kamera angebracht gewesen, um Kundendiebstähle zu
vermeiden. Der Lebensgefährte der Klägerin habe sie – die Beklagte – autorisiert, ebenfalls
per Internet die Kameraaufzeichnungen anzusehen.
Sie bzw. ihre Mitarbeiter seien gegenüber den Arbeitnehmern der Klägerin auch nicht als
Arbeitgeber aufgetreten und hätten sich auch nicht auf eine arbeitsrechtliche
Weisungsbefugnis berufen.
Die Personaleinsatzplanung sei von der Klägerin bzw. ihrem Lebensgefährten durchgeführt
worden.
Es möge sein, dass die Klägerin gegenüber ihren Mitarbeitern nicht wie eine Arbeitgeberin
aufgetreten sei, sondern dies ihrem Lebensgefährten überlassen habe. Maßgeblich sei,
dass sie allein nicht in der Lage gewesen sei, ihre vertraglichen Verpflichtungen ihr - der
Beklagten - gegenüber zu erfüllen und sie die Mitarbeiter vergütet habe und sie sie als
Arbeitgeberin steuerlich und sozialversicherungsrechtlich gemeldet habe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen und
die Sitzungsniederschrift vom 29.11.2004 Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
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I
Die Klägerin hat unabhängig von der Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen
außerordentlichen Kündigung keinen Anspruch auf Feststellung, dass das
Arbeitsverhältnis nicht beendet worden ist, weil eine solche Feststellung voraussetzen
würde, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, was jedoch nicht
der Fall ist.
1. Der Klageantrag ist so auszulegen, dass die Klägerin mit der vor dem Arbeitsgericht
erhobenen Klage sich nur gegen die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wendet und
die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses begehrt, nicht jedoch die Feststellung der
Unwirksamkeit der Kündigung unabhängig von dem durch die Kündigung betroffenen
Vertragsverhältnis. Andernfalls hätte es einer Festlegung auf die Art des
Vertragsverhältnisses im Feststellungsantrag bezüglich der Wirksamkeit der Kündigung
nicht bedurft (vgl. zu vergleichbaren Anträgen BAG, Beschluss vom 19.12.2000 – 5 AZB
16/00 – und BAG, Beschluss vom 17.01.2001 – 5 AZB 18/00 – AP Nr. 9 und 10 zu § 2
ArbGG 1979 Zuständigkeitsprüfung) und hätte es ausgereicht, lediglich im Antrag zu 2)
zusätzlich eine Weiterbeschäftigung als Arbeitnehmerin zu beantragen.
Auch hat die Klägerin dem Hinweis des Arbeitsgerichts nicht widersprochen, das
hinsichtlich der Auslegung der Anträge und der sich daraus ergebenden
Rechtswegzuständigkeit auf die oben genannten Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts
Bezug genommen hat.
Die Klägerin hat auch in ihrem späteren Vorbringen nicht erkennen lassen, dass sie sich
gegen die Kündigung auch für den Fall zur Wehr setzen will, dass sie keine Arbeitnehmerin
der Beklagten ist.
2. Weder aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen noch aus der
tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses ergibt sich, dass die Klägerin
Arbeitnehmerin der Beklagten war.
a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines
anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher
Abhängigkeit verpflichtet ist. Arbeitnehmer ist insbesondere der Mitarbeiter, der nicht im
Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die
Abgrenzung von Bedeutung sind die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu
erbringen ist und die tatsächliche Durchführung des Vertrages und nicht die Modalitäten
der Zahlung oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die
Überbürdung vertraglicher Risiken. Ist der zu Dienstleistungen Verpflichtete berechtigt,
seine Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, spricht dies regelmäßig gegen ein
Arbeitsverhältnis. Die Möglichkeit der Leistungserbringung durch Dritte ist ein wesentliches
Merkmal selbständigen Tätigwerdens, das mit dem Status eines Arbeitnehmers
grundsätzlich nicht zu vereinbaren ist. Allerdings ist es nicht in jedem Fall gerechtfertigt,
wegen der bloßen Berechtigung des Vertragspartners, die vertraglich geschuldete Leistung
durch Dritte erbringen zu lassen, ein Arbeitsverhältnis von vornherein auszuschließen.
Dies gilt zumindest dann, wenn die persönliche Leistungserbringung die Regel und die
Leistungserbringung durch einen Dritten eine seltene Ausnahme darstellt, die das
Gesamtbild der Tätigkeit nicht nennenswert verändert ( vgl. BAG, Urteil vom 04.12.2002 - 5
AZR 667/01 – AP Nr. 115 zu § 611 BGB Abhängigkeit in einem Fall, in dem dem Kläger die
Leitung einer Verkaufsstätte für Backwaren als Kommissionär übertragen worden war).
Es ist die tatsächliche Durchführung zu berücksichtigen und so hat das
Bundesarbeitsgericht in dem der zitierten Entscheidung zugrunde liegenden Fall die Klage
auch mit dem Hinweis abgewiesen, dass der Kläger von der Möglichkeit der
Leistungserbringung durch Dritte Gebrauch gemacht habe und sich teilweise von seiner
Ehefrau habe vertreten lassen, damit er die Prüfung zum Bäckermeister habe ablegen
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Ehefrau habe vertreten lassen, damit er die Prüfung zum Bäckermeister habe ablegen
können.
b) Aufgrund dieser Erwägungen kann bei dem hier zugrundeliegenden Sachverhalt nicht
von einem Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgegangen
werden.
Die Klägerin war nicht nur aufgrund des schriftlichen Vertrages berechtigt, die Verpflichtun-
gen aus dem Vertrag durch Dritte erfüllen zu lassen, sondern sie war auch aus
tatsächlichen Gründen nicht gehalten, ihre Arbeitskraft in einem bestimmten Umfang zur
Verfügung zu stellen, sie hat dies auch nicht getan und hat darüber hinaus auch der
Beklagten über ihre Arbeitszeiten keine Rechenschaft ablegen müssen. Wie die Klägerin in
der letzten mündli-chen Verhandlung vorgetragen hat, ist ihr von der Beklagten gesagt
worden, dass es egal sei, wie viele Stunden sie arbeiten würde und hat die Beklagte auch
in keiner Weise darauf geachtet, in welchem Umfang die Klägerin selbst tätig wurde,
geschweige denn, wann sie tätig wurde.
Auch hat sie vorgetragen, dass sie nur noch angeben könne, etwa täglich fünf bis acht
Stun-den gearbeitet zu haben und sich an dem Wochentag frei genommen zu haben, an
dem sie mit ihrem Kleinkind am Babyschwimmen teilgenommen habe. Soweit sie ihre
Tätigkeiten schildert, wird auch in keiner Weise erkennbar, ob und in welchem Umfang nur
sie die Tätig-keiten ausführen konnte und sie diese nicht ihrem Lebensgefährten oder
anderen von ihr vergüteten Arbeitnehmern überlassen konnte und überlassen hat.
Wenn die Klägerin anfänglich ihre Arbeitnehmereigenschaft darauf gestützt hat, dass sie
entsprechend den Weisungen der Beklagten kassiert, gebacken und die Kasse
abgerechnet hat, ist nach ihrem letzten Vorbringen nicht erkennbar, dass die Beklagte in
irgendeiner Wie-se Wert darauf gelegt hat, dass die Klägerin selbst diese Tätigkeiten zu
bestimmten Zeiten und in einem bestimmten Umfang verrichtete.
Dass die Klägerin sich einen Tag in der Woche ganz frei nahm, ist vielmehr ein
Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin die sich täglich wiederholenden Tätigkeiten
einschließlich Kassen-führung und Bestellwesen in keiner Weise selbst verrichten musste.
Da die Klägerin nach dem Agenturvertrag keine bestimmten Arbeiten durchzuführen hatte
und deshalb erst recht keine nach Zeit, Dauer und Ort bestimmten Tätigkeiten und die
Kläge-rin gerade mit Hinweis darauf auch selbst einräumt, nicht angeben zu können, zu
welchen Zeiten sie in welchem Umfang tätig geworden ist, ist auch nicht erkennbar, wie ein
Arbeits-verhältnis aufgrund der bisherigen Vereinbarungen und der tatsächlichen
Durchführung fort-gesetzt werden sollte.
c) Unabhängig davon, dass bereits deshalb kein Arbeitsverhältnis besteht, weil die
Klägerin Art und Umfang ihrer Tätigkeit frei bestimmen konnte und es ihr möglich war, die
nach dem Agenturvertrag zu verrichtenden Tätigkeiten Dritten zu übertragen, sie hiervon
auch Gebrauch gemacht hat und beschränkte unternehmerische Chancen keine
persönliche son-dern allenfalls wirtschaftliche Abhängigkeit begründen (vgl. BAG, Urteil
vom 04.12.2002 - 5 AZR 667/01 – AP Nr. 115 zu § 611 BGB Abhängigkeit unter I. 6. der
Entscheidungsgründe) ist hinsichtlich des unternehmerischen Entscheidungsspielraumes
und der Beeinflussbarkeit der Chancen und Risiken durch die Klägerin folgendes zu
berücksichtigen:
aa) Die Eigenart des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien beruht darauf, dass die
Beklagte die Leistungen erbringt, die am günstigsten für alle Verkaufsstellen gemeinsam
erbracht werden und die Betreiberin/der Betreiber einer oder mehrerer Verkaufsstellen
ledig-lich die Aufgaben zu erfüllen und die Entscheidungen noch zu treffen hat, die
sinnvollerweise besser auf Verkaufsstellenebene erfüllt und getroffen werden können.
So war es Aufgabe der Beklagten, das Geschäftskonzept zur Verfügung zu stellen und wie-
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ter zu entwickeln, ein geeignetes Ladenlokale zu finden und einzurichten, den Einkauf der
Backwaren und die Belieferung der Verkaufsstätten zu organisieren, und durch die
Zurverfü-gungstellung weiterer Betriebsmittel, Schulungen, Beratung und Kontrolle dafür zu
sorgen, dass für alle Verkaufsstellen mit gleicher Qualität, gleichem Erscheinungsbild und
gleichem Preis-Leisungsverhältnis geworben werden kann und beim Kunden der Eindruck
entsteht, dass hinter allen Verkaufsstätten eine einheitliche leistungsfähige Organisation
steht, die in erheblicher Weise die Leistungen einer jeden Verkaufsstelle prägt und er das
Vertrauen, das eventuell bereits eine Verkaufsstelle bei ihm erworben hat, ohne weiteres
auch auf die ande-ren von der Beklagten eingerichteten Verkaufsstellen übertragen kann.
Dies bedeutet auch, dass die unternehmerischen Tätigkeiten der Beklagten und der
Betreiber ineinander greifen und auch dadurch beeinflusst werden, welche Kenntnisse und
Erfahrungen der Betreiber einer Verkaufstelle schon erworben hat und inwieweit er in der
Lage aber auch willens ist, die mit dem Betreiben einer oder sogar mehrerer Verkaufstellen
verbundenen Anforderun-gen zu erfüllen.
Dieses Geschäftskonzept ermöglicht es, eine Verkaufsstelle ohne eine risikoreiche und
auf-wendige Gründungsphase übernehmen zu können und auch später sich um einen
wesentli-chen Teil schwierigerer unternehmerischer Tätigkeiten und Entscheidungen nicht
kümmern und nur ein begrenztes unternehmerisches Risiken übernehmen zu müssen, z.B.
wenn An-passungen an neuere Entwicklungen erforderlich werden, und erleichtert es auch
dem Betreiber, eine solche Verkaufsstelle wieder aufzugeben. Wenn auch die
unternehmerische Freiheit des Betreibers eingeschränkt ist, so kann der Betreiber dennoch
wie jeder andere Unternehmer jeweils selbst bestimmen, welche Tätigkeit in welchem
Umfang er wann in wel-cher Intensität ausführt – so hat z.B. die Klägerin nach ihren
Angaben in ihrem Büro in der Verkaufstelle in der K4xxxxxxxx ein Kinderbett aufgestellt
und ihr Kind bei der Arbeit beauf-sichtigt - oder delegiert und kann die Auswahl des
Personals, seine Einarbeitung und seine Anleitung vornehmen und die Art der
Zusammenarbeit und das Arbeitsklima beeinflussen (vgl. zu diesen Gesichtspunkten BAG,
Urteil vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00 – AP Nr. 111 zu § 611 BGB Abhängigkeit unter I. 2.
der Entscheidungsgründe) aber auch sein Einkom-men, alles Gesichtspunkte, die für seine
persönliche Unabhängigkeit von besonderer Bedeu-tung sind.
Dem Betreiber einer Verkaufsstelle und insbesondere mehrerer Verkaufsstellen verbleiben
Leitungsaufgaben und damit nicht nur ganz einfache Arbeiten wie z.B. das Austragen von
Zeitungen, obwohl auch solche Arbeiten außerhalb eines Arbeitsverhältnisses übertragen
werden können, wenn zu ihrer Bewältigung Hilfskräfte hinzugezogen werden können und
müssen (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juli 1997, Az: 5 AZR 312/96 = BAGE 86, 170-177 = AP
Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsträger = DB 1997, 2437-2438)
bb) Soweit die Beklagte bezüglich Arbeitskleidung, zu verwendender Betriebsmittel, Reini-
gung, Warenpräsentation, Verkaufspreise, Bestellwesen und der Kassenführung Vorgaben
gemacht hat, entsprach dies zumindest im Wesentlichen dem Agenturvertrag und dem
oben skizzierten und für die Klägerin bei Unterzeichnung des Agenturvertrages
erkennbaren Ge-schäftskonzept der Beklagten.
Wie sich bereits aus den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 12.12.2001 – 5
AZR 253/00 – und vom 04.12.2002 – 5 AZR 667/01 – (AP Nr. 111 und Nr. 115 zu § 611
BGB Abhängigkeit), denen ähnliche Sachverhalte zugrunde liegen, aber auch aus den obi-
gen Ausführungen ergibt, lässt sich daraus kein Arbeitsverhältnis herleiten, selbst wenn
nicht wie hier die Aufgaben in so großem Umfang durch Dritte ausgeführt werden.
Hinsichtlich der Kassenführung ist zu berücksichtigen, dass nach dem Agenturvertrag die
Waren im Eigentum der Beklagten verblieben, für ihre Rechnung zu verkaufen waren und
der Verkaufspreis von der Klägerin auf das vereinbarte Konto einzuzahlen war. Für die Be-
klagte war deshalb eine für sie nachvollziehbare Kassenführung von besonderer
Bedeutung ( vgl. speziell zum Kassensystem auch BAG, Urteil vom 12.12.2001 – 5 AZR
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253/00 – aaO unter I.2.g), ohne dass dadurch die Freiräume der Klägerin entscheident
eingeschränkt wur-den.
Aber auch soweit entsprechend dem Vorbringen der Klägerin die Beklagte die
Aufgabenver-teilung, wie sie im Agenturvertrag vorgesehen ist, teilweise nicht eingehalten
hat, hat die Klägerin weder vorgetragen, dass dies ihren Interessen zuwider lief, noch dass
sie etwas getan hat, die Beklagte daran zu hindern.
Dies gilt auch, soweit die Beklagte sich für Personalfragen mit arbeitsrechtlichem Bezug
zu-ständig fühlte bzw. zumindest vorher angehört werden wollte. Die Klägerin hat auch
keinen Fall dargelegt, in dem sie angewiesen worden sei, einen bestimmten Arbeitnehmer
gegen ihren Willen in ihrem Namen einzustellen. Allein aufgrund der Zahl der von der
Klägerin be-schäftigten aber auch eingestellten Arbeitnehmer ergibt sich, dass hinsichtlich
Einstellung,
Einarbeitung und Anleitung der Mitarbeiter der Klägerin ein wesentlicher Spielraum
verblieb, was sich hier schon daraus ergibt, dass die Klägerin ihren Lebensgefährten für sie
tätig wer-den lassen konnte.
Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass in den
Filialen K4xxxxxxxx und V2xxxxxxxxxxx nach Abschluss des Agenturvertrages auch
Arbeit-nehmer tätig gewesen seien, die noch von der Beklagten eingestellt worden seien.
Da mit Übernahme der Filialen durch die Klägerin ein Betriebsübergang vorlag, ist die
Klägerin ge-mäß § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis
eingetreten und hat nicht die Beklagte diesbezüglich ihre unternehmerische Freiheit
begrenzt.
d) Es kann seitens der Klägerin auch nicht eingewandt werden, dass die Arbeitnehmer, de-
nen sie die Erfüllung der von ihr im Agenturvertrag übernommenen Verpflichtungen übertra-
gen und die sie dafür vergütet hat, letztlich nicht ihre Arbeitnehmer, sondern Arbeitnehmer
der Beklagten gewesen seien, weil die Beklagte gegenüber diesen Arbeitnehmern ein Wei-
sungsrecht in Anspruch genommen habe.
Zum einen entsteht durch eine (unberechtigte) Inanspruchnahme eines Weisungsrechtes
kein Arbeitverhältnis und ist es im Rahmen eines Vertragsverhältnisses, in dem der Leis-
tungsverpflichtete zur Erfüllung seiner Verpflichtungen überwiegend Erfüllungsgehilfen ein-
setzt, nicht selten so, dass der Vertragspartner sich auch unmittelbar an die Erfüllungsgehil-
fen wendet, um auf eine ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vertrag
hinzuwirken und Leistungsbestimmungen gemäß § 315 BGB vorzunehmen. So nimmt z.B.
bei einem Werkvertrag der Besteller häufig eine Konkretisierung des Auftrags unmittelbar
gegenüber den vom Inhaber des Handwerksbetriebes beschäftigten Arbeitnehmern vor.
Zum Anderen spricht zwar der Umstand, dass die Klägerin neben ihrem Lebensgefährten
zahlreiche Arbeitnehmer beschäftigt und vergütet hat und dies auch bei der Vereinbarung
der Höhe der Provision für die Verkaufsstellen K4xxxxxxxx und V2xxxxxxxxxxx zugrunde
gelegt wurde, dagegen, dass sie selbst Arbeitnehmerin der Beklagten war. Wäre sie aber
selbst nicht als Arbeitgeberin anzusehen, so ließe dies umgekehrt dennoch nicht den
Schluss zu, dass der Agenturvertrag, der auch nach seiner tatsächlichen
Vertragsgestaltung ihre eigene Tätigkeit nicht in einem bestimmten Umfang vorsah und ihr
ermöglichte, an ihrer Stelle ihren Lebensgefährten einzusetzen, ein Arbeitsvertrag war.
e) Ein Arbeitsverhältnis ergibt sich auch nicht daraus, dass der Klägerin im Februar 2003
eine neu eingerichtete Verkaufsstelle in der E1xxxxxxxxxxxxx und im April 2003 in der
M5x-xxxxxxxxx übertragen wurde und ihr hierfür eine feste Provision in Höhe von 100,-- €
pro Öff-nungstag und Verkaufsstelle zugesagt wurde, ohne dass sie die Kosten für das
Verkaufsper-sonal und die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten nebst Einrichtung zu
tragen hatte.
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Wie die Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung selbst vorgetragen hat, wurde
diese Vergütungsregelung lediglich getroffen, weil sie selbst sich nicht sicher war, ob sich
in diesen Filialen eine ausreichende Provision erzielen ließe. Nach ihrem Vorbringen
unterschieden sich jedoch ihre Pflichten bezüglich dieser Filialen im Übrigen nicht von
denen hinsichtlich der anderer Filialen. Sie hat auch insofern davon Gebrauch gemacht,
Leitungsaufgaben auf ihren Lebensgefährten zu delegieren, und hat ihre bisherige
Arbeitszeit lediglich auf alle vier Filialen verteilt.
Die beiden weiteren Filialen wurden ihr auch nicht, wie die Klägerin meint, im Wege des
Direktionsrechts übertragen. Aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich, dass dies im Wege
einer Vertragsergänzung mit zusätzlicher Provisionszusage geschah, die sie zumindest
konkludent angenommen hat, indem sie die Provision auch geltend gemacht hat.
f) Schließlich ist nicht entscheidungserheblich, dass die Klägerin nach ihrem Vorbringen
mit Schriftsatz vom 22.11.2004 ab April 2003 eine Vollmacht hatte, im Namen der
Beklagten Personal einzustellen, und diese Vollmacht sich auch auf die Filialen in der
K4xxxxxxxx und V2xxxxxxxxxxx bezog. Durch Erteilung der Vollmacht wurde das
Vertragsverhältnis nicht zu einem Arbeitsverhältnis. Abgesehen davon, dass die Klägerin
dies erst einen Tag vor der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, so dass die Beklagte
hierzu nicht mehr rechtzeitig Stellung nehmen konnte, gab ihr diese Vollmacht, wenn die
Klägerin von dieser Vollmacht tatsächlich auch für die Filialen in der K4xxxxxxxx und
V2xxxxxxxxxxx Gebrauch machen durfte, lediglich die Möglichkeit, entgegen den
vorherigen Vereinbarungen für die Verkaufsstellen in der K4xxxxxxxx und V2xxxxxxxxxxx
auch Personal der Beklagten einzusetzen.
II
Mangels Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin auch keinen Anspruch
darauf, als Arbeitnehmerin und Filialleiterin weiterbeschäftigt zu werden.
III
Gemäß § 109 GewO hat die Klägerin mangels Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses auch
keinen Anspruch auf ein Zeugnis.
Die Kosten der Berufung waren der Klägerin gemäß § 97 ZPO aufzuerlegen.
Wolffram
Schreckenberg
Klammt