Urteil des LAG Hamm, Az. 8 Sa 205/05

LArbG Hamm: unwirksamkeit der kündigung, wirtschaftliche einheit, betriebsrat, betriebsübergang, arbeitsgericht, soziale einrichtung, arbeitsorganisation, eugh, betriebsmittel, diplom
Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 205/05
Datum:
20.10.2005
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
8. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
8 Sa 205/05
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Dortmund, 5 Ca 1695/04
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 835/05 Rücknahme 04.04.2006
Schlagworte:
Kündigung / Betriebsratsanhörung / Betriebsübergang
Normen:
BetrVG § 102; KSchG § 1; BGB § 613 a
Leitsätze:
1. Begründet der Arbeitgeber im Zuge der Betriebsratsanhörung gemäß
§ 102 BetrVG das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten mit der
doppelten Erwägung, weder sei der zur Kündigung vorgesehene
Arbeitnehmer den Anforderungen eines vorhandenen freien
Arbeitsplatzes gewachsen noch stehe dieser Arbeitsplatz zur Verfügung,
da er zur Besetzung mit einem bislang freigestellten Betriebsratsmitglied
vorgesehen sei, so liegt eine wesentliche Änderung des
Kündigungssachverhalts, welche eine erneute Betriebsratsanhörung vor
Ausspruch der Kündigung erforderlich macht, auch dann vor, wenn nur
einer der genannten Hinderungsgründe dadurch entfällt, dass das
freigestellte Betriebsratsmitglied einen Einsatz auf dem freigehaltenen
Arbeitsplatz ablehnt. Erst durch den Wegfall eines der beiden genannten
Weiterbeschäftigungshindernisse wird für den Betriebsrat die
Möglichkeit eines
Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 Ziffer 3 BetrVG eröffnet.
2. Die Notwendigkeit einer erneuten Betriebsratsanhörung entfällt nicht
dadurch, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung selbst von
der veränderten Situation Kenntnis er-hält, da das Gesetz einen
nachträglichen Widerspruch nach Abschluss der Betriebsratsanhörung
nicht vorsieht.
Rechtskraft:
3. Die Revision wird zugelassen.
Tenor:
1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1) gegen das Urteil
des Arbeitsgerichts Dortmund vom 01.12.2004
- 5 Ca 1695/04 - werden zurückgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszuges - mit Ausnahme
der durch die Zeugenladung veranlassten Kosten, welche der Beklagten
zu 1) zur Last fallen - tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je die
Hälfte. Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszuges
trägt der Kläger die der Beklagten zu 2) in vollem Umfang und die
eigenen zur Hälfte. Die Beklagte zu 1) trägt die eigenen
außergerichtlichen Kosten voll und die des Klägers zur Hälfte.
3. Die Revision wird zugelassen.
4. Der Streitwert beträgt unverändert 35.977,40 €.
T a t b e s t a n d
1
Mit seiner Klage wendet sich der Kläger zum einen gegen die Beendigung seines
Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, betriebsbedingte Kündigung der Beklagten zu 1)
vom 26.02.2004 zum 30.06.2004. Zum anderen begehrt der Kläger unter Hinweis auf
die Vorschrift des § 613 a BGB die Feststellung eines mit der Beklagten zu 2)
fortbestehenden Arbeitsverhältnisses und verlangt von dieser, hilfsweise von der
Beklagten zu 1), die arbeitsvertragsgemäße Weiterbeschäftigung.
2
Zur Begründung seines Kündigungsfeststellungsbegehrens hat sich der Kläger, welcher
seit dem 02.12.1996 im Betrieb der Beklagten zu 1) – einer rechtlich selbständigen
kommunalen Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft – als Diplom-Ingenieur im
"Fachbereich Grün" mit der Dienstbezeichnung "Anleiter" tätig ist, im Wesentlichen auf
Mängel der Betriebsratsanhörung berufen und im Übrigen die Unwirksamkeit der
Kündigung gemäß § 613 a Abs. 4 BGB mit der Begründung geltend gemacht, die
bisherige Aufgabenstellung des "Fachbereichs Grün" falle keineswegs weg, vielmehr
sei die entsprechende Teilorganisation durch Übernahme von Aufgabenstellung,
sächlichen Betriebsmitteln und Stammpersonal auf die Beklagte zu 2) – die Stadt
D1xxxxxx als alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 1) – übergegangen. Eben aus
diesem Grunde bestehe das Arbeitsverhältnis nunmehr mit der Beklagten zu 2) fort,
welche folgerichtig zur arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigung des Klägers verpflichtet
sei.
3
Der Kläger hat im ersten Rechtszuge beantragt,
4
1. festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1)
begründete Arbeitsverhältnis nicht durch eine Kündigung der Beklagten
zu 1) vom 26.02.2004 zum 30.06.2004 aufgelöst worden ist,
5
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der
Beklagten zu 2) fortbesteht,
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3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten
Arbeitsbedingungen, insbesondere als Diplom-Ingenieur mit der
Vergütungsgruppe III Fallgruppe 3 c nach BAT Land/Kommune
weiterzubeschäftigen,
7
hilfsweise,
8
für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 2) die Beklagte zu 1)
zu verurteilen, den Kläger als technischen Angestellten in der
Vergütungsgruppe III Fallgruppe 3 c nach BAT Land/Kommune
weiterzubeschäftigen.
9
Die Beklagten haben beantragt,
10
die Klage abzuweisen.
11
Durch Urteil vom 01.12.2004 (Bl. 329 ff. d. A.), auf welches wegen der weiteren
Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das
Arbeitsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass das zwischen
dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis durch die
angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Weiter ist die Beklagte zu 1) zur
vorläufigen Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits verurteilt worden.
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Zur Begründung der klagestattgebenden Entscheidung ist im Wesentlichen ausgeführt
worden, die Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung scheitere an Mängeln der
Betriebsratsanhörung. Nachdem sich der Kläger im Vorfeld der Kündigung darauf
berufen habe, er könne bei der Beklagten zu 1) auf dem freien Arbeitsplatz eines
Arbeitsvermittlers im Produktbereich "Dienstleistungen" eingesetzt werden, habe die
Beklagte gegenüber dem Betriebsrat das Fehlen einer derartigen
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit damit begründet, unabhängig von der Frage, ob die –
vormals vom langzeiterkrankten Mitarbeiter P3xxx besetzte – Stelle überhaupt
"vergleichbar" sei und der Kläger das für diese Stelle vorauszusetzende
Anforderungsprofil erfülle, stehe dieser Arbeitsplatz für den Kläger schon deshalb nicht
zur Verfügung, weil er vorrangig für die Beschäftigung des Betriebsratsmitglieds K5xxxx
vorgesehen sei. In der Tatsache, dass Frau K5xxxx nach Abschluss der
Betriebsratsanhörung, aber noch vor Ausspruch der Kündigung, die Übernahme dieser
Position abgelehnt habe, liege eine wesentliche Änderung des
Kündigungssachverhalts, weswegen die Beklagte dem Betriebsrat auf der Grundlage
des geänderten Sachverhalts erneut Gelegenheit zur Stellungnahme habe geben
müssen. Im Ergebnis folge hieraus die Unwirksamkeit der Kündigung, woraus sich
zugleich die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des
Klägers ergebe.
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Zur Begründung für die Abweisung der gegenüber der Beklagten zu 2) verfolgten
Klageanträge hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen
eines Betriebsübergangs seien nicht gegeben, wobei offen bleiben könne, ob der
"Fachbereich Grün" als übergangsfähige Teilorganisation i.S.d. § 613 a BGB
anzusehen sei. Allein die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) einzelne oder zahlreiche
Betriebsmittel übernommen
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habe und unstreitig 4 von 13 im "Fachbereich Grün" eingesetzte Mitarbeiter
weiterbeschäftige, genüge jedenfalls nicht zur Annahme eines Betriebsübergangs. Zum
einen bestehe nämlich die organisatorische Einheit des "Fachbereichs Grün" bei der
Beklagten zu 2) nicht fort, vielmehr seien die betreffenden Mitarbeiter in verschiedene
Stadtämter übernommen worden. Allein die bestehenden Verflechtungen zwischen der
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Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) einschließlich der Nutzung wechselseitiger
Kontakte und Beziehungen genüge nicht, um vom Übergang der vormals bei der
Beklagten zu 1) bestehenden Organisationseinheit auszugehen. Darüber hinaus fehle
es auch an der Übernahme des bisherigen Betriebszwecks durch die Beklagte zu 2).
Während die Beklagte zu 1) den Doppelzweck verfolgt habe, unter Inanspruchnahme
von Fördermitteln Arbeitnehmer zu qualifizieren und zugleich im Auftrag der Beklagten
zu 2) kommunale Aufgaben zu erledigen, fehle es bei der Beklagten zu 2) an einer
vergleichbaren beschäftigungsfördernden Zielsetzung. Allein die Tatsache, dass auch
die Beklagte zu 2) in irgendeiner Form – etwa durch ASS-Maßnahmen oder sog. Ein-
Euro-Jobs – Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahmen durchführe, genüge nicht
zu der Annahme, die Beklagte zu 2) habe damit insgesamt den Betriebszweck der
Beklagten zu 1) als Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft übernommen.
Gegen das arbeitsgerichtliche Urteil haben sowohl die Beklagte zu 1) als auch der
Kläger Berufung eingelegt.
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Die Beklagte zu 1) macht mit ihrer Berufung geltend, zu Unrecht sei das Arbeitsgericht
von der Notwendigkeit ausgegangen, den Betriebsrat nach Abschluss des
Anhörungsverfahrens erneut zur Frage einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf der
Stelle eines Arbeitsvermittlers anzuhören. Tatsächlich habe nämlich die
Geschäftsleitung bereits am 17.10.2003 die Entscheidung getroffen, die dritte Stelle
eines Arbeitvermittlers nicht wieder zu besetzen. Allein wegen des besonderen
Kündigungsschutzes des Betriebsratsmitglieds Frau K5xxxx sei deren Einsatz auf der
fraglichen Stelle vorgesehen worden. Nachdem sich Frau K5xxxx Mitte Januar 2004
plötzlich doch entschieden habe, diese Tätigkeit nicht ausführen zu wollen, habe die
Geschäftsleitung die Entscheidung getroffen, die "Planstelle P3xxx" endgültig nicht
mehr zu besetzen, sondern entfallen zu lassen. Sowohl die Tatsache, dass das
Betriebsratsmitglied Frau K5xxxx sich nachträglich gegen die Übernahme der Position
eines Arbeitsvermittlers entschieden habe, als auch der Standpunkt der Beklagten, dass
die betreffende Aufgabenstellung für den Kläger ohnehin nicht geeignet sei, seien dem
Betriebsrat bekannt gewesen. Dementsprechend habe sich durch die Entscheidung der
Frau K5xxxx, die angebotene Stelle nicht zu übernehmen, an der fehlenden
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nichts geändert. Darüber hinaus sei zu
beachten, dass eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Betriebsrat erneut zu hören,
allenfalls bei einer Änderung des mitgeteilten Kündigungssachverhalts während des
Anhörungsverfahrens in Betracht komme. Vorliegend habe sich die Änderung des
Sachverhalts jedoch erst deutlich nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ergeben,
so dass es auch aus diesem Grunde hierauf nicht ankomme.
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Die Beklagte zu 1) beantragt,
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dass angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.
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Der Kläger verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung – soweit ihm günstig –, als
zutreffend und wendet sich mit seiner gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Berufung
gegen den Standpunkt des Arbeitsgerichts, nach dem unstreitigen Sachverhalt fehle es
an der Übernahme einer übergangsfähigen Teileinheit. Zu Unrecht habe das
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Arbeitsgericht hierbei auf die Gesichtspunkte der Wahrung einer organisatorischen
Identität und der Übernahme des Betriebszwecks abgestellt, was möglicherweise der
früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nicht jedoch der aktuellen, durch
die Rechtsprechung des EuGH geprägten Rechtslage entspreche. Danach sei für den
Betriebsübergang kennzeichnend der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit.
Voraussetzung für einen Betriebsübergang sei damit allein, dass durch eine (Teil)-
Übertragung einer Einheit eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher
geleisteten Tätigkeit möglich sei; darauf, ob tatsächlich der Arbeitsplatz beim Erwerber
dauerhaft erhalten bleiben solle, komme es demgegenüber nicht an. Zu Unrecht habe
das Arbeitsgericht dementsprechend einen Betriebsübergang schon mit der Erwägung
verneint, die bei der Beklagten zu 1) vormals vorhandene Teilorganisation des
"Fachbereichs Grün" sei bei der Beklagten zu 2) nicht mehr vorhanden. Auch wenn die
übernommene wirtschaftliche Einheit in eine beim Erwerber bestehende gleichartige
Einheit integriert werde, schließe dies einen Betriebsübergang nicht aus.
Die Unrichtigkeit des arbeitsgerichtlichen Standpunkts zum Erfordernis einer
übertragenen "organisatorischen Einheit" werde im Übrigen auch daran deutlich, dass
zeitlich vor Gründung der Beklagten zu 1) bei der Beklagten zu 2) gar keine
entsprechende Teilorganisation bestanden habe, vielmehr seien die Aufgaben früher
vom Grünflächenamt der Beklagten zu 2) gesteuert worden. Gleichwohl sei die
damalige Ausgliederung von Aufgaben als Teil-Betriebsübergang behandelt worden.
Mit der Rückübertragung und Wiedereingliederung der zwischenzeitlich von der
Beklagten zu 1) durchgeführten Tätigkeiten nebst Übernahme von Betriebsmitteln,
Personal etc. auf die Beklagte zu 2) finde allein der umgekehrte Vorgang statt. Eben aus
diesem Grunde sei schwer nachzuvollziehen, warum zwar die Ausgliederung seinerzeit
einen Betriebsübergang dargestellt haben solle, nicht jedoch die umgekehrte
Maßnahme der Wiedereingliederung.
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Auch soweit das Arbeitsgericht seine Entscheidung auf die angeblich fehlende
Übernahme des Betriebszwecks stütze, vermöge dies nicht zu überzeugen. Die von der
Beklagten zu 1) im "Fachbereich Grün" durchgeführte Aufgabenerledigung habe
nämlich zwei Aspekte verfolgt, und zwar zum einen die Erledigung kommunaler
Aufgaben – so etwa im Bereich der Grünpflegearbeiten – und zum anderen den
sozialen Zweck der Beschäftigungsförderung. Nachdem nunmehr die fragliche
Aufgabenstellung auf die Beklagte zu 2) zurückgefallen sei, verfolge diese mit der
Beschäftigung von ASS-Kräften und Langzeitarbeitslosen in sog. Ein-Euro-Jobs
ebenfalls neben der Erledigung kommunaler Aufgaben denselben sozialen Zweck wie
zuvor die Beklagte zu 1). Berücksichtige man weiter, dass zur übernommenen
wirtschaftlichen Einheit nicht nur die Arbeitsplätze der Stammarbeiternehmer, sondern
auch die mehr als 50 Qualifizierungsarbeitsplätze zählten, so müsse insgesamt von
einem Betriebsteilübergang hinsichtlich des "Fachbereichs Grün" ausgegangen
werden.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils
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1. festzustellen, dass das Arbeitverhältnis zwischen dem Kläger und der
Beklagten zu 2) und Berufungsbeklagten fortbesteht,
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2. die Beklagte zu 2) und Berufungsbeklagte zu verurteilen, den Kläger
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zu unveränderten Arbeitsbedingungen, insbesondere als Diplom-
Ingenieur mit der Vergütungsgruppe III Fallgruppe 3 c nach BAT
Land/Kommune weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
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Sie tritt der Auffassung des Arbeitsgerichts bei, der vom Kläger angenommene
Betriebsübergang scheitere schon daran, dass die Beklagte zu 2) keine wirtschaftliche
Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführe. Soweit der Kläger auf eine angebliche
Kontinuität bei der Durchführung beschäftigungspolitischer Maßnahmen verweise, treffe
auch dies nicht zu. Soweit die Beklagte zu 2) tatsächlich Langzeitarbeitslose in sog. Ein-
Euro-Jobs beschäftige, handele es sich um völlig neue arbeitsmarktpolitische
Maßnahmen. Dies ergebe sich schon daraus, dass im Zeitpunkt des angeblichen
Betriebsübergangs die rechtlichen Grundlagen hierfür noch gar nicht vorhanden
gewesen seien.
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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E
32
Die Berufungen beider Parteien bleiben ohne Erfolg.
33
I
34
Dies gilt zunächst für die Berufung der Beklagten zu 1), mit welcher sich diese gegen
die vom Arbeitsgericht getroffene Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung sowie
die ausgeurteilte Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung wendet.
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1. In Übereinstimmung mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung scheitert die
Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung an Mängeln der Betriebsratsanhörung gemäß
§ 102 Abs. 1 BetrVG. Das Landesarbeitsgericht tritt in vollem Umfang den
überzeugenden Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils bei. Die mit der Berufung
vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Entscheidung.
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a) Nachdem sich der Kläger bereits im Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt
u.a. darauf berufen hatte, er könne auf einem freien Arbeitsplatz eines Arbeitsvermittlers
im Produktbereich Dienstleistungen eingesetzt werden, umfasste die Verpflichtung der
Beklagten zur vollständigen Betriebsratsanhörung auch ein Eingehen auf die vom
Kläger konkret angesprochene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Indem die Beklagte
dem Betriebsrat sodann im Zuge der Betriebsratsanhörung vom 09.12.2003 auch den
Schriftverkehr mit dem Integrationsamt überließ, ergab sich hieraus – insbesondere aus
dem an die örtliche Fürsorgestelle gerichteten Schreiben vom 26.11.2003 (Bl. 91 ff. d.
A.) – die Erklärung der Beklagten, die planmäßig vom langzeiterkrankten Mitarbeiter
P3xxx besetzte Stelle stehe für den Kläger schon deshalb nicht zur Verfügung, weil sie
vorrangig einer anderen Mitarbeiterin anzubieten gewesen sei, welche als
Betriebsratsmitglied dem besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG unterliege
und ebenfalls vom Verlust ihres Arbeitsplatzes betroffen sei. Da sich diese Mitarbeiterin
auf eben diese Stelle "P3xxx" berufen habe, bestehe hier für den Kläger keine
Beschäftigungsmöglichkeit. Soweit es die vormals von der
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Arbeitsvermittlerin Frau L3xx besetzte Stelle betreffe, werde diese nicht neu besetzt,
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weshalb sie dem Kläger "unabhängig von der Frage, ob diese Stelle überhaupt
vergleichbar ist und Herr S1xxxxxxxxx-Z1xxxxxx (der Kläger) das für diese Stelle
vorauszusetzende Anforderungsprofil erfüllt...." nicht angeboten werden könne. Die
letztgenannten Ausführungen beziehen sich zwar unmittelbar nur auf die nicht
wiederbesetzte Stelle der ausgeschiedenen Mitarbeiterin L3xx, sinngemäß betrifft die
offen gelassene Frage der Qualifikation des Klägers aber auch die für das
Betriebsratsmitglied K5xxxx reservierte Stelle. Damit hat die Beklagte gegenüber dem
Betriebsrat das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien
Arbeitsplatz doppelt begründet.
b) Bei einer derart doppelt begründeten Verneinung von
Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten liegt aber in dem nachträglichen Wegfall von einem
der beiden Hinderungsgründe eine wesentliche Änderung des
Kündigungssachverhalts, welche eine erneute Betriebsratsanhörung erforderlich macht.
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Auf der Grundlage des zunächst mitgeteilten Sachverhalts hatte der Betriebsrat keine
Möglichkeit, einen Widerspruch gegen die Kündigung zu erheben, da unabhängig von
der Frage der Eignung des Klägers ein entsprechender Arbeitsplatz jedenfalls nicht frei
war. Erst nachträglich ist der Arbeitsplatz dadurch frei geworden, dass das
Betriebsratsmitglied K5xxxx die Übernahme dieses Dienstpostens ablehnte. Auch wenn
dem Betriebsrat aus dem Schreiben vom 26.11.2003 der Einwand des Arbeitgebers
bekannt war, auch aus Qualifikationsgründen komme der fragliche Arbeitsplatz ohnehin
für den Kläger nicht in Betracht, hätte der Betriebsrat aufgrund eines abweichenden
Standpunkts einen Widerspruch gemäß § 102 Abs. 3 Ziff. 3 BetrVG nicht geltend
machen können. Dementsprechend ist nicht entscheidend, ob der Betriebsrat bereits auf
der Grundlage des ursprünglichen mitgeteilten Sachverhalts Anlass gehabt hätte, sich
gedanklich auch mit der Frage der Qualifikation des Klägers zu befassen, entscheidend
ist vielmehr, dass erst durch das nachträgliche Freiwerden des Arbeitsplatzes für den
Betriebsrat die rechtliche Möglichkeit eines nicht offensichtlich unbegründeten
Widerspruchs eröffnet wurde. Einen nachträglichen Widerspruch bei wesentlicher
Änderung des Kündigungssachverhalts sieht das Gesetz nicht vor. Dementsprechend
hilft es der Beklagten nicht, dass dem Betriebsrat auch ohne arbeitgeberseitige
Mitteilung bekannt wurde, Frau K5xxxx wolle die Aufgabenstellung des Mitarbeiters
P3xxx nicht übernehmen. Allein durch Einleitung einer erneuten Betriebsratsanhörung
durch den Arbeitgeber wegen Änderung des maßgeblichen Kündigungssachverhalts
war der Betriebsrat in die Lage versetzt, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf dem
nunmehr frei gewordenen Arbeitsplatz geltend zu machen.
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c) Soweit die Beklagte schließlich ausführt, eine Verpflichtung des Arbeitgebers, dem
Betriebsrat Änderungen eines zuvor mitgeteilten Kündigungssachverhalts noch vor
Ausspruch der Kündigung mitzuteilen, komme allein für den Fall in Betracht, dass sich
der maßgebliche Kündigungssachverhalt während der Anhörungsfrist ändere, kann dem
nicht gefolgt werden. Nach Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens sind vielmehr
auch noch solche Änderungen des Kündigungssachverhalts zu berücksichtigen, welche
zwischen Abschluss der Betriebsratsanhörung und Ausspruch der Kündigung
stattfinden (vgl. KR/Etzel, 7. Aufl., § 102 BetrVG, Rz 80).
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2. Mit Rücksicht auf die festgestellte Unwirksamkeit der Kündigung hat das
Arbeitsgericht zu Recht die Beklagte auch zur vorläufigen Weiterbeschäftigung
verurteilt. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Gründe der arbeitsgerichtlichen
Entscheidung Bezug genommen.
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II
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Auch die von Seiten des Klägers eingelegte Berufung ist unbegründet.
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1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs
verneint, ohne dass die mit der Berufung vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte zu
einer Abänderung der Entscheidung Anlass geben.
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a) Soweit der Kläger zur Begründung seiner Auffassung, sein Arbeitsverhältnis sei im
Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen, auf den Gedanken
einer "rechtlichen Symmetrie" von vorangehender Ausgliederung und späterer
Wiedereingliederung der erledigten Aufgabenstellung zurückgreifen will und hierzu
ausführt, es sei nicht nachzuvollziehen, warum zwar die damalige Ausgliederung als
Betriebsübergang anzusehen gewesen sei, nicht jedoch "der Weg zurück", ist dies
schon im Ansatz nicht überzeugend.
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Dabei kann offen bleiben, ob tatsächlich im Zusammenhang mit der Gründung der
Beklagten zu 1) und der Übernahme von ursprünglich bei der Beklagten zu 2)
angestelltem Personal durch erstere die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs
i.S.d. § 613 a BGB vorgelegen haben. Aus der seinerzeit geschlossenen Vereinbarung
zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) (Bl. 206 ff. d.A.) ergibt sich zwar,
dass der Übergang der betroffenen Arbeitsverhältnisse sich nach § 613 a BGB richten
solle. Gerade die Tatsache, dass im Falle eines Betriebsübergangs die maßgeblichen
Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten, spricht indessen eher dafür, dass mit der
genannten Regelung möglichen rechtlichen Zweifeln Schweigen geboten werden und –
unabhängig von der wahren Rechtslage – jedenfalls die Rechtsfolgen des
Arbeitgeberwechsels entsprechend den Regeln eines Betriebsübergangs gestaltet
werden sollten. Auch das "Rückkehrrecht" gem. § 2 Ziff. 5 der Vereinbarung macht
deutlich, dass es mit der Vereinbarung darum ging, die Rechtsstellung der Beschäftigten
unabhängig von rechtlichen Fragen des § 613 a BGB abzusichern bzw. zu verstärken.
Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn "Ausgliederung" und spätere
"Wiedereingliederung" der von der Beklagten zu 1) erledigten Aufgaben in die
Verwaltung der Beklagten zu 2) in jedem Falle von der Regelung des § 613 a BGB
erfasst würden.
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Aber auch wenn man davon ausgeht, dass die Arbeitsverhältnisse der vormals bei der
Beklagten zu 2) beschäftigten Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Gründung der
Beklagten zu 1) auf diese im Wege des Betriebsübergangs übergegangen sind und
weiter annimmt, die zwischenzeitlich von der Beklagten zu 1) und konkret vom Kläger
ausgeübten Tätigkeiten würden nunmehr (wieder) von der Beklagten zu 2) erledigt,
bedeutet dies keineswegs zwangsläufig, dass dieser Vorgang rechtlich – gleichsam als
"actus contrarius" zur früheren Ausgliederung – wiederum einen Betriebsübergang
darstellt. Ausreichend und kennzeichnend für den Betriebsübergang ist nämlich nicht
die bloße Fortführung bestimmter Funktionen, sondern – wie der Kläger selbst betont –
die Übernahme einer "wirtschaftlichen Einheit". Aus der vorangehenden (unterstellten)
Ausgliederung einer Teileinheit folgt keineswegs, dass dann, wenn der frühere Inhaber
entsprechende Aufgaben wieder selbst erledigt, schon damit die Identität der
wirtschaftlichen Einheit erhalten bleibt und nicht etwa eine bloße Funktionsnachfolge
vorliegt. Während nämlich bei der Auslagerung von bislang in einer betrieblichen
Einheit erledigten Aufgaben die übertragende Teileinheit gegebenenfalls erst vom
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Betriebsveräußerer gebildet, anschließend abgespalten und schließlich vom Erwerber
als eigener Betrieb fortgeführt wird, so dass in der Tat eine beim Veräußerer bestehende
Einheit auf den Erwerber übergeht, führt der Entschluss, die Aufgaben der
ausgegliederten Einheit wieder in eigener Regie zu erledigen, keineswegs
zwangsläufig zum "Heimfall" der Einheit, vielmehr kommt statt dessen auch die
Möglichkeit in Betracht, die Aufgaben im Rahmen der (ggfls. personell verstärkten)
vorhandenen eigenen Organisation bzw. wirtschaftlichen Einheit zu erledigen. Die
rechtliche Ausgestaltung von "Ausgliederung" und späterer "Wiedereingliederung" ist
nach alledem voneinander völlig unabhängig. Vielmehr bedarf es jeweils der
eigenständigen Prüfung, inwiefern die fragliche Maßnahme die Voraussetzungen eines
Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB erfüllt.
b) Zu Unrecht hält die Beklagte den Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils zum
Erfordernis der Wahrung der Identität des Betriebes den Einwand entgegen, nach der
Rechtsprechung des EuGH sei – im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts, welche auf den Gesichtspunkt der "organisatorischen Einheit"
abstelle – auf die Wahrung der Identität der "wirtschaftlichen Einheit" abzustellen; hierfür
genüge letztlich, dass der Betriebsübernehmer ohne weiteres zur unveränderten
Fortführung der bereits bislang erledigten Tätigkeiten in der Lage sei.
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Soweit sich der Kläger insoweit auf die Kommentierung von Preis (ErfK/Preis § 613 a
BGB Rz 5) bezieht, ergibt sich jedenfalls aus dem Zusammenhang mit der
nachfolgenden Kommentierung in Rz 6 die Unvollständigkeit dieser Sichtweise. So
betont Preis allein, das frühere Verständnis des Betriebsbegriffs, nach welchem es auf
die durch die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel gebildete
Organisationseinheit ankomme und die Übernahme der Arbeitnehmer sich allein als
Rechtsfolge des Übergangs darstelle, berücksichtige nicht ausreichend den Normzweck
des § 613 a BGB, vielmehr sei – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
EuGH – je nach Art des Unternehmens auch die Übernahme des Personals für einen
Betriebsübergang ausreichend. Kennzeichnend für den Betriebsübergang im Sinne des
§ 613 a BGB sei damit der Übergang "einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen
Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung
einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit". Entgegen den Ausführungen der
Berufung genügt damit für die Übernahme einer "wirtschaftlichen Einheit" auch nach der
Rechtsprechung des EuGH und der neueren Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts nicht bereits die Fortführung des Unternehmenszwecks und der
entsprechenden Teiltätigkeiten, vielmehr ist mit Preis a.a.O. daran festzuhalten, dass
"ohne Nutzung der vom Vorgänger geschaffenen Arbeitsorganisation... es keinen
Betriebsübergang (gibt)".
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c) Die Überprüfung, inwiefern in diesem Sinne die Beklagte zu 2) den vormals von der
Beklagten zu 1) als "Fachbereich Grün" geführten Teilbetrieb unter Wahrung der
bestehenden Identität übernommen hat, erfordert nach der Rechtsprechung von EuGH
und Bundesarbeitsgericht eine Gesamtbeurteilung der maßgeblichen Faktoren, zu
denen insbesondere die Art des Betriebes, der Übergang bzw. Nichtübergang
materieller und immaterieller Güter, die Übernahme oder Nichtübernahem des
Hauptteils der Belegschaft, der Eintritt in Kundenbeziehungen sowie die Ähnlichkeit der
Tätigkeit des Betriebes vor und nach dem fraglichen Übergang gehören, wobei
sämtliche genannte Kriterien im Rahmen einer Gesamtschau zu würdigen sind (vg. KR-
Pfeiffer, 7. Aufl., § 613 a BGB Rz 28 ff. m.w.N.).
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Zu Recht hat auf dieser Grundlage das Arbeitsgerichts darauf abgestellt, dass die
Beklagte zu 2) aus dem "Fachbereich Grün" zwar einzelne (4 von 13) Arbeitnehmer
sowie verschiedene Gerätschaften – der Umfang ist streitig – übernommen hat. Im
Hinblick darauf, dass es sich bei der Beklagten zu 1) nicht um einen Produktionsbetrieb,
sondern um eine Beschäftigungsgesellschaft handelt, kommt der Übernahme der
Gerätschaften jedoch keine wesentliche Bedeutung für die Wahrung der
Betriebsidentität zu. Ebenso wenig hat die Beklagte zu 2) die Hauptbelegschaft des
"Fachbereichs Grün", erst recht nicht unter Aufrechterhaltung der von den Beschäftigten
repräsentierten Arbeitsorganisation übernommen.
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Soweit der Kläger daneben als übernommene Betriebsmittel auch die sog.
"Qualifizierungsarbeitsplätze" berücksichtigt wissen will, kann dem unabhängig davon,
in welchem Umfang auch die Beklagte zu 2) Arbeitsbeschaffungs- oder ASS-
Maßnahmen durchführt und Arbeitnehmer in "Ein-Euro-Jobs" einsetzt, nicht gefolgt
werden. Ausweislich des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 1) (Bl. 137 ff. d. A.)
handelt es sich bei der Beklagten zu 1) um eine gemeinnützige Einrichtung mit dem
Ziel, arbeitslosen Jugendlichen und Langzeitarbeitslosen durch Umschulung,
Fortbildung und Qualifizierung bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu vermitteln.
Der Beschäftigung etwa im Rahmen von Grünpflegetätigkeiten dient damit weder der
"Eigenversorgung" – die Beklagte zu 1) verfügt gar nicht über eigene Grünanlagen –,
noch geht es bei der Erledigung der Grünpflegeaufträge im Auftrag der Beklagten zu 2)
um eine gewerbliche Tätigkeit der Beklagen zu 1) zum Zweck der Gewinnerzielung.
Demgegenüber verfolgt die Beklagte zu 2), soweit sie im Rahmen der Erledigung
kommunaler Aufgaben ebenfalls etwa auf den Einsatz von Langzeitarbeitslosen
zurückgreift, eigenwirtschaftliche Ziele. Dem Anliegen der Qualifizierung pp. dient
insoweit allein die Verwendung staatlicher Fördermittel; die Beklagte zu 2) als Betrieb,
welcher die fraglichen Maßnahmen durchgeführt und etwa ABM-Kräfte im Bereich der
Grünpflege einsetzt, verwandelt sich hierdurch ebenso wenig in eine soziale
Einrichtung, wie dies für einen Produktionsbetrieb zutrifft, der Fördermittel zur Integration
schwer vermittelbarer Arbeitnehmer erhält. Dementsprechend waren zwar für den
Betrieb der Beklagten zu 1) die Arbeitsgelegenheiten bzw. räumlich bei der Beklagten
zu 2) angesiedelten Qualifizierungsarbeitsplätze kennzeichnende Betriebsmittel,
gleiches gilt jedoch nicht für entsprechende Arbeitsplätze im Bereich der kommunalen
Grünpflege bei der Beklagten zu 2) als Kommunalverwaltung.
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In Anbetracht der unterschiedlichen Organisation und der unterschiedlichen
Betriebszwecke kann dementsprechend auch nicht von einer Ähnlichkeit der
betrieblichen Tätigkeit ausgegangen werden. Die vormals bei der Beklagten zu 1)
vorhandene Einheit des "Fachbereichs Grün" als Teilorganisation einer Beschäftigungs-
und Qualifizierungsgesellschaft wird bei der Beklagten zu 2) nicht fortgeführt, vielmehr
organisiert die Beklagte zu 2), auch soweit sie nun Arbeitskräfte in eigener Regie im
Rahmen geförderter Maßnahmen beschäftigt, diese Tätigkeit im Rahmen der
bestehenden Verwaltungsorganisation. Die vier von der Beklagten zu 1)
übernommenen Beschäftigten führen nicht etwa ihre Aufgaben gemäß ihrer bisherigen
Funktion fort, vielmehr hat die Beklagte die betreffenden Mitarbeiter aufgrund der
vertraglichen Rücknahmeverpflichtung wieder in ein Arbeitsverhältnis übernommen,
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jedoch in anderen Bereichen der Verwaltung eingesetzt. Damit ist sowohl die zuvor
vorhanden gewesene Arbeitsorganisation des "Fachbereichs Grün" als auch die
"wirtschaftliche Einheit im Sinne der organisierten Zusammenfassung von Ressourcen"
aufgelöst, eine Ähnlichkeit von Betriebszweck und Arbeitsorganisation liegt nicht vor.
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Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 26.06.1997 – 8 AZR 426/95
– AP-Nr. 165 zu § 613 a BGB ausgeführt hat, kommt bei der Übernahme von Aufgaben
im Bereich der öffentlichen Verwaltung der vorhandenen Organisation besondere
Bedeutung zu. Eine "Wahrung der Identität" der Verwaltung ist bei Fortführung der
Aufgaben innerhalb einer gänzlich andersartigen Arbeitsorganisation der
übernehmenden Verwaltung nicht denkbar. Vielmehr liegt in einem solchen Fall
lediglich eine bloße Funktionsnachfolge vor. Dass die bei der Beklagten zu 1) mit dem
"Fachbereich Grün" vormals bestehende "Teileinheit" unter Beibehaltung der
vorhandenen Organisationsstruktur von der Beklagten zu 2) übernommen und nunmehr
– im Wesentlichen unverändert – unter dem Dach der Beklagten zu 2) fortgeführt wird,
trägt der Kläger selbst nicht vor. Darauf, inwiefern die Beklagte zu 2) mit ihrer eigenen
Verwaltungsorganisation nunmehr Leistungen auf dem Gebiet der Pflege kommunaler
Grünanlagen pp. erbringt, welche sich mit den vormals von der Beklagten zu 1)
übernommenen Grünpflegeaufträgen decken, kommt es aus den dargestellten Gründen
nicht an. Vielmehr kann allenfalls von einer (begrenzten) Funktionsnachfolge
ausgegangen werden.
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d) Gegen die Wahrung der Identität der "wirtschaftlichen Einheit" und damit gegen einen
Betriebsübergang spricht schließlich auch der bereits erwähnte Umstand, dass die
Beklagte zu 2) den von der Beklagten zu 1) verfolgten Betriebszweck einer
Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nicht unverändert fortführt.
Kennzeichnend für die Aufgabenstellung der Beklagten zu 1) – insbesondere im
"Fachbereich Grün" – war die Integration von Langzeitarbeitslosen, welche etwa in AB-
Maßnahmen übernommen und in diesem Rahmen mit Arbeiten im Grünbereich
beschäftigt wurden, wobei dem Kläger die Aufgabe eines "Anleiters" übertragen war.
Die Tatsache, dass die Beklagte zu 1) nicht über eigene Grünflächen verfügte, vielmehr
Aufträge von der Beklagten zu 2) zur Pflege städtischer Anlagen erhielt, vermag hieran
nichts zu ändern. Soweit der Kläger demgegenüber darauf verweist, die Gründung der
Beklagten zu 1) sei seinerzeit allein deshalb erfolgt, um vermehrt öffentliche Zuschüsse
zu erlangen, tatsächlich sei es aber darum gegangen, auf
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diesem Wege eigene kommunale Pflichtaufgaben unter Einschaltung der Beklagten zu
1) zu erledigen, wird damit die rechtliche Verselbständigung der Beklagen zu 1) und die
Maßgeblichkeit der jeweils eigenständigen Betriebszwecke verkannt.
Dementsprechend kommt es weder darauf an, mit welcher Motivation die Beklagte zu 2)
seinerzeit die Gründung der Beklagten zu 1) betrieben hat, noch dass die Beklagte zu 2)
als einzige Gesellschafterin gesellschaftsvertraglichen Einfluss auf die Geschicke der
Beklagten zu 1) nehmen kann. All dies vermag nichts daran zu ändern, dass zwischen
dem Unternehmenszweck der Beklagten zu 1) als rechtlich selbständiger
Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft einerseits und den von der Beklagten
zu 2) als Kommunalverwaltung verfolgten Verwaltungsaufgaben zu unterscheiden ist.
Der Einsatz der beschäftigten ABM-Kräfte erfolgte seitens der Beklagten zu 1) weder zur
Erreichung eines gewerblichen Produktionsziels "Grünpflege" zur Gewinnerzielung,
noch hatte die Beklagte zu 1) eigenständig Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu
erledigen, vielmehr erfolgte der Einsatz von ABM–Kräften durch die Beklagte zu 1) mit
der sozialpolitischen Zielsetzung der Beschäftigungsförderung. Dass sich die Beklagte
zu 2) als alleinige Gesellschafterin hiervon mittelbar Vorteile versprach, weil durch
Bildung der rechtlich verselbständigten Organisation der Beklagten zu 1) diese erhöhte
Fördermittel zu beanspruchen hatte und zugleich der Einsatz von ABM-Kräften wegen
der bestehenden internen Verflechtungen letztlich der Beklagten zu 2) zugute kam,
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vermag hieran nichts zu ändern.
Im Hinblick auf die verfolgte sozialpolitische Zwecksetzung der Beklagten zu 1) und
speziell des "Fachbereichs Grün" war damit für deren Betrieb die vorhandene
Arbeitsorganisation kennzeichnend, durch welche der Einsatz der beschäftigten ABM-
Kräfte im Rahmen der geschaffenen Beschäftigungsmöglichkeiten gelenkt und
beaufsichtigt wurde. Allein die Tatsache, dass nunmehr die Beklagte zu 2) die Pflege
ihrer Grünanlagen wieder selbst mit eigenen Kräften erledigt und hierbei auch ABM-,
ASS- oder "Ein-Euro-Job"-Beschäftigte einsetzt, rechtfertigt nicht die Annahme eines
Betriebsübergangs.
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2. Da zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis nicht
begründet worden ist, scheitert auch der gegenüber der Beklagten zu 2) verfolgte
Weiterbeschäftigungsanspruch.
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III
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Über die Kosten der Berufung war unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens
und Unterliegens zu entscheiden (§§ 97, 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).
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IV
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Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.
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Dr. Dudenbostel
Brüninghaus
G. Meyer
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