Urteil des LAG Hamm vom 20.10.2005, 8 Sa 205/05

Entschieden
20.10.2005
Schlagworte
Unwirksamkeit der kündigung, Wirtschaftliche einheit, Betriebsrat, Betriebsübergang, Arbeitsgericht, Soziale einrichtung, Arbeitsorganisation, Eugh, Betriebsmittel, Diplom
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Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 205/05

Datum: 20.10.2005

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 8. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 8 Sa 205/05

Vorinstanz: Arbeitsgericht Dortmund, 5 Ca 1695/04

Nachinstanz: Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 835/05 Rücknahme 04.04.2006

Schlagworte: Kündigung / Betriebsratsanhörung / Betriebsübergang

Normen: BetrVG § 102; KSchG § 1; BGB § 613 a

Leitsätze: 1. Begründet der Arbeitgeber im Zuge der Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten mit der doppelten Erwägung, weder sei der zur Kündigung vorgesehene Arbeitnehmer den Anforderungen eines vorhandenen freien Arbeitsplatzes gewachsen noch stehe dieser Arbeitsplatz zur Verfügung, da er zur Besetzung mit einem bislang freigestellten Betriebsratsmitglied vorgesehen sei, so liegt eine wesentliche Änderung des Kündigungssachverhalts, welche eine erneute Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der Kündigung erforderlich macht, auch dann vor, wenn nur einer der genannten Hinderungsgründe dadurch entfällt, dass das freigestellte Betriebsratsmitglied einen Einsatz auf dem freigehaltenen Arbeitsplatz ablehnt. Erst durch den Wegfall eines der beiden genannten Weiterbeschäftigungshindernisse wird für den Betriebsrat die Möglichkeit eines

Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 Ziffer 3 BetrVG eröffnet.

2. Die Notwendigkeit einer erneuten Betriebsratsanhörung entfällt nicht dadurch, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung selbst von der veränderten Situation Kenntnis er-hält, da das Gesetz einen nachträglichen Widerspruch nach Abschluss der Betriebsratsanhörung nicht vorsieht.

Rechtskraft: 3. Die Revision wird zugelassen.

Tenor: 1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 01.12.2004

- 5 Ca 1695/04 - werden zurückgewiesen.

2. Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszuges - mit Ausnahme

der durch die Zeugenladung veranlassten Kosten, welche der Beklagten zu 1) zur Last fallen - tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je die Hälfte. Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszuges trägt der Kläger die der Beklagten zu 2) in vollem Umfang und die eigenen zur Hälfte. Die Beklagte zu 1) trägt die eigenen außergerichtlichen Kosten voll und die des Klägers zur Hälfte.

3. Die Revision wird zugelassen.

4. Der Streitwert beträgt unverändert 35.977,40 €.

T a t b e s t a n d 1

2Mit seiner Klage wendet sich der Kläger zum einen gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, betriebsbedingte Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.02.2004 zum 30.06.2004. Zum anderen begehrt der Kläger unter Hinweis auf die Vorschrift des § 613 a BGB die Feststellung eines mit der Beklagten zu 2) fortbestehenden Arbeitsverhältnisses und verlangt von dieser, hilfsweise von der Beklagten zu 1), die arbeitsvertragsgemäße Weiterbeschäftigung.

3Zur Begründung seines Kündigungsfeststellungsbegehrens hat sich der Kläger, welcher seit dem 02.12.1996 im Betrieb der Beklagten zu 1) einer rechtlich selbständigen kommunalen Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft als Diplom-Ingenieur im "Fachbereich Grün" mit der Dienstbezeichnung "Anleiter" tätig ist, im Wesentlichen auf Mängel der Betriebsratsanhörung berufen und im Übrigen die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 613 a Abs. 4 BGB mit der Begründung geltend gemacht, die bisherige Aufgabenstellung des "Fachbereichs Grün" falle keineswegs weg, vielmehr sei die entsprechende Teilorganisation durch Übernahme von Aufgabenstellung, sächlichen Betriebsmitteln und Stammpersonal auf die Beklagte zu 2) die Stadt D1xxxxxx als alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 1) übergegangen. Eben aus diesem Grunde bestehe das Arbeitsverhältnis nunmehr mit der Beklagten zu 2) fort, welche folgerichtig zur arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigung des Klägers verpflichtet sei.

Der Kläger hat im ersten Rechtszuge beantragt, 4

51. festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis nicht durch eine Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.02.2004 zum 30.06.2004 aufgelöst worden ist,

62. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) fortbesteht,

73. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen, insbesondere als Diplom-Ingenieur mit der Vergütungsgruppe III Fallgruppe 3 c nach BAT Land/Kommune weiterzubeschäftigen,

hilfsweise, 8

9für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 2) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger als technischen Angestellten in der Vergütungsgruppe III Fallgruppe 3 c nach BAT Land/Kommune weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt, 10

die Klage abzuweisen. 11

Durch Urteil vom 01.12.2004 (Bl. 329 ff. d. A.), auf welches wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Weiter ist die Beklagte zu 1) zur vorläufigen Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits verurteilt worden.

13Zur Begründung der klagestattgebenden Entscheidung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung scheitere an Mängeln der Betriebsratsanhörung. Nachdem sich der Kläger im Vorfeld der Kündigung darauf berufen habe, er könne bei der Beklagten zu 1) auf dem freien Arbeitsplatz eines Arbeitsvermittlers im Produktbereich "Dienstleistungen" eingesetzt werden, habe die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat das Fehlen einer derartigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit damit begründet, unabhängig von der Frage, ob die vormals vom langzeiterkrankten Mitarbeiter P3xxx besetzte Stelle überhaupt "vergleichbar" sei und der Kläger das für diese Stelle vorauszusetzende Anforderungsprofil erfülle, stehe dieser Arbeitsplatz für den Kläger schon deshalb nicht zur Verfügung, weil er vorrangig für die Beschäftigung des Betriebsratsmitglieds K5xxxx vorgesehen sei. In der Tatsache, dass Frau K5xxxx nach Abschluss der Betriebsratsanhörung, aber noch vor Ausspruch der Kündigung, die Übernahme dieser Position abgelehnt habe, liege eine wesentliche Änderung des Kündigungssachverhalts, weswegen die Beklagte dem Betriebsrat auf der Grundlage des geänderten Sachverhalts erneut Gelegenheit zur Stellungnahme habe geben müssen. Im Ergebnis folge hieraus die Unwirksamkeit der Kündigung, woraus sich zugleich die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers ergebe.

14Zur Begründung für die Abweisung der gegenüber der Beklagten zu 2) verfolgten Klageanträge hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs seien nicht gegeben, wobei offen bleiben könne, ob der "Fachbereich Grün" als übergangsfähige Teilorganisation i.S.d. § 613 a BGB anzusehen sei. Allein die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) einzelne oder zahlreiche Betriebsmittel übernommen

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habe und unstreitig 4 von 13 im "Fachbereich Grün" eingesetzte Mitarbeiter weiterbeschäftige, genüge jedenfalls nicht zur Annahme eines Betriebsübergangs. Zum einen bestehe nämlich die organisatorische Einheit des "Fachbereichs Grün" bei der Beklagten zu 2) nicht fort, vielmehr seien die betreffenden Mitarbeiter in verschiedene Stadtämter übernommen worden. Allein die bestehenden Verflechtungen zwischen der 12

Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) einschließlich der Nutzung wechselseitiger Kontakte und Beziehungen genüge nicht, um vom Übergang der vormals bei der Beklagten zu 1) bestehenden Organisationseinheit auszugehen. Darüber hinaus fehle es auch an der Übernahme des bisherigen Betriebszwecks durch die Beklagte zu 2). Während die Beklagte zu 1) den Doppelzweck verfolgt habe, unter Inanspruchnahme von Fördermitteln Arbeitnehmer zu qualifizieren und zugleich im Auftrag der Beklagten zu 2) kommunale Aufgaben zu erledigen, fehle es bei der Beklagten zu 2) an einer vergleichbaren beschäftigungsfördernden Zielsetzung. Allein die Tatsache, dass auch die Beklagte zu 2) in irgendeiner Form etwa durch ASS-Maßnahmen oder sog. Ein- Euro-Jobs Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahmen durchführe, genüge nicht zu der Annahme, die Beklagte zu 2) habe damit insgesamt den Betriebszweck der Beklagten zu 1) als Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft übernommen.

16Gegen das arbeitsgerichtliche Urteil haben sowohl die Beklagte zu 1) als auch der Kläger Berufung eingelegt.

17Die Beklagte zu 1) macht mit ihrer Berufung geltend, zu Unrecht sei das Arbeitsgericht von der Notwendigkeit ausgegangen, den Betriebsrat nach Abschluss des Anhörungsverfahrens erneut zur Frage einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf der Stelle eines Arbeitsvermittlers anzuhören. Tatsächlich habe nämlich die Geschäftsleitung bereits am 17.10.2003 die Entscheidung getroffen, die dritte Stelle eines Arbeitvermittlers nicht wieder zu besetzen. Allein wegen des besonderen Kündigungsschutzes des Betriebsratsmitglieds Frau K5xxxx sei deren Einsatz auf der fraglichen Stelle vorgesehen worden. Nachdem sich Frau K5xxxx Mitte Januar 2004 plötzlich doch entschieden habe, diese Tätigkeit nicht ausführen zu wollen, habe die Geschäftsleitung die Entscheidung getroffen, die "Planstelle P3xxx" endgültig nicht mehr zu besetzen, sondern entfallen zu lassen. Sowohl die Tatsache, dass das Betriebsratsmitglied Frau K5xxxx sich nachträglich gegen die Übernahme der Position eines Arbeitsvermittlers entschieden habe, als auch der Standpunkt der Beklagten, dass die betreffende Aufgabenstellung für den Kläger ohnehin nicht geeignet sei, seien dem Betriebsrat bekannt gewesen. Dementsprechend habe sich durch die Entscheidung der Frau K5xxxx, die angebotene Stelle nicht zu übernehmen, an der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nichts geändert. Darüber hinaus sei zu beachten, dass eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Betriebsrat erneut zu hören, allenfalls bei einer Änderung des mitgeteilten Kündigungssachverhalts während des Anhörungsverfahrens in Betracht komme. Vorliegend habe sich die Änderung des Sachverhalts jedoch erst deutlich nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ergeben, so dass es auch aus diesem Grunde hierauf nicht ankomme.

Die Beklagte zu 1) beantragt, 18

dass angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. 19

Der Kläger beantragt, 20

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen. 21

22Der Kläger verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung soweit ihm günstig –, als zutreffend und wendet sich mit seiner gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Berufung gegen den Standpunkt des Arbeitsgerichts, nach dem unstreitigen Sachverhalt fehle es an der Übernahme einer übergangsfähigen Teileinheit. Zu Unrecht habe das

Arbeitsgericht hierbei auf die Gesichtspunkte der Wahrung einer organisatorischen Identität und der Übernahme des Betriebszwecks abgestellt, was möglicherweise der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nicht jedoch der aktuellen, durch die Rechtsprechung des EuGH geprägten Rechtslage entspreche. Danach sei für den Betriebsübergang kennzeichnend der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit. Voraussetzung für einen Betriebsübergang sei damit allein, dass durch eine (Teil)- Übertragung einer Einheit eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher geleisteten Tätigkeit möglich sei; darauf, ob tatsächlich der Arbeitsplatz beim Erwerber dauerhaft erhalten bleiben solle, komme es demgegenüber nicht an. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht dementsprechend einen Betriebsübergang schon mit der Erwägung verneint, die bei der Beklagten zu 1) vormals vorhandene Teilorganisation des "Fachbereichs Grün" sei bei der Beklagten zu 2) nicht mehr vorhanden. Auch wenn die übernommene wirtschaftliche Einheit in eine beim Erwerber bestehende gleichartige Einheit integriert werde, schließe dies einen Betriebsübergang nicht aus.

23Die Unrichtigkeit des arbeitsgerichtlichen Standpunkts zum Erfordernis einer übertragenen "organisatorischen Einheit" werde im Übrigen auch daran deutlich, dass zeitlich vor Gründung der Beklagten zu 1) bei der Beklagten zu 2) gar keine entsprechende Teilorganisation bestanden habe, vielmehr seien die Aufgaben früher vom Grünflächenamt der Beklagten zu 2) gesteuert worden. Gleichwohl sei die damalige Ausgliederung von Aufgaben als Teil-Betriebsübergang behandelt worden. Mit der Rückübertragung und Wiedereingliederung der zwischenzeitlich von der Beklagten zu 1) durchgeführten Tätigkeiten nebst Übernahme von Betriebsmitteln, Personal etc. auf die Beklagte zu 2) finde allein der umgekehrte Vorgang statt. Eben aus diesem Grunde sei schwer nachzuvollziehen, warum zwar die Ausgliederung seinerzeit einen Betriebsübergang dargestellt haben solle, nicht jedoch die umgekehrte Maßnahme der Wiedereingliederung.

24Auch soweit das Arbeitsgericht seine Entscheidung auf die angeblich fehlende Übernahme des Betriebszwecks stütze, vermöge dies nicht zu überzeugen. Die von der Beklagten zu 1) im "Fachbereich Grün" durchgeführte Aufgabenerledigung habe nämlich zwei Aspekte verfolgt, und zwar zum einen die Erledigung kommunaler Aufgaben so etwa im Bereich der Grünpflegearbeiten und zum anderen den sozialen Zweck der Beschäftigungsförderung. Nachdem nunmehr die fragliche Aufgabenstellung auf die Beklagte zu 2) zurückgefallen sei, verfolge diese mit der Beschäftigung von ASS-Kräften und Langzeitarbeitslosen in sog. Ein-Euro-Jobs ebenfalls neben der Erledigung kommunaler Aufgaben denselben sozialen Zweck wie zuvor die Beklagte zu 1). Berücksichtige man weiter, dass zur übernommenen wirtschaftlichen Einheit nicht nur die Arbeitsplätze der Stammarbeiternehmer, sondern auch die mehr als 50 Qualifizierungsarbeitsplätze zählten, so müsse insgesamt von einem Betriebsteilübergang hinsichtlich des "Fachbereichs Grün" ausgegangen werden.

Der Kläger beantragt, 25

unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils 26

1. festzustellen, dass das Arbeitverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) und Berufungsbeklagten fortbesteht, 27

2. die Beklagte zu 2) und Berufungsbeklagte zu verurteilen, den Kläger 28

zu unveränderten Arbeitsbedingungen, insbesondere als Diplom- Ingenieur mit der Vergütungsgruppe III Fallgruppe 3 c nach BAT Land/Kommune weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte zu 2) beantragt, 29

die Berufung des Klägers zurückzuweisen. 30

31Sie tritt der Auffassung des Arbeitsgerichts bei, der vom Kläger angenommene Betriebsübergang scheitere schon daran, dass die Beklagte zu 2) keine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführe. Soweit der Kläger auf eine angebliche Kontinuität bei der Durchführung beschäftigungspolitischer Maßnahmen verweise, treffe auch dies nicht zu. Soweit die Beklagte zu 2) tatsächlich Langzeitarbeitslose in sog. Ein- Euro-Jobs beschäftige, handele es sich um völlig neue arbeitsmarktpolitische Maßnahmen. Dies ergebe sich schon daraus, dass im Zeitpunkt des angeblichen Betriebsübergangs die rechtlichen Grundlagen hierfür noch gar nicht vorhanden gewesen seien.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E 32

Die Berufungen beider Parteien bleiben ohne Erfolg. 33

I 34

35Dies gilt zunächst für die Berufung der Beklagten zu 1), mit welcher sich diese gegen die vom Arbeitsgericht getroffene Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung sowie die ausgeurteilte Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung wendet.

361. In Übereinstimmung mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung scheitert die Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung an Mängeln der Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG. Das Landesarbeitsgericht tritt in vollem Umfang den überzeugenden Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils bei. Die mit der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Entscheidung.

37a) Nachdem sich der Kläger bereits im Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt u.a. darauf berufen hatte, er könne auf einem freien Arbeitsplatz eines Arbeitsvermittlers im Produktbereich Dienstleistungen eingesetzt werden, umfasste die Verpflichtung der Beklagten zur vollständigen Betriebsratsanhörung auch ein Eingehen auf die vom Kläger konkret angesprochene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Indem die Beklagte dem Betriebsrat sodann im Zuge der Betriebsratsanhörung vom 09.12.2003 auch den Schriftverkehr mit dem Integrationsamt überließ, ergab sich hieraus insbesondere aus dem an die örtliche Fürsorgestelle gerichteten Schreiben vom 26.11.2003 (Bl. 91 ff. d. A.) die Erklärung der Beklagten, die planmäßig vom langzeiterkrankten Mitarbeiter P3xxx besetzte Stelle stehe für den Kläger schon deshalb nicht zur Verfügung, weil sie vorrangig einer anderen Mitarbeiterin anzubieten gewesen sei, welche als Betriebsratsmitglied dem besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG unterliege und ebenfalls vom Verlust ihres Arbeitsplatzes betroffen sei. Da sich diese Mitarbeiterin auf eben diese Stelle "P3xxx" berufen habe, bestehe hier für den Kläger keine Beschäftigungsmöglichkeit. Soweit es die vormals von der

Arbeitsvermittlerin Frau L3xx besetzte Stelle betreffe, werde diese nicht neu besetzt, 38

weshalb sie dem Kläger "unabhängig von der Frage, ob diese Stelle überhaupt vergleichbar ist und Herr S1xxxxxxxxx-Z1xxxxxx (der Kläger) das für diese Stelle vorauszusetzende Anforderungsprofil erfüllt...." nicht angeboten werden könne. Die letztgenannten Ausführungen beziehen sich zwar unmittelbar nur auf die nicht wiederbesetzte Stelle der ausgeschiedenen Mitarbeiterin L3xx, sinngemäß betrifft die offen gelassene Frage der Qualifikation des Klägers aber auch die für das Betriebsratsmitglied K5xxxx reservierte Stelle. Damit hat die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz doppelt begründet.

39b) Bei einer derart doppelt begründeten Verneinung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten liegt aber in dem nachträglichen Wegfall von einem der beiden Hinderungsgründe eine wesentliche Änderung des Kündigungssachverhalts, welche eine erneute Betriebsratsanhörung erforderlich macht.

40Auf der Grundlage des zunächst mitgeteilten Sachverhalts hatte der Betriebsrat keine Möglichkeit, einen Widerspruch gegen die Kündigung zu erheben, da unabhängig von der Frage der Eignung des Klägers ein entsprechender Arbeitsplatz jedenfalls nicht frei war. Erst nachträglich ist der Arbeitsplatz dadurch frei geworden, dass das Betriebsratsmitglied K5xxxx die Übernahme dieses Dienstpostens ablehnte. Auch wenn dem Betriebsrat aus dem Schreiben vom 26.11.2003 der Einwand des Arbeitgebers bekannt war, auch aus Qualifikationsgründen komme der fragliche Arbeitsplatz ohnehin für den Kläger nicht in Betracht, hätte der Betriebsrat aufgrund eines abweichenden Standpunkts einen Widerspruch gemäß § 102 Abs. 3 Ziff. 3 BetrVG nicht geltend machen können. Dementsprechend ist nicht entscheidend, ob der Betriebsrat bereits auf der Grundlage des ursprünglichen mitgeteilten Sachverhalts Anlass gehabt hätte, sich gedanklich auch mit der Frage der Qualifikation des Klägers zu befassen, entscheidend ist vielmehr, dass erst durch das nachträgliche Freiwerden des Arbeitsplatzes für den Betriebsrat die rechtliche Möglichkeit eines nicht offensichtlich unbegründeten Widerspruchs eröffnet wurde. Einen nachträglichen Widerspruch bei wesentlicher Änderung des Kündigungssachverhalts sieht das Gesetz nicht vor. Dementsprechend hilft es der Beklagten nicht, dass dem Betriebsrat auch ohne arbeitgeberseitige Mitteilung bekannt wurde, Frau K5xxxx wolle die Aufgabenstellung des Mitarbeiters P3xxx nicht übernehmen. Allein durch Einleitung einer erneuten Betriebsratsanhörung durch den Arbeitgeber wegen Änderung des maßgeblichen Kündigungssachverhalts war der Betriebsrat in die Lage versetzt, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf dem nunmehr frei gewordenen Arbeitsplatz geltend zu machen.

41c) Soweit die Beklagte schließlich ausführt, eine Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Betriebsrat Änderungen eines zuvor mitgeteilten Kündigungssachverhalts noch vor Ausspruch der Kündigung mitzuteilen, komme allein für den Fall in Betracht, dass sich der maßgebliche Kündigungssachverhalt während der Anhörungsfrist ändere, kann dem nicht gefolgt werden. Nach Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens sind vielmehr auch noch solche Änderungen des Kündigungssachverhalts zu berücksichtigen, welche zwischen Abschluss der Betriebsratsanhörung und Ausspruch der Kündigung stattfinden (vgl. KR/Etzel, 7. Aufl., § 102 BetrVG, Rz 80).

422. Mit Rücksicht auf die festgestellte Unwirksamkeit der Kündigung hat das Arbeitsgericht zu Recht die Beklagte auch zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Gründe der arbeitsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

II 43

Auch die von Seiten des Klägers eingelegte Berufung ist unbegründet. 44

451. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs verneint, ohne dass die mit der Berufung vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte zu einer Abänderung der Entscheidung Anlass geben.

46a) Soweit der Kläger zur Begründung seiner Auffassung, sein Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen, auf den Gedanken einer "rechtlichen Symmetrie" von vorangehender Ausgliederung und späterer Wiedereingliederung der erledigten Aufgabenstellung zurückgreifen will und hierzu ausführt, es sei nicht nachzuvollziehen, warum zwar die damalige Ausgliederung als Betriebsübergang anzusehen gewesen sei, nicht jedoch "der Weg zurück", ist dies schon im Ansatz nicht überzeugend.

47Dabei kann offen bleiben, ob tatsächlich im Zusammenhang mit der Gründung der Beklagten zu 1) und der Übernahme von ursprünglich bei der Beklagten zu 2) angestelltem Personal durch erstere die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs i.S.d. § 613 a BGB vorgelegen haben. Aus der seinerzeit geschlossenen Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) (Bl. 206 ff. d.A.) ergibt sich zwar, dass der Übergang der betroffenen Arbeitsverhältnisse sich nach § 613 a BGB richten solle. Gerade die Tatsache, dass im Falle eines Betriebsübergangs die maßgeblichen Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten, spricht indessen eher dafür, dass mit der genannten Regelung möglichen rechtlichen Zweifeln Schweigen geboten werden und unabhängig von der wahren Rechtslage jedenfalls die Rechtsfolgen des Arbeitgeberwechsels entsprechend den Regeln eines Betriebsübergangs gestaltet werden sollten. Auch das "Rückkehrrecht" gem. § 2 Ziff. 5 der Vereinbarung macht deutlich, dass es mit der Vereinbarung darum ging, die Rechtsstellung der Beschäftigten unabhängig von rechtlichen Fragen des § 613 a BGB abzusichern bzw. zu verstärken. Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn "Ausgliederung" und spätere "Wiedereingliederung" der von der Beklagten zu 1) erledigten Aufgaben in die Verwaltung der Beklagten zu 2) in jedem Falle von der Regelung des § 613 a BGB erfasst würden.

48Aber auch wenn man davon ausgeht, dass die Arbeitsverhältnisse der vormals bei der Beklagten zu 2) beschäftigten Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Gründung der Beklagten zu 1) auf diese im Wege des Betriebsübergangs übergegangen sind und weiter annimmt, die zwischenzeitlich von der Beklagten zu 1) und konkret vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten würden nunmehr (wieder) von der Beklagten zu 2) erledigt, bedeutet dies keineswegs zwangsläufig, dass dieser Vorgang rechtlich gleichsam als "actus contrarius" zur früheren Ausgliederung wiederum einen Betriebsübergang darstellt. Ausreichend und kennzeichnend für den Betriebsübergang ist nämlich nicht die bloße Fortführung bestimmter Funktionen, sondern wie der Kläger selbst betont die Übernahme einer "wirtschaftlichen Einheit". Aus der vorangehenden (unterstellten) Ausgliederung einer Teileinheit folgt keineswegs, dass dann, wenn der frühere Inhaber entsprechende Aufgaben wieder selbst erledigt, schon damit die Identität der wirtschaftlichen Einheit erhalten bleibt und nicht etwa eine bloße Funktionsnachfolge vorliegt. Während nämlich bei der Auslagerung von bislang in einer betrieblichen Einheit erledigten Aufgaben die übertragende Teileinheit gegebenenfalls erst vom

Betriebsveräußerer gebildet, anschließend abgespalten und schließlich vom Erwerber als eigener Betrieb fortgeführt wird, so dass in der Tat eine beim Veräußerer bestehende Einheit auf den Erwerber übergeht, führt der Entschluss, die Aufgaben der ausgegliederten Einheit wieder in eigener Regie zu erledigen, keineswegs zwangsläufig zum "Heimfall" der Einheit, vielmehr kommt statt dessen auch die Möglichkeit in Betracht, die Aufgaben im Rahmen der (ggfls. personell verstärkten) vorhandenen eigenen Organisation bzw. wirtschaftlichen Einheit zu erledigen. Die rechtliche Ausgestaltung von "Ausgliederung" und späterer "Wiedereingliederung" ist nach alledem voneinander völlig unabhängig. Vielmehr bedarf es jeweils der eigenständigen Prüfung, inwiefern die fragliche Maßnahme die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB erfüllt.

49b) Zu Unrecht hält die Beklagte den Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils zum Erfordernis der Wahrung der Identität des Betriebes den Einwand entgegen, nach der Rechtsprechung des EuGH sei im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welche auf den Gesichtspunkt der "organisatorischen Einheit" abstelle auf die Wahrung der Identität der "wirtschaftlichen Einheit" abzustellen; hierfür genüge letztlich, dass der Betriebsübernehmer ohne weiteres zur unveränderten Fortführung der bereits bislang erledigten Tätigkeiten in der Lage sei.

50Soweit sich der Kläger insoweit auf die Kommentierung von Preis (ErfK/Preis § 613 a BGB Rz 5) bezieht, ergibt sich jedenfalls aus dem Zusammenhang mit der nachfolgenden Kommentierung in Rz 6 die Unvollständigkeit dieser Sichtweise. So betont Preis allein, das frühere Verständnis des Betriebsbegriffs, nach welchem es auf die durch die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel gebildete Organisationseinheit ankomme und die Übernahme der Arbeitnehmer sich allein als Rechtsfolge des Übergangs darstelle, berücksichtige nicht ausreichend den Normzweck des § 613 a BGB, vielmehr sei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH je nach Art des Unternehmens auch die Übernahme des Personals für einen Betriebsübergang ausreichend. Kennzeichnend für den Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB sei damit der Übergang "einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit". Entgegen den Ausführungen der Berufung genügt damit für die Übernahme einer "wirtschaftlichen Einheit" auch nach der Rechtsprechung des EuGH und der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht bereits die Fortführung des Unternehmenszwecks und der entsprechenden Teiltätigkeiten, vielmehr ist mit Preis a.a.O. daran festzuhalten, dass "ohne Nutzung der vom Vorgänger geschaffenen Arbeitsorganisation... es keinen Betriebsübergang (gibt)".

51c) Die Überprüfung, inwiefern in diesem Sinne die Beklagte zu 2) den vormals von der Beklagten zu 1) als "Fachbereich Grün" geführten Teilbetrieb unter Wahrung der bestehenden Identität übernommen hat, erfordert nach der Rechtsprechung von EuGH und Bundesarbeitsgericht eine Gesamtbeurteilung der maßgeblichen Faktoren, zu denen insbesondere die Art des Betriebes, der Übergang bzw. Nichtübergang materieller und immaterieller Güter, die Übernahme oder Nichtübernahem des Hauptteils der Belegschaft, der Eintritt in Kundenbeziehungen sowie die Ähnlichkeit der Tätigkeit des Betriebes vor und nach dem fraglichen Übergang gehören, wobei sämtliche genannte Kriterien im Rahmen einer Gesamtschau zu würdigen sind (vg. KR- Pfeiffer, 7. Aufl., § 613 a BGB Rz 28 ff. m.w.N.).

52Zu Recht hat auf dieser Grundlage das Arbeitsgerichts darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 2) aus dem "Fachbereich Grün" zwar einzelne (4 von 13) Arbeitnehmer sowie verschiedene Gerätschaften der Umfang ist streitig übernommen hat. Im Hinblick darauf, dass es sich bei der Beklagten zu 1) nicht um einen Produktionsbetrieb, sondern um eine Beschäftigungsgesellschaft handelt, kommt der Übernahme der Gerätschaften jedoch keine wesentliche Bedeutung für die Wahrung der Betriebsidentität zu. Ebenso wenig hat die Beklagte zu 2) die Hauptbelegschaft des "Fachbereichs Grün", erst recht nicht unter Aufrechterhaltung der von den Beschäftigten repräsentierten Arbeitsorganisation übernommen.

53Soweit der Kläger daneben als übernommene Betriebsmittel auch die sog. "Qualifizierungsarbeitsplätze" berücksichtigt wissen will, kann dem unabhängig davon, in welchem Umfang auch die Beklagte zu 2) Arbeitsbeschaffungs- oder ASS- Maßnahmen durchführt und Arbeitnehmer in "Ein-Euro-Jobs" einsetzt, nicht gefolgt werden. Ausweislich des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 1) (Bl. 137 ff. d. A.) handelt es sich bei der Beklagten zu 1) um eine gemeinnützige Einrichtung mit dem Ziel, arbeitslosen Jugendlichen und Langzeitarbeitslosen durch Umschulung, Fortbildung und Qualifizierung bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu vermitteln. Der Beschäftigung etwa im Rahmen von Grünpflegetätigkeiten dient damit weder der "Eigenversorgung" die Beklagte zu 1) verfügt gar nicht über eigene Grünanlagen –, noch geht es bei der Erledigung der Grünpflegeaufträge im Auftrag der Beklagten zu 2) um eine gewerbliche Tätigkeit der Beklagen zu 1) zum Zweck der Gewinnerzielung. Demgegenüber verfolgt die Beklagte zu 2), soweit sie im Rahmen der Erledigung kommunaler Aufgaben ebenfalls etwa auf den Einsatz von Langzeitarbeitslosen zurückgreift, eigenwirtschaftliche Ziele. Dem Anliegen der Qualifizierung pp. dient insoweit allein die Verwendung staatlicher Fördermittel; die Beklagte zu 2) als Betrieb, welcher die fraglichen Maßnahmen durchgeführt und etwa ABM-Kräfte im Bereich der Grünpflege einsetzt, verwandelt sich hierdurch ebenso wenig in eine soziale Einrichtung, wie dies für einen Produktionsbetrieb zutrifft, der Fördermittel zur Integration schwer vermittelbarer Arbeitnehmer erhält. Dementsprechend waren zwar für den Betrieb der Beklagten zu 1) die Arbeitsgelegenheiten bzw. räumlich bei der Beklagten zu 2) angesiedelten Qualifizierungsarbeitsplätze kennzeichnende Betriebsmittel, gleiches gilt jedoch nicht für entsprechende Arbeitsplätze im Bereich der kommunalen Grünpflege bei der Beklagten zu 2) als Kommunalverwaltung.

54In Anbetracht der unterschiedlichen Organisation und der unterschiedlichen Betriebszwecke kann dementsprechend auch nicht von einer Ähnlichkeit der betrieblichen Tätigkeit ausgegangen werden. Die vormals bei der Beklagten zu 1) vorhandene Einheit des "Fachbereichs Grün" als Teilorganisation einer Beschäftigungsund Qualifizierungsgesellschaft wird bei der Beklagten zu 2) nicht fortgeführt, vielmehr organisiert die Beklagte zu 2), auch soweit sie nun Arbeitskräfte in eigener Regie im Rahmen geförderter Maßnahmen beschäftigt, diese Tätigkeit im Rahmen der bestehenden Verwaltungsorganisation. Die vier von der Beklagten zu 1) übernommenen Beschäftigten führen nicht etwa ihre Aufgaben gemäß ihrer bisherigen Funktion fort, vielmehr hat die Beklagte die betreffenden Mitarbeiter aufgrund der vertraglichen Rücknahmeverpflichtung wieder in ein Arbeitsverhältnis übernommen,

55jedoch in anderen Bereichen der Verwaltung eingesetzt. Damit ist sowohl die zuvor vorhanden gewesene Arbeitsorganisation des "Fachbereichs Grün" als auch die "wirtschaftliche Einheit im Sinne der organisierten Zusammenfassung von Ressourcen" aufgelöst, eine Ähnlichkeit von Betriebszweck und Arbeitsorganisation liegt nicht vor.

56Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 26.06.1997 8 AZR 426/95 AP-Nr. 165 zu § 613 a BGB ausgeführt hat, kommt bei der Übernahme von Aufgaben im Bereich der öffentlichen Verwaltung der vorhandenen Organisation besondere Bedeutung zu. Eine "Wahrung der Identität" der Verwaltung ist bei Fortführung der Aufgaben innerhalb einer gänzlich andersartigen Arbeitsorganisation der übernehmenden Verwaltung nicht denkbar. Vielmehr liegt in einem solchen Fall lediglich eine bloße Funktionsnachfolge vor. Dass die bei der Beklagten zu 1) mit dem "Fachbereich Grün" vormals bestehende "Teileinheit" unter Beibehaltung der vorhandenen Organisationsstruktur von der Beklagten zu 2) übernommen und nunmehr im Wesentlichen unverändert unter dem Dach der Beklagten zu 2) fortgeführt wird, trägt der Kläger selbst nicht vor. Darauf, inwiefern die Beklagte zu 2) mit ihrer eigenen Verwaltungsorganisation nunmehr Leistungen auf dem Gebiet der Pflege kommunaler Grünanlagen pp. erbringt, welche sich mit den vormals von der Beklagten zu 1) übernommenen Grünpflegeaufträgen decken, kommt es aus den dargestellten Gründen nicht an. Vielmehr kann allenfalls von einer (begrenzten) Funktionsnachfolge ausgegangen werden.

57d) Gegen die Wahrung der Identität der "wirtschaftlichen Einheit" und damit gegen einen Betriebsübergang spricht schließlich auch der bereits erwähnte Umstand, dass die Beklagte zu 2) den von der Beklagten zu 1) verfolgten Betriebszweck einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nicht unverändert fortführt. Kennzeichnend für die Aufgabenstellung der Beklagten zu 1) insbesondere im "Fachbereich Grün" war die Integration von Langzeitarbeitslosen, welche etwa in AB- Maßnahmen übernommen und in diesem Rahmen mit Arbeiten im Grünbereich beschäftigt wurden, wobei dem Kläger die Aufgabe eines "Anleiters" übertragen war. Die Tatsache, dass die Beklagte zu 1) nicht über eigene Grünflächen verfügte, vielmehr Aufträge von der Beklagten zu 2) zur Pflege städtischer Anlagen erhielt, vermag hieran nichts zu ändern. Soweit der Kläger demgegenüber darauf verweist, die Gründung der Beklagten zu 1) sei seinerzeit allein deshalb erfolgt, um vermehrt öffentliche Zuschüsse zu erlangen, tatsächlich sei es aber darum gegangen, auf

58diesem Wege eigene kommunale Pflichtaufgaben unter Einschaltung der Beklagten zu 1) zu erledigen, wird damit die rechtliche Verselbständigung der Beklagen zu 1) und die Maßgeblichkeit der jeweils eigenständigen Betriebszwecke verkannt. Dementsprechend kommt es weder darauf an, mit welcher Motivation die Beklagte zu 2) seinerzeit die Gründung der Beklagten zu 1) betrieben hat, noch dass die Beklagte zu 2) als einzige Gesellschafterin gesellschaftsvertraglichen Einfluss auf die Geschicke der Beklagten zu 1) nehmen kann. All dies vermag nichts daran zu ändern, dass zwischen dem Unternehmenszweck der Beklagten zu 1) als rechtlich selbständiger Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft einerseits und den von der Beklagten zu 2) als Kommunalverwaltung verfolgten Verwaltungsaufgaben zu unterscheiden ist. Der Einsatz der beschäftigten ABM-Kräfte erfolgte seitens der Beklagten zu 1) weder zur Erreichung eines gewerblichen Produktionsziels "Grünpflege" zur Gewinnerzielung, noch hatte die Beklagte zu 1) eigenständig Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu erledigen, vielmehr erfolgte der Einsatz von ABM–Kräften durch die Beklagte zu 1) mit der sozialpolitischen Zielsetzung der Beschäftigungsförderung. Dass sich die Beklagte zu 2) als alleinige Gesellschafterin hiervon mittelbar Vorteile versprach, weil durch Bildung der rechtlich verselbständigten Organisation der Beklagten zu 1) diese erhöhte Fördermittel zu beanspruchen hatte und zugleich der Einsatz von ABM-Kräften wegen der bestehenden internen Verflechtungen letztlich der Beklagten zu 2) zugute kam,

vermag hieran nichts zu ändern.

59Im Hinblick auf die verfolgte sozialpolitische Zwecksetzung der Beklagten zu 1) und speziell des "Fachbereichs Grün" war damit für deren Betrieb die vorhandene Arbeitsorganisation kennzeichnend, durch welche der Einsatz der beschäftigten ABM- Kräfte im Rahmen der geschaffenen Beschäftigungsmöglichkeiten gelenkt und beaufsichtigt wurde. Allein die Tatsache, dass nunmehr die Beklagte zu 2) die Pflege ihrer Grünanlagen wieder selbst mit eigenen Kräften erledigt und hierbei auch ABM-, ASS- oder "Ein-Euro-Job"-Beschäftigte einsetzt, rechtfertigt nicht die Annahme eines Betriebsübergangs.

602. Da zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist, scheitert auch der gegenüber der Beklagten zu 2) verfolgte Weiterbeschäftigungsanspruch.

III 61

Über die Kosten der Berufung war unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu entscheiden (§§ 97, 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). 62

IV 63

Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen. 64

Dr. Dudenbostel Brüninghaus G. Meyer 65

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Anmerkungen zum Urteil