Urteil des LAG Hamm, Az. 8 Sa 437/06

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Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 437/06

Datum:

21.09.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 Sa 437/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Herford, 1 Ca 1165/05

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 1006/06

Schlagworte:

Kündigung, Sozialauswahl, Punktetabelle, ausreichende

Berücksichtigung sozialer Ge-sichtspunkte, Beurteilungsspielraum

Normen:

KSchG § 1

Leitsätze:

Der dem Arbeitgeber bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG

zustehende Beurteilungsspielraum ist überschritten, wenn der

Arbeitgeber aufgrund einer schematischen Anwendung der sog.

„Hammer Tabelle“ die Tatsache unberücksichtigt lässt, dass ein 50

Jahre alter ungelernter Arbeitnehmer im Verhältnis zu einem 31 Jahre

alten vergleichbaren Arbeitnehmer schlechtere Aussichten hat, eine

neue Anstellung zu finden. Allein die längere Betriebszugehörigkeit des

jüngeren Arbeitnehmer von zehn gegenüber sieben Jahren kann den

Gesichtspunkt der deutlich schlechteren Arbeitsmarktchancen des

älteren Arbeitnehmer nicht kompensieren.

Rechtskraft:

Die Revision wird zugelassen

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Herford vom 27.01.2006 - 1 Ca 1165/05 - wird auf Kosten der Beklagten

zurückgewiesen.

T a t b e s t a n d

Mit seiner Klage wendet sich der im Jahre 1954 geborene, verheiratete und gegenüber

seiner 14 Jahre alten Tochter unterhaltspflichtige Kläger, welcher seit dem Jahre 1998

im Betrieb der Beklagten als Produktionshelfer gegen einen Stundenlohn von 12,01 €

brutto beschäftigt ist, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch

ordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 29.08.2005 mit Wirkung zum 31.10.2005.

Ferner macht der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des

Kündigungsrechtsstreits geltend.

Die angegriffene Kündigung stützt die Beklagte, welche sich mit der Herstellung von

Küchenmöbeln befasst und rechnerisch ca. 150 Arbeitnehmer beschäftigt, auf den

Vortrag, mit Rücksicht auf einen Umsatzrückgang und die hierdurch bedingte

mangelnde Auslastung der Beschäftigten sei die Entscheidung getroffen worden, zwei

Montagebänder zusammenzulegen und hierbei zwei Helferarbeitsplätze abzubauen. Im

Zuge der auf den Kreis der Helfer ausgedehnten Sozialauswahl – der Klägers selbst

war nicht am Montageband, sondern als Packer an Platz 7071 tätig – sei die getroffene

Auswahlentscheidung auf den Kläger sowie den ebenfalls entlassenen Arbeitnehmer

N3xxxxxx gefallen, wobei sich die Beklagte bei der Sozialauswahl in etwa an das

Punkteschema der sog. Hammer Tabelle angelehnt habe. Dementsprechend seien pro

Jahr der Betriebszugehörigkeit vier Punkte, für den Familienstand (verheiratet) fünf

Punkte und für jedes Kinder laut Lohnsteuerkarte fünf Punkte in Ansatz gebracht

worden. Für das Lebensalter sieht das angewandte Punkteschema eine Staffelung

dergestalt vor, dass bis zum Alter von 20 Jahren kein Punkt vergeben wird, bis zum Alter

von 30 Jahren wird ein Punkt und ansteigend bis zu einem Alter von 56 Jahren werden

bis zu fünf Punkte (insgesamt, d. h. nicht pro Lebensjahr) in Ansatz gebracht.

Entsprechend der Liste zur Sozialauswahl Bl. 24 d.A. ergab sich damit für den Kläger

auf der Grundlage einer Betriebszugehörigkeit von sieben Jahren (28 Punkte), seines

Familienstandes - verheiratet, 1 Kind – (zusammen 10 Punkte) und seines Alters von

fünfzig Jahren (3 Punkte) eine Gesamtzahl von 41 Punkten. Der ebenfalls entlassene

Mitarbeiter N3xxxxxx erreicht nach der dargestellten Tabelle 34,5 Punkte.

Der Kläger hält die angegriffene Kündigung für unwirksam, bestreitet insoweit die

ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats sowie die behaupteten betriebsbedingten

Gründe und macht ferner geltend, die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl

entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben. Das vom Arbeitgeber verwendete

Punkteschema berücksichtige einseitig die Dauer der Betriebszugehörigkeit und messe

dem Lebensalter nur unzureichende Bedeutung zu. Dementsprechend sei die

Sozialauswahl insbesondere im Verhältnis zu den jüngeren Arbeitnehmern K5xxxxx,

K4xxxxx und E4xxx zu beanstanden, deren Sozialdaten wie folgt lauten:

K5xxxxx Alter 40 Jahre, Betriebszugeh. 11 Jahre, verh. 51 Punkte

K4xxxxx Alter 31 Jahre, Betriebszugeh. 10 Jahre, verh., 1 Kind, 52 Punkte

E4xxx Alter 33 Jahre, Betriebszugeh. 12 Jahre, verh., 55 Punkte.

Durch Urteil vom 27.01.2006 (Bl. 42 ff. d. A.), auf welches des weiteren erstinstanzlichen

Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß

festgestellt, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis durch die

angegriffene Kündigung vom 29.08.2005 nicht beendet worden ist. Weiter ist die

Beklagte zur arbeitsvertragsgemäßen Weiterbeschäftigung für die Dauer des

Rechtsstreits verurteilt worden. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden,

unabhängig von der Frage der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung und

unabhängig davon, ob die von der Beklagten behaupteten betriebsbedingten Gründe

vorlägen, scheitere die Wirksamkeit der Kündigung jedenfalls am Gesichtspunkt der

fehlerhaften Sozialauswahl. Das von der Beklagten angewandte Punkteschema müsse

nämlich als unwirksam und damit unanwendbar angesehen werden, da es die nach

dem Gesetz maßgeblichen Auswahlgesichtspunkte nicht gleichwertig berücksichtige,

sondern dem Lebensalter eine vollkommen untergeordnete Bedeutung beimesse. Wie

sich etwa beim Vergleich eines 20jährigen und eines 50jährigen Arbeitnehmers zeige,

werde der Altersunterschied nur mit drei Punkten, hingegen bereits ein Jahr der

Betriebszugehörigkeit mit vier Punkten berücksichtigt. In Anbetracht der Tatsache, dass

es für einen älteren Arbeitnehmer ungleich schwerer sei, nach der Entlassung einen

neuen Arbeitsplatz zu finden als für einen jüngeren Arbeitnehmer, werde mit einem

solchen Auswahlschema der dem Arbeitgeber zustehende Beurteilungsspielraum

überschritten. Berücksichtige man demgegenüber in angemessener Weise auch das

Lebensalter, so müsse der Kläger im Verhältnis zu den Mitarbeitern K4xxxxx, E4xxx und

K5xxxxx als schutzwürdiger angesehen werden.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die Beklagte

unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen den

Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, die getroffene Sozialauswahl verstoße

gegen die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Das Gesetz verlange allein eine

ausreichende Berücksichtigung der sozialen Gesichtspunkte. Der sich hieraus

ergebende Beurteilungsspielraum sei auf der Grundlage des angewandten

Punkteschemas jedenfalls nicht überschritten, vielmehr habe die Beklagte sämtliche im

Gesetz genannten Auswahlgesichtspunkte bei ihrer Sozialauswahl berücksichtigt.

Entgegen dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils könne auch nicht

beanstandet werden, dass bei der getroffenen Sozialauswahl dem Gesichtspunkt der

Betriebszugehörigkeit deutlich mehr Gewicht als dem Lebensalter beigemessen worden

sei. Jedenfalls in Zeiten der Massenarbeitslosigkeit seien nämlich sowohl jüngere als

auch ältere Arbeitnehmer mit dem Risiko belastet, auf dem Arbeitsmarkt keine neue

Stelle zu finden. Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass das verwendete

Punkteschema zu einer übermäßigen Betonung der Betriebszugehörigkeit führe und zur

Korrektur des angeblichen Mangels die Betriebszugehörigkeit etwa nur mit einem statt

mit vier Punkten pro Beschäftigungsjahr in Ansatz gebracht werde, sei die

vorgenommene Auswahlentscheidung jedenfalls im Ergebnis vom gesetzlichen

Beurteilungsspielraum gedeckt, da sich auch auf dieser Grundlage lediglich eine

geringfügige Punktedifferenz (K4xxxxx 21 Punkte, E4xxx 19 Punkte, K5xxxxx 18

Punkte, Kläger 20 Punkte) ergebe. Eine verbindliche Orientierung an der rechnerisch

ermittelten Punktezahl sei nach der gesetzlichen Regelung gerade nicht gefordert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herford abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die angegriffene

Kündigung nicht beendet worden.

In Übereinstimmung mit dem Urteil des Arbeitsgerichts hält die von der Beklagten

durchgeführte Sozialauswahl der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Auch unter

Beachtung des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraums muss hier im

Ergebnis von einem Verstoß gegen die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG

ausgegangen werden.

1. Die Beklagte hat sich bei ihrer Auswahlentscheidung an einem Punkteschema

orientiert, welches die im Gesetz verbindlich genannten Auswahlgesichtspunkte

sämtlich berücksichtigt. Die Verwendung eines derartigen Auswahlschemas zur

Vorauswahl begegnet unter diesen Umständen keinen rechtlichen Bedenken. Dies gilt

unabhängig davon, dass es sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

(Beschl. v. 26.07.2005 – 1 ABR 29/04 – AP Nr. 43 zu § 95 BetrVG 1972) bei einem

derartigen Punkteschema um eine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 95 BetrVG handelt,

so dass dem Betriebsrat entsprechende Mitbestimmungsrechte zustehen. Der Verstoß

gegen das diesbezügliche Mitbestimmungs-recht des Betriebsrats führt jedoch weder

zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung noch zur Annahme einer fehlerhaften

Sozialauswahl, sondern allein dazu, dass es für die gerichtliche Überprüfung der

Sozialauswahl beim Prüfungsmaßstab der "ausreichenden

Berücksichtigung" der maßgeblichen Auswahlkriterien verbleibt, nicht hingegen der für

mitbestimmte Auswahlrichtlinien nach § 1 Abs. 4 KSchG vorgesehene privilegierte

Prüfungsmaßstab der "groben Fehlerhaftigkeit" zur Anwendung gelangt.

2. Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 24.03.1983 – AP

Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung – ausgeführt hat, begründet die

Verwendung von Punktesystemen zur Prüfung der Sozialauswahl jedenfalls die Gefahr

einer schematischen Handhabung, welche für die Berücksichtigung der Umstände des

Einzelfalls keinen hinreichenden Spielraum lässt. Auch wenn nach der jetzt

maßgeblichen Gesetzesfassung die Überprüfung der Sozialauswahl allein noch anhand

der vier genannten Grundkriterien zu erfolgen hat, ändert dies nichts daran, dass eine

schematische, fest an einem Punktesystem ausgerichtete Sozialauswahl die

erforderliche Richtigkeitsgewähr nicht bieten kann. Gerade weil es an einer

gesetzlichen Gewichtung der für die Sozialauswahl maßgeblichen Kriterien fehlt, kann

die Entscheidung, welcher Arbeitnehmer letztlich nach den Regeln der Sozialauswahl

zur Entlassung auszuwählen ist, nur auf der Grundlage einer Einzelfallprüfung erfolgen.

Unter Berücksichtigung der erforderlichen "Feinjustierung" der Sozialauswahl bestehen

damit allein gegen eine Vorauswahl nach einem – gegebenenfalls mitbestimmten –

abstrakten Punktesystem keine Bedenken, zumal auf diese Weise am ehesten dem

Einwand vorgebeugt werden kann, die Auswahl sei unsystematisch oder gar willkürlich

mit dem Ziel der Entlassung missliebiger Arbeitnehmer durchgeführt worden. Eine

strikte Bindung oder auch Selbstbindung des Arbeitgebers an das schematisch

gefundene Ergebnis der Vorauswahl muss unter diesen Umständen ausscheiden.

3. Unter Beachtung dieser begrenzten Funktion von Punktetabellen zur Vorauswahl

bedarf es keiner abstrakten Erwägungen, ob schon das hier verwendete Schema,

welches sich an der in der Praxis – neben anderen Punktesystemen - verbreiteten

"Hammer Tabelle" orientiert, als solches als unausgewogen anzusehen ist, etwa weil es

ersichtlich die Dauer der Betriebszugehörigkeit stark betont und die übrigen

Auswahlkriterien nur mit deutlich geringerer Wertigkeit berücksichtigt. Gegenstand der

rechtlichen Beurteilung im Kündigungsschutzprozess ist im Hinblick auf die Frage der

Sozialauswahl die vom Arbeitgeber getroffenen Auswahlentscheidung im Sinne eines

bestimmten Auswahlergebnisses, nicht hingegen die Richtigkeit oder Fehlerhaftigkeit

der getroffenen Auswahlüberlegungen. Auch auf der Grundlage eines zumindest in

Grenzbereichen problematischen Punktesystems kann im Ergebnis doch eine

Auswahlentscheidung getroffen worden sein, welche dem Maßstab der "ausreichenden

Berücksichtigung" sozialer Gesichtspunkte genügt.

4. Vorliegend führt die abschließende rechtliche Beurteilung der getroffenen

Sozialauswahl unter Einbeziehung der übrigen, mit dem Kläger vergleichbaren Helfern

K5xxxxx, K4xxxxx und E4xxx in Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil zu

dem Ergebnis, dass die Beklagte die maßgeblichen Auswahlgesichtspunkte nicht – wie

vom Gesetz gefordert – ausreichend berücksichtigt, sondern den ihr eingeräumten

Beurteilungsspielraum überschritten hat.

a) Die von der Beklagten getroffene, konsequent am verwendeten Punktesystem

ausgerichtete Gewichtung der Sozialkriterien mit dem Ergebnis, dass der Kläger als zu

entlassender Arbeitnehmer ausgewählt worden ist, beruht entscheidend auf den

Umstand, dass die Beklagte dem Altersunterschied zwischen dem Kläger und etwa dem

Arbeitnehmer K4xxxxx keine wesentliche Bedeutung beigemessen, sondern

entscheidend auf die unterschiedliche Dauer der Betriebszugehörigkeit abgestellt hat.

Auch wenn der Umstand berücksichtigt wird, dass die gesetzliche Regelung selbst

weder einen Vorrang einzelner Auswahlgesichtspunkte noch umgekehrt eine strikte

Gleichwertigkeit vorgibt, bedeutet dies nicht, dass beim konkreten Vergleich unter

denjenigen Personen, welche unter Beachtung der insgesamt zu berücksichtigten

Kriterien in die abschließende Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ein absoluter

Vorrang eines der Kriterien – etwa der Betriebszugehörigkeit – angenommen werden

kann. Während innerhalb derselben Altersgruppe – etwa bei einem Lebensalter

zwischen 30 und 40 Jahren - eine Rangfolge nach Maßgabe der Betriebszugehörigkeit

nahe liegt und etwa bei der Gegenüberstellung zweier Arbeitnehmer mit

Beschäftigungszeiten von zwei und vier Jahren der um zwei Jahre längeren

Betriebszugehörigkeit keine geringere Bedeutung als einer Unterhaltsverpflichtung

beizumessen sein mag, so dass gegen die Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit

mit 4 Punkten pro Beschäftigungsjahr in dieser Konstellation keine Bedenken bestehen,

stellt sich die Frage nach der Gewichtung der Betriebszugehörigkeit vollkommen anders

dar, wenn der eine Arbeitnehmer eine besonders hohe Betriebszugehörigkeit

aufzuweisen hat, der andere Arbeitnehmer hingegen auf ein deutlich höheres

Lebensalter verweisen kann. Maßgeblich für die Sozialauswahl ist die Überlegung,

welchen der beiden Arbeitnehmer die Entlassung weniger hart treffen wird.

b) Dementsprechend mag es durchaus zutreffen, wenn Etzel (in KR-Etzel, 7. Aufl., § 1

KSchG, Rz 678 g) das Beispiel bildet, dass bei der Sozialauswahl der 32jährige

Arbeitnehmer mit 14jähriger Betriebszugehörigkeit von einer Kündigung verschont und

stattdessen der 50jährige Arbeitnehmer mit 10jähriger Betriebszugehörigkeit zur

Kündigung ausgewählt wird, weil in der Branche des Arbeitgebers ältere Arbeitnehmer

wegen der erforderlichen Berufserfahrung keine wesentlich geringeren Chancen auf

dem Arbeitsmarkt als jüngere Arbeitnehmer haben. Bei Fehlen der von Etzel genannten

branchenspezifischen Gegebenheiten ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass

erfahrungsgemäß ältere Arbeitnehmer, erst recht wenn sie keine Tätigkeit ausüben, bei

welcher die Frage der Berufserfahrung von Belang ist, stärker als jüngere Arbeitnehmer

der Gefahr ausgesetzt sind, nach dem Verlust des Arbeitsplatzes dauerhaft ohne

Beschäftigung zu bleiben. Eben dies trifft konkret für die vom Kläger ausgeübte

Helfertätigkeit zu, für welche nicht berufliche Erfahrung und menschliche Reife, sondern

vorrangig Geschicklichkeit und Körperkraft maßgeblich sind, welche – in der Sache

durchaus nachvollziehbar - am Arbeitsmarkt tendenziell eher den jüngeren

Arbeitnehmern zugeordnet werden. Soweit die Beklagte hierzu ausführt, dass auch ein

31jähriger Helfer unter den gegenwärtigen Arbeitsmarktbedingungen nicht ohne

weiteres eine neue Beschäftigung finden kann, trifft dies sicher zu, vermag aber nichts

daran zu ändern, dass die Arbeitsmarktschancen eines 50jährigen gegenüber

denjenigen eines 31jährigen Helfers als deutlich schlechter angesehen werden

müssen.

c) Richtig ist allerdings, dass mit der vom Arbeitnehmer erbrachte Betriebstreue ein

proportionaler Anstieg des "sozialen Besitzstandes" einhergeht, der bei der sozialen

Auswahl nicht unberücksichtigt bleiben darf. Andererseits zählt auch ein bereits sieben

Jahre lang beschäftigter Arbeitnehmer wie der Kläger schon zum Stammpersonal. Die

von der Beklagten vorgenommene schematische Bewertung der geleisteten

Betriebstreue mit vier Punkten pro Beschäftigungsjahr und die vergleichsweise

geringfügige Berücksichtigung des Altersunterschiedes von 19 Jahren muss jedenfalls

unter Berücksichtigung des fortgeschrittenen Lebensalters des Klägers und der hiermit

verbundenen Einschränkung der Chancen am Arbeitsmarkt als fehlerhaft angesehen

werden.

d) Entgegen dem Standpunkt der Beklagten ist die von ihr abweichend getroffene

Sozialauswahl auch nicht von dem gesetzlich eingeräumten Beurteilungsspielraum

gedeckt.

Richtig ist zwar, dass das Gesetz vom Arbeitgeber allein eine "ausreichende"

Berücksichtigung sozialer Belange fordert. Nicht die vom Gericht für optimal gehaltene,

sondern die vom Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung ist zu akzeptieren, sofern

sie sich innerhalb des zugebilligten Beurteilungsspielraums hält. Andererseits reicht der

dem Arbeitgeber zugewiesen Beurteilungsspielraum nicht so weit, dass nur bei grober

Verkennung der Auswahlmaßstäbe die Grenzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG

überschritten sind.

Hiervon abweichend soll allerdings nach der Auffassung von Etzel (KR-Etzel, a.a.O., Rz

678 h) der dem Arbeitgeber zugewiesene Beurteilungsspielraum in der Weise

verstanden werden, dass die Sozialwidrigkeit der Kündigung nur bei grober

Fehlerhaftigkeit angenommen werden könne; für eine Unterscheidung zwischen einer

bloß fehlerhaften Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG und einer grob

fehlerhaften Sozialauswahl im Sinne de § 1 Abs. 4 KSchG sei ein brauchbarer Maßstab

nicht vorhanden. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Weder entspricht es dem

allgemeinen Sprachverständnis, eine "nicht ausreichende" Sozialauswahl zugleich als

"grob fehlerhaft" anzusehen, noch steht die Einebnung der genannten Maßstäbe mit der

Gesetzessystematik in Einklang. Während nach § 1 Abs. 4 KSchG bei Vorliegen einer

Auswahlrichtlinie gem. § 95 BetrVG oder einer entsprechenden tariflichen Regelung die

von den Beteiligten vereinbarte Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft

werden kann und dieselbe Einschränkung des Prüfungsmaßstabes im Fall des § 1 Abs.

5 KSchG unter der Voraussetzung ergibt, dass die zu entlassenden Arbeitnehmer in

einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet worden sind, geht es im vorliegenden

Zusammenhang um die allein vom Arbeitgeber getroffene Sozialauswahl im Sinne des

§ 1 Abs. 3 KSchG. Die in § 1 Abs. 4 und 5 KSchG vorgesehene Privilegierung der von

den Betriebs- oder Tarifparteien abgesegneten Sozialauswahl knüpft ersichtlich an die

Vorstellung einer erhöhten Richtigkeitsgewähr an. Allein für den Fall, dass bei einer

solchen mitbestimmten Regelung die Grundsätze der Sozialauswahl grundlegend

verkannt worden sind und etwa ein maßgebliches Auswahlkriterium vollkommen

unberücksichtigt geblieben ist, führt zum Verdikt der groben Fehlerhaftigkeit. Schon

diese Überlegungen machen deutlich, dass für die allein vom Arbeitgeber getroffene

Auswahlentscheidung gemäß § 1 Abs. 3 KSchG andere Maßstäbe gelten. Dass die vom

Arbeitgeber getroffene Sozialauswahl allein dem Maßstab der "ausreichenden

Berücksichtigung" der gesetzlich genannten Kriterien genügen muss, trägt dem

Umstand Rechnung, dass es sich bei der Auswahlentscheidung nicht um einen

mathematisch exakt nachvollziehbaren Prozess, sondern um einen Bewertungsvorgang

handelt, bei welchem nicht ein bestimmtes Ergebnis als allein zutreffend angesehen

werden kann. Berücksichtigt man weiter, dass die Wertigkeit der einzelnen

Auswahlgesichtspunkte nicht abstrakt, sondern nur einzelfallbezogen bestimmt werden

kann, so dass eine sichere Vorhersage, ob die Auswahlentscheidung einer strengen

richterlichen Kontrolle standhält, so erweist sich die Zuweisung eines

Beurteilungsspielraums als sachgerecht, ohne dass dies mit dem Maßstab der groben

Fehlerhaftigkeit verwechselt werden darf.

e) Vorliegend indiziert bereits die schematische Vorgehensweise der Beklagten im

Sinne einer strengen Orientierung an dem gewählten Auswahlschema, dass die

erforderliche abschließende Einzelfallprüfung unterblieben ist. Dementsprechend

könnte zweifelhaft sein, ob die Beklagte sich unter diesen Umständen auf einen

Beurteilungsspielraum berufen kann, welcher an sich der Kompensation der

Unwägbarkeiten der Sozialauswahl dient. Zwar schließt allein die Fehlerhaftigkeit des

Auswahlvorgangs nicht aus, dass der Arbeitgeber gleichwohl ein zutreffendes

Auswahlergebnis gefunden hat. Ob dem Arbeitgeber, der die erforderliche

Einzelfallabwägung unterlassen hat, der gleiche weite Beurteilungsspielraum

zuzubilligen ist wie demjenigen Arbeitgeber, der bei der Abwägung der maßgeblichen

Auswahlkriterien zu einem angreifbaren, letztlich aber doch noch vertretbaren

Auswahlergebnis gelangt ist, erscheint nicht selbstverständlich.

Letztlich kann diese Frage jedoch offenbleiben. Die Tatsache, dass bei der konkreten

Gegenüberstellung der sozialen Verhältnisse des Klägers einerseits und des

Arbeitnehmers K4xxxxx andererseits der Gesichtspunkt der ungünstigen

Arbeitsmarktchancen des Klägers vollkommen unberücksichtig geblieben ist, muss

nämlich als Überschreitung des zugebilligten Beurteilungsspielraums angesehen

werden.

Wie bereits ausgeführt, vermag allein die erhöhte Betriebstreue des Mitarbeiters

K4xxxxx von 10 gegenüber 7 Jahren des Klägers nichts daran zu ändern, dass der

Kläger in seinem Alter als ungelernte Arbeitskraft kaum Aussichten auf neue Arbeit hat,

wohingegen der erst 31 Jahre alte Arbeitnehmer K4xxxxx nach der Lebenserfahrung

deutlich bessere Arbeitsmarktchancen besitzt. Nicht anders als Herr K4xxxxx ist auch

der Kläger verheiratet und gegenüber einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Die

Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seiner Tochter kann auch nicht etwa im

Vergleich zur Unterhaltspflicht des Mitarbeiters K4xxxxx als weniger bedeutsam

angesehen werden, weil – wie mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist – das Kind

der Eheleute K4xxxxx noch für einen längeren Zeitraum als die 14-jährige Tochter des

Klägers auf Unterhaltsleistungen angewiesen sein wird. Dass der Kläger im Gegensatz

zu Herrn K4xxxxx nur noch für einen überschaubaren Zeitraum Unterhalt für seine

Tochter zu leisten hat, kann unter den heutigen Verhältnissen keineswegs unterstellt

werden. Der künftige Wegfall von Unterhaltspflichten kann aber bei der Überprüfung der

Sozialauswahl nur berücksichtigt werden, wenn insoweit eine annähernd sichere

Prognose in Betracht kommt. Berücksichtigt man die Verpflichtung der Eltern, auch für

die Dauer einer angemessenen Berufsausbildung Unterhalt zu zahlen, so kann von

einem zeitnahen Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers nicht ausgegangen werden.

f) Gegen die vorliegende Bewertung der Sozialauswahl als nicht mehr "ausreichend" im

Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG kann auch nicht eingewandt werden, der Zwang, das

erhöhte Arbeitsmarktrisiko älterer Arbeitnehmer angemessen und deutlicher als nach

der sog. Hammer Tabelle zu berücksichtigen, führe im Ergebnis zu einer Überalterung

der Belegschaft. Auf etwaige Überlegungen zur Frage einer ausgewogenen

Altersstruktur kommt es im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb nicht an, weil

die Beklagte weder im Prozess noch bei der vorangehenden Betriebsratsanhörung sich

auf vorrangige betriebliche Belange im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen hat.

Dann kann aber auch nicht im Zusammenhang mit der Frage nach der Reichweite des

Beurteilungsspielraums auf hypothetische Erwägungen zur Durchbrechung der

Sozialauswahl wegen vorrangiger betrieblicher Interessen und zur Wahrung einer

ausgewogenen Personal- und Altersstruktur zurückgegriffen werden.

g) Im Ergebnis ist damit die Auswahlentscheidung der Beklagten – wie das

Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat – nicht mehr vom gesetzlich vorgegebenen

Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers gem. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG gedeckt. Dies führt

zur Sozialwidrigkeit der Kündigung.

Mit Rücksicht auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte verpflichtet,

den Kläger bis zum Abschluss des Rechtsstreits vorläufig weiterzubeschäftigen. Wie die

Beklagte klargestellt hat, wird der Kläger derzeit allein zur Abwehr von

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen beschäftigt. Hieraus ergibt sich, dass dem Kläger

weder ein Rechtsschutzinteresse abgesprochen werden kann, am

Weiterbeschäftigungsantrag festzuhalten, noch erst recht ist der verfolgte

Beschäftigungsanspruch durch Erfüllung der titulierten Beschäftigungsverpflichtung

erloschen.

III

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen, da sie unterlegen ist.

Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Dr. Dudenbostel

Möllers

Stangier

/Bu.