Urteil des LAG Hamm vom 26.01.2006

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Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 1905/05

Datum:

26.01.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

15. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

15 Sa 1905/05

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Bonn, 2 Ca 561/05

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 3 AZN 293/06 Beschwerde verlustig 14.06.2006

Schlagworte:

Unbillige einseitige Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber;

Weigerung des Arbeitnehmers, der unbilligen Leistungsbestimmung

Folge zu leisten, berechtigt grundsätzlich nicht zur Kündigung

Normen:

§ 315 BGB; § 1 KSchG

Rechtskraft:

Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Detmold vom 31.08.2005 - 2 Ca 561/05 - abgeändert und festgestellt,

dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom

01.03.2005 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnungen vom 04.02.2005 und

15.02.2005 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Die

Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger über den 31.10.2005 hinaus

weiter zu beschäftigen. Der Auflösungsantrag des Klägers wird

zurückgewiesen.

Die Kosten der 1. Instanz trägt die Beklagte. Von den Kosten der 2.

Instanz trägt die Beklagte 8/10, der Kläger 2/10.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung

und zweier Abmahnungen sowie um einen vom Kläger zweitinstanzlich gestellten

Auflösungsantrag.

Der am 16.01.1952 geborene Kläger ist seit dem 13.06.1977 als Feuerungsmaurer bei

der Beklagten beschäftigt, in deren Betrieb in L1xxx ca. 50 Arbeitnehmer tätig sind. Er

erhielt zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt von ca. 4.800,00 €. Der Kläger ist verheiratet

und hat drei Kinder; das jüngste Kind ist 14 Jahre alt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag

besteht zwischen den Parteien nicht. Ein Betriebsrat ist bei der Beklagten nicht gewählt.

Die Beklagte ist als Spezialunternehmen im Feuerungsbau weltweit tätig und generiert

einen Großteil ihres Umsatzes im Auslandsgeschäft. Während der Zeit seiner Tätigkeit

für die Beklagte war der Kläger auch im Ausland eingesetzt, so u.a. 1985 in Jordanien

und 1986 in Ägypten. Auch in Saudi-Arabien war der Kläger für die Beklagte tätig. In

den letzten Jahren war der Kläger allerdings ausschließlich in Deutschland und im

europäischen Ausland eingesetzt.

Für einen vorgesehenen Einsatz in Saudi-Arabien forderte die Beklagte den Kläger mit

Schreiben vom 28.01.2005 auf, seinen Reisepass zwecks Beantragung eines Visums

zur Verfügung zu stellen. Hierzu war der Kläger nicht bereit und erklärte hierzu in einem

persönlichen Gespräch, er sei zum einen regelmäßig in Europa eingesetzt worden; zum

anderen sei es unzumutbar, einen Arbeitnehmer ohne dessen Einverständnis in dieses

Land zu senden. Es gebe genügend Kollegen, die gleichqualifiziert seien und freiwillig

den Einsatz in Saudi-Arabien akzeptierten.

Mit Schreiben vom 04.02.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, die

folgenden Inhalt hat:

"Sehr geehrter Herr A1xxxxxx,

wir haben Sie mit Schreiben vom 28.01.2005 aufgefordert, Ihren Reisepass für

die Visa-Beantragung für den Arbeitseinsatz in Saudi-Arabien beizubringen.

Sie verweigern die Herausgabe Ihres Reisepasses und haben mitgeteilt, dass

Sie für einen Einsatz in Saudi-Arabien nicht zur Verfügung stehen.

Diese Weigerung stellt eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar.

Sie wissen, dass die Firma auch im Auslandsgeschäft tätig ist. In der

Vergangenheit haben Sie ebenfalls an Auslandseinsätzen teilgenommen. Um

den visarechtlichen Bestimmungen in den Einsatzländern nachzukommen, ist

es erforderlich, dass die Arbeitnehmer der Firma mitwirken und ggf. Ihren

Reisepass vor einem Einsatz zur Verfügung stellen, damit alle weiteren

behördlichen Vorgänge erledigt werden können.

Ihre Weigerung stellt einen Verstoß dar und damit eine arbeitsvertragliche

Pflichtverletzung.

Wir mahnen Sie hiermit ab.

Sollten Sie sich auch in Zukunft weigern, Ihren Reisepass zur Verfügung zu

stellen, wenn Auslandseinsätze erforderlich werden, dann müssen Sie mit einer

Weigerung rechnen.

Wir fordern Sie noch einmal auf, Ihren Reisepass vorzulegen bis zum

14.02.2005.

Wir weisen Sie noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass Sie für den

Arbeitseinsatz in Saudi-Arabien vorgesehen sind. Sollten Sie sich auch in

Zukunft der Mitwirkung widersetzen, dann müssen Sie damit rechnen, dass

unter Umständen Ihr Arbeitsverhältnis arbeitgeberseits gekündigt wird."

Trotz dieser Abmahnung war der Kläger weiterhin nicht bereit, seinen Reisepass

vorzulegen. Mit Schreiben vom 15.02.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger eine

weitere Abmahnung, die folgenden Inhalt hat:

"Sehr geehrter Herr A1xxxxxx,

wir haben Sie mit Schreiben vom 28.01.2005 und dann noch einmal mit

Schreiben vom 04.02.2005 aufgefordert, Ihren Reisepass für die Visa-

Beantragung für den Arbeitseinsatz in Saudi-Arabien beizubringen.

Sie verweigern nach wie vor die Herausgabe Ihres Reisepasses.

Wir weisen noch einmal darauf hin, dass diese Weigerung eine

arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellt. Auf die Ausführungen aus

unserem Schreiben vom 04.02.2005 nehmen wir Bezug.

Wir mahnen Sie hiermit letztmalig ab.

Wir fordern Sie auch letztmalig auf, Ihren Reisepass bis zum

22.02.2005

vorzulegen.

Sollten Sie sich weiterhin Ihrer Mitwirkungspflicht widersetzen und den

Reisepass nicht innerhalb der vorbenannten Frist vorlegen, bzw. keine Gründe

vortragen, warum Sie den Reisepass nicht vorlegen können, dann werden wir

das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis arbeitgeberseits kündigen.

Wir hatten Sie bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass Ihr Arbeitseinsatz in

Saudi-Arabien vorgesehen ist. Gründe in Ihrer Person, die einen Einsatz in

Saudi-Arabien ausschließen, sind nicht bekannt."

Mit Schreiben vom 01.03.2005, das dem Kläger am 02.03.2005 zuging, erklärte die

Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2005. Hiergegen richtet

sich die am 17.03.2005 beim Arbeitsgericht Detmold eingegangene Feststellungsklage,

mit der der Kläger sich auch gegen die ihm gegenüber ausgesprochenen

Abmahnungen zur Wehr setzt.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei in den letzten Jahren seiner Beschäftigung bei der

Beklagten ausschließlich in Europa eingesetzt gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe

sich auf solche Arbeitseinsätze konkretisiert. Auch wenn die Beklagte einen Großteil

ihres Umsatzes mit dem Auslandsgeschäft generiere, habe sie gleichwohl genügend

Aufträge im In- und benachbarten Ausland, bei denen er, der Kläger, eingesetzt werden

könne. Die Tatsache, dass die Beklagte ihn nunmehr nach Saudi-Arabien senden

möchte, stelle eine reine Schikane dar. Bislang sei es immer möglich gewesen, ihn auf

deutsche oder europäische Baustellen zu entsenden. Dies sei auch weiterhin möglich.

Es gebe genügend Kollegen, die sich für einen solchen Einsatz in Saudi-Arabien bereit

erklärten. So seien die Mitarbeiter K1xxxx, C1xxxx, J3xxx und J1xxxxxx bereit, nach

Saudi-Arabien zu fliegen. Die Beklagte habe nicht dargelegt, weshalb sie ausgerechnet

ihn, den Kläger, nach Saudi-Arabien entsenden wolle und nicht die vorgenannten

Kollegen. Es sei ohne weiteres möglich, diese Arbeitnehmer nach Saudi-Arabien zu

entsenden, die diese Arbeit sogar gerne und freiwillig übernehmen würden. Er, der

Kläger, könne wiederum auf den Baustellen eingesetzt werden, auf denen die Beklagte

die oben genannten Arbeitnehmer derzeit einsetze. Bei Vorlage der Einsatzpläne durch

die Beklagte werde sich zeigen, dass eine Umsetzung bzw. Umplanung des Personals

ohne weiteres möglich sei, um auf seine, des Klägers, Interessen Rücksicht zu nehmen.

Diese Verpflichtung des Arbeitgebers folge schon aus dem Rücksichtnamegebot und

der allgemeinen Fürsorgepflicht. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang

auch, dass das Auswärtige Amt derzeit Sicherheitshinweise erteile und von Reisen

nach Saudi-Arabien abrate.

Soweit die Beklagte geltend mache, es gebe immer weniger Baustellen, auf denen er,

der Kläger, eingesetzt werden könne, verweise er auf die Liste seiner Arbeitseinsätze in

den Jahren 2003 und 2004. Hieraus ergebe sich, dass er ohne Unterbrechung

eingesetzt gewesen sei. Auch in Zukunft sei auf den genannten Baustellen noch Arbeit

vorhanden, die er, der Kläger, ausführen könne. Er habe sich auch nicht geweigert,

neuere Arbeitstechniken, wie Shotcasten und Dens-Gunning zu erlernen.

Dahingehende Fortbildungsmaßnahmen seien ihm nicht angeboten worden. Falsch sei

auch die Behauptung der Beklagten, Kunden würden es ablehnen, mit ihm, dem Kläger,

zusammenzuarbeiten. Bestritten werde auch, dass er keine Führungsqualitäten habe

und den Materialbedarf nicht vorausschauend kalkulieren könne.

Er, der Kläger, sei nach alledem berechtigt gewesen, die Vorlage des Reisepasses

zwecks Beantragung eines Visums für Saudi-Arabien zu verweigern. Denn die Beklagte

sei nicht berechtigt gewesen, ihn nach Saudi-Arabien zu entsenden. Deswegen seien

die Abmahnungen vom 04.02.2005 und 15.02.2005 rechtswidrig und müssten aus

seiner Personalakte entfernt werden.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Kündigung vom 01.03.2005 unwirksam ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31.10.2005

hinaus weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 04.02.2005 aus

der Personalakte zu entfernen;

4. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 15.02.2005 aus

der Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger sei zwar ein hervorragender Handwerker, jedoch nicht

bereit, sich der Entwicklung im Feuerungsbau anzupassen. Über die klassische

Mauerung und Schalung hinaus sei mittlerweile eine Vielzahl von weiteren Techniken

erforderlich, um im Feuerungsbau als Spezialunternehmen bestehen zu können. Der

Kläger sei nicht bereit, diese weitergehenden Qualifikationen zu erlernen.

Fortbildungsangebote habe der Kläger in der Vergangenheit ausgeschlagen.

Baustellen, auf denen der Kläger mit seiner Qualifikation eingesetzt werden könne,

würden immer weniger. Hinzu komme, dass der Kläger über keine Führungsqualitäten

verfüge und den Materialbedarf nicht vorausschauend kalkulieren könne. Ein Einsatz

über die reine Feuerungsmauerung hinaus sei für den Kläger nicht denkbar.

Im Laufe seiner Tätigkeit sei der Kläger, für sie, die Beklagte, weltweit tätig gewesen. Er

sei auch in Saudi-Arabien eingesetzt gewesen. Dies sei auch erforderlich, da sie, die

Beklagte, weltweit agiere und der Markt im Feuerungsbau in Deutschland allein nicht

groß genug sei. Aufgrund der Tatsache, dass sie den Großteil ihres Umsatzes mit dem

Auslandsgeschäft generiere, aber auch aufgrund der Tatsache, dass eine Vielzahl von

Auftraggebern nicht mehr bereit sei, den Kläger als Feuerungsmaurer zu akzeptieren,

sei es erforderlich, dass der Kläger sich in das Auslandsgeschäft eingliedere. Zu diesem

Zweck sei der Kläger gebeten worden, für seinen vorgesehenen Einsatz in Saudi-

Arabien seinen Reisepass beizubringen. Dazu sei der Kläger nicht bereit gewesen,

ohne hierfür nachvollziehbare Gründe zu nennen. Diese Weigerung stelle eine

Pflichtverletzung dar, die von ihr, der Beklagten, zu Recht abgemahnt worden sei. Da

der Kläger auch nach den Abmahnungen nicht bereit gewesen sei, seinen Reisepass

beizubringen, habe sie letztlich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei er verpflichtet gewesen, den Reisepass für

den avisierten Arbeitseinsatz in Saudi-Arabien vorzulegen. Eine Reisewarnung des

Auswärtigen Amtes liege nicht vor. Saudi-Arabien sei als Land zur Durchführung von

Feuerungsbauarbeiten nicht gefährlicher als andere innereuropäische Einsatzorte. Der

Kläger habe auch nicht deutlich gemacht, warum er aus ethischen, kulturellen und

sonstigen religiösen Gründen den Einsatz in Saudi-Arabien ablehne.

Zu berücksichtigen sei auch, dass sich die Einsatzorte für den Kläger aufgrund seiner

eingeschränkten Einsatzmöglichkeit immer mehr verringert hätten. Er sei deshalb

gehalten, ihrem Direktionsrecht Folge zu leisten und auf denjenigen Baustellen tätig zu

werden, die sie, die Beklagte, für seinen Einsatz als geeignet erachte. Bei dem

Bauvorhaben in Saudi-Arabien, für das der Kläger eingeteilt gewesen sei, handele es

sich um Mehrkammeröfen. Bei der Firma Breckweg in Rheine befänden sich baugleiche

Öfen, die vom Kläger in der Vergangenheit repariert worden seien. Es habe sich hierbei

um einfache Maurerarbeiten gehandelt, so dass der Kläger für dieses Bauvorhaben in

Saudi-Arabien prädestiniert gewesen sei. Die Einsatzorte für den Kläger hätten sich in

der Vergangenheit auch deshalb reduziert, weil der Kläger nicht bereit gewesen sei,

teamorientiert zu arbeiten und einzelne Kunden es ausdrücklich abgelehnt hätten, dass

der Kläger dort für Reparaturarbeiten abgestellt werde. Der Kläger sei auch nicht in der

Lage, Materialbedarf für seine Baustellen angemessen zu kalkulieren. Aufgrund dieser

Umstände sei es zwingend erforderlich gewesen, den Kläger nach Saudi-Arabien zu

entsenden. Sie, die Beklagte, könne in ihrem Betriebsablauf nicht auf einzelne

Interessen von Mitarbeitern Rücksicht nehmen. Sie müsse in der Lage sein, die

Mitarbeiter dort einzusetzen, wo sie gebraucht würden. Dies werde von allen

Mitarbeitern akzeptiert, nur nicht vom Kläger.

Unerheblich sei, ob in ihrem Unternehmen Kollegen des Klägers bereit gewesen seien,

nach Saudi-Arabien zu fliegen. Der Zeuge B4xxx, der die Einsätze der Mitarbeiter plane,

habe zeitweise über 20 Baustellen zu koordinieren. Er könne deshalb keine Rücksicht

darauf nehmen, welcher Mitarbeiter in welchem Land nicht arbeiten wolle. Der Kläger

könne nicht erwarten, dass auf seine Person besondere Rücksicht genommen werde.

Aufgrund seiner eingeschränkten Qualifikation sei das Einsatzgebiet für ihn ohnehin

beschränkt. Ihr, der Beklagten, könne nicht zugemutet werden, noch innerhalb der

beschränkten Möglichkeiten entsprechend den Vorlieben des Klägers zu disponieren.

Die Tatsache, dass es ihr gelungen sei, in der Vergangenheit trotz eingeschränkter

Einsatzmöglichkeiten für den Kläger Arbeit auf geeigneten Baustellen zu finden, könne

ihr nicht zum Nachteil gereichen.

Durch Urteil vom 31.08.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen

dieses Urteil, das dem Kläger am 29.09.2005 zugestellt worden ist, richtet sich die

Berufung des Klägers, die am 05.10.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und

am 29.11.2005 begründet worden ist.

Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, die Kündigung vom 01.03.2005 sowie die

Abmahnungen vom 04.02.05 und 15.02.2005 seien unwirksam. Richtig sei zwar, dass

die Beklagte weltweit tätig sei. Er, der Kläger, sei jedoch seit 1986 ausschließlich im

europäischen Binnenmarkt eingesetzt gewesen. 1985 sei er für zweieinhalb Monate in

Jordanien eingesetzt gewesen und habe dort einen Arbeitsunfall erlitten. 1986 sei er im

Rahmen seines letzten Auslandsaufenthalts für die Beklagte in Ägypten tätig gewesen.

Dort habe er bei der Ausübung seiner Tätigkeit einen Bandscheibenvorfall erlitten.

Diese Arbeitsunfälle hätten bei ihm ein Trauma hinterlassen, das zu Angstzuständen

führe, wenn er an Einsätze in Ländern wie Ägypten, Saudi-Arabien oder Jordanien

denke.

Darüber hinaus sei er inzwischen 53 Jahre alt und habe ein Familie, wobei die jüngste

Tochter 14 Jahre alt sei. Er, der Kläger, habe seine familiären Wurzeln in Bayern und sei

mit der katholischen Kirche sehr verbunden. Menschenrechtsverletzungen jeglicher Art

berührten ihn sehr und belasteten ihn psychisch. So sei Saudi-Arabien ein Land,

dessen politische, kulturelle und religiöse Ausrichtung nicht mit seinen religiösen,

ethischen und kulturellen Grundsätzen in Einklang zu bringen sei. Er, der Kläger,

verweise auf den Jahresbericht von Amnesty International Deutschland aus dem

Berichtszeitraum 01.01. bis 31.12.2004 (Bl. 91 ff. d.A.). Nicht umsonst erteile das

Auswärtige Amt Sicherheitshinweise mit dem Ratschlag, Reisen nach Saudi-Arabien zu

unterlassen. Von Bedeutung sei in diesem Zusammenhang, dass mehrere

gleichausgebildete und gleichfähige Kollegen bereit seien, freiwillig nach Saudi-

Arabien zu gehen. Es handele sich um die von ihm bereits erstinstanzlich genannten

Mitarbeiter der Beklagten, die jünger als er, der Kläger, und bereit seien, in Saudi-

Arabien zu arbeiten.

Das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung den Gesichtspunkt der

Religionsfreiheit außer acht gelassen. Ihm, der Kläger, wäre es in Saudi-Arabien weder

möglich gewesen, seinen christlichen Glauben auszuüben, sonntags an katholischen

Messen teilzunehmen, seinen katholischen Glauben öffentlich zu bekennen und sich für

andere im Rahmen seines christlichen Glaubens einzusetzen. Diesen Gesichtspunkt

hätte das Arbeitsgericht im Rahmen der Billigkeitsabwägung berücksichtigen müssen.

Das Arbeitsgericht habe weiterhin nicht ausreichend berücksichtigt, dass mindestens

vier weitere, von ihm benannte Kollegen bereit gewesen seien, nach Saudi-Arabien zu

fahren. Die von ihm benannten Kollegen seien schon mehrfach zu Auslandseinsätzen in

Saudi-Arabien oder vergleichbaren Ländern entsandt worden. Was bisher in fast

zwanzigjähriger Tätigkeit der Beklagten im Ausland gegangen sei – nämlich ihn, den

Kläger, nicht in Saudi-Arabien oder in ähnlichen Ländern einzusetzen – müsse auch

nunmehr gehen. Die Beklagte habe nicht weiter dargelegt, weshalb sie gerade jetzt auf

ihn, den Kläger, keine Rücksicht zu nehmen gedenke. Bereits erstinstanzlich habe er

mehrfach ausgeführt, dass genügend Baustellen in Deutschland und Europa vorhanden

seien. Es sei der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, ihn, den Kläger, auf

diesen Baustellen einzusetzen und andere Kollegen nach Saudi-Arabien zu entsenden.

Letztlich sei er, der Kläger, durch die Kündigung wegen seiner Haltung gegenüber

Saudi-Arabien abgestraft worden. Er habe von Beginn an erklärt, dass er einen Einsatz

in Saudi-Arabien aus kulturellen, religiösen und ethischen Gesichtspunkten ablehne. Er

habe ohne Rücksicht auf sein Gewissen dem arbeitgeberseitigen Einsatz folgen sollen,

obwohl dies auch jeder andere hätte tun können. Seine Weigerung, dem

arbeitgeberseitigen Aufruf zum Arbeitseinsatz in Saudi-Arabien nachzukommen, den er,

der Kläger, nur als willkürlich habe empfinden können, habe die Beklagte mit den

beiden Abmahnungen und der nachfolgenden Kündigung "abgestraft". Er, der Kläger,

habe sich hierdurch diskriminiert gefühlt.

Der Kläger beantragt,

I. Das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 31.08.2005 auf-

zu heben und

1. festzustellen, dass die Kündigung vom 01.03.2005 unwirksam

ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31.10.2005

hinaus weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 04.02.2005

aus der Personalakte zu entfernen,

4. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 15.02.2005

aus der Personalakte zu entfernen.

II. Das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen und

dem Kläger eine angemessene Abfindung zuzusprechen.

Die Beklagte beantragt,

I. Die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

II. den Auflösungsantrag des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil trägt vor, soweit der Kläger erstmals in der

Berufungsinstanz vortragen lasse, es sei ihm in Saudi-Arabien nicht möglich, seinen

christlichen Glauben auszuüben, an katholischen Messen teilzunehmen, seinen

katholischen Glauben offen zu bekennen und sich für andere im Rahmen seines

christlichen Glaubens einzusetzen, sei dies nicht mehr zu berücksichtigen, da

erstinstanzlich hätte vorgetragen werden können. Das Arbeitsgericht habe in seinem

Urteil darauf hingewiesen, dass auch nach mehrmaligen Nachfragen im Termin zur

mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar gewesen sei, welche ethischen,

kulturellen und sonstigen religiösen Gründe den Kläger vom Arbeitseinsatz in Saudi-

Arabien abgehalten hätten. Auf Nachfragen habe der Kläger insoweit keine Gründe

angeben können. Auch ihr, der Beklagten, gegenüber habe der Beklagte zu keinem

Zeitpunkt deutlich gemacht, dass er den Arbeitseinsatz aus ethischen, kulturellen oder

religiösen Gründen ablehne. Der Kläger sei in der Vergangenheit auf einer Vielzahl von

Auslandsbaustellen eingesetzt gewesen. Zu keinem Zeitpunkt habe er deutlich

gemacht, dass besondere ethische, kulturelle oder sonstige religiöse Gründe solche

Arbeitseinsätze für ihn beeinflussten. Er habe auch keinem Vorgesetzten oder

Mitarbeiter deutlich gemacht, dass er ein besonders religiöser Mensch sei und Wert

darauf lege, sonntags in die katholische Messe zu gehen. Im Gegenteil sei der Kläger

stets bereit gewesen, auch an Sonntagen und Feiertagen zu arbeiten, um sein Gehalt

aufzubessern.

Sie, die Beklagte, weise nochmals darauf hin, dass die Entscheidung, den Kläger in

Saudi-Arabien einzusetzen, sachlich motiviert gewesen sei. Der Kläger sei für das

Bauvorhaben in Saudi-Arabien deshalb besonders geeignet gewesen, weil dort

Mehrkammeröfen vorhanden seien, die baugleich seien mit denen bei der Firma

Breckweg in Rheine, die der Kläger in der Vergangenheit repariert habe. Der Einsatz

des Klägers in Saudi-Arabien habe somit genau seinen fachlichen Voraussetzungen

entsprochen. Die vom Kläger benannten Zeugen K1xxxx, C1xxxx, J3xxx und J1xxxxxx

seien für andere Einsätze bereits verplant und damit nicht verfügbar gewesen. Im

Übrigen seien sie im Hinblick auf ihre Qualifikation mit dem Kläger nicht vergleichbar.

Natürlich seien die vom Kläger benannten Zeugen bereit, in Saudi-Arabien zu arbeiten.

Alle Mitarbeiter, die sie, die Beklagte, beschäftige, seien bereit, weltweit tätig zu sein.

Diese Bereitschaft sei Voraussetzung für eine Beschäftigung in ihrem Unternehmen.

Auch der Kläger sei in der Vergangenheit im europäischen, aber auch im

außereuropäischen Ausland für sie tätig gewesen. Da der Kläger ihrem Einsatzleiter zu

keinem Zeitpunkt seine Motivation deutlich gemacht habe, warum er in Saudi-Arabien

nicht arbeiten wolle, sei sie auch nicht gehalten gewesen, zu prüfen, ob andere

Arbeitnehmer den Arbeitseinsatz hätten übernehmen können.

Entgegen der Darstellung des Klägers setze sie, die Beklagte, ihre Mitarbeiter weltweit

sehr verantwortlich ein. Sie berücksichtige durchaus, ob Einsätze den Mitarbeitern

zugemutet werden könnten oder ob Bedingungen im Einsatzland gegen einen Einsatz

sprächen. Das Arbeitsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass eine Reisewarnung des

Auswärtigen Amtes hinsichtlich eines Einsatzes in Saudi-Arabien nicht vorliege. Zum

Zeitpunkt des streitigen Einsatzes in Saudi-Arabien habe es weder Bedenken gegen die

Sicherheit im Lande selbst noch gegen die Arbeitssicherheit gegeben.

Trotz intensiver Recherche könne nicht nachvollzogen werden, dass der Kläger im

Jahre 1986 in Ägypten einen Bandscheibenvorfall sowie im Jahre 1985 in Jordanien

einen Arbeitsunfall erlitten habe. Dass der Kläger deswegen ein Trauma erlitten habe,

habe er zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt. Der dahingehende Vortrag sei erst

zweitinstanzlich erfolgt und könne daher nicht berücksichtigt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden.

II.

Der Sache nach hat die Berufung insoweit Erfolg, als das Arbeitsgericht die Klage

abgewiesen hat. Denn das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom

01.03.2005 nicht aufgelöst worden. Dementsprechend ist die Beklagte auch verpflichtet,

den Kläger über den 31.10.2005 hinaus zu beschäftigen. Sie ist weiter verpflichtet, die

Abmahnungen vom 04.02.2005 und 15.02.2005 aus der Personalakte des Klägers zu

entfernen.

Dagegen war der Auflösungsantrag des Klägers, der gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG

bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt

werden kann, zurückzuweisen.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 01.03.2005 ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG, das

streitlos auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, sozial ungerechtfertigt

und damit rechtsunwirksam. Denn die Kündigung ist nicht durch Gründe, die in der

Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende

betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem

Betrieb entgegenstehen, bedingt. Dies hat der Kläger rechtzeitig innerhalb der

dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG gerichtlich geltend gemacht.

a) Allerdings hat der Kläger sich geweigert, der Beklagten seinen Reisepass zwecks

Beantragung eines Visums für den vorgesehenen Arbeitseinsatz in Saudi-Arabien zur

Verfügung zu stellen, obwohl er deswegen bereits abgemahnt worden war.

aa) Der Beklagten ist zuzugeben, dass die Arbeitspflicht des Klägers sich grundsätzlich

auch auf Einsätze im Ausland erstreckt, die der Beklagten im Rahmen ihrer

unternehmerischen Tätigkeit übertragen werden. Der Kläger ist allgemein als

Feuerungsmaurer eingestellt worden, wobei ein schriftlicher Arbeitsvertrag nicht

geschlossen worden ist. Dementsprechend sind Beschränkungen nach Art, Ort und Zeit

der zu leistenden Arbeit nicht getroffen worden, so dass sich die Arbeitspflicht des

Klägers grundsätzlich auch auf Arbeitseinsätze in Saudi-Arabien erstreckt. Wird die

Tätigkeit des Arbeitnehmers bei seiner Einstellung lediglich fachlich umschrieben, so

können ihm sämtliche Arbeiten zugewiesen werden, die diesem Berufsbild entsprechen

(vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht – Preis, 6. Aufl., § 611 BGB Rn. 799 m.w.N.).

bb) Mangels eines vereinbarten Vorbehalts, der die örtliche Einsetzbarkeit des Klägers

in irgendeiner Weise beschränkt, war der Kläger grundsätzlich verpflichtet, sämtliche

ihm von der Beklagten zugewiesenen Auslandseinsätze zu übernehmen. Auch wenn

der Kläger in den letzten Jahren ausschließlich in Deutschland und im europäischen

Ausland eingesetzt worden ist, hat sich die örtliche Einsetzbarkeit hierdurch allein nicht

auf diesen Bereich beschränkt. Eine Konkretisierung hinsichtlich Ort, Art und Zeit der zu

leistenden Arbeit tritt allein durch Zeitablauf auch bei langjähriger Tätigkeit in einer

bestimmten Weise nicht ein. Es bedarf vielmehr zusätzlicher qualifizierter Umstände, die

den Schluss zulassen, das Direktionsrecht des Arbeitgebers sei in dieser Weise

beschränkt worden (vgl. Erfurter Kommentar – Preis, a.a.O., Rn. 801, 808 f. m.w.N.).

Dahingehende Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

b) Ist die Beklagte mangels entgegenstehender Umstände grundsätzlich berechtigt, den

Kläger im Rahmen seiner Beschäftigung als Feuerungsmaurer durch einseitige

Leistungsbestimmung weltweit auf Baustellen zu entsenden, die sie im Rahmen ihrer

unternehmerischen Tätigkeit angenommen hat, so muss die Leistungsbestimmung im

Einzelfall dennoch gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen erfolgen. Entspricht die

einseitige Leistungsbestimmung nicht der Billigkeit, so ist sie gemäß § 315 Abs. 3 BGB

unverbindlich. Ob die konkrete Leistungsbestimmung im Einzelfall billigem Ermessen

entspricht, ist unter Abwägung der Interessenlage beider Vertragsparteien zu ermitteln

(vgl. Erfurter Kommentar – Preis, a.a.O., Rn. 810 m.w.N.).

aa) Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu Gunsten der Beklagten insbesondere zu

berücksichtigen, dass sie weltweit im Ofenbau tätig ist und deshalb auf einen flexiblen

Einsatz ihrer Arbeitnehmer angewiesen ist. Da im Verhältnis zum Kläger

Beschränkungen im Hinblick auf die örtliche Einsetzbarkeit nicht ersichtlich sind, muss

sie grundsätzlich darauf vertrauen können, dass er jedem ihm zugewiesenen

Auslandseinsatz – ohne Rücksicht auf den konkreten Einsatzort – Folge leistet.

Andernfalls können sich Probleme bei der Koordination der zahlreichen parallel zu

besetzenden Baustellen ergeben.

Zu Gunsten der Beklagten ist weiter zu berücksichtigen, dass der Einsatz in Saudi-

Arabien den fachlichen Voraussetzungen des Klägers entsprach. Der Kläger hat nicht in

Abrede gestellt, dass bei dem Bauvorhaben in Saudi-Arabien, für das er eingeteilt

werden sollte, Mehrkammeröfen aufzumauern waren, die sich baugleich bei der Firma

Breckweg in Rheine befinden und die vom Kläger in der Vergangenheit bereits repariert

worden waren.

bb) Auf der anderen Seite ist zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er

bereits 53 Jahre alt und seit 28 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist. Zu

berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger unstreitig seit 1986 nur noch auf Baustellen

der Beklagten in Deutschland bzw. im europäischen Ausland eingesetzt worden ist. Es

ist nachvollziehbar, dass es für einen langjährig beschäftigten Arbeitnehmer in diesem

Alter, der seit fast 20 Jahren nicht mehr in einem Land wie Saudi-Arabien eingesetzt

worden ist, eine größere Belastung als für einen jüngeren Arbeitnehmer darstellt, wenn

er zur Arbeit in ein solches Land entsandt wird. Auch wenn die vom Kläger erst

zweitinstanzlich geltend gemachten religiösen, ethischen und kulturellen Grundsätze,

die einem Einsatz in Saudi-Arabien entgegenstünden, unberücksichtigt bleiben, sind in

diesem Zusammenhang die allgemein bekannten Sicherheitsrisiken einer Reise nach

Saudi-Arabien in die Interessenabwägung einzubeziehen. Hierauf hatte der Kläger

bereits erstinstanzlich hingewiesen und die vom Auswärtigen Amt

veröffentlichen Sicherheitshinweise zu den Akten gereicht. In diesen Hinweisen nach

dem Stand vom 07.12.2004 heißt es wörtlich:

"Reisen nach und der Aufenthalt in Saudi-Arabien bedeuten daher ein erhöhtes

Risiko. Deutschen, die nach Saudi-Arabien reisen oder sich bereits dort

aufhalten, wird empfohlen, kritisch zu prüfen, ob die eigene Reise bzw. der

eigene Aufenthalt und der von Familienangehörigen dringend notwendig ist.

Andernfalls sollte ein Verzicht auf die Reise bzw. die Ausreise in Betracht

gezogen werden."

Vor diesem Hintergrund erscheint es verständlich, dass ein 53jähriger Familienvater mit

drei Kindern einem Aufenthalt in Saudi-Arabien mit größeren Bedenken begegnet als

ein jüngerer lediger Arbeitnehmer.

Angesichts der Tatsache, dass vier namentlich vom Kläger genannte Kollegen bereit

waren, an seiner Stelle den Einsatz in Saudi-Arabien zu übernehmen, konnte die

Kammer nicht nachvollziehen, weshalb die Beklagte darauf bestanden hat, dass gerade

der Kläger den Auftrag in Saudi-Arabien übernehmen sollte. Unter Berücksichtigung der

weiteren Tatsache, dass die Beklagte ca. 50 Ofenbauer beschäftigt und der Auftrag in

Saudi-Arabien nach dem Sachvortrag der Beklagten weniger qualifizierte Aufgaben

beinhaltete, hätte es nach Auffassung der Kammer nahegelegen, im Wege des

Tausches der Einsätze dem Kläger eine andere Tätigkeit zuzuweisen, die den

Sicherheitsbedenken des Klägers Rechnung trug. Dass dies auch unter

Berücksichtigung der nach Darstellung der Beklagten eingeschränkten

Einsatzmöglichkeiten für den Kläger nicht möglich gewesen sein soll, war für die

Kammer nicht ersichtlich. Der Geschäftsführer der Beklagten hat im Termin vom

26.01.2006 auf Nachfrage der Kammer eingeräumt, dass ein anderer Arbeitnehmer

letztlich den Auftrag in Saudi-Arabien erledigt hat, während der Kläger im Rahmen

seiner Beschäftigung während der Kündigungsfrist auf anderen Baustellen eingesetzt

war. Dass es hierdurch zu irgendwelchen Betriebsstörungen gekommen ist, hat die

Beklagte nicht dargelegt.

War es damit letztlich ohne erkennbare Schwierigkeiten möglich, den Kläger trotz seiner

eingeschränkten Einsatzmöglichkeiten – wie in den früheren Jahren auch – auf einer

Baustelle in Deutschland bzw. im europäischen Ausland einzusetzen und den Auftrag in

Saudi-Arabien einem anderen Arbeitnehmer zuzuweisen, so erscheint es unter

Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte unbillig, wenn die Beklagte darauf besteht,

dass der Kläger ent-sprechend der von ihr getroffenen einseitigen Leistungsbestimmung

den Auftrag in Saudi-Arabien erledigen und deshalb zwecks Beantragung eines Visums

seinen Pass vorlegen sollte. Ist die durch die Beklagte vorgenommene

Leistungsbestimmung unbillig und damit gemäß § 315 BGB unverbindlich, hat der

Kläger durch seine Weigerung, seinen Pass zwecks Beantragung eines Visums für

Saudi-Arabien vorzulegen, keine Pflichtverletzung begangen, so dass die deswegen

ausgesprochene Kündigung vom 01.03.2005 rechtsunwirksam ist.

2. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom

04.02.2005 und 15.02.2005 aus seiner Personalakte. Wie oben aufgezeigt wurde, hat

der Kläger durch seine Weigerung, der Beklagten seinen Reisepass zwecks

Beantragung eines Visums vorzulegen, damit er den für ihn vorgesehenen

Arbeitseinsatz in Saudi-Arabien erfüllen konnte, keine Pflichtverletzung begangen.

Denn die einseitige Leistungsbestimmung der Beklagten erscheint unter den hier

gegebenen besonderen Umständen als unbillig und ist damit gemäß § 315 BGB

unverbindlich. Sind die Abmahnungen damit ungerechtfertigt, so hat der Kläger in

entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB einen Anspruch auf Entfernung

dieser Abmahnungen aus seinen Personalakten (vgl. Schaub–Linck,

Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 61 Rn. 68 f. m.w.N.).

3. Ist das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 01.03.2005 nicht

aufgelöst worden, so ist auch über den vom Kläger im Termin vom 26.01.2006 gestellten

Auflösungsantrag zu entscheiden. Dieser Antrag ist zurückzuweisen. Denn der Kläger

hat Auflösungsgründe im Sinne des § 9 KSchG nicht dargelegt. Darlegungs- und

beweispflichtig für die Gründe, die die Unzumutbarkeit der Fortführung des

Arbeitsverhältnisses rechtfertigen sollen, ist der den Auflösungsantrag stellende

Arbeitnehmer. Das Gericht darf Tatsachen, die von ihm zur Begründung seines

Auflösungsantrages nicht vorgetragen worden sind, selbst dann nicht verwerten, wenn

sie offenkundig sind (vgl. BAG, Urteil vom 30.09.1976, EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 3). Dies

folgt aus dem auch im Verfahren vor den Arbeitsgerichten geltenden

Verhandlungsgrundsatz, wonach das Gericht nur von solchen Tatsachen ausgehen

darf, die von der jeweils darlegungspflichtigen Partei vorgebracht worden sind. Da nicht

ersichtlich ist, auf welche Tatsachen der vom Kläger im Termin vom 26.01.2006

gestellte Auflösungsantrag gestützt werden soll, konnte der Antrag keinen Erfolg haben.

4. Besteht das Arbeitsverhältnis der Parteien demnach über den 31.10.2005 fort, so ist

die Beklagte verpflichtet, den Kläger über diesen Zeitpunkt hinaus

weiterzubeschäftigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Dr. Wendling

Witt

Menke

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/Bu.

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