Urteil des LAG Hamm vom 08.06.2007
LArbG Hamm: fristlose kündigung, betriebsrat, arbeitsgericht, dringender tatverdacht, einvernahme von zeugen, abmahnung, verdachtskündigung, wichtiger grund, einzahlung, betriebsleiter
Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 29/07
Datum:
08.06.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
10. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
10 TaBV 29/07
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Herne, 5 BV 35/06
Schlagworte:
Zustimmungsersetzung des Betriebsrats zur außerordentlichen
Kündigung des Betriebsrats-vorsitzenden; außerordentliche Kündigung
wegen strafbarer Handlungen; Verdachtskündi-gung; Kündigung wegen
nicht ordnungsgemäßer Kassenführung; Erforderlichkeit einer
Abmahnung; Wiederholungsgefahr; Negativprognose; ordnungsgemäße
Einleitung des Zustimmungsverfahrens; Anhörung des Betriebsrats statt
Bitte um Zustimmung
Normen:
§§ 102, 103 BetrVG, § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB
Tenor:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des
Arbeitsgerichts Herne vom 17.01.2006 - 5 BV 35/06 - wird
zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe:
1
A.
2
Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten
außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden.
3
Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt in R1 ein Seniorenzentrum, in dem ca. 100
Mitarbeiter beschäftigt sind. Im Betrieb der Arbeitgeberin ist ein Betriebsrat gewählt, der
ursprünglich aus fünf Personen, seit April 2006 aus sieben Mitgliedern besteht.
4
Der am 14.01.15 geborene Beteiligte zu 3., verheiratet, ist seit dem 18.02.2000 bei der
Arbeitgeberin als Pförtner tätig. Seit Mai 2005 ist er Vorsitzender des Betriebsrats.
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Unter dem 23.10.2003 erteilte die Arbeitgeberin eine Dienstanweisung über die
Führung der sogenannten Verwahrgeldkasse (Bl. 174 f.d.A.), in der Gelder der
Bewohner des Seniorenzentrums verwahrt wurden. Diese Dienstanweisung vom
23.10.2003 war unter anderem auch an den Beteiligten zu 3. gerichtet. Wegen
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angeblicher Differenzen in der Verwahrgeldkasse kam es im Jahre 2004 zu einem
arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin -
5 Ca 498/04 Arbeitsgericht Herne -, der mit einem gerichtlichen Vergleich vom
19.03.2004 (Bl. 426 d.A.) endete, wonach der Beteiligte zu 3. ausdrücklich anerkannte,
dass es zu seinen arbeitsvertraglichen Pflichten gehört, die ihm anvertraute
Verwahrgeldkasse nicht unverschlossen und unbeaufsichtigt zurückzulassen.
Die Mahlzeiten für die Bewohner des Seniorenzentrums wurden früher in einer
Zentralküche zubereitet, die ursprünglich von der Arbeitgeberin betrieben und zum
01.07.2006 auf die Firma a3 c1 GmbH ausgegliedert wurde. Wegen der Ausgliederung
der Küche kam es zu arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den
Beteiligten.
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Auch die Beschäftigten der Arbeitgeberin waren nach der Ausgliederung der Küche
berechtigt, Speisen der Zentralküche zu beziehen. Für die Abrechnung der Mahlzeiten
standen den Arbeitnehmern zwei Abrechnungsmethoden zur Wahl: Zum einen konnten
sie mit der Arbeitgeberin einen pauschalen Abzug vom monatlichen Arbeitsentgelt als
Sachwertbezug vereinbaren. An diesem Abzugsverfahren nahmen der
Betriebsratsvorsitzende, der Beteiligte zu 3., die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende
und das im April 2006 in den Betriebsrat gewählte Mitglied K6 teil. Die Beschäftigten,
die wie die übrigen Betriebsratsmitglieder nicht an diesem Abzugsverfahren teilnahmen,
konnten beim Betriebsratsvorsitzenden, dem Beteiligten zu 3. in seiner Funktion als
Pförtner Essensmarken kaufen. Als Pförtner führte der Betriebsratsvorsitzende eine
sogenannte Speisekasse, die monatlich abgerechnet wurde. Essensmarken für ein
Frühstück wurden an die Mitarbeiter zu einem Preis von 1,43 € und für ein Mittag- oder
Abendessen zu einem Preis von 2,55 € verkauft. Die Essensmarken waren im Casino,
in dem die Speisen eingenommen wurden, den Mitarbeitern der Zentralküche
auszuhändigen. Auf die Sachbezugsmitteilung vom 02.01.2003 (Bl. 65 d.A.) wird Bezug
genommen. Eine weitergehende Dienstanweisung über die Handhabung des Bezugs
von Speisen aus der Zentralküche existiert nicht.
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Der Beteiligte zu 3. und die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende nahmen regelmäßig
mit anderen Mitarbeitern der Verwaltung am sogenannten Verwaltungsfrühstück teil.
Hierzu trafen sich die Beschäftigten täglich während der Frühstückspause im Casino
des Hauses, um gemeinsam zu frühstücken. Allen Beteiligten wurden die Kosten des
Frühstücks als Sachwertbezug vom Arbeitsentgelt einbehalten.
9
Im Oktober 2005 beschloss der Betriebsrat, die regelmäßig stattfindenden
Betriebsratssitzungen im vierzehntägigen Turnus in den Zeitraum von 10.30 Uhr bis
14.15 Uhr zu verlegen, wobei in diesen Zeitraum eine 30-minütige unbezahlte
Frühstückspause fallen sollte. Hiervon wurde die Leitung des Seniorenzentrums mit
Schreiben des Betriebsrats vom 25.10.2005 (Bl. 64, 129 d.A.) informiert. Nach dem
Vorbild des Verwaltungsfrühstücks trafen sich die Betriebsratsmitglieder ab November
2005 vor der eigentlichen Sitzung zu einem gemeinsamen Frühstück in den
Betriebsratsräumen im dritten Obergeschoss des Seniorenzentrums. Zu diesem Zweck
stellten Mitarbeiter der Zentralküche, die sich im Untergeschoss befindet, Teile des im
Casino angebotenen Frühstücksbüffets auf einem Rollwagen zusammen, der in das
Betriebsratsbüro verbracht wurde. Für die Betriebsratsmitglieder, bei denen kein
Sachwertbezug vom Arbeitsentgelt einbehalten wurde, stellte der
Betriebsratsvorsitzende, der Beteiligte zu 3., im Betriebsratsbüro ein Sammelglas auf, in
welches von diesen ein Kostenbeitrag zum Frühstück eingezahlt wurde. Essensmarken
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wurden nicht an das Küchenpersonal übergeben. Ob dieses Verfahren zwischen dem
Betriebsratsvorsitzenden, dem Betriebsleiter der Arbeitgeberin, Herrn H3, und dem
ehemaligen Küchenchef, Herrn K5, abgesprochen worden ist, ist zwischen den
Beteiligten streitig.
Am 15.11.2005 nahmen neben dem Betriebsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreterin
drei weitere Betriebsratsmitglieder an Frühstück und Sitzung des Betriebsrats teil. Am
29.11.2005 nahmen lediglich der Betriebsratsvorsitzende und zwei weitere Mitglieder an
Frühstück und Sitzung teil. Am 13.12.2005 nahmen wieder der Betriebsratsvorsitzende,
seine Stellvertreterin und drei weitere Mitglieder an Frühstück und Sitzung teil. Am
13.12.2005 zahlte der Betriebsratsvorsitzende einen Betrag von 11,44 € in die von ihm
geführte Speisekasse ein und verbuchte diesen mit acht Essensmarken zum Preis von
1,43 € (Bl. 25 d.A.).
11
Am 27.12.2005 nahmen der Betriebsratsvorsitzende, seine Stellvertreterin und drei
weitere Mitglieder an Frühstück und Sitzung teil. Am selben Tag zahlte der
Betriebsratsvorsitzende einen weiteren Betrag von 11,44 € in die Speisekasse ein und
verbuchte diesen wieder mit acht Essensmarken zum Preis von 1,43 € (Bl. 25 d.A.).
12
An Frühstück und Sitzung am 10.01.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende, seine
Stellvertreterin und drei weitere Mitglieder teil. Im Rahmen einer außerordentlichen
Betriebsratssitzung vom 13.01.2006 wurde kein Frühstück eingenommen. Am
24.01.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende, seine Stellvertreterin und ein weiteres
Mitglied an Frühstück und Sitzung teil. Am 03.02.2006 kam es wieder zu einer
außerordentlichen Betriebsratssitzung ohne Frühstück. An der regulären
Betriebsratssitzung vom 07.02.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende, seine
Stellvertreterin und drei weitere Mitglieder teil; ob das Betriebsratsmitglied S8 neben der
Sitzung auch am Frühstück teilgenommen hat, ist zwischen den Beteiligten streitig. Am
16.02.2006 zahlte der Betriebsratsvorsitzende einen Betrag in Höhe von 15,30 € in die
Speisekasse und verbuchte diesen Betrag mit sechs Essensmarken zum Preis von 2,55
€ (Bl. 27 d.A.).
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An Frühstück und Sitzung am 21.02.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende, seine
Stellvertreterin und drei weitere Mitglieder teil, am 07.03.2006 der
Betriebsratsvorsitzende und vier weitere Mitglieder, am 21.03.2006 der
Betriebsratsvorsitzende, seine Stellvertreterin und drei weitere Mitglieder. Am
03.04.2006 zahlte der Betriebsratsvorsitzende einen Betrag in Höhe von 7,15 € in die
Speisekasse und verbuchte diesen mit fünf Essensmarken zum Preis von 1,43 € (Bl. 29
d.A.).
14
Am 04.04.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende, seine Stellvertreterin und drei
weitere Mitglieder an Frühstück und Sitzung des Betriebsrats teil. Nachdem das
Betriebsratsmitglied K5 bei der Neuwahl des Betriebsrats im April 2006 in den
siebenköpfigen Betriebsrat gewählt wurde und er ebenfalls am Abzugsverfahren
teilnahm, nahmen am Frühstück und Sitzung des Betriebsrats am 26.04.2006 nunmehr
der Betriebsratsvorsitzende, seine Stellvertreterin, Herr K5 und vier weitere Mitglieder
teil. An der Betriebsratssitzung vom 02.05.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende,
seine Stellvertreterin und vier weitere Mitglieder teil; ob das Betriebsratsmitglied K7
auch am Frühstück teilgenommen hat, ist zwischen den Beteiligten streitig. Am
09.05.2006 zahlte der Betriebsratsvorsitzende einen Betrag in Höhe von 11,44 € in die
Speisekasse ein und verbuchte diesen Betrag mit acht Essensmarken zum Preis von
15
1,43 € (Bl. 30 d.A.).
Am 10.05.2006 fand eine weitere außerordentliche Betriebsratssitzung ohne Frühstück
statt. An Frühstück und Sitzung am 16.05.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende,
seine Stellvertreterin, Herr K5 und vier weitere Mitglieder teil. An der Betriebsratssitzung
vom 30.05.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende, Herr K5 und fünf weitere
Mitglieder teil; ob das Betriebsratsmitglied K7 auch am Frühstück teilgenommen hat, ist
zwischen den Beteiligten streitig. Am 13.06.2006 nahmen an Frühstück und Sitzung die
stellvertretende Betriebsratsvorsitzende, Herr K5 und vier weitere Mitglieder teil. Am
27.06.2006 nahmen der Betriebsratsvorsitzende, Herr K5 und zwei weitere Mitglieder,
am 11.07.2006 der Betriebsratsvorsitzende, seine Stellvertreterin und zwei weitere
Mitglieder an Frühstück und Sitzung teil. Am 25.07.2006 nahmen neben dem
Betriebsratsvorsitzenden drei und am 08.08.2006 vier weitere Mitglieder an Frühstück
und Sitzung teil.
16
Anlässlich der Betriebsratssitzung vom 22.08.2006 bemerkte der jetzige Chef der
Zentralküche, der Mitarbeiter der Firma a3 c1 GmbH, Herr L2, wie eine Küchenhilfe
Frühstück für die Betriebsratsmitglieder zusammenstellte. Nach Rücksprache mit dem
Betriebsleiter der Arbeitgeberin untersagte der Küchenchef die Versorgung des
Betriebsrats mit dem Frühstück. Am 25.08.2006 wurde der Geschäftsführer der
Arbeitgeberin durch die Firma a3 c1 GmbH davon unterrichtet, dass der Betriebsrat ein
Frühstück in den Betriebsratsräumen einnehme, ohne dass Essensmarken der Küche
als Gegenleistung zur Verfügung gestellt worden seien. Noch am selben Tag wurde der
Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats und des Betriebsratsvorsitzenden über die
Vorgänge durch den Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin unterrichtet.
17
Am 28.08.2006 zahlte der Betriebsratsvorsitzende, der Beteiligte zu 3., einen Betrag in
Höhe von mindestens 34,40 € in die Speisekasse ein und verbuchte diesen Betrag mit
24 Essensmarken zum Preis von 1,43 €, mithin mit 34,32 € (Bl. 86 d.A.). Nachdem der
Beteiligte zu 3. im Rahmen einer mündlichen Anhörung zu den Vorfällen erklärt hatte, es
sei alles korrekt abgerechnet worden, er werde keine weiteren Angaben machen,
solange keine Beweise vorlägen, wurde dem Beteiligten zu 3. nach Befragung
verschiedener Mitarbeiter durch die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 29.08.2006 (Bl. 18
d.A.) Gelegenheit gegeben, schriftlich zu dem Verdacht Stellung zu nehmen, Essen
ohne Abgabe von Essensmarken entgegengenommen zu haben und hierfür
eingesammelte Gelder nicht bzw. nicht vollständig abgeführt zu haben. Mit Schreiben
vom 30.08.2006 (Bl. 19 d.A.) bestritt der Betriebsratsvorsitzende die erhobenen
Vorwürfe.
18
Mit Schreiben vom 31.08.2006 (Bl. 21 d.A.) wurde daraufhin der Betriebsrat um
Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des
Betriebsratsvorsitzenden, des Beteiligten zu 3., ersucht. In diesem Schreiben vom
31.08.2006 heißt es wörtlich:
19
"Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG wegen beabsichtigter
fristloser Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden Herrn R4 K2
20
Sehr geehrte Damen und Herren, sehr geehrte Frau K1,
21
am 25. August 2006 hat die Geschäftsleitung erstmals erfahren, dass Sie und
Ihre Betriebsratskollegen/in mindestens seit einem Jahr sich zu jeder
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Betriebsratssitzung ein Frühstück aus der Küche haben kommen lassen, ohne
dass Essensmarken an die Köche gegeben wurden. Teilweise wurde
zusätzlich eine Obstplatte oder auch Rührei gereicht. Für das Frühstück sei
von Herrn K2 pro Person 1,55 € eingesammelt worden. Herr K2, der zugleich
für die Ausgabe von Essensmarken zuständig ist und die Geldeinnahmen in
der Speisenkasse zu registrieren hat, hat nur einige Male, allerdings unter
Daten, die nicht mit den Tagen, an denen Betriebsratssitzungen abgehalten
wurden, übereinstimmen, für eine Anzahl von Mitarbeitern Beträge eingezahlt.
Nach Bekanntgabe der Verdachtsmomente zahlte Herr K2 am Montag den 28.
August 2006 ca. 34,00 EUR ein, ohne anzugeben, für welche Essen diese
34,00 EUR bestimmt sind. Wegen des Verdachts der Veruntreuung des
eingesammelten Geldes und des Bezugs von Mahlzeiten aus der Küche, die
entgegen den Vorgaben nicht mit Essensmarken bezahlt worden sind,
beabsichtigen wir, Herrn K2 außerordentlich fristlos zu kündigen und zwar
sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung.
Herr K2 ist bereits am 28.08.2006 vom Rechtsanwalt J1 im Beisein von Herrn
H3 angehört worden verbunden mit der Aufforderung, im Rahmen dieser
Anhörung zu den Vorwürfen Stellung zu beziehen. Er erklärte spontan, er
werde keine Angaben machen, so lange keine Beweise vorlägen.
23
Vorsorglich wurde Herr K2 mit beiliegenden Schreiben vom 29.08.2006 unter
Fristsetzung bis zum 31.08.2006, 17.00 Uhr, aufgefordert, sich zu äußern.
24
Wegen der schwerwiegenden Pflichtverstöße und des Verdachts von
Vermögensdelikten gegen uns ist auch keine vertrauensvolle
Zusammenarbeit mit Herrn R4 K2 als Betriebsratsvorsitzender mehr möglich.
25
Die persönlichen Daten des Herrn K2 lauten:
26
Name: R4 K2
27
Adresse: K3-L1-S10. 12,R1
28
Geburtsdatum: 14.01.15
29
Familienstand: verheiratet
30
Anzahl der minderjährigen Kinder: O. Kinder laut Lohnsteuerkarte
31
(laut Steuerkarte)
32
beschäftigt seit: 18.02.2000
33
Tätigkeit/Arbeitsplatz: Verwaltung
34
Abteilung: Pforte
35
Der Betriebsrat wird gebeten, unverzüglich, bzw. spätestens innerhalb der
gesetzlichen drei-Tages-Frist, seine Stellungnahme/etwaige Bedenken
schriftlich darzulegen.
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Bestätigen Sie bitte auf anliegendem Schriftstück den Empfang unserer
Mitteilung."
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Dem Schreiben, das dem Betriebsrat am 01.09.2006 zuging, waren Kopien des
Schreibens der Arbeitgeberin vom 29.08.2006 und des Antwortschreibens des
Betriebsratsvorsitzenden vom 30.08.2006 beigefügt.
38
Mit Schreiben vom 04.09.2006 (Bl. 456 d.A.) teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin mit,
dass er beschlossen habe, der beabsichtigten Kündigung zu widersprechen.
39
Mit dem am 06.09.2006 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren begehrte
die Arbeitgeberin daraufhin die Ersetzung der Zustimmung der außerordentlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsratsvorsitzenden, dem Beteiligten
zu 3..
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Gleichzeitig kündigte die Arbeitgeberin das mit den Küchenmitarbeitern B3 und K5
bestehende Arbeitsverhältnis jeweils fristlos. Den von diesen Mitarbeitern erhobenen
Kündigungsschutzklagen - 2 Ca 2065/06 Arbeitsgericht Herne und 3 Ca 2084/06
Arbeitsgericht Herne - wurde inzwischen erstinstanzlich stattgegeben.
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Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, die beabsichtigte außerordentliche
Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden, des Beteiligten zu 3., sei wirksam. Dieser
habe nämlich im kollusiven Zusammenwirken mit den Köchen und mit dem früheren
Küchenchef veranlasst, dass Frühstücke heimlich von der Küche in das
Betriebsratszimmer verbracht worden seien, ohne dass die Geschäftsleitung, der
Betriebsleiter oder die Pflegedienstleitung hiervon hätten Kenntnis nehmen können. Für
das Frühstück hätten Betriebsratsmitglieder 1,50 € in ein Glas getan; diese Gelder seien
vom Betriebsratsvorsitzenden nicht vollständig in die Speisekasse abgeführt worden.
Hierin liege ein Verstoß gegen die Regelung über die Essensmarken, der eine fristlose
Kündigung rechtfertige. Eine Vereinbarung über die Handhabung eines
Betriebsratsfrühstücks mit der Betriebsleitung sei nicht getroffen worden. Der
Betriebsleiter hätte das geübte Verfahren auch nie erlaubt. Aus der Handhabung müsse
entnommen werden, dass der Betriebsrat nahezu kostenlos gefrühstückt habe. Die
Frühstücksversorgung des Betriebsrats sei nicht mit der Hausleitung abgestimmt
gewesen, sondern bewusst und heimlich erfolgt. Falsch sei auch die Behauptung des
Betriebsratsvorsitzenden, er habe, wenn er im Betriebsratszimmer gefrühstückt habe,
zuvor nicht im Speisesaal mit anderen Mitarbeitern gefrühstückt. Darüber hinaus habe
der Betriebsratsvorsitzende die eingesammelten Gelder auch nicht vollständig
abgerechnet und nicht nach jedem Frühstück abgeführt. Entgegengenommene
Überzahlungen tauchten in den Abrechnungen überhaupt nicht auf. Insoweit müsse
davon ausgegangen werden, dass der Betriebsratsvorsitzende Gelder veruntreut habe.
Der stellvertretenden Pflegedienstleiterin sei zudem mehrfach das fürstliche Frühstück
auf dem Küchenwagen vor dem Betriebsratsbüro aufgefallen. Es habe verschiedene
Brötchen, mehrere Brotsorten und auch mal Lachs gegeben. Auf Tabletts seien
Schinken und Käse gerollt und dekoriert gewesen. Über das normale Frühstück hinaus
seien auch manchmal Rühreier, eine Obstplatte oder Joghurt gereicht worden.
Teilweise seien Brötchen extra eingekauft worden. Bei der Bäckerei K8 seien an Tagen
der Betriebsratssitzungen Sonderbrötchen im Wert von 76,43 € bestellt worden (Bl. 23,
87 ff.d.A.). Mit einem normalen Frühstück, das für Mitarbeiter im Speiseraum morgens
als Büfett gereicht werde, sei dieses üppige Frühstück nicht zu vergleichen gewesen.
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Die opulente Bewirtung sei augenscheinlich die Gegenleistung der Köche für die
Unterstützung des Betriebsrats, den Teilübergang der Küche auf die a3 c1 GmbH zu
verhindern. Stelle man tatsächlich vom Betriebsratsvorsitzenden eingezahlten Beträge
für die opulenten Frühstücke mit insgesamt 91,09 € allein den Kosten der
Sonderbrötchen gegenüber, würden die Kosten der Sonderbrötchen bereits 83,9 % der
gezahlten Beträge ausmachen.
Mindestens sei eine Verdachtskündigung gerechtfertigt. Der Betriebsratsvorsitzende
könne den Verdacht nicht ausräumen, dass er unstreitig entgegengenommene Gelder
nicht vollständig abgeführt habe und die Essensversorgung der Betriebsratsmitglieder
nahezu kostenlos gewesen sei. Die vom Betriebsratsvorsitzenden
entgegengenommenen Zahlungen zwischen 1,50 € und 1,55 € würden im Kassenbuch
nicht auftauchen. Die vom Beteiligten zu 3 dargestellte Vorgehensweise führe vielmehr
dazu, dass Differenzen zwischen den tatsächlich vereinnahmten Geldern und den real
verbuchten Geldern verdeckt würden. Damit seien Kassenmanipulationen nicht
auszuschließen. Im Falle eines Kassenüberschusses ließe sich der Differenzbetrag
unerkannt abzweigen.
43
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
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die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen
Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden zu ersetzen.
45
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
47
Sie haben die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund zu einer fristlosen Kündigung
sei nicht gegeben. Die dem Betriebsratsvorsitzenden gegenüber gemachten Vorwürfe
würden bestritten. Sie haben behauptet, Ende Oktober/Anfang November 2005 habe der
Betriebsratsvorsitzende gemeinsam mit dem damaligen Küchenchef, Herrn K5, das
Büro des Betriebsleiters H3 aufgesucht, um mit diesem die zukünftige Frühstückspraxis
der Betriebsratsmitglieder zu besprechen. Der Betriebsleiter habe gegen die
vorgeschlagene Handhabung nichts einzuwenden gehabt. In dem Gespräch sei darauf
hingewiesen worden, dass es viel zu umständlich sei, für das Frühstück derjenigen
Betriebsratsmitglieder, die nicht über ihre Gehaltsabrechnungen bezahlten,
Frühstücksessensmarken zu erstellen. Da der Betriebsratsvorsitzende ohnehin für die
Ausgabe des Essensmarken zuständig sei, sei auf Vorschlag des damaligen
Küchenchefs vereinbart worden, dass der Betriebsratsvorsitzende die Frühstückskosten
derjenigen Betriebsratsmitglieder, die nicht ihr Frühstück über die Gehaltsabrechnung
bezahlen würden, in bar entgegennehme, einsammele und dann als entsprechende
Einnahme in der Speisenkasse verbuche. Aus den Speisekassenabrechnungen gehe
hervor, dass sämtliche Betriebsratsfrühstücke verbucht worden seien. Tatsächlich sei
sogar mehr in die Speisekasse eingezahlt worden, als Kosten angefallen seien. Dieses
Guthaben ergebe sich daraus, dass die Barzahler nicht immer genau 1,43 €, sondern
auch schon mal 1,50 € eingezahlt und auf das Wechselgeld verzichtet hätten. Im
Kassenbuch seien die Einzahlungen auf entsprechende Essensmarken umgelegt
worden, da das EDV-Programm nur Einzahlungen in Schritten von 1,43 € bzw. 2,55 €
zulasse.
48
Entgegen den Behauptungen der Arbeitgeberin sei das Frühstück auch nicht opulent in
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fürstlicher Art gewesen. Das Frühstück für den Betriebsrat habe in Art und Umfang dem
täglichen Verwaltungsfrühstück entsprochen. Zum Frühstück seien unregelmäßig auch
Beilagen wie Obst, Yoghurt oder Pfannkuchen bzw. Reibekuchen gereicht worden.
Sofern derartige Beilagen gereicht worden seien, hätten diese entweder der
regelmäßigen Tagesproduktion des Essens für die Bewohner oder aus Resten der
Abendverpflegung gestammt, welches nicht mehr an die Bewohner habe ausgegeben
werden dürfen. Sonderbrötchen seien extra für den Betriebsrat nie bestellt worden; es
seien vielmehr regelmäßig gemischte Brötchen bestellt worden.
Dass der Beteiligte zu 3. die Frühstückseinnahmen im Juni und Juli 2006 erst Ende
August 2006 in die Speisekasse eingezahlt habe, sei darauf zurückzuführen gewesen,
dass er im Zusammenhang mit der Ausgliederung der Küche zum 01.07.2006
übermäßig viel an Arbeit zu erledigen gehabt habe. Es hätten ständig Betriebs- bzw.
Abteilungsversammlungen der Küchenmitarbeiter durchgeführt werden müssen, ein
Einigungsstellenverfahren sei vorbereitet und durchgeführt worden. Hieraus könne dem
Beteiligten zu 3. aber kein Vorwurf gemacht werden. Das eingenommene Bargeld sei
nämlich jederzeit in dem Sammelglas im Betriebsratszimmer vorhanden gewesen. Nach
der Einzahlung von 34,40 € am 28.08.2006 sei ein Fehlbetrag in der Speisekasse nicht
vorhanden gewesen. Eine Veruntreuung ihm anvertrauter Gelder könne dem Beteiligten
zu 3. nicht vorgeworfen werden, die Arbeitgeberin könne ihn nicht zu einem Straftäter
abstempeln.
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Durch den am 17.01.2006 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht den
Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin abgewiesen und zur Begründung
ausgeführt, ein außerordentlicher Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB
liege nicht vor. Die Arbeitgeberin könne dem Betriebsratsvorsitzenden keine strafbaren
Handlungen, insbesondere nicht die Begehung eines Vermögensdeliktes vorwerfen.
Bei einer Unterschlagung fehle es bereits an einer Zueignungshandlung des
Betriebsratsvorsitzenden, dieser habe keinen Gewahrsam an den eingesammelten
Frühstücksgeldern begründet. Wegen der unregelmäßigen Einzahlung und Verbuchung
der eingenommenen Gelder komme eine außerordentliche Kündigung ohne
Abmahnung nicht in Betracht.
51
Gegen den der Arbeitgeberin am 31.01.2007 zugestellten Beschluss, auf dessen
Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Arbeitgeberin am 20.02.2007
Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
52
Die Arbeitgeberin hält die beabsichtigte außerordentliche Kündigung nach wie vor
wegen reichhaltiger Büfettbewirtung des Betriebsrates und wegen unzureichender
Bezahlung durch den Beteiligten zu 3. für wirksam. Unzutreffenderweise habe das
Arbeitsgericht über die Behauptung des Betriebsrates, der Verzicht auf die
Essensmarken anlässlich der Betriebsratsfrühstücke sei mit dem Betriebsleiter
abgestimmt, keine Beweisaufnahme durchgeführt. Das Arbeitsgericht habe auch
unzutreffenderweise angenommen, der Beteiligte zu 3. habe sich keines
Vermögensdeliktes schuldig gemacht. Die Feststellungen in dem angefochtenen
Beschluss seien widersprüchlich, insbesondere soweit das Arbeitsgericht einen
Anfangsverdacht gegenüber dem Beteiligten zu 3. bejaht, diesen aber durch die
eingezahlten Beträge als entkräftet angesehen habe. Es könne nämlich nicht
unberücksichtigt bleiben, dass der Beteiligte zu 3. die Einzahlung am 28.08.2006 erst zu
dem Zeitpunkt vorgenommen habe, als er bereits auf die nicht genehmigte
Frühstückspraxis hingewiesen worden sei. Insoweit liege ein vorsätzlicher
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Pflichtenverstoß wegen Unterlassens des Verkaufs von Essensmarken vor und wegen
des Unterlassens korrekter Abrechnung der eingenommenen Frühstücke. Auch das
Arbeitsgericht habe in dem angefochtenen Beschluss dem Beteiligten zu 3. eine
schlampige Arbeitsweise vorgeworfen. Die ordnungsgemäße Buch- und Kassenführung
gehöre gerade zu seinen Hauptpflichten. Da er diese vernachlässigt habe, bestehe ein
dringender Tatverdacht eines Vermögensdeliktes. Das Vertrauen in die
ordnungsgemäße Buch- und Kassenführung durch den Beteiligten zu 3. sei nachhaltig
erschüttert.
Durch seine Vorgehensweise habe der Beteiligte zu 3. auch jegliche
Kontrollmöglichkeit ausgehebelt. Bei ihrer Anhörung habe die stellvertretende
Betriebsratsvorsitzende spontan und unumwunden eingeräumt, dass die vom
Beteiligten zu 3. vorgenommene Abrechnungsweise nicht korrekt gewesen sei; der
Beteiligte zu 3. habe das eingesammelte Geld "mit nach unten genommen", was er
damit gemacht habe, wisse sie nicht. Aus der beharrlichen Beteuerung des Beteiligten
zu 3., die Kassenführung zutreffend vorgenommen und alles korrekt gemacht zu haben,
müsse entnommen werden, dass ihm jedwedes Unrechtsbewusstsein, insbesondere
aber auch die Loyalität gegenüber der Geschäftsleitung fehle.
54
Im Übrigen müsse mit Nichtwissen bestritten werden, dass sämtliche
Betriebsratsmitglieder, die von der Gegenseite angegeben würden, gefrühstückt hätten.
Wie oft der Betriebsratsvorsitzende zweimal gefrühstückt habe, bleibe offen. Soweit
eingeräumt worden sei, dass nicht alle Betriebsratsmitglieder, die an den
Betriebsratssitzungen teilgenommen hätten, auch gefrühstückt hätten, sei nicht geklärt,
wer tatsächlich wann gefrühstückt habe. Wer aber tatsächlich vom reichlich gedeckten
Büfett zugelangt habe, bleibe im Dunkeln und lasse sich auch nicht durch Einsicht in die
Betriebsratsprotokolle nachträglich klären. Dass die Köche den Betriebsrat besonders
reichlich ohne Bezahlung bedient hätten, ergebe sich bereits aus den eigens für das
Betriebsratsfrühstück bestellten Sonderbrötchen, sowie aus der opulenten Bewirtung
des Betriebsrates und der Verheimlichung des Betriebsratsfrühstücks vor der
Geschäftsleitung. Die angebotene Einvernahme von Zeugen hätte im Rahmen der
Amtsermittlung die Wahrscheinlichkeit der Schädigungsabsicht der Antragsgegner
erbracht.
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Im Übrigen sei bei der Zählung des Geldes aus dem Sammelglas am 28.08.2006
festgestellt worden, dass auch Geldscheine im Sammelglas gewesen seien. Diese
Geldscheine seien ein Indiz dafür, dass es nicht nur angesammelte Beträge zwischen
1,43 € und 1,50 € gewesen seien, so dass der Beteiligte zu 3. nach dem Auffliegen das
Sammelglas "aufgefüllt" haben müsse.
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Darüber hinaus sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die vom Beteiligten zu 3.
unstreitig vorgenommenen Buchungen in der Speisekasse allein deshalb falsch
gewesen seien, weil immer eine bestimmte Anzahl von bestimmten Beträgen verbucht
worden sei, ohne dass darauf hingewiesen worden sei, dass angebliche
Überzahlungen, in welcher Höhe auch immer, enthalten seien.
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Die Arbeitgeberin beantragt,
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unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Herne vom
17.01.2006 - 5 BV 35/06 - die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden, des Beteiligten zu
59
3., zu ersetzen.
Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. beantragen,
60
die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und sind der Auffassung, das
Arbeitsgericht habe zu Recht die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des
Beteiligten zu 3. nicht ersetzt. Das gesamte Vorbringen der Arbeitgeberin bleibe
bestritten. Es bleibe auch bei der Behauptung, dass der Verzicht auf den Verkauf von
Essensmarken für die Frühstücksteilnehmer, die das Frühstück nicht über die
Lohnabrechnung bezahlten, mit dem Betriebsleiter H3 Ende Oktober 2005 ausdrücklich
abgestimmt gewesen sei.
62
Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung ergebe sich im Übrigen bereits nach
dem eigenen Vorbringen der Arbeitgeberin nicht. Dem Beteiligten zu 3. seien keine
Straftaten vorzuwerfen, er habe der Arbeitgeberin durch Handhabung des
Betriebsratsfrühstücks auch keinen Schaden zugefügt. Eine schwerwiegende
Pflichtverletzung, wonach dem Beteiligten zu 3. ohne vorangegangene Abmahnung
hätte außerordentlich gekündigt werden können, liege nicht vor. Es sei auch kein
dringender Tatverdacht hinsichtlich einer vorsätzlich falschen Kassenführung gegeben.
Insbesondere habe der Beteiligte zu 3. sich durch die Handhabung der Speisekasse
nicht bereichert. Zu keinem Zeitpunkt habe er zweimal gefrühstückt, ihm könne auch
keine schlampige Arbeitsweise oder die Aushebelung der Kontrollmöglichkeiten der
Arbeitgeberin vorgeworfen werden. Die Arbeitgeberin wisse genau, wer an welchen
Betriebsratssitzungen teilgenommen habe. Unzutreffend sei schließlich, die Köche
hätten für das Betriebsratsfrühstück Sonderbrötchen bestellt und insbesondere den
Betriebsrat reichhaltig und ohne Bezahlung bedient. Die den Köchen K5 und B3
gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien inzwischen für
unwirksam erklärt worden.
63
Für die Höhe des Frühstückspreises seien auch weder der Betriebsrat noch der
Betriebsratsvorsitzende verantwortlich. Tatsächlich habe der Betriebsratsvorsitzende für
die Frühstücke der letzten Monate 34,40 € in die Speisekasse eingezahlt. Diese
Einzahlung habe er bewusst nicht selbst verbucht, sondern unter Anwesenheit von
Zeugen verbuchen und quittieren lassen. Insoweit sei auch unrichtig, dass der Betrag
von 34,32 € wiederum passend gemacht worden sei. Der Beteiligte zu 3. habe auch
nicht die Differenz von 0,08 € unterschlagen. Auch die Mutmaßung der Arbeitgeberin, er,
der Beteiligte zu 3., habe das Sammelglas nachträglich aufgefüllt, werde nachdrücklich
bestritten. Gerade um jeden Verdacht gegenüber ihm auszuräumen, habe der Beteiligte
zu 3. am 28.08.2006 zu der Einzahlung und Verbuchung von 34,40 € Zeugen
hinzugezogen.
64
Im Übrigen entspreche es der Lebenserfahrung, dass nicht jedes Betriebsratsmitglied
immer 1,43 € als passendes Kleingeld in das Sammelglas eingelegt habe, sondern
durchaus mit Geldscheinen bezahlt und Wechselkleingeld dem Sammelglas
entnommen habe. Bei etwaigen Überzahlungen durch Betriebsratsmitglieder, etwa bei
einem Betrag von 1,50 €, seien die gesamten Beträge im Sammelglas verblieben.
Woraus sich ergeben solle, dass der Beteiligte zu 3. in Schädigungsabsicht gehandelt
habe, sei unerfindlich. Ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden.
65
Die dem Beteiligten zu 3. gemachten Vorwürfe hätten mit der Führung der
Verwahrgeldkasse überhaupt nichts zu tun. Richtig sei, dass seinerzeit im Oktober 2003
ein Betrag von 5.000,00 € aus der Verwahrgeldkasse, die seinerzeit unsinnigerweise im
Pförtnerbüro aufbewahrt worden sei, entwendet worden seien. Erst im Zusammenhang
mit diesem Vorgang sei die Dienstanweisung vom 23.10.2003 erfolgt. Entsprechende
Dienstanweisungen für die Führung der Speisekasse bestünden nicht. An die
Verhaltensmaßregeln, wie sie in dem seinerzeit abgeschlossenen Vergleich vom
19.03.2004 festgelegt worden seien, habe er, der Beteiligte zu 3., sich jederzeit
gehalten.
66
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten
Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.
67
B.
68
Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet.
69
I.
70
Der Antrag der Arbeitgeberin ist nach den §§ 2a, 80 Abs. 1 ArbGG zulässig. Zwischen
den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 103 Abs. 2
BetrVG streitig.
71
Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrates und des
Betriebsratsvorsitzenden ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 103
Abs. 2 Satz 2 BetrVG.
72
II.
73
Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist unbegründet. Der Betriebsrat
hat die von der Arbeitgeberin beantragte Zustimmung zur beabsichtigten
außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Recht verweigert. Diese
verweigerte Zustimmung war auch nach der Auffassung der Beschwerdekammer nicht
zu ersetzen. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss, der
ausführlich begründet worden ist, zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt.
74
1. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist nicht schon deshalb
unbegründet, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG über
die Kündigungsgründe unterrichtet gewesen ist.
75
a) Da die Zustimmung des Betriebsrates als Wirksamkeitsvoraussetzung vor dem
Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds vorliegen
muss, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, wie bei der Anhörung des
Betriebsrates zu jeder anderen beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines
Arbeitnehmers nach § 102 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat die Kündigungsabsicht und
die maßgebenden Tatsachen mitzuteilen, welche den wichtigen Grund für die
beabsichtigte außerordentliche Kündigung darstellen sollen. Die für das
Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG geltenden Grundsätze sind insoweit
auch für § 103 Abs. 1 BetrVG entsprechend anzuwenden (BAG, Urteil vom 18.08.1977 –
AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 10; BAG, Urteil vom 17.03.2005 – AP BetrVG 1972 § 27 Nr.
6; KR/Etzel, 8. Aufl., § 103 Rz. 66; Raab, GK-BetrVG, 8. Aufl., § 103 Rz. 51; APS/Linck,
76
6; KR/Etzel, 8. Aufl., § 103 Rz. 66; Raab, GK-BetrVG, 8. Aufl., § 103 Rz. 51; APS/Linck,
2. Aufl., § 103 BetrVG Rz. 14 m.w.N.).
Der Betriebsrat ist jedoch zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des
Beteiligten zu 3. ordnungsgemäß angehört worden. Die Arbeitgeberin hat den
Betriebsrat mit Schreiben vom 31.08.2006 unter Mitteilung der Kündigungsgründe
angehört. Das Schreiben vom 31.08.2006 ist zutreffend an die stellvertretende
Betriebsratsvorsitzende gerichtet worden, weil die außerordentliche Kündigung des
Betriebsratsvorsitzenden in Rede stand und dieser insoweit als verhindert im Sinne des
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG angesehen werden musste. Im Schreiben vom 31.08.2006
sind die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers und dessen Familiendaten
ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Insbesondere ist der Betriebsrat auch vollständig
über die Kündigungsgründe informiert worden. Im Schreiben vom 31.08.2006 ist im
Einzelnen konkret angegeben worden, auf welche Gründe die Arbeitgeberin die
Kündigung stützen will. Das vorangegangene Schreiben der Arbeitgeberin an den
Betriebsratsvorsitzenden vom 29.08.2006 sowie die Stellungnahme des Beteiligten zu
3. vom 30.08.2006 waren dem Anhörungsschreiben vom 31.08.2006 beigefügt.
77
b) Soweit es im Schreiben vom 31.08.2006 im Betreff ausdrücklich heißt "Anhörung des
Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG ...", und der Betriebsrat mit dem
Arbeitgeberschreiben vom 31.08.2006 nicht ausdrücklich um Zustimmung zu der
beabsichtigten fristlosen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden ersucht worden ist,
führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Einleitung des Zustimmungsverfahrens.
78
Zwar hat der Arbeitgeber im eigenen Interesse den Betriebsrat von einer beabsichtigten
außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds unter genauer Angabe der
Kündigungsgründe wie nach § 102 Abs. 1 BetrVG zu unterrichten. Zur Klarstellung
sollte er auch die Zustimmung des Betriebsrates zu dieser beabsichtigten
außerordentlichen Kündigung beantragen. Es muss nämlich erkennbar sein, ob ein
Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG oder ein Anhörungsverfahren nach § 102
BetrVG eingeleitet werden soll. Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG kann
die Einleitung des Zustimmungsverfahrens nach § 103 BetrVG grundsätzlich nicht
ersetzen (BAG, Urteil vom 17.03.2005 - AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6; vgl. auch: KR/Etzel,
a.a.O., § 103 BetrVG Rz. 65 ff., 69; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier,
BetrVG, 23. Aufl., § 103 Rz. 33). Eine ausdrückliche Aufforderung des Arbeitgebers an
den Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen, ist aber
grundsätzlich nicht erforderlich.
79
Im vorliegenden Fall war dem Betriebsrat durch das Schreiben der Arbeitgeberin vom
31.08.2006 erkennbar, welches Verfahren eingeleitet werden sollte. Der Betriebsrat ist
ausdrücklich wegen einer beabsichtigten fristlosen Kündigung des
Betriebsratsvorsitzenden angegangen worden. Der Betriebsrat hatte Kenntnis vom
Sonderkündigungsschutz des Beteiligten zu 3. Er ist ferner gebeten worden,
unverzüglich spätestens innerhalb der gesetzlichen Dreitagesfrist, eine Stellungnahme
abzugeben. Der Betriebsrat hat seinerseits seine Stellungnahme mit Schreiben vom
04.09.2006 binnen der Dreitagesfrist abgegeben. Hierauf hat die Arbeitgeberin das
Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet.
80
2. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern
des Betriebsrates der Zustimmung des Betriebsrates. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der
Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter
81
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist. Dies setzt einen
wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus; es müssen Tatsachen
vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG, Beschluss vom
22.08.1974 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 10.02.1999 – AP
KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, Beschluss vom 20.01.2000 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr.
40; BAG, Urteil vom 07.10.2004 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56; BAG, Beschluss vom
16.12.2004 – AP BGB § 626 Nr. 191).
Auch nach Überzeugung der Beschwerdekammer sind die Voraussetzungen für die
gerichtliche Zustimmungsersetzung nicht gegeben.
82
a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen
zulasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine
außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen können (BAG, Urteil vom
26.11.1964 – AP BGB § 626 Nr. 53; BAG, Beschluss vom 10.02.1999 – AP KSchG 1969
§ 15 Nr. 42; BAG, Urteil vom 12.08.1999 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung
Nr. 28; BAG, Beschluss vom 16.12.2004 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG, Urteil vom
27.04.2006 – AP BGB § 626 Nr. 203; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rz. 445;
ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 148, 154 f.; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB
Rz. 275 ff.; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im
Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 739 f. m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem
Arbeitgeber begangene Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder
sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers oder der Belegschaft,
rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung.
83
Das gilt auch bei einem bloßen Versuch. Auch der bloße Versuch eines Diebstahls oder
einer sonstigen strafbaren Handlung zulasten des Arbeitgebers kann grundsätzlich eine
außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LAG Hamm, Urteil vom 20.02.1986 – DB
1986, 1338; LAG Köln, Urteil vom 22.01.1996 – AP BGB § 626 Nr. 127;
KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rz. 445); ob und inwieweit sich der Arbeitnehmer
mit seinem Verhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen
Grundes im Sinne des § 626 BGB ebenso wenig entscheidend wie der Ausgang eines
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (BAG, Urteil vom 20.04.1977 – AP BAT
§ 54 Nr. 1; BAG, Urteil vom 29.01.1997 – AP BGB § 626 Nr. 131).
84
Nach der ständigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann darüber hinaus nicht nur
eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht
einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur
außerordentlichen Kündigung gegenüber einem Verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.
85
Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber eine
Kündigung damit begründet, dass gerade der Verdacht eines strafbaren bzw.
vertragswidrigen Verhaltens das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
erforderliche Vertrauen zerstört habe. Der Verdacht der strafbaren Handlung stellt
gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen
eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der
Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer
nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung
tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des
86
Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. BGB lässt eine Verdachtskündigung
dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen, wenn die
Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren
Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem
Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urteil vom
14.09.1994 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; BAG, Urteil vom
20.08.1997 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27; BAG, Urteil vom
18.11.1999 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 32; BAG, Urteil vom
06.12.2001 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 36; BAG, Urteil vom
06.11.2003 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39; APS/Dörner, a.a.O., §
626 BGB Rz. 345 f.; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rz. 208 ff.; KR/Fischermeier,
a.a.O., § 626 BGB Rz. 210 ff. m. w. N.).
b) In Übereinstimmung mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung steht auch zur
Überzeugung der Beschwerdekammer nicht fest, dass der Beteiligte zu 3. ein
Vermögensdelikt zulasten der Arbeitgeberin begangen hat. Es sind auch keine
Tatsachen vorhanden, die den dringenden Tatverdacht einer strafbaren Handlung, etwa
einer Unterschlagung oder einer Veruntreuung, rechtfertigen könnten. Dies hat das
Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss, der ausführlich begründet worden ist
und dessen Ausführungen sich die Beschwerdekammer zu Eigen macht, zutreffend
festgestellt.
87
aa) Zu Recht ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss davon
ausgegangen, dass der Beteiligte zu 3. keine Gelder der Arbeitgeberin unterschlagen
oder veruntreut hat. Durch die Einzahlung in das Sammelglas im Betriebsratsbüro für
das jeweilige Frühstück durch die Betriebsratsmitglieder hat der Betriebsratsvorsitzende
noch keinen eigenen Gewahrsam an diesen Geldern begründet und diese sich auch so
nicht zugeeignet. Dass der Betriebsratsvorsitzende die im Sammelglas verwahrten
Gelder tatsächlich an sich genommen und sie auch nur zeitweise seinem eigenen
Vermögen zugewiesen hat, behauptet die Arbeitgeberin selbst nicht.
88
Dem Betriebsratsvorsitzenden, dem die Führung der Speisenkasse anvertraut war, kann
auch kein Verstoß gegen die ihm insoweit obliegende Obhutpflicht vorgehalten werden.
Insbesondere kann die Arbeitgeberin ihm nicht vorwerfen, sich an den eingenommenen
Geldern bereichert zu haben. Eine Unterschlagung hat nämlich auch nicht in der Form
stattgefunden, dass der Betriebsratsvorsitzende die eingesammelten Einnahmen nicht
vollständig in die Speisenkasse eingezahlt hat. Das Arbeitsgericht hat in dem
angefochtenen Beschluss im Einzelnen durch Gegenüberstellung der unstreitig
getätigten und verbuchten Einnahmen ausgeführt, dass die vom
Betriebsratsvorsitzenden insgesamt getätigten Einzahlungen die angefallenen
Frühstückskosten nicht nur decken, sondern sie sogar übersteigen. Hieraus ergibt sich,
dass sämtliche durch die einzelnen Betriebsratsmitglieder eingenommenen Frühstücke
jeweils mit einem Betrag von 1,43 € bezahlt worden sind. Fehlbestände sind weder
festgestellt worden, noch sind sie von der Arbeitgeberin konkret behauptet worden. Zu
Recht ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss davon ausgegangen,
dass sogar ein Überschuss vorhanden gewesen ist. Auf die entsprechenden
Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss kann Bezug genommen werden.
89
bb) Ein Grund für eine fristlose Kündigung – weder als Tatkündigung noch als
Verdachtskündigung – ergibt sich auch nicht daraus, dass der Betriebsratsvorsitzende
90
die eingesammelten Gelder nicht regelmäßig nach dem jeweiligen Frühstück bzw.
mindestens einmal monatlich in die Speisenkasse eingezahlt hat. Die Einzahlung der
eingenommenen Frühstücksgelder in die Speisekasse ist zwar unregelmäßig erfolgt.
Dies rechtfertigt aber weder unter dem Gesichtspunkt der Tatkündigung noch unter dem
Gesichtspunkt der Verdachtskündigung eine fristlose Kündigung. Auch dies hat das
Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Konkrete Dienstanweisungen zur Führung der
Speisenkasse liegen insoweit nicht vor. Auch wenn unterstellt wird, dass der
Betriebsratsvorsitzende verpflichtet gewesen wäre, die eingenommenen
Frühstücksgelder unverzüglich bzw. mindestens zeitnah in die Speisenkasse
einzuzahlen, wäre eine insoweit begangene Pflichtverletzung ohne Abmahnung nicht
geeignet, einen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. Einer derartigen
Pflichtverletzung hätte eine einschlägige Abmahnung zum Ausschluss einer
Wiederholungsgefahr vorausgehen müssen, an der es vorliegend fehlt.
Eine Abmahnung ist erforderlich, wenn es sich um ein steuerbares Fehlverhalten
handelt, das bisherige vertragswidrige Fehlverhalten noch keine klare Negativprognose
zulässt und deswegen von der Möglichkeit zukünftigen vertragsgerechten Verhaltens
ausgegangen werden kann (BAG, Urteil vom 04.06.1997 – AP BGB § 626 Nr. 137; BAG,
Urteil vom 27.04.2006 – AP BGB § 626 Nr. 203).
91
Gerade weil im vorliegenden Verfahren konkrete Anweisungen darüber, wie die
Speisenkasse geführt werden muss und zu welchem Zeitpunkt Einzahlungen erfolgen
sollen, fehlen, konnte auch nicht von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung
ausgegangen werden. Entscheidend ist insoweit, ob eine Wiederholungsgefahr besteht
und ob sich die Pflichtverletzung, die verspätete Einzahlung der Frühstücksgelder in die
Speisenkasse, auch zukünftig belastend auswirkt (BAG, Urteil vom 16.08.1991 – AP
KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 27; BAG, Urteil vom 26.01.1995 –
AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 34; BAG, Urteil vom 21.11.1996
– AP BGB § 626 Nr. 130; BAG, Urteil vom 12.01.2006 – DB 2006, 1567). Das kann im
vorliegenden Fall aber gerade nicht angenommen werden. Unter den genannten
Umständen war von einer Negativprognose bzw. von einer Wiederholungsgefahr nicht
auszugehen.
92
Die Arbeitgeberin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf die
Dienstanweisung vom 23.10.2003 berufen. Diese Dienstanweisung betraf lediglich die
Führung der Verwahrgeldkasse, in der sich Gelder der Bewohner des Seniorenheimes
befinden. Dass der Beteiligte zu 3. durch etwaige verspätete Einzahlungen der
Frühstücksgelder in die Speisenkasse gegen die Verpflichtung aus dem am 19.03.2004
abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich verstoßen hat, behauptet die Arbeitgeberin
selbst nicht.
93
cc) Auch eine etwaige fehlerhafte Buchführung über die Einnahmen in der
Speisenkasse durch den Betriebsratsvorsitzenden kann weder eine Tatkündigung noch
eine Verdachtskündigung rechtfertigen.
94
Zwar geht auch die Beschwerdekammer mit der Arbeitgeberin davon aus, dass der
Betriebsratsvorsitzende die eingenommenen Frühstücksgelder nicht ordnungsgemäß,
insbesondere nicht vollständig verbucht hat. Richtig ist auch, dass der Beteiligte zu 3.
Einzahlungen in die Speisenkasse fehlerhaft als Einnahmen für Mittagessen, statt für
Frühstücke verbucht hat. Diese Pflichtverletzungen stellen jedoch bloße
Schlechtleistungen des Beteiligten zu 3. dar, die, wie das Arbeitsgericht ebenfalls
95
zutreffend erkannt hat, nicht ohne vorherige Abmahnungen eine fristlose Kündigung
rechtfertigen. Die Verbuchung der anlässlich der Frühstücke eingenommenen Gelder
als Einnahmen für Mittagessen dient entgegen der Annahme der Arbeitgeberin auch
nicht der Verschleierung einer vermeintlichen Unterschlagung. Dies ergibt sich bereits
daraus, dass die Einzahlungen die tatsächlich verursachten Frühstückskosten
überstiegen hat.
Auch wenn der Betriebsratsvorsitzende die tatsächlich eingenommenen Gelder nicht
vollständig verbucht hat, sondern lediglich den jeweiligen Preis von 1,43 € pro
Frühstück, rechtfertigt dies weder eine Tatkündigung noch eine Verdachtskündigung.
Auch insoweit konnte offen bleiben, ob es zutreffend ist, dass das EDV-Programm für
Essensmarken lediglich Einzahlungen von 1,43 € bzw. 2,55 € zulässt. Selbst wenn
zugunsten der Arbeitgeberin unterstellt wird, dass der tatsächlich abgelieferte Betrag im
Kassenbuch zu verbuchen, zu quittieren und in die Kasse zu legen gewesen wäre, kann
von einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht ausgegangen werden.
Dem Beteiligten zu 3. kann nämlich insoweit lediglich ein Verstoß gegen die Führung
des Kassenbuches vorgeworfen werden, der allein ohne vorangegangene Abmahnung
und ohne konkrete Anweisungen über die Führung des Kassenbuches eine fristlose
Kündigung nicht rechtfertigen kann.
96
Die Arbeitgeberin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf die Entscheidung
des erkennenden Gerichts vom 13.09.2004 – 8 Sa 652/04 – berufen. Der in Bezug
genommenen Entscheidung lag nämlich eine völlig anders geartete Fallgestaltung
zugrunde. Dort sind teilweise Quittungen vernichtet worden, teilweise waren überhaupt
keine Buchungen für erteilte Quittungen vorhanden. Im vorliegenden Fall kann auch
keine undurchsichtige Kassenführung angenommen werden, sondern allein eine
unvollständige Verbuchung und keine zeitnahe Verbuchung durch den
Betriebsratsvorsitzenden. Diese – unterstellten – Pflichtverletzungen rechtfertigen
jedoch ohne Abmahnung keine fristlose Kündigung.
97
dd) Auch der Umstand, dass seit Oktober 2005 anlässlich der Betriebsratsfrühstücke auf
Essensmarken verzichtet wurde, rechtfertigt allein ohne vorangegangene Abmahnung
keine außerordentliche Kündigung. Auch insoweit war trotz des im Beschlussverfahren
bestehenden Amtsermittlungsgrundsatzes die Durchführung einer Beweisaufnahme
entbehrlich. Auch die Beschwerdekammer kann unterstellen, dass eine Absprache
zwischen dem Betriebsratsvorsitzenden und dem Betriebsleiter H3 und dem
ehemaligen Küchenchef des Seniorenzentrums über die Einnahme von Frühstücken
anlässlich der Betriebsratssitzungen nicht stattgefunden hat. Selbst wenn der
Betriebsratsvorsitzende insoweit eigenmächtig davon abgesehen hat, auf den Verkauf
von Essensmarken anlässlich der Betriebsratsfrühstücke zu verzichten, liegt keine
derartig schwerwiegende Pflichtverletzung seitens des Betriebsratsvorsitzenden vor, die
eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte. Die Arbeitgeberin verkennt nämlich auch in
diesem Zusammenhang, dass die eingenommenen und verbuchten Gelder mit den
tatsächlich ausgegebenen Frühstücken mindestens übereingestimmt haben. Die
Betriebsratsmitglieder, die ein Frühstück eingenommen haben, haben tatsächlich mehr
in die Speisekasse eingezahlt, als sie tatsächlich verfrühstückt haben.
98
ee) Zu Recht und mit deutlichen Worten hat schließlich das Arbeitsgericht auch darauf
hingewiesen, dass die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3. nicht vorwerfen kann, der
Betriebsrat habe sich auf Veranlassung seines Vorsitzenden ein opulentes, fürstliches
Frühstück heimlich servieren lassen, das über die normalen Mahlzeiten deutlich hinaus
99
ging. Auch insoweit nimmt die Beschwerdekammer auf die Ausführungen in dem
angefochtenen Beschluss Bezug und macht sich die dortigen Ausführungen zu eigen.
Weder kann davon ausgegangen werden, dass der Betriebsrat sich heimlich ein
Frühstück hat servieren lassen, noch ist ersichtlich, dass der Betriebsrat seit November
2005 14-täglich ein opulentes, fürstliches Frühstück zu sich genommen hat, das den
Preis von 1,43 € bei weitem überstiegen hätte. Diese Vorwürfe sind ebenso
unsubstantiiert wie der gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden erhobene Vorwurf,
zweimal gefrühstückt zu haben. Von einer besonders heimlichen Vorgehensweise kann
schon deshalb nicht gesprochen werden, weil der Frühstückswagen in der Küche des
Seniorenzentrums bestückt worden ist und nach dem unstreitigen Vorbringen
regelmäßig vor dem Betriebsratsbüro offen abgestellt worden ist. Wer wann ein
Frühstück eingenommen hat, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Soweit die
Arbeitgeberin vorträgt, wer tatsächlich "vom reichlich gedeckten Büfett zugelangt" habe,
"bleibe im Dunkeln", bewegt sie sich im Bereich von Spekulationen und Vermutungen,
über die kein Beweis erhoben werden muss. Dass das Frühstück für den Betriebsrat
verschiedene Brötchensorten oder Brotsorten enthielt und teilweise auch Obst, Joghurt,
Schinken oder Käse gereicht wurde, ist ebenso unstreitig wie das vom Betriebsrat
unwidersprochen gebliebene Vorbringen, dass etwaige Sonderbeilagen aus Resten der
Abendverpflegung entstammten, die nicht mehr an die Bewohner hätten ausgegeben
werden dürfen. Auch der in der Beschwerdeinstanz wiederholte Vorwurf, es seien
eigens für das Betriebsratsfrühstück Sonderbrötchen bestellt worden, die erkennbar vom
täglichen Frühstücksbüfett abwichen, ist auch im Beschlussverfahren trotz des
bestehenden Amtsermittlungsgrundsatzes einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. In
welchen konkreten Fällen auf Veranlassung des Betriebsratsvorsitzenden über das
normale Frühstück hinausgehende Leistungen erbracht worden sind, ist von der
Arbeitgeberin nicht substantiiert dargelegt worden.
III.
100
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine
Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.
101
Schierbaum Schürmann Jostes
102
Spo/N.
103