Urteil des LAG Hamm vom 18.03.2004, 16 Sa 368/03

Aktenzeichen: 16 Sa 368/03

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Landesarbeitsgericht Hamm, 16 Sa 368/03

Datum: 18.03.2004

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 16. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 16 Sa 368/03

Vorinstanz: Arbeitsgericht Bielefeld, 3 Ca 4208/01

Nachinstanz: Bundesarbeitsgericht, 4 AZR 431/04 Revision zurückgewiesen 12.10.2005

Leitsätze: Die Einführung der Berufsgruppeneinteilungen für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ohne abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf durch die Arbeitsrecht-liche Kommission des Diakonischen Werkes der EKD ist nicht offenbar unbillig i. S. d. § 319 BGB. Hierdurch sollte der Dienstgeberseite der Anreiz genommen werden, solche Hilfsfunk-tionen fremd zu vergeben. Dieser Zweck gibt einen sachlichen Grund für die Schlechterstellung der betroffenen Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern ab und vermag eine eventuelle größere nachteilige Betroffenheit von Frauen objektiv zu rechtfertigen.

Rechtskraft: Die Revision wird zugelassen

Tenor: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 04.12.2002 - 3 Ca 4208/01 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

T a t b e s t a n d 1

Die Parteien streiten um die für die Klägerin maßgebliche Vergütungsordnung. 2

3Der beklagte Verein, der ca. 6.000 Arbeitnehmer beschäftigt, ist eine Einrichtung der Diakonie. Er betreibt 72 Krankenhäuser, Altersheime und andere Sozialeinrichtungen mit einem Gesamtjahresumsatz von 2 Millionen EURO. Aufgrund seiner Mitgliedschaft im Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche von W2xxxxxxx unterliegt er dessen Satzung. Dort ist in § 4 Abs. 1 Nr. 7 a bestimmt, dass das nach den Arbeitsrechtsregelungen der Evangelischen Kirche von W2xxxxxxx oder des Diakonischen Werks der EKD gestaltete Arbeitsrecht anzuwenden ist. Der Beklagte wendet die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der EKD (AVR-DW) an. Entsprechend der Verpflichtung der Satzung in § 4 Abs. 2 Nr. 7 b hat sich der Beklagte einer kirchlichen Zusatzversorgungskasse angeschlossen, bei der die Klägerin zusatzversichert ist.

4Die am 21.01.14xx geborene, verheiratete und einer Person zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 20.06.1988 bei dem beklagten Verein in dessen Einrichtung J2xxxxxx-Krankenhaus seit dem 01.06.1988 als Küchenhilfe beschäftigt. § 2 ihres Arbeitsvertrages lautet:

5"Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR-DW) des Diakonischen Werkes Innere Mission und Hilfswerke Evangelische Kirche in D6xxxxxxxxx in der jeweils gültigen Fassung. Sie sind im Auszug als Anlage beigefügt. Künftige Änderungen der Richtlinien gelten vom Tag des Inkrafttretens an auch für diesen Dienstvertrag."

6Die Klägerin war bis zum 31.08.1998 aufgrund ihrer Tätigkeit in der Berufsgruppeneinteilung H, dort in der Vergütungsgruppe H 2 a, eingruppiert. Die Berufsgruppeneinteilung H, die in der Anlage 1 c zu den AVR-DW geregelt ist, betrifft Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in arbeiterrentenversicherungspflichtiger Tätigkeit. Es handelt sich um eine im Rahmen des

7sogenannten Dritten Weges beschlossene Kirchliche Arbeitsrechtsregelung. Zuständig hierfür ist die Gemeinsame Arbeitsrechtliche Kommission des Diakonischen Werks der EKD (AK-DW-EKD). Deren Aufgabenstellung und Verfahrensweise war zum Zeitpunkt der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Beschlüsse in der "Ordnung für die Arbeitsrechtliche Kommission des Diakonischen Werkes der EKD vom 16.10.1996 in der Fassung vom 17.06.1997" geregelt. Ihr gehörten nach § 3 Abs. 1 je 10 Vertreter und Vertreterinnen der Mitarbeiter im Kirchlichen Dienst sowie der Dienstgeberseite an. Nach der bis zum 31.12.1997 geltenden Fassung wurden die Dienstnehmervertreter von den Arbeitsgemeinschaften der Mitarbeitervertretungen benannt. Ab dem 01.01.1998 wurden sie durch Vereinigungen, in denen mindestens 500 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen im Diakonischen Dienst zusammengeschlossen sind, entsandt. Zu diesen Vereinigungen gehört die damalige Gewerkschaft ÖTV, die jedoch in den Arbeitsrechtlichen Kommissionen im Kirchlichen Bereich nicht mitarbeitet, da der Gewerkschaftstag im Jahre 1988 beschlossen hatte, sich hieran nicht zu beteiligen. Zu den über den Verband Kirchlicher Mitarbeiter VKM im Jahre 1998 in die AK-DW- EKD entsandten Mitarbeiter-Vertretern gehörte der Personalleiter einer Klinik und der Geschäftsführer dieses Verbandes. Nach § 7 Abs. 1 der Ordnung sind die Mitglieder der Arbeitsrechtlichen Kommission unabhängig und an Weisungen nicht gebunden.

8In ihrer Sitzung am 08./09.07.1998 beschloss die AK-DW-EKD unter TOP 2 Berufsgruppeneinteilung W und TOP 3 Altersteilzeit die Anlage 18 AVR - Beschäftigungssicherungsordnung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Wirtschaftsbereiche Diakonischer Einrichtungen sowie eine Altersteilzeitordnung. Nach der Beschäftigungssicherungsordnung wurden Eingruppierungsvorschriften der Berufsgruppeneinteilung H gestrichen und eine neue an der gewerblichen Wirtschaft orientierte Vergütungsstruktur geschaffen. Diese neue Berufsgruppeneinteilung W (Anlage 1 d AVR-DW) galt für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ohne abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf. Sie lautet wie folgt:

"... BERUFSGRUPPENEINTEILUNG W 9

W 1 10

1. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit einfachen Tätigkeiten (z.B. Putzen, 11

Waschen, Nähen, Bügeln), für die eine kurze Einweisung nötig ist (Anmerkung 1).

W 2 12

2. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wie zu 1. nach vierjähriger Bewährung (Anmerkung 1). 13

W 3 14

3. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Tätigkeiten, für die eine eingehende Einarbeitung nötig ist (Anmerkung 1,2). 15

W 4 16

174. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wie zu 3. nach vierjähriger Bewährung (Anmerkung 1,2). ..."

18§ 2 Überleitungsregelung der Beschäftigungssicherungsordnung sieht vor, dass bislang in der Berufsgruppeneinteilung H eingruppierte Mitarbeiterinnen zum 01.09.1998 in die Berufsgruppeneinteilung W eingruppiert werden. Diejenigen, die am 31.08.1998 in einem Dienstverhältnis standen, das am 01.09.1998 zu demselben Dienstgeber fortbestand und die nunmehr in der Berufsgruppeneinteilung W 1 bis W 4 eingruppiert sind, sollten des weiteren eine persönliche Zulage in Höhe der Differenz zu der Vergütung ihrer bisherigen Vergütungsgruppe erhalten. Die persönliche Zulage sollte durch allgemeine Vergütungserhöhungen und Höhergruppierungen aufgezehrt werden, bis zum 31.12.2003 sollten allgemeine Vergütungserhöhungen jedoch nur zur Hälfte auf die persönliche Zulage angerechnet werden. Außerdem ist in § 4 bestimmt, dass im Fall eines Betriebsübergangs der betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eine Abfindung in Höhe von 2 % der Jahresvergütung, die ihnen am 31.08.1998 zugestanden hat, gezahlt wird. Zu den weiteren Einzelheiten der Beschlüsse, die durch Rundschreiben vom 28.07.1998 veröffentlicht wurden, wird auf die Anlage 4 zur Berufungserwiderung verwiesen.

19Laut Anwesenheitsliste der Sitzung der AK-DW-EKD am 08./09.07.1998 nahm Herr H3xxxx W1xxxx an dieser Sitzung teil. Dieser hatte zuvor mitgeteilt, dass er aus der Arbeitsrechtlichen Kommission ausscheiden werde. In einem Schreiben des Diakonischen Werks der EKD vom 02.03.1999 findet sich insoweit das Datum des 15.06.1998 sowie die Mitteilung, dass für das ausgeschiedene Mitglied Herr P3xxx R2xx berufen worden sei. Einer Fax-Mitteilung der Vereinigung Kirchlicher Mitarbeiter, die den Aufdruck 15.07.1998 aufweist (Anlage 3 zur Berufungserwiderung) ist demgegenüber zu entnehmen, dass Herr W1xxxx nach der Juli-Sitzung 1998 aus der Arbeitsrechtlichen Kommission ausscheidet und Herr P3xxx R2xx berufen wird.

20Die Klägerin ist seit dem 01.09.1998 in Vergütungsgruppe W 4 eingruppiert. Ihr wurde eine persönliche Zulage in Höhe von 489,40 DM gezahlt.

21Mit Schreiben vom 04.08.1999 sowie vom 05.04.2001 hat sich die Klägerin gegen die Einführung der W-Gruppen ausgesprochen und die Verminderung im Gehalt zurückgewiesen. Die Beklagte hat auf die Durchführung eines in den AVR-DW vorgesehenen Schlichtungsverfahrens verzichtet. Mit ihrer am 21.12.2001 beim

Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, sie ab dem 01.01.1999 auf der Basis der vor dem 01.09.1998 geltenden Tabelle zur Vergütungsgruppe H 2 a einschließlich bisher erfolgter und künftiger Tarifsteigerungen der Berufsgruppeneinteilung H zu vergüten, hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sie ab 01.01.1999 aus der Vergütungsgruppe VII zu vergüten und weiter hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sie ab 01.01.1999 aus der Vergütungsgruppe H 3 zu vergüten.

22Durch Urteil vom 04.12.2002 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Regelung der Anlage 18 AVR sei wirksam. Die Absenkung der Vergütung sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Gesetzesrecht sei nicht verletzt, da der gesetzliche Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses nicht umgangen sei. Ein Verstoß gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz liege nicht vor, auch eine unmittelbare oder mittelbare Frauendiskriminierung sei nicht zu erkennen. Insoweit sei der Vortrag der Klägerin zu unsubstanziiert. Es sei schon zweifelhaft, ob durch die Herausnahme der betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus der Berufsgruppeneinteilung H Frauen im besonderen Maße betroffen seien. Denn die in der Hauswirtschaft tätigen Arbeitnehmer seien bereits durch die Vergütungsgruppe H aus der allgemeinen

23Vergütungsordnung der AVR-DW herausgenommen worden. Von dieser Vergütungsgruppenordnung dürften überwiegend weibliche Arbeitnehmerinnen erfasst worden sein. Bei den in anderen Berufsgruppeneinteilungen mit "einfachen Tätigkeiten" beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter handele es sich nicht um "vergleichbare Arbeitnehmerinnen". Im Übrigen seien beim beklagten Verein überwiegend Frauen beschäftigt, dies insbesondere auch in den Bereichen, die die Klägerin als vergleichbar ansehe. Vor diesem Hintergrund vermöge es nicht zu überzeugen, wenn die Klägerin eine mittelbare Frauendiskriminierung annehme. Die Entscheidung der AK-DW-EKD sei auch nicht offenbar unbillig. Zwar sei ihr keine rechtlich durchsetzbare Arbeitsplatzgarantie als äquivalent für die Vergütungsabsenkung eingeräumt worden. Jedoch sei ihre bisherige Vergütung, die beträchtlich über der üblichen Vergütung in der privaten Wirtschaft liege, bis zum 31.12.2003 geschützt worden, was einen

24"groben Verstoß" gegen Treu und Glauben ausschließe. Dies gelte auch im Hinblick auf weitere Bedenken, die gegen die Vorgehensweise der Arbeitsrechtlichen Kommission vor-gebracht werden könnten. Deren Beschluss stelle jedenfalls keine offenbar unbillige Beteiligung dar. Mit Erfolg könne die Klägerin die Einführung der W- Vergütungsgruppenordnung lediglich dann angreifen, wenn ihr der Vortrag gelänge, dass es sich bei der

25Arbeitsrechtlichen Kommission nicht um eine unabhängige, paritätisch besetzte Kommission handele, sodass sich der Beschluss der Kommission nicht an § 317 i.V.m. § 319 BGB messen lassen müsste.

26Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen worden ist und das der Klägerin am 26.02.2003 zugestellt worden ist, hat diese am 11.03.2003 Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.06.2003 ist am 30.06.2003 in dem Verfahren der Klägerin 16 Sa 368/03 sowie in den weiteren Verfahren C2xxx ./. Ev. J1xxxxxxxxxx e.V. 16 Sa 534/03 und C1xxx ./. Ev. J1xxxxxxxxxx e.V. 16 Sa 535/03 ein einheitliches Telefax eingegangen, mit dem die Berufung begründet

worden ist.

27Die Klägerin behauptet, die Arbeitsrechtliche Kommission sei in der Sitzung, in der die Neuregelung beschlossen worden sei, nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Nur in diesem Fall könne sie als Dritter im Sinne des § 317 BGB anzusehen sein. Herr W1xxxx, von dem sie erfahren haben, dass er von seinem Amt zurückgetreten sei, habe sich in einem mit ihm geführten Telefonat nicht mehr hundertprozentig daran erinnern könne, ob er bei dem Beschluss beteiligt gewesen sei oder nicht, jedoch zu verstehen gegeben, dass er davon ausgehe, dass er an der maßgeblichen Sitzung beteiligt gewesen sei. An der Unabhängigkeit der Kommission seien Zweifel anzumelden. So könne die Dienstgeber-Seite auf die Zusammensetzung der Mitarbeiter-Seite Einfluss nehmen, wie dies mit der Neufassung der Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission vom 07.06.2001, als durch Beschluss der Dia-konischen Konferenz die Amtszeit der amtierenden Arbeitsrechtlichen Kommission verkürzt und daraufhin eine neue Kommission nach wiederum geänderten Grundsätzen gewählt worden sei, geschehen sei. Außerdem könne die Tatsache nicht vernachlässigt werden, dass ein Personalleiter einer Klinik auf Mitarbeiter-Seite Mitglied der Arbeitsrechtlichen Kommission gewesen sei. Die Mitglieder der Arbeitsrechtlichen Kommission hätten nach der vor 2001 geltenden Ordnung auch keinen Kündigungsschutz besessen. Die Regelung sei des weiteren unbillig. Der mit ihr verfolgte Zweck, Auslagerungen und Fremdvergaben von Wirtschaftsbereichen Diakonischer Einrichtungen zu vermeiden und Arbeitsplätze innerhalb der Diakonie zu erhalten, seien nicht zu erreichen bzw. nicht erreicht worden. Es sei

28nicht erkennbar, dass innerhalb der Wirtschaftsbereiche nur die Aufgaben ausgelagert worden seien, die von Ungelernten versehen würden, während ausnahmslos Tätigkeiten der Beschäftigten mit entsprechender Ausbildung im Bereich der Diakonischen Einrichtung verblieben wäre. Unbillig sei es auch, dass ausschließlich Arbeiterinnen betroffen seien. Zwar beträfen Ausgliederungen im hier interessierenden sozialen Bereich relativ häufig die Wirtschaftsdienste, es könne aber unterstellt werden, dass Ausgründungen geschlossener Abteilungen bzw. Dienststellenteile den Normalfall darstellten. Praktisch kämen Ausgründungen quer durch Abteilungen nach Unterteilung von Ungelernten und Arbeiter bzw. Arbeiterinnen mit Ausbildung tatsächlich nicht vor. Die Neuregelung sei im Übrigen mittelbar diskriminierend, da von ihr Frauen in erheblich größerem Umfang betroffen würden. Bei den im Text der beschlossenen Neuregelung erwähnten Beispielen für einfache Tätigkeiten handele es sich um solche, die ausschließlich geschlechtsrollenspezifisch Frauen zuzuordnen seien. Im Übrigen hätte die Mitarbeitervertretung bei den Umgruppierungen beteiligt werden müssen.

Die Klägerin beantragt, 29

30die Urteile des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 04.12.2002 3 Ca 4208/01 3 Ca 4288/01 und 3 Ca 4298/01 abzuändern und

311. festzustellen, dass der beklagte Verein verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 01.01.1999 auf der Basis der vor dem 01.09.1998 geltenden Tabelle zur Vergütungsgruppe H 2a einschließlich bisher erfolgter und künftiger Tarifsteigerungen der Berufsgruppeneinteilung H zu vergüten;

322. hilfsweise, festzustellen, dass der beklagte Verein verpflichtet ist, die Klägerin ab 01.01.1999 aus Vergütungsgruppe VII zu vergüten und

3. hilfsweise, festzustellen, dass der beklagte Verein verpflichtet ist, die Klägerin ab 01.01.1999 aus Vergütungsgruppe H 3 zu vergüten. 33

Der Beklagte beantragt, 34

die Berufung zurückzuweisen. 35

36Er hält die Regelung der Anlage 18 AVR-DW-EKD für rechtswirksam zustande gekommen. Mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 15.11.2001 6 AZR 88/01 sei davon auszugehen, dass die Umstellung auf das "Verbandsprinzip" im Jahre 1997 an der paritätischen Besetzung der Kommission nichts geändert habe. Die Unabhängigkeit ihrer Mitglieder sei gewährleistet. Auch inhaltlich sei die Absenkung der Vergütung nicht zu beanstanden. Mit der neuen Vergütungsstruktur habe dem Outsourcing in diesem Bereich entgegengewirkt und Arbeitsplätze innerhalb der Diakonie erhalten werden sollen. Die Abkopplung der Beschäftigten in der Berufsgruppe W von der allgemeinen Vergütungsentwicklung sei nicht von vornherein ungeeignet, Dienstgeber von Auslagerungen abzuhalten. Durch die Einsparung selbst würde ein Anreiz hierzu genommen oder zumindest verringert. Die Tätigkeit der ungelernten Hilfskräfte sei im besonderen Maße gefährdet, an branchenfremde Unternehmen vergeben zu werden. Ein Verstoß gegen § 42 c MVG.EKD wegen unterbliebener Beteiligung der Mitarbeitervertretung läge nicht vor, da durch die Arbeitsrechtsregelung selbst die Zuordnung der in den bisherigen Vergütungsgruppen eingruppierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in die neuen Vergütungsgruppen vorgenommen worden sei. Im Übrigen verteidigt der Beklagte das angefochtene Urteil, insbesondere auch im Hinblick auf dessen Ausführungen zur fehlenden Frauendiskriminierung.

37Zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 38

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. 39

I 40

Die Klägerin hat ihre Berufung form- und fristgerecht eingelegt. 41

42Die Frist des § 66 Abs. 1 ArbGG ist eingehalten. Dies steht hinsichtlich der Einlegung der Berufung außer Zweifel, gilt im vorliegenden Fall jedoch auch für die Berufungsbegründungsfrist. Innerhalb der bis zum 30.06.2003 verlängerten Berufungsbegründungsfrist ist durch Telefax eine Berufungsbegründung eingegangen, die neben den Verfahren 16 Sa 534/03 und 16 Sa 535/03 unter der Ziffer 1 das vorliegende Verfahren ausweist. Das Gericht hat entsprechend der von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin angegebenen Reihenfolge dieses Telefax dem vorliegenden Verfahren zugeordnet. Jedenfalls im Hinblick auf dieses Verfahrens liegt damit eine rechtzeitige Berufungsbegründung vor.

II 43

Die Feststellungsklage ist mit dem Hauptantrag zulässig. 44

45Es handelt sich um eine Eingruppierungsfeststellungsklage, die auch außerhalb des öffentlichen Dienstes allgemein üblich ist und nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keinen prozessrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. BAG vom 06.08.1997 4 AZR 195/96 NZA 1998, 263 ff. m.w.N.).

III 46

Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet. 47

48Die Klägerin kann jedoch nicht verlangen, auch nach dem 01.09.1998 weiterhin nach der Vergütungsgruppe H 2 a AVR-DVO-EKD vergütet zu werden. Aufgrund der Arbeitsrechtsregelungen vom 08./09.07.1998 ist sie vielmehr ab dem 01.09.1998 nach der Berufsgruppeneinteilung W zu vergüten, weil diese Vergütungsänderung rechtswirksam ist.

491) Der Rechtswirksamkeit der Vergütungsänderung steht nicht entgegen, dass die Umgruppierung ohne Beteiligung der Mitarbeitervertretung vorgenommen worden ist. Nach § 42 c MVG EKD steht der Mitarbeitervertretung zwar ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht bei Eingruppierungen einschließlich der Festlegung der Fallgruppe, des Wechsels der Fallgruppe und der Umgruppierung zu. Jedoch erwächst der Klägerin aus der eventuellen Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts kein individual-rechtlicher Anspruch.

50Für die Rechtsfolgen unterbliebener Mitbestimmung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zwischen der kollektiv-rechtlichen Seite und den Rechtsfolgen im Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu differenzieren. Es ist zu fragen, ob aus der Verletzung von Mitbestimmungsrechten sich ein individual-rechtlicher Anspruch

51ergeben kann. Ein solcher ist für das hier in Frage stehende Mitbestimmungsrecht jedoch zu verneinen, da es keinen rechtlichen Anknüpfungspunkt dafür gibt, wie sich aus der Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts ein vertraglicher Erfüllungsanspruch eines Arbeitnehmers ergeben soll. Demnach ist die Verletzung des Mitbestimmungsrechts für den Vergütungsanspruch unerheblich. Bei Eingruppierungsentscheidungen des Arbeitgebers ergibt sich dies schon daraus, dass dem betrieblichen Vertretungsorgan lediglich ein Mitbeurteilungsrecht zusteht. Ein nach den vertraglichen Bestimmungen nicht gegebener Vergütungsanspruch kann deshalb nicht durch eine etwaige Verletzung des Mitbestimmungsrechts begründet werden (vgl. BAG vom 06.08.1997, aaO., m.w.N.). Damit kommt es für die vorliegende Fallgestaltung nicht darauf an, ob durch die Übertragungsvorschrift des § 2 der Anlage 18 AVR-DW- EKD bereits eine Umgruppierung vorgenommen worden ist und deshalb kein Raum mehr für das Mitbeurteilungsrecht der Mitarbeitervertretung bliebe.

522) Durch die Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages hat sich die Klägerin dem Bestimmungsrecht der Arbeitsrechtlichen Kommission über den jeweiligen Inhalt der AVR des Diakonischen Werks unterworfen. Nach dieser arbeitsvertraglichen Klausel gelten die AVR-DW in der jeweils gültigen Fassung, damit auch künftige Änderungen, wie arbeitsvertraglich auch ausdrücklich bestimmt ist. Damit ist eine vom Normgeber der Arbeitsrechtsregelung nach Maßgabe des Arbeitsrechtsregelungsgesetzes

beschlossene Regelung in Bezug genommen (vgl. BAG vom 19.02.2003 4 AZR 11/02 NZA 2004, 54). Mit der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages haben die Parteien erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass sämtliche Arbeitsrechtsregelungen der Arbeitsrechtlichen Kommission für ihr Arbeitsverhältnis maßgebend sein sollen und hierbei stets die aktuelle Fassung anzuwenden sei. Für eine im Anschluss an eine solche Vereinbarung etwa getroffene Regelung der Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe ist ohne anderweitige Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Parteien nur zum Ausdruck bringen wollten, welche Vergütungsgruppe derzeit zutreffend ist (vgl. BAG vom 06.08.1997, aaO.).

3) Die Änderung der Vergütungsgruppenregelung durch die Arbeitsrechtliche Kommission ist wirksam.

54a) Sie wurde nämlich durch das zuständige Organ getroffen, dessen Entscheidung sich die Klägerin durch die Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages unterworfen hatte. Es ist Aufgabe der Arbeitsrechtlichen Kommission, die kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung geltenden Arbeitsrechtsregelungen zu beschließen. Die ARK-RWL ist imVerhältnis zu den Parteien nicht Vertreterin des Dienstgebers, sondern Dritter im Sinne des § 317 Abs. 1 BGB,

55weil sie eine paritätisch zusammengesetzte von den Vertragsparteien unabhängige Kommission ist (BAG vom 15.11.2001 6 AZR 88/01 ZTR 2002, 537; vom 17.04.1996 10 AZR 558/95 NZA 1997, 55).

56Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Sitzung am 08./09. Juli 1998 war die AK- DW-EKD auch ordnungsgemäß besetzt. Die Klägerin hat dies zwar im Hinblick auf den Vertreter der Mitarbeiterseite W1xxxx in Frage gestellt, hieran aber nicht mehr in substantziierter Weise festgehalten, nachdem der Beklagte eine Kopie des Sitzungsprotokolls mit Anwesenheitsliste und Schriftverkehr zu seinem Rücktritt vorgelegt hatte.

57Die Änderung der Vergütung ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei dieser Prüfung ist § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB anzuwenden, weil die Parteien das Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten vereinbart haben. Offenbar unbillig ist die Leistungsbestimmung eines Dritten erst dann, wenn sie in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich dies bei unbefangener Prüfung sofort aufdrängt (BAG vom 17.04.1996, aaO.).

58aa) Für den gegenüber sonstigen arbeitsvertraglichen Einheitsregeln zurückgenommenen Überprüfungsmaßstab des § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB für Arbeitsverträge, deren Inhalt durch die im sogenannten Dritten Weg zustande gekommenen Arbeitsrechtsregelungen bestimmt wird, ist die paritätische Zusammensetzung und Unabhängigkeit der Arbeitsrechtlichen Kommission von ausschlaggebender Bedeutung. Damit können die Interessen der Arbeitnehmerseite bei der Regelung der Arbeitsbedingungen zur Geltung gebracht werden, sodass gegenüber vom Arbeitgeber einseitig bestimmte Arbeitsvertragsbedingungen eine erhöhte materielle Richtigkeitsgewähr besteht (vgl. hierzu Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 4. Aufl., § 15).

59

Die Ak-DW-EKD ist ein paritätisch besetztes Gremium. Ihr gehören zehn Vertreter der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst sowie zehn Vertreter der Dienstgeberseite an. Die damit formal bestehende Parität beider Seiten wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass 53

ihr bei der Beschlussfassung über die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W ein Personalleiter angehörte. Dieser mag zwar aufgrund seiner beruflichen Position erhöhtes Verständnis für die Belange des kirchlichen Arbeitgebers aufbringen, zugleich ist er jedoch selbst Arbeitnehmer und als solcher von den Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommission persönlich betroffen. Dies steht der Annahme entgegen, als Mitglied der Arbeitsrechtlichen Kommission werde er sich in einer Weise mit den Interessen der Dienstgeberseite identifizieren, dass eine Störung der Parität anzunehmen sei. Die Besetzung der Arbeitsrechtlichen Kommission mit einem Personalleiter mag zwar durch das sogenannte Verbandsprinzip, wonach die Vertreter der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst durch Vereinigungen entsandt werden, denen mindestens 500 Mitarbeiter angehören, begünstigt worden sein, da zwar der Verband kirchlicher Mitarbeiter Vertreter in die Arbeitsrechtliche Kommission entsandt hat, nicht aber die Gewerkschaft ÖTV und die Deutsche Angestellten-Gewerkschaft. Der VKM repräsentiert eher Mitarbeiter in gehobenen Positionen. Die mangelnde Repräsentanz aller Beschäftigtengruppen im kirchlichen Dienst hat demgegenüber seinen Grund darin, dass die Gewerkschaft ÖTV im Jahre 1988 beschlossen hatte, sich nicht an den Arbeitsrechtlichen Kommissionen im kirchlichen und diakonischen Bereich zu beteiligen. Anhaltspunkte dafür, dass dies bei der Einführung des Verbandsprinzips eine Rolle gespielt hätte, liegen nicht vor. Auch wenn die Möglichkeit besteht, durch eine Bestimmung der Vertreter der

Arbeitnehmerseite über die Mitarbeitervertretungen zu einer angemesseneren Repräsentation der verschiedenen Beschäftigtengruppen zu gelangen, so hat das bestehende Verfahren keine Störung der Parität zur Folge. Eine andere Frage ist, ob die unausgeglichene Besetzung der AK-DW-EKD im Einzelfall den Inhalt einer Arbeitsrechtsregelung so beeinflussen kann, dass diese offenbar unbillig im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB ist.

61Auch wenn die Mitglieder der AK-DW-EKD zum Zeitpunkt der Beschlussfassung keinen besonderen Kündigungsschutz genossen, so steht dies der Annahme ihrer Unabhängigkeit nicht entgegen. Sie kann im Hinblick darauf, dass ihnen in § 7 Abs. 1 der Ordnung AK-DW-EKD diese gewährleistet ist und sei an Weisungen nicht gebunden sind, im Ergebnis bejaht werden (so BAG vom 15.11.2001 6 AZR 88/01 ZTR 2002, 537), wenn auch Zweifel hieran durch die Einräumung eines Kündigungsschutzes auszuräumen wären, wie dies später geschehen ist.

62bb) Die offenbare Unbilligkeit der Vergütungsregelung für die von der Berufsgruppeneinteilung erfassten Arbeitnehmer ergibt sich nicht aus der Streichung des Altersstufenaufstiegs. Die Mitarbeiter erhielten zunächst aufgrund der getroffenen Übergangsregelung ihr bisheriges Gehalt weiter, die Ausgleichszulage wurde erst später um jeweils 1/2 einer etwaigen Gehaltserhöhung verringert. Da die betroffenen Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Vergütungserhöhung haben, wirkt die Vergütungsänderung nicht in unzulässiger Weise zurück. Da zudem im Arbeitsvertrag die Geltung der Arbeitsrechtlichen Bestimmungen in der jeweils geltenden Fassung vereinbart worden ist, war das Vertrauen darauf, dass weitere Gehaltssteigerungen durch Altersstufenaufstieg eintreten, nicht begründet.

63

Die Interessen der Klägerin sind anders als im Bereich des BAT-KF nicht dadurch gewahrt worden, dass für ihre Berufsgruppe betriebsbedingte Kündigungen zumindest befristet ausgeschlossen worden sind. Dennoch erscheint die getroffene Regelung nicht unbillig. Für den Fall, dass es trotz des mit der Arbeitsrechtsregelung verfolgten Zwecks 60

zu einer Auslagerung in Form eines Betriebsteilübergangs käme, erhielte die Klägerin eine Abfindung, die sie ohne die Regelung im Zweifel nicht beanspruchen könnte, wenn auch nur in Höhe von 2 % einer Jahresvergütung. Von größerer Bedeutung ist jedoch, dass durch die Neuregelung der Anreiz genommen werden soll, die unternehmerische Entscheidung zu treffen, Aufträge fremd zu vergeben und sodann wirksame betriebsbedingte Kündigungen aussprechen, sodass die Klägerin ihren Arbeitsplatz verlieren könnte. Die Ausgleichszulage wird bei Vergütungserhöhungen jedenfalls für 5 Jahre jeweils nur zu 1/2 aufgezehrt. Zudem ist von erheblichem Gewicht, dass die Klägerin bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Betriebsteilübergang die Zusatzversorgung verlöre.

64cc) Der Beschluss über die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W ist zwar zusammen m it der Einführung einer Altersteilzeitordnung gefasst worden, in der eine Aufstockung auf 83 % vorgesehen wurde. Dem vom Beklagten vorgelegten Protokoll der Sitzung lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass insoweit eine Koppelung zu Lasten der Berufsgruppe der Klägerin vorgenommen worden wäre, wovon die in der AK-DW-EKD überrepräsentierten gehobenen Berufsgruppen profitiert hätten. Die in der Vorbemerkung zur Anlage 18 AVR-DW-EKD zum Ausdruck gebrachte Sorge um den Erhalt der Arbeitsplätze in der Berufsgruppe der Klägerin ist vielmehr nachvollziehbar.

65dd) Von offenbarer Unbilligkeit der Entscheidung der Arbeitsrechtlichen Kommission kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil diese zunächst nur die Vergütungsgruppen des Niedriglohnbereichs geändert hat, obwohl andere Beschäftigungsgruppen, wie von Klägerseite vorgetragen wird, auch vom Outsourcing bedroht sind. Die arbeitsrechtliche Kommission war nicht gehalten, unter diesen Gesichtspunkt von einer Veränderung der Niedriglohngruppen abzusehen. Die Hilfsfunktionen sind im besonderen Maße und mit besonderer Aktualität dem Risiko der Auslagerung und der Fremdvergabe ausgesetzt, eine Umsetzung von Auslagerungsplänen ist in der Regel ohne besondere Schwierigkeiten möglich, was für andere Bereiche nicht ohne weiteres gilt. Eine Arbeitsrechtsregelung, durch die den Dienstgebern der Anreiz genommen werden soll, solche Hilfesfunktionen fremd zu vergeben, ist nicht offenbar unbillig.

66b) Die mögliche Vermeidung der Fremdvergabe schließt nicht nur eine offensichtliche Unbilligkeit der getroffenen Regelung im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB aus, sondern vermag darüber hinaus einen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung abzugeben.

67Die Klägerin wird zwar durch die Umgruppierung in die Berufsgruppeneinteilung W zum einen gegenüber Arbeitnehmern in ähnlichen Hilfsfunktionen, die jedoch in anderen Arbeitsbereichen tätig sind, zum anderen gegenüber Arbeitnehmern in höheren Vergütungsgruppen, die auch von Ausgliederungen betroffen sein können, schlechter behandelt. In beiden Fällen ist dies jedoch durch den mit der Schaffung der Vergütungsgruppen verfolgten Zweck gerechtfertigt. Bei Vorliegen eines sachlichen Grundes ist eine Schlechterstellung von Arbeitnehmern auch im Entgeltbereich zulässig (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG vom 11.12.2003 6 AZR 64/03 AuR 2004, 196 LS ).

68aa) Gegenüber anderen Arbeitnehmern in Hilfsfunktionen ist die Differenzierung gerechtfertigt, weil gerade nicht erkennbar ist, dass die Tätigkeit dieser Arbeitnehmer in gleicher Weise von Ausgliederung und Fremdvergabe bedroht ist. Soweit solche

Tätigkeiten, z. B. im Pflegebereich ausgeübt werden, sind sie in der Regel in Arbeitsabläufe integriert, die eine isolierte Ausgliederung oder Fremdvergabe nicht zulassen. Anders ist es jedoch für die von der Änderung der Vergütungsgruppen erfassten Hilfstätigkeiten: Die dort genannten Arbeiten Putzen, Waschen, Nähen, Bügeln können ohne weiteres fremd vergeben werden und sind es in vielen vergleichbaren Einrichtungen bereits. Dabei werden keineswegs nur organisatorisch abgrenzbare Einheiten ausgegliedert, sondern auch einzelne Tätigkeiten, wie z.B. doe in Frage stehenden Küchenhilfsarbeiten, fremd vergeben, während höherwertige Aufgaben, z.B. die eines Kochs, weiterhin von eigenem Personal verrichtet werden. Der getroffenen Maßnahme kann die Eignung, Fremdvergaben und Ausgliederungen zu vermeiden, deshalb nicht abgesprochen werden. Bei Schonung der bereits beschäftigten Arbeitsnehmer durch die Ausgleichszulage ermöglicht die Schaffung einer eigenen Berufsgruppeneinteilung es, neu eintretenden Arbeitnehmern eine geringere Vergütung zu zahlen und damit einem Kostenwettbewerb mit gewerblichen Anbietern Stand zu halten.

bb) Soweit vom Outsourcing potentiell weitere Bereiche kirchlicher Einrichtungen, z.B. Diagnostik in Krankenhäusern, Fahrdienste und anderes betroffen sein könnten (vgl. Appel, Mittelbare Diskriminierung durch Lohngruppenbildung in Kirchenarbeitsrechtlichen Entgeltsystemen, S. 53) steht dies der vorgenommenen Differenzierung nicht entgegen. Damit ist nicht gesagt, dass sich für diese Bereiche die Frage der Fremdvergabe mit gleicher Dringlichkeit stellt wie für die angesprochenen Hilfstätigkeiten. Außerdem ist nicht ausgeschlossen, dass es für solche Beschäftigtengruppen zur Abwehr von Fremdvergaben ebenfalls zu Sonderregelungen kommt. Ein Sonderopfer der mit Hilfstätigkeiten betrauten Mitarbeiter zugunsten anderer Beschäftigtengruppen ist bei diesen Gegebenheiten nicht erkennbar.

70cc) Aus den dargestellten Gründen liegt auch kein Verstoß gegen § 612 Abs. 3 BGB vor. § 612 Abs. 3 BGB begründet für eine Arbeitnehmerin, die wegen ihres Geschlechts eine geringere Vergütung erhält, Anspruch auf eine höhere Vergütung. Art. 141 EGV und die Lohngleichheitsrichtlinie 75/117 EWG sowie Art. 3 Abs. 3 GG gewährleisten die Lohngleichheit. Sie stehen allen Vorschriften, Regelungen und Maßnahmen entgegen, die eine im Ergebnis unterschiedlich hohe Vergütung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern bewirken, sofern sich die unterschiedliche Behandlung nicht mit objektiv gerechtfertigen Faktoren erklären lässt, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Liegt eine solche Diskriminierung vor, so hat der Angehörige des unzulässig benachteiligten Geschlechts Anspruch auf die ihm vorenthaltene Leistung (vgl. beispielsweise BAG vom 20.08.2002 9 AZR 700/00 NZA 2003, 510).

71Im Streitfall dürften von der Maßnahme selbst Zuordnung der Arbeitnehmer in den in Frage stehenden Berufsgruppen in einen neu geschaffene Berufsgruppeneinteilung zwar wesentlich mehr Frauen als Männer betroffen sein. Schon die aufgeführten Beispielsfälle Putzen, Waschen, Nähen, Bügeln weisen auf Tätigkeiten hin, die eher von Frauen als von Männern ausgeführt werden. Jedoch ist die mögliche größere Betroffenheit von Frauen durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung zu tun haben.

72

Eine mögliche diskriminierende Wirkung beurteilt sich nach dem Zweck, den der Arbeitgeber mit seiner Leistung verfolgt (vgl. BAG vom 20.08.2002, aaO, und die dortigen Nachweise, im Übrigen auch Wissmann, Festschrift für Wlotzke, 807, 808). Mit 69

der Sonderregelung für die Vergütung von Angehörigen der betroffenen Berufsgruppen soll deren Schutz vor den negativen Auswirkungen einer Ausgliederung oder Fremdvergabe der von ihnen ausgeübten Tätigkeiten bewirkt werden. Wenn Frauen von den damit einhergehenden Nachteilen stärker betroffen sind als Männer so kommen sie jedoch zugleich auch verstärkt in den Genuss des mit der Regelung verfolgten Schutzes.

IV 73

74Soweit in der Rechtsprechung abweichend von den angewandten Grundsätzen für die Inhaltskontrolle kirchlicher Arbeitsvertragsrichtlinien die für Tarifverträge heranzuziehenden Maßstäbe angewendet werden (vgl. BAG vom 06.11.1996 5 AZR 334/95 NZA 1997, 778), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die bei Tarifverträgen anzuwendenden Grundsätze der Inhaltskontrolle sind auf die Überprüfung, ob ein Verfassungsverstoß vorliegt, sie gegen höherrangiges Recht oder die guten Sitten verstoßen, beschränkt. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass dieser weite Prüfungsrahmen nicht überschritten worden ist.

V 75

Aus den vorstehenden Gründen sind auch die Hilfsanträge der Klägerin in der Sache unbegründet. 76

VI 77

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 78

Das Gericht hat die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen. 79

Hackmann Brüninghaus Konkel Bg. 80

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