Urteil des LAG Hamm, Az. Sa 1083/03

LArbG Hamm: unterbrechung der verjährung, vergütung, wichtiger grund, bezirk, verjährungsfrist, geschäftsjahr, abschlagszahlung, sachliche zuständigkeit, freier mitarbeiter, fristlose kündigung
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Vorinstanz:
Schlagworte:
Normen:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Rechtskraft:
Landesarbeitsgericht Hamm, 7 (8) Sa 1083/03
05.12.2003
Landesarbeitsgericht Hamm
7. Kammer
Urteil
7 (8) Sa 1083/03
Arbeitsgericht Dortmund, 8 (6) Ca 6866/02
Arbeitsverhältnis, unternehmerisches Risiko, Abschlagszahlung,
Vorschussleistung, Konto-korrentverhältnis, erfolgsabhängige Vergütung,
Verjährung
§§ 611, 812 Abs. 1 Satz 1, 814, 138 BGB, § 355 HGB
Die Revision wird zugelassen
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund
vom 26.03.2003 - 8 (6) Ca 6866/02 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
T a t b e s t a n d
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin gegenüber
denjenigen Verlust auszugleichen, der ihr in den Jahren 1994 bis 1998 in der Bezirksstelle
P2x-xxxxx entstanden ist.
Die Klägerin und der landwirtschaftliche B7xxxxxxxxxxxxxxxxx S1xxxxxxx-H4xxxx-
xx/H5xxxxx haben den Beklagten zum 01.09.1993 als Steuerberater angestellt und ihn
zeitgleich zum Leiter des Bezirks P2xxxxxx bestellt. Für dieses Anstellungsverhältnis
galten die nachfolgenden Bedingungen:
...
2. Der Verband ist berechtigt, den Bezirk aufzuteilen oder mit einem anderen
Bezirk zusammenzulegen, ferner einen oder mehrere zusätzliche Bezirksstellenleiter zu
berufen. Für diesen Fall gelten die beigefügten Grundsätze sowie für Herrn G2xxx ein
fristloses Kündigungsrecht.
Der Verband hat das Recht, Auftraggeber in diesem Bezirk anderen Bearbeitern
bzw. Bezirken zuzuweisen, wenn hierfür besondere Gründe, in erster Linie Wünsche der
Auftraggeber vorliegen.
Dem Bezirksstellenleiter ist es untersagt, ohne ausdrückliche vorherige
Zustimmung des Verbandes Auftraggebern, die von einem anderen Bezirk betreut werden,
die Bearbeitung durch ihn in Aussicht zu stellen, zuzusagen oder die Bearbeitung zu
übernehmen.
3. Aufgabe des Bezirksstellenleiters ist es, für die in dem ihm zugewiesenen
Bezirk uns angeschlossenen landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen, gärtnerischen und
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sonstigen Betrieben bzw. Auftraggeber
a) die laufende Buchführung und Steuerberatung zu übernehmen,
b) betriebsstatistisches und betriebswirtschaftliches Material aus den zur
Verfügung stehenden Rechnungsunterlagen der angeschlossenen Betriebe der
Hauptgeschäftsstelle K1xx auf Anforderung termingerecht zu liefern,
c) die Beratung und Betreuung der Auftraggeber im Rahmen des Arbeitsgebietes
des Verbandes durchzuführen.
Die Führung der Geschäfte hat nach den Anweisungen der Hauptgeschäftsstelle
K1xx zu erfolgen.
Im Einzelnen gilt folgendes:
Die Bücher der Auftraggeber sind vollständig, ordnungsgemäß und sauber den
Vorschriften und Anordnungen des Verbandes entsprechend zu führen, laufend in
regelmäßigen Abständen aufzuarbeiten; die Jahresabschlüsse sind schnellstmöglich
anzufertigen und die Bücher abzuschließen.
Die Steuerangelegenheiten sind sorgfältig im Rahmen der gesetzlichen
Bestimmungen zu bearbeiten, die Steuererklärungen sind termingemäß anzufertigen und
die Bescheide ordnungsgemäß zu prüfen. Im Übrigen hat der Bezirksstellenleiter die
Auftraggeber des Verbandes vor den Finanzbehörden zu vertreten und Rechtsbehelfe vor
den Finanzämtern, falls erforderlich, durchzuführen. Rechtsmittelverfahren vor den
Finanzgerichten sind der Hauptgeschäftsstelle zur Bearbeitung zu übergeben, sofern nicht
im Einzelfall die weitere Vertretung vor den Finanzgerichten mit Zustimmung der
Hauptgeschäftsstelle durch den Bezirksstellenleiter erfolgt.
Der Verband andererseits wird die Bezirksstellenleiter bei ihrer Arbeit durch
Rundschreiben über allgemeine Fragen und Auskünfte in Einzelfällen weitgehend
unterstützen. Bei Aufgaben mit besonderem Schwierigkeitsgrad steht die Geschäftsführung
gegen Gebührenbeteiligung zur Mitwirkung zur Verfügung.
4. Der Bezirksstellenleiter ist verpflichtet, für die im Rahmen der
Auftragserledigung erforderlichen Gegenstände wie Büroräume, Telefon, Bücher und
Vordrucke etc. Sorge zu tragen. Soweit der Buchführungsverband diese Gegenstände zur
Verfügung stellt, verbleiben das Eigentum und der unmittelbare Besitz an diesen
Gegenständen beim Verband. Der Bezirksstellenleiter ist nur Besitzdiener und damit
verpflichtet, den Weisungen des Verbandes über die vorgenannten Gegenstände Folge zu
leisten.
5. Der Bezirksstellenleiter hat seine volle Arbeitskraft dem Verband zu widmen.
Die Übernahme einer entgeltlichen, auch gelegentlichen Nebentätigkeit, gleich welcher Art,
ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Verbandes zulässig.
6. Die für die Buchführungsarbeiten erforderlichen Bücher und Vordrucke stellt der
Verband für die Auftraggeber gegen Berechnung zur Verfügung. Bücher und Vordrucke
dürfen nur an angeschlossene Betriebe für deren Bedarf abgegeben werden.
7. Für die Gebühren gilt die gemäß § 10 der Satzung des Verbandes vom
Delegiertenausschuss beschlossene Gebührenordnung und die hierzu ergangenen
Anweisungen. Abweichungen bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der
Geschäftsführung.
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Die Zahlung der Gebühren und Kosten durch die Auftraggeber erfolgt unmittelbar
an den Verband aufgrund der von diesem erteilten Rechnungen nach Möglichkeit im
Abrufverfahren. Der Bezirksstellenleiter ist zum Inkasso grundsätzlich nicht ermächtigt.
Ausnahmsweise von ihm vereinnahmte Beträge sind sofort mit genauer Bezeichnung an
die Hauptgeschäftsstelle in K1xx weiterzuleiten.
8. Die Vergütung des Bezirksstellenleiters für seine Tätigkeit berechnet sich wie
folgt.
Von den Gebühren (ausschließlich Umsatzsteuer) ist der darin enthaltene Betrag
für Bücher und Vordrucke (z. Zt. 70,00 DM) in Abzug zu bringen. Von dem dann
verbleibenden Betrag erhält der Bezirk als Bezirksaufkommen:
a) 84 % der aufkommenden laufenden Gebühren der vom Bezirk bearbeiteten
Betriebe bzw. Auftraggeber,
b) 19 % der vereinnahmten Gebühren für die an die Hauptgeschäftsstelle zur
Bearbeitung abgegebenen Sonderfälle,
c) den in den Gebühren enthaltenen Betrag für Bücher und Vordrucke -
Bezirksbücherkonto (z. Zt. 70,00 DM).
Aus dem Bezirksaufkommen sind zu berichtigen:
zunächst sämtliche Aufwendungen für die in dem Bezirk tätigen Mitarbeiter
(einschließlich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung),
Kosten der elektronischen Datenverarbeitung im Zusammenhang mit der
Bearbeitung von Auswertungen, der Buchführung, Jahresabschlüsse, Steuererklärungen
und sonstigen Unterlagen der Auftraggeber,
sämtliche sonstigen sächlichen und personellen Aufwendungen des Bezirkes
bzw. des Bezirksstellenleiters, soweit sie vom Verband getragen werden, insbesondere die
Kosten für Büro, Telefon, Bücher und Vordrucke usw.,
evtl. anfallende Umsatzsteuer.
Der danach verbleibende Betrag ergibt die Vergütung des Bezirksstellenleiters
bzw. - bei mehreren Bezirksstellenleitern - die Vergütung der Bezirksstellenleiter. Er hat
hieraus sämtliche sachlichen Aufwendungen des Bezirks zu decken, soweit sie nicht vom
Verband getragen werden, insbesondere für Büro, Maschinenmiete, Porto, Telefon,
Reisekosten usw..
Die Bezüge werden grundsätzlich erst fällig nach Eingang der Gebühren und
Fertigstellung der entsprechenden Arbeiten durch den Bezirksstellenleiter.
Der Verband gewährt jedoch vorläufig und bis auf Widerruf als Abschlagszahlung
monatlich einen Teilbetrag von 1/12 der Bezüge des Vorjahres, wobei die endgültige
Verrechnung vorbehalten bleibt. Die Abschlagszahlung erfolgt jeweils zum 20. eines
Monats.
Vorbehalten bleibt insbesondere, den Monatssatz der Abschlagszahlung
entsprechend dem tatsächlichen Gebühreneingang und etwaige Arbeitsrückstände
anderweitig festzusetzen.
Die Entrichtung der Lohnsteuer und der Sozialversicherungsbeiträge sowohl für
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den Bezirksstellenleiter selbst als auch für seine Mitarbeiter richtet sich nach den
gesetzlichen Bestimmungen.
9. Die Einstellung von Buchführern oder sonstigen Mitarbeitern für den Bezirk
erfolgt ausschließlich durch die Geschäftsführung. Bei der Einstellung werden etwaige
Vorschläge des Bezirksstellenleiters tunlichst Berücksichtigung finden.
Die Kündigung von Mitarbeitern bleibt ausschließlich der Geschäftsführung
vorbehalten.
10. Der Verband ist berechtigt, bei festgestelltem Arbeitsrückstand im Bezirk durch
Einsatz zusätzlicher Mitarbeiter, deren Vergütung aus dem Bezirksaufkommen zu tragen
ist, diese Rückstände zu beseitigen.
11. Dem Bezirksstellenleiter steht ein Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen zu. Der
Urlaub ist so zu legen, dass die Abschluss- und Steuerarbeiten keine Verzögerung
erleiden.
Der Zeitpunkt ist vorher mit der Hauptgeschäftsstelle abzustimmen. Für
ausreichende Vertretung ist Sorge zu tragen.
Den Urlaub seiner Mitarbeiter regelt der Bezirksstellenleiter in eigener
Verantwortung.
Bei der Urlaubsregelung muss dafür Sorge getragen werden, dass dringende
Angelegenheiten der Mitglieder von der Bezirksstelle erledigt werden können oder das
Mitglied rechtzeitig an die Hauptgeschäftsstelle oder eine benachbarte Bezirksstelle
verwiesen werden kann.
12. Der Bezirksstellenleiter verpflichtet sich zu strengster Gemeinhaltung aller
Angelegenheiten und Verhältnisse der Auftraggeber, die ihm durch seine Tätigkeit bekannt
werden sowie zur Geheimhaltung aller Verbandsangelegenheiten. Diese Verpflichtung
besteht auch nach einem etwaigen Ausscheiden aus der Tätigkeit beim Verband in vollem
Umfang weiter; er darf keinerlei Schriftstücke, insbesondere keine Handakten oder
Urkunden an sich nehmen, noch Abschriften oder Fotokopien daraus anfertigen.
13. Das Dienstverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Innehaltung einer
Kündigungsfrist von sechs Monaten auf den Schluss des Kalenderjahres gekündigt
werden. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen.
Eine fristlose Kündigung kann erfolgen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Als
wichtiger Grund gilt insbesondere ein Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht und gegen
das Verbot der entgeltlichen Nebentätigkeit.
Das Dienstverhältnis endet ohne Kündigung mit dem 01. des auf die Vollendung
des 65. Lebensjahres des Bezirksstellenleiters folgenden Monats.
14. Der Bezirksstellenleiter verpflichtet sich, im Falle seines Ausscheidens aus
den Diensten des Verbandes, die in seinem Besitz befindlichen Vordrucke, Akten,
Geschäftsstempel, Ausweise, die ihm während seiner Tätigkeit zugegangenen Mitteilungen
und sonstigen Unterlagen, die nur für den innerdienstlichen Gebrauch bestimmt sind, und
sonstige im Eigentum des Verbandes oder seiner Auftraggeber stehenden Gegenstände
unverzüglich herauszugeben. Er verzichtet gegenüber dieser Herausgabe auf die
Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts.
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15. Der Verband behält sich vor, den Bezirksstellenleiter, falls sich dies ohne
schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile für ihn ermöglichen lässt, in einer anderen,
gleichwertigen Tätigkeit im Rahmen des Verbandes zu verwenden.
16. Der Bezirksstellenleiter verpflichtet sich, nach dem Ausscheiden aus dem
Dienstverhältnis zwei Jahre lang weder entgeltlich noch unentgeltlich, mittelbar oder
unmittelbar, eine buchführungsmäßige, steuerliche oder wirtschaftliche Betreuung von
solchen Auftraggebern auszuführen, die im Zeitpunkt der Kündigung des Dienstvertrages,
gleich aus welchem Grunde und von welcher Seite die Kündigung erfolgt, Auftraggeber des
Verbandes waren. Er verpflichtet sich weiter, jede Mitwirkung dahin zu unterlassen, dass
Auftraggeber des Verbandes einen anderen Angehörigen der steuerberatenden Berufe
oder eine Buchstelle mit ihrer Betreuung oder mit Buchführungsarbeiten zu beauftragen.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist eine Vertragsstrafe in Höhe eines
Gebührenjahresumsatzes des betreffenden Betriebes zu zahlen.
Für diese zwei Jahre steht ihm die Hälfte des zuletzt bezogenen Gehaltes zu,
jedoch unter Vorbehalt der Vorschriften der §§ 74 c und 75 a HGB.
Sofern der Verband gemäß § 75 a HGB auf die Geltendmachung vorstehender
Mandatsschutzklausel verzichtet oder im Einzelfall - gleich aus welchem Grunde -
Auftraggeber des Verbandes im Einverständnis mit diesem durch den ausgeschiedenen
Bezirksstellenleiter weiter betreut werden, zahlt dieser die berufsübliche Vergütung für die
Übernahme eines Mandates (gegenwärtig 75 % vom Jahresumsatz aus dem Durchschnitt
der letzten beiden Jahre vor der Übernahme des Mandats) an den Verband.
17. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen zu ihrer
Rechtswirksamkeit der Schriftform.
18. ....
19. Besondere Vereinbarungen:
Der Veräußerer verpflichtet sich, die Mandanten, die jetzt zur veräußerten Praxis
gehören, sowie diejenigen Mandanten, die zu den Geschäftsstellen der S1xxxxxxx-
H6xxxxxxxxxxx B8xxxxxxxxx- und B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx sowie des L5xxxxxxxxxxxxxxx
B10xxxxx-xxxxxxxxxxxxx in P2xxxxxx gehören, als Geschäftsstellenleiter der S1xxxxxxxxx-
H6xxxxxxxxxxxx B8xxxxxxxxxx- und B9xxxx-xxxxxxxxxxxxxxx mbH sowie als
Bezirksstellenleiter des L5xxxxxxxxxxxxxxxxxx B10xxxxxxxxxxxxxxxxxx mindestens für
eine Zeit von acht Jahren weiterhin zu betreuen.
Ein vorzeitiges Ausscheiden des Herrn S7x G2xxx aus den Diensten des
L5xxxxxxxxxxxxxxxxxx B10xxxxxxxxxxxxxxx und der S1xxxxxxx-H6xxxxxxxxxxxx
B8xxxxxxxxxx- und B9xxxxxxxxxxxx-xxxxxxx ist dann möglich, wenn ein ausgebildeter, in
die Praxisbelange eingeführter Nachfolger (Steuerberater) vorhanden ist.
Für diese Tätigkeit erhielt der Beklagte in 1993 monatlich 3.500,00 DM, im Januar 1994
ebenfalls 3.500,00 DM und ab Februar 1994 10.000,00 DM monatlich. Diese Zahlung
wurde ab Januar 1995 auf 15.000,00 DM monatlich angehoben. Im Dezember wurde ein
erhöhter Betrag, nämlich 21.000,00 DM im Dezember 1995, 20.628,79 DM im Dezember
1996 und 20.592,00 DM im Dezember 1997 gezahlt. In 1998 erhielt der Beklagte
gleichbleibend monatlich 15.031,87 DM. Nachdem der Beklagte am 24.06.1998 fristgerecht
zum 31.12.1998 gekündigt hatte, nahm die Klägerin im Interesse beider Vertragspartner
Verhandlungen mit ihm auf, um ihn dazu zu bewegen, inzwischen aufgetretene
Minussalden auszugleichen. Diesen Saldo bezifferte sie für Ende Dezember 1998 mit
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184.820,42 DM. Dieser Saldo stiegt ihrer Meinung nach im Dezember 2000 auf 203.178,82
DM an.
In der Bezirksstelle P2xxxxxx waren neben dem Beklagten als Steuerberater acht
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tätig. Deren Löhne bzw. Gehälter wurden von den 84 %
der aufkommenden laufenden Gebühren gemäß Ziffer 8. a) des Anstellungsvertrages
bestritten. Mitte 1998 stellte die Klägerin einen weiteren Steuerberater ein, dessen Gehalt
ebenfalls aus den Gebühren der Bezirksstelle bestritten wurde.
Da eine Verständigung mit dem Beklagten nicht erzielt werden konnte, beantragte die
Klägerin am 22.12.2000 bei dem Arbeitsgericht Dortmund den Erlass eines
Mahnbescheides über 133.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit. Die diesem
Antrag zugrunde liegende Forderung kennzeichnete die Klägerin wie folgt:
Ausgleich des Negativsaldos des Bezirkskontos der Bezirksstelle P2xxxxxx gemäß Ziffer 8
des Dienstvertrages vom 18.09./01.11.1993 und gemäß Abrechnungsschreiben vom
13.12.2000; einschließlich Ausgleich des Lohnsteuerkontos, das auf den Namen des
Antragstellers und Frau B3xxxxxxxx lief. Auf Nachfrage der Rechtspflegerin beim
Arbeitsgericht Dortmund zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ließ die Klägerin mit
Schriftsatz vom 10.01.2001 vortragen, es handele sich um Ansprüche aus einem
Dienstvertrag, den die Antragstellerin (als Arbeitgeberin) mit dem Antragsgegner (als
Arbeitnehmer) abgeschlossen habe. Nachdem der Beklagte gegen den ihm am 02.02.2001
zugestellten Mahnbescheid vom 17.01.2001 rechtzeitig Widerspruch erhoben hatte,
unterließ die Klägerin zunächst die Beantragung eines Termins zur mündlichen
Verhandlung (§ 46 a Abs. 4 ArbGG). Mit Schriftsatz vom 05.11.2002 beantragte die
Klägerin die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung gemäß § 46 a Abs.
4 ArbGG. Sie verlangt nunmehr vom Beklagten die Rückzahlung von 125.836,17 EUR
nebst Zinsen.
Zur Begründung hat sie behauptet, der Minussaldo der Bezirksstelle P2xxxxxx sei zu
Lasten des Beklagten inzwischen auf 246.114,17 DM angestiegen. Diese Größenordnung
sei aus nachfolgendem Verlauf abzuleiten.
L4xxxxxxxxxxxxxxxxxx
B4xxxxxxxxx
B8xxxxxxxxxx- u. B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx mbH
Wirtschaftsjahr = 01.07. - 30.06.
Stand 01.07.1993 = Stand
30.061994 = -52.880,26 DM
Veränderung 1994/95 =
+72.944,97 DM Stand 30.06.1995
= +20.064,71 DM Veränderung
1995/96 = -19.555,67 DM Stand
30.06.1996 =4 DM Veränderung
1996/97 = -2.751,32 DM Stand
30.06.1997 = -2.242,28 DM
Veränderung 1997/98 =
+20.667,40 DM Stand 30.06.1998
= +18.425,12 DM Veränderung
01.07.1998 - 31.12.1998 =
32.317,00 DM Stand 31.12.1998 =
+50.742,12 DM Weiterleitung des
Saldos an die B8xxxxxxxxxx- und
B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx mbH
Wirtschaftsjahr = Kalenderjahr Stand 01.09.1993 =
Stand 31.12.1993 = +26.945,22 DM Veränderung
1994 = +31.000,38 DM Stand 31.12.1994 =
+57.945,60 DM Veränderung 1995 = -35.711,16 DM
Stand 31.12.1995 = +22.234,44 DM Veränderung
1996 = -201.168,86 DM zzgl. Korrektur Bücherkonto
+316,10 DM Stand 31.12.1996 = -178.618,32 DM
Veränderung 1997 = +63.361,93 DM Stand
31.12.1997 = -115.256,39 DM Weiterleitung des
Saldos vom LBV = +50.742,12 DM Veränderung
1998 SHBB= -120.306,15 DM Stand 31.12.1998 = -
184.820,42 DM Veränderung 1999 = -17.088,64 DM
Stand 31.12.1999 = -201.909,06 DM Veränderung
2000 = -1.269,76 DM Stand Dezember 2000 = -
203.178,82 DM Veränderung 2001 =46 DM Stand
31.12.2001 = -202.927,36 DM Stand 28.10.2002 = -
202.927,36 DM = -103.755,11 EUR
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Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, diese Forderung sei entgegen der Einrede des
Beklagten nicht verjährt. Da es sich um eine klassische Gehaltsüberzahlung handele,
greife die für dieses Anstellungsverhältnis noch gültige 30-jährige Verjährungsfrist des §
195 BGB a. F.. Die Feststellung einer Überzahlung im Zeitpunkt des Ausscheidens des
Klägers sei möglich, zumal sie zur Führung eines Kontokorrents berechtigt gewesen sei.
Gegen ihre Feststellung einer Überzahlung spreche nicht die vertragliche Gestaltung einer
Abschlagszahlung. Mit diesem Begriff habe sie die Vorschussgewährung beschrieben,
zumal im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung nicht einmal annähernd der Verdienst des
Beklagten bestimmbar gewesen sei.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 125.836,17 EUR nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er die Auffassung vertreten, die Klage sei unschlüssig. Für ihn seien
weder der im Mahnbescheid angegebene Betrag noch das jetzige Klagebegehren
nachvollziehbar. Im Übrigen erhebe er die Einrede der Verjährung. Entgegen der
Bewertung der Klägerin greife die kurze Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Ziffer 8 BGB a.
F., nicht jedoch § 195 BGB a. F.. Der Klägerin sei es seiner Meinung nach verwehrt, die
Grundsätze des Kontokorrents zugrunde zu legen. Die zur Akte gereichte Aufstellung sei
für ihn nicht nachvollziehbar. Die Anspruchsstellung der Klägerin widerspreche zudem dem
der früheren Zusammenarbeit zugrunde liegenden Arbeitsverhältnis. Der Klägerin als
früherer Arbeitgeberin sei es verwehrt, auf ihn das Risiko von Forderungsausfällen, erst
recht das wirtschaftliche Risiko der Bezirksstelle zu übertragen. Hieraus folge allenfalls
eine sittenwidrige Vergütungsabrede. Im Übrigen sei der Klägerin entgegenzuhalten, trotz
Kenntnis eines evtl. negativen Verlaufs von Wirtschaftsjahren ohne Vorbehalt
Abschlagszahlungen geleistet zu haben. Schließlich rechne er hilfsweise mit der ihm
zustehenden Karenzentschädigung auf. Nachdem die Klägerin am 17.12.1998 auf die
Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots der Ziffer 6 des
Anstellungsvertrages verzichtet habe, schulde sie ihm in Anbetracht seines Umzugs von
P2xxxxxx nach D3xxxxxx eine Entschädigung von insgesamt 86.500,00 DM (44.226,75
EUR).
Mit Urteil vom 26.03.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung
hat es u. a. ausgeführt, die Klägerin berühme sich zu Unrecht eines
Rückzahlungsanspruchs aus der Gewährung von Vorschusszahlungen. Obwohl eine klare
Vorschussregelung eine Rückzahlungspflicht grundsätzlich begründe, sei die Klägerin
vorliegend als Arbeitgeberin darlegungs- und beweispflichtig für den Umstand, dass
ausschließlich Vorschüsse geleistet wurden, die in der angegebenen Höhe nicht verdient
worden seien. Darüber hinaus sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den Beklagten auf
den Rechtscharakter einer Vorschussregelung, verbunden mit dem Risiko der
Rückzahlungspflicht, deutlich hinzuweisen. Denn in Abgrenzung zur Gewährung von
Abschlagszahlungen beschreibe ausschließlich die Vorschussgewährung die
Notwendigkeit, diesen Betrag in Zukunft verdienen zu müssen. Mit dieser rechtlichen
Konsequenz sei die Vertragsgestaltung der Klägerin nicht zu verstehen. Laut
Anstellungsvertrag habe die Klägerin dem Beklagten als Gehalt 84 % der Nettogebühren
der Bezirksstelle zugesichert. Als Abschlagszahlung habe sie monatlich 1/12 der Bezüge
des Vorjahres leisten wollen. Eine endgültige Verrechnung habe sie sich lediglich
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vorbehalten. Weder hiervon noch von der weiteren Einschränkung, den Abschlag den
tatsächlichen Gebühreneingängen anzupassen, habe die Klägerin im Verlaufe des
Anstellungsvertrages keinen Gebrauch gemacht. Im Anstellungsvertrag fehle zudem eine
eindeutige Rückzahlungsverpflichtung für möglicherweise überhöhte Abschlagszahlungen.
Gegen eine Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten spreche außerdem, dass die
monatlichen Abschlagszahlungen als Gehalt bezeichnet worden seien. In diesem Falle sei
die Klägerin zur nachträglichen Überprüfung verpflichtet gewesen, eindeutig auf eine
spätere Rückforderung evtl. überzahlter Leistungen hinzuweisen. Die seitens der Klägerin
behauptete Überzahlung sei nicht weiter zu überprüfen, zumal dieses Ansinnen den
grundlegenden Vertragsbeziehungen der Parteien widerspreche. Mit dem dargestellten
Kontokorrent mache sie ihn für den eigenen Einsatz und für den Einsatz von Mitarbeitern,
die er nicht eingestellt habe sowie für die mangelnde Durchsetzbarkeit von Forderungen
verantwortlich. Mit der darüber hinaus vollzogenen Zuordnung von Verlusten übertrage sie
ihm das von ihr allein zu verantwortende Betriebsrisiko. Die hieraus zu ziehende
Rechtsfolge sei eine rechtsunwirksame Gehaltsvereinbarung aus den Gründen der
Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB. Bei ihrer Argumentation übersehe die Klägerin, dass
der Beklagte weisungsgebundener Arbeitnehmer gewesen sei. Außerdem sei es ihm
verwehrt geblieben, die Kosten und Einnahmen zu beeinflussen. Der Klägerin sei darüber
hinaus entgegenzuhalten, dass sie dem Beklagten gegenüber einen Vertrauenstatbestand
geschaffen habe, der eine Rückzahlungsverpflichtung ausschließe. Obwohl die Klägerin im
Geschäftsjahr 1996 einen Minusbetrag von über 200.000,00 DM festgestellt habe, habe sie
Abschlagszahlungen in gleichbleibender Höhe geleistet. Darüber hinaus habe sie in ihre
Abrechnungen Gebühren einbezogen, die von den jeweiligen Auftraggebern noch nicht
bezahlt gewesen seien. Auch dies widerspreche dem Anstellungsvertrag. Abschließend
sei nicht erkennbar, dass die nunmehr aufgezeigten Minusbeträge ohne Anpassung der
Gehaltsabschläge in angemessener Zeit hätten ausgeglichen werden können. Da sie trotz
erfolgter Aufkündigung des Anstellungsvertrages die Abschlagszahlungen auch der Höhe
nach nicht verändert habe, habe der Beklagte den Schluss ziehen können, mit einer
Rückforderung nicht belastet zu werden. Von einer ungerechtfertigten Bereicherung des
Beklagten in Höhe der Klageforderung könne abschließend nicht ausgegangen werden.
Der bei Zahlung vorliegende Rechtsgrund sei nicht nachträglich weggefallen. Der Klägerin
sei zudem entgegenzuhalten, Zahlungen in einem Zeitpunkt geleistet zu haben, zudem sie
der Überzeugung war, zu weiteren Leistungen nicht mehr verpflichtet zu sein.
Gegen dieses, ihr am 17.06.2003 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen
Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat die Klägerin am 14.07.2003 Berufung
eingelegt, die nach vorausgehender Verlängerung der Begründungsfrist bis zum
17.09.2003 an diesem Tage begründet worden ist. Die Klägerin greift das angefochtene
Urteil in vollem Umfang an. Zur Begründung weist sie darauf hin, ihre Vertragsgestaltung
werde nicht sachgerecht bewertet. Der Anstellungsvertrag erwähne zwar
Abschlagszahlungen. Die gesamte Vergütungsregelung mache jedoch deutlich, dass kein
Abschlag im definierten Sinne sondern ein klarer Vorschuss gezahlt worden sei. Denn zum
jeweiligen Leistungszeitpunkt habe der Beklagte ein anteiliges Entgelt noch nicht verdient,
der Beklagte habe vielmehr diesen Gegenwert erst noch verdienen müssen. Da die zu
beanspruchende Vergütung auf der Grundlage der laufenden Gebühreneinnahmen der
vom Bezirk betreuten Betriebe und Auftraggeber nachträglich berechnet werden sollte, sei
für den Beklagten und für sie bei Auszahlung der monatlichen Beträge nicht erkennbar
gewesen, in welcher Höhe ein Vergütungsanspruch entstanden war. Sie habe folglich nicht
auf einen schon verdienten sondern uneingeschränkt auf einen noch zu verdienenden
Entgeltanspruch gezahlt. Da dem Beklagten darüber hinaus über den Vertrag bekannt
gewesen sei, dass sie sich eine endgültige Verrechnung vorbehalten habe, habe er den
Charakter der Vorschussleistung erkannt und mit einer Rückforderung rechnen müssen.
Die mit dem Anstellungsvertrag beschriebene Entgeltbestimmung sei auch nicht
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sittenwidrig. Mit einer solchen Bewertung werde übersehen, dass der Beklagte als
Steuerberater einen freien Beruf ausübe. Der Beklagte habe eigenverantwortlich die
Bezirksstelle P2xxxxxx geleitet. Er habe mit dem zur Verfügung gestellten Personal wie ein
freiberuflicher Steuerberater arbeiten können. Da er aufgrund seiner Vorgesetztenfunktion
den wirtschaftlichen Erfolg habe beeinflussen können, sei ihm ein angemessener
Ausgleich an dem erwirtschafteten Verlust zuzumuten. Der von ihr errechnete
Verlustvortrag sei nicht zu seinen Lasten erfolgt. Vielmehr sei dies durch sein
Abrechnungsverhalten beeinflusst worden. Da ihm vertraglich "nur" 84 % des bereinigten
Gebührenaufkommens zugestanden hätten, der Beklagte andererseits in der Vertragszeit
erheblich mehr erhalten habe, sei dieser zur Rückzahlung verpflichtet. Dieses Ansinnen
komme für den Beklagten nicht überraschend. Mit Abschluss des jeweiligen
Wirtschaftsjahres seien ihm die Jahresergebnisse, also die Grundlagen des Kontokorrents
bekannt gegeben worden. Mit der entgegenstehenden Bewertung übersehe das
angefochtene Urteil, dass sie dem Beklagten ohne jegliche Beschränkung eine
leistungsorientierte Vergütung zugesagt habe, deren Höhe auch von nicht einbringlichen
Gebührenforderungen beeinflusst werde. Abschließend sei sie der Auffassung, der Kläger
sei entgegen der bisherigen Bewertung nicht Arbeitnehmer sondern freier Mitarbeiter
gewesen.
Die hilfsweise vom Beklagten erklärte Aufrechnung greife in der geltend gemachten Höhe
nicht. Zum einen mache sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 74 c Abs. 2 HGB
Gebrauch. Zum anderen sei es dem Beklagten verwehrt, die Karenzentschädigung auf der
Grundlage der Vorschusszahlungen zu berechnen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie
125.836,17 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu
zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt die Einrede der Verjährung, verweist
erneut auf den Widerspruch zwischen Zahlungsbegehren und Mahnbescheid und stellt
schließlich weiterhin auf einen zu seinen Gunsten geschaffenen Vertrauenstatbestand ab,
der jegliche Rückzahlungsverpflichtung verhindere.
Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen
Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die nach der Beschwer an sich statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- sowie fristgerecht
eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, 64 Abs. 6
ArbGG, §§ 517, 519, 520 Abs. 2 und 3 ZPO) hat keinen Erfolg. Mit dem angefochtenen
Urteil ist die erkennende Berufungskammer der Überzeugung, dass die Klägerin vom
Beklagten mögliche Überzahlungen nicht, bzw. nicht mehr, zurückfordern kann.
I.
Die Klägerin hat keinen durchsetzbaren Anspruch gegen den Beklagten aus
ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. einer
Kontokorrentbildung.
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1. Der Beklagte schuldet der Klägerin allenfalls die mit Mahnantrag vom 22.12.2000
angesprochene Rückzahlung nicht verdienter Vorschüsse in Höhe von 133.000,00 DM
(68.001,82 EUR). Der darüber hinausgehende erstmals mit Klageerweiterungsschrift vom
05.11.2002 angesprochene Rückzahlungsanspruch über insgesamt 246.114,17 DM =
125.836,17 EUR ist auch zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer verjährt.
Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin greift die sogenannte kurze Verjährungsfrist
des § 196 Abs. 1 Nr. 8, 9 BGB a. F.. Im Gegensatz zu der von der Klägerin erstmals in der
Berufungsverhandlung vertretenen Rechtsauffassung hat zwischen den Parteien ein
Arbeitsverhältnis und kein freies Mitarbeiterverhältnis bestanden.
a. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste
eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher
Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer
und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist namentlich der Mitarbeiter, der nicht im
Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die
Abgrenzung von Bedeutung sind die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu
erbringen ist und nicht die Modalitäten der Zahlung oder die Steuer- und
sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die Überbürdung vertraglicher Risiken. Der
jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich
Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, so ist Letztere maßgebend (BAG, Urteile vom
04.12.2002 - 5 AZR 667/01 -, vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00 - und Beschluss vom
16.02.2000 - 5 AZB 71/99 -). Selbständig ist hingegen nur derjenige, der im Wesentlichen
frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 Satz 2
HGB).
Obwohl der Kläger als Steuerberater grundsätzlich einen freien Beruf ausübt, war
er Angestellter der Klägerin entsprechend dem Grundgedanken des § 84 Abs. 2 HGB. Der
Beklagte leitete zwar verantwortlich die Bezirksstelle P2xx-xxxx der Klägerin. Er hatte
Vorgesetztenfunktion. Auch ist nicht ausgeschlossen, dass er wie ein freiberuflich tätiger
Steuerberater die mit Ziffer 3 des Vertrages beschriebenen Aufgaben hat wahrnehmen
können. Es soll auch nicht angezweifelt werden, dass er als Vorgesetzter den
wirtschaftlichen Erfolg der Geschäftsstelle P2xxxxxx beeinflussen konnte. Dennoch war er
uneingeschränkt abhängig beschäftigt und nicht selbständig tätig. Er war der Klägerin
gegenüber weisungsunterworfen. Der Beklagte wurde als Bezirksstellenleiter des von der
Klägerin zugeschnittenen Bezirks P2xxxxxx eingesetzt. Diese Bezirksstelle betreute die
dem landwirtschaftlichen B7xxxxxxxxxxxxxxxxx angeschlossenen landwirtschaftlichen,
forstwirtschaftlichen, gärtnerischen und sonstigen Betriebe sowie Auftraggeber. Für die
B8xxxxxxxxxx- und B9xx-xxxxxxxxxxxxxxxxx mbH, also für die Klägerin betreute diese
Geschäftsstelle unter seiner Leitung die nicht landwirtschaftlichen Auftraggeber. Damit
nahm der Beklagte als Leiter dieser Geschäftsstelle fremde Interessen, d. h. ausschließlich
die Interessen der Klägerin und des B10xxxxxxxxxxxxxxxxxx, nicht jedoch originär eigene
Interessen wahr. Dem Kläger war als Geschäftsstellenleiter zudem eine nur eingeschränkte
Personalbefugnis gegenüber dem, von der Klägerin und der Buchführungsgesellschaft
eingestellten Person übertragen (Ziffer 9 des Anstellungsvertrages). Obwohl die Befugnis
zur Einstellung und Entlassung von Personal kein Kriterium einer Selbständigkeit ist, zumal
Betriebsleiter und Personalleiter trotz klarer Einstellungs- und Entlassungsbefugnis
namens des Arbeitgebers ohne Einschränkung Arbeitnehmer sind, war ihm diese Befugnis
nicht übertragen. Der Beklagte nahm ausschließlich das von der Klägerin abgeleitete
verlängerte Direktionsrecht wahr. Darüber hinaus war der Beklagte zur persönlichen
Leistung gemäß § 613 Satz 1 BGB verpflichtet. Gemäß Ziffer 5 des Anstellungsvertrages
war er gehalten, seine volle Arbeitskraft dem B7xxxxxxxxxxxxxxxxx und der
B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx zu widmen. Das Recht zur Ausübung einer Nebentätigkeit war
eingeschränkt. Auch dies ist ein Kriterium gegen eine Selbständigkeit des Klägers im
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räumlichen Bereich der Bezirksstelle P2xxxxxx. Schließlich haben sich der B7xxxx-
xxxxxxxxxxx und die B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx mit Ziffer 10 des Anstellungsvertrages
vorbehalten, zusätzliche Mitarbeiter einzusetzen sobald Arbeitsrückstände im Bezirk
P2xxxxxx festgestellt würden. Gegen eine Selbständigkeit des Beklagten und zugleich für
seine weitere Abhängigkeit von der Klägerin und dem B7xxxxxxxxxxxxxxxxx spricht
darüber hinaus Ziffer 15 des Anstellungsvertrages. Danach behielten sich
B7xxxxxxxxxxxxxxxxx und B9xxxxx-xxxxxxxxxxx vor, den Beklagten in anderen
gleichwertigen Tätigkeiten im Verband zu verwenden. Gegen seine Selbständigkeit spricht
schließlich Ziffer 13 des Anstellungsvertrages. Danach sollte das Dienstverhältnis ohne
Kündigung mit vollendetem 65. Lebensjahr enden, obwohl diese Bestimmung eine
Befristung enthält (vgl. hierzu z. B. BAG, Urteil vom 27.11.2002 - 7 AZR 414/01 -),
Befristungen auch im Verhältnis zum Selbständigen nicht ungewöhnlich sind (vgl. hierzu: §
89 Abs. 3 HGB), ist die Lebenszeitbefristung ein typisches Merkmal des abhängig
beschäftigten Arbeitnehmers.
b. Trotz behaupteter Überzahlung d. h. ungerechtfertigter Bereicherung, greift zur
Überzeugung der erkennenden Berufungskammer die kurze Verjährungsfrist und nicht die -
inzwischen stark eingeschränkte - 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. (heute: §
197 BGB). Die erkennende Berufungskammer ist an dieser Stelle noch nicht verpflichtet,
die Abschlagszahlung der Klägerin gemäß Ziffer 8 des Anstellungsvertrages dahingehend
zu überprüfen, ob es sich hierbei nicht doch um eine reine Vorschusszahlung im
rechtstechnischen Sinne handelt, zumal sich die Klägerin eine Verrechnung vorbehalten
hat (zur Abgrenzung der Abschlagszahlung von der Vorschussgewährung: Schaub,
Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 70 Rdnr. 12 - 14; BAG, Urteil vom 11.02.1987 - 4 AZR
144/86 - AP Nr. 11 zu § 850 ZPO). Denn die erkennende Berufungskammer vertritt mit
Schaub (a. a. O. § 73 Rdnr. 4) und Preis (ErfK BGB § 225 a. F. Rdnr. 5, § 614 Rdnrn. 26
und 29) die Auffassung, dass die kurze Verjährungsfrist für alle Ansprüche auf
Abschlagszahlungen und Vorschussleistungen greift, die der Arbeitgeber auf Forderungen
des Arbeitnehmers, also Lohn- und Gehaltsansprüche, erbracht hat. Die früher gültige
grundlegende 30-jährige Verjährungsfrist erfasste ausschließlich irrtümlich ohne
Rechtsgrund erbrachte Leistungen.
c. Die Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Ziffer 8 und 9 BGB konnte mit der
Klageerweiterung vom 05.11.2002 nicht mehr unterbrochen werden (§ 209 BGB a. F.).
Auch mit einer Festlegung des Beginns der Verjährung auf den 31.12.1999 - dies bezogen
auf das am 30.06.1999 ausgelaufene Geschäftsjahr des B10xxxxxxxxxxxxxxxxxx - war die
Verjährungsfrist bzgl. des Rückzahlungsanspruchs aus überzahlten Abschlägen bzw.
Vorschüssen am 31.12.2001 abgelaufen. Insoweit greift die vom Beklagten erhobene
Einrede der Verjährung.
Die Klägerin kann sich entgegen ihren weiteren Ausführungen nicht auf einen
Kontokorrentsaldo als eigenständigem Anspruch, also als eigenständiger Forderung zum
Stande 01.11.2003 stützen. Dabei übersieht sie, dass die Parteien keine Abrede über ein
Kontokorrentverhältnis getroffen haben. Mit Ziffer 8 des Anstellungsvertrages hat die
Klägerin lediglich festgehalten, auf die erfolgsabhängige Vergütung i. H. v. 84 % des
bereinigten Honorareinkommens der Bezirksgeschäftsstelle Abschlagszahlungen zu
leisten. Im gleichen Zusammenhang hat sie sich vorbehalten, einen Ausgleich
vorzunehmen, sobald mit diesen Zahlungen der zu beanspruchende Vergütungsanteil
überschritten würde. Der Klägerin ist in ihren Vorstellungen zuzustimmen, dass die
endgültige Höhe der erfolgsabhängigen Vergütung erst mit dem jeweiligen Ende des
Geschäftsjahres bestimmbar war. Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer
war die Klägerin dann auch verpflichtet - und nicht lediglich berechtigt - zu diesem
Zeitpunkt einen Ausgleich vorzunehmen. Dies mag die Klägerin als Kontokorrentverhältnis
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verstehen, sofern mit den Abschlagszahlungen tatsächlich Vorschüsse auf die zu
erwartende, im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht verdiente Vergütung erbracht wurden. Mit
dem gesetzlichen Kontokorrentverhältnis des § 355 HGB stimmt diese Vertragsgestaltung
jedoch nicht überein. Dann hätten die Parteien verabreden müssen, dass allein der nach
dem Geschäftsjahr festzustellende Ausgleichsanspruch des Beklagten oder
Rückzahlungsanspruch der Klägerin als eigenständige Forderung geschuldet sein sollte
(Ensthaler, GK zum HGB - Herget, § 355 Rdnrn. 2 und 3; Schlegelberger/Hefermehl, HGB,
§ 355 Rdnr. 58; Baumbach/Hopt, HGB, § 355 Rdnr. 7). Es ist auch nicht zu unterstellen,
dass zwischen den Parteien stillschweigend, also durch konkludentes Handeln ein
derartiges Kontokorrentverhältnis begründet worden ist (Herget a. a. O. Rdnr. 19). Die
Begründung eines derartigen Kontokurrentverhältnisses lag auf gar keinen Fall im
Interesse des Beklagten.
Selbst bei unterstelltem Kontokorrent war die Klägerin nicht berechtigt, diesen
unbefristet fortzuschreiben. Vielmehr musste sie in regelmäßigen Zeiträumen einen Saldo
bestimmen, der von ihr zugunsten des Beklagten zu erfüllen bzw. gegen den Beklagten
durchzusetzen war. Dieser zeitliche Abstand war das Kalenderjahr bzw. das Geschäftsjahr
(Herget a. a. O. Rdnr. 20, Schlegelberger/Hefermehl a. a. O. Rdnr. 13). Im Anschluss an §
355 Abs. 2 HGB wäre demzufolge die Klägerin verpflichtet gewesen, nach diesen
Zeitperioden, das Kontokorrent auszugleichen. Denn lediglich bis zum Ende dieser
Zeitperiode war die Verjährung gehemmt (analog zu § 202 BGB a. F.). Das seitens der
Klägerin behauptete Kontokorrentverhältnis konnte folglich nicht, wie es die Klägerin jetzt
durchzusetzen beabsichtigt, auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum
Beklagten hinausgehend mit dem Ziel fortgeschrieben werden, nunmehr einen
eigenständigen, vom Kontokorrent losgelösten Saldo geltend zu machen und durchsetzen
zu können. Für den mit der Klageerweiterung beschriebenen Gesamtanspruch kommt
diese Klageerhebung zu spät.
d. Die Klägerin ist also nicht berechtigt, Klage bzgl. eines Kontokorrentsaldos mit
dem Stand 28.10.2002 bzw. 01.11.2002 zu erheben. Mit der Klägerin akzeptiert die
erkennende Berufungskammer durchaus, dass Sie dem Beklagten eine erfolgsabhängige
Vergütung schuldet. Immerhin beläuft sich der Anspruch des Beklagten auf 84 % des
bereinigten Gebührenaufkommens der Bezirksstelle P2xxxxxx pro Geschäftsjahr. Daraus
folgt, dass die pro Geschäftsjahr verdiente Gesamtvergütung erst mit Abschluss des
jeweiligen Geschäftsjahres bestimmbar ist bzw. feststeht. Dies war spätestens der 01.07.
des Folgejahres. Im Zusammenwirken mit Ziffer 8 des Anstellungsvertrages war die
Klägerin zu diesen Zeitpunkten verpflichtet, das Geschäftsjahr auch korrekt abzurechnen.
Schließlich hat sie ihm zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes monatliche
Abschlagszahlungen versprochen, deren Höhe sich an den Bezügen des Vorjahres zu
orientieren hatte. Bezüge des Vorjahres waren nach dem Selbstverständnis der Klägerin
nicht die im Vorjahr gewährten Abschlagszahlungen, sondern die verdiente variable
Vergütung. Bei der Bestimmung dieser Vergütung dürfte die Klägerin ausschließlich die
gezahlten Honorare, nicht jedoch auch schon die lediglich berechneten Honorare zugrunde
legen. Vertraglich hat sie sich dazu zwar nicht eindeutig geäußert. Dies entspricht jedoch
dem Vertrauensschutz des Beklagten. Denn sein für die Klägerin erkennbares Interesse
bestand darin zu wissen, welchen Anteil der erbrachten Abschlagszahlungen er endgültig
behalten dürfte. Die Klägerin war folglich nicht berechtigt, unkritisch den
Rechnungsbestand zugrunde zu legen ohne zugleich den Beklagten darauf hinzuweisen,
dass ein Teil der dem Jahreergebnis zugrunde gelegten Gebühren noch verdient (bezahlt)
werden mussten (vgl. hierzu den Grundsatz der §§ 87 a, 65 HGB). Schließlich hatte der
Beklagte keinen Überblick über den Gebühreneingang. Die Gebühren etc. waren gemäß
Ziffer 4 des Anstellungsvertrages direkt an den Verband bzw. die B9xxxxxxxxxxxxxxxxxx zu
entrichten. Der Beklagte war in keiner Weise Inkassoberichtigt. Zahlte die Klägerin dem
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Beklagten in der Form der Abschlagsleistungen gemäß Ziffer 8 des Anstellungsvertrages
mehr als ihm als erfolgsabhängige Vergütung zustand, so greift zur Überzeugung der
erkennenden Berufungskammer die Verwirkungsklausel des § 814 BGB. Denn die
Klägerin hat sich vertraglich lediglich eine endgültige Verrechnung vorbehalten. Es fehlt
hierzu ergänzend jegliche klare Regelung, bis wann eine Verrechnung vorbehalten bleiben
durfte. Auch diese Vertragsgestaltung berechtigt die Klägerin nicht, Salden in der Form
eines Kontokorrentverhältnisses fortzuschreiben, um dieses Kontokorrent - wann -
aufzulösen.
e. Erbringt die Klägerin als Arbeitgeberin ausschließlich Abschlags- oder
Vorschusszahlungen ohne aufgrund der selbst formulierten Vertragsgrundlage die
Verrechnung zu realisieren und nicht lediglich im Wege eines vermeintlichen Kontokorrents
buchmäßig fortzuschreiben, so erweckt sie bei dem Angestellten das Vertrauen, dass er
diese Zahlungen behalten darf. Denn ein unbefristetes Aufschieben bis zur späteren
Beendigung der vertraglichen Zusammenarbeit nimmt dem belasteten Arbeitnehmer das
Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG, seinen Arbeitsplatz jeder Zeit neu wählen zu können. Diese
Art Kontokorrentbildung eröffnet zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer
nicht lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht (Schaub a. a. O. Rdnr. 14). Es verwehrt der
Klägerin als Arbeitgeberin eher jegliches Rückforderungsrecht aus den Gründen des § 814
BGB. Ein Anerkenntnis der Klägerin, auch für die Zukunft uneingeschränkt diesen
Abschlag als endgültig verdientes Entgelt zu schulden, kann nicht erkannt werden. Einem
derartigen Anerkenntnis dürfte das Schriftformerfordernis der Ziffer 17 des
Anstellungsvertrages entgegenstehen, auch wenn hierüber keine qualifizierte
Schriftformklausel im Sinne der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 24.06.2003 - 9 AZR
302/02) beschrieben wird. Die fortgesetzte Abschlagszahlung stellt in Anbetracht der
bekannten Ergebnisse der Wirtschaftsjahre auch eine aufgedrängte Bereicherung dar. Dies
verdeutlicht die Klägerin dadurch, dass sie für das Geschäftsjahr des SHBB für 1996 einen
Negativsaldo in Höhe von 201.168,86 DM feststellt, die monatlichen Abschläge jedoch
ohne Einschränkung in den nachfolgenden Kalenderjahren 1997 und 1998 in Höhe von
15.000,00 DM weiter gewährt.
f. Die erkennende Berufungskammer gibt außerdem zu bedenken, dass eine
Rückforderung des beschriebenen Saldos deshalb ausgeschlossen sein dürfte, weil die
vertraglich beschriebene erfolgsabhängige Vergütung als sittenwidrig im Sinne des § 138
BGB bewertet werden muss. Dies soll weniger damit begründet werden, dass die Klägerin
dem Beklagten ihr wirtschaftliches Risiko unkritisch übertragen hat. Denn für die
erfolgsabhängige Vergütung ist es nicht untypisch, dass auch der Arbeitnehmer und nicht
nur der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko der erfolglosen Realisierung des verdienten
Lohnes trägt. Diese Risikolast des Arbeitnehmers ist jedoch nur dann begründet, sobald
dieser den Kunden, Betrieb oder Auftraggeber aussucht und dem Arbeitgeber ein Geschäft
mit diesem vermittelt. Dabei trägt er auch das Risiko der Leistungsfähigkeit mit, zumal es
ihm obliegt diese vorab zu überprüfen. Anders ist dies jedoch, auch zur Überzeugung der
erkennenden Berufungskammer, sobald der Arbeitgeber - wie mit Ziffer 3 des
Anstellungsvertrages geschehen - die zu betreuenden Kunden vorgibt. Dann trägt er allein
das wirtschaftliche Risiko der Uneinbringlichkeit von Bearbeitungsgebühren. Zu
berücksichtigen ist schließlich, dass dem Arbeitnehmer mit einer erfolgsabhängigen
Vergütung nur dann das wirtschaftliche Risiko mitübertragen werden darf, sobald er selbst
entscheiden kann, ob er Personal einstellt und wen er beschäftigt. Wird dem
verantwortlichen Leiter der Beratungsstelle das Personal und das Gehaltsvolumen
vorgegeben - der Kläger hatte keine Einstellungsbefugnis und kein Recht zur Entlassung -
so dürfte eine Übertragung des gesamten unternehmerischen Risikos auf ihn dem
Grundsatz der abhängigen Beschäftigung widersprechen. Hierüber wird das Betriebsrisiko
des Einsatzes weiterer Arbeitnehmer auf den Arbeitnehmer abgewälzt. Ihm wird letztlich
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das Risiko der Wirtschaftlichkeit seines Arbeitseinsatzes übertragen (BAG Urteil vom
25.03.1976 - 3 AZR 331/75 - AP Nr. 9 zu § 65 HGB; Urteil vom 03.11.1986 - 9 AZR 65/86 -
AP Nr. 14 zu § 65 HGB; Urteil vom 10.10.1990 - 5 AZR 404/89 - AP Nr. 47 zu § 138 BGB).
2. Auch der mit dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides vom 22.12.2000
beschriebene Rückforderungsanspruch bzw. Ausgleichsanspruch eines Negativsaldos ist
unbegründet. Die Klägerin kann sich auch für diesen Anspruch in Höhe von 133.000,00
DM nicht auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen.
a) Gegenüber diesem "Teilanspruch" greift die von dem Beklagten erhobene
Einrede der Verjährung nur bedingt. Die kurze zweijährige Verjährungsfrist wurde zur
Überzeugung der erkennenden Berufungskammer bzgl. der Veränderung der SHBB 1998
in Höhe von 120.306,15 DM und der Veränderung der SHBB 1999 in Höhe von 17.088,64
DM rechtzeitig unterbrochen gemäß § 209 BGB a. F.. Zwar war der maßgebliche Zeitpunkt
für die Unterbrechung der Verjährung der Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids.
Diese erfolgte tatsächlich erst am 02.02.2001. Dieser an sich sehr späte
Zustellungszeitpunkt ist jedoch unschädlich. Die Rückwirkung der Zustellung auf den Tag
der Einreichung des Mahnbescheidsantrags, also auf den 27.12.2000, ist deshalb nicht
ausgeschlossen. Denn die Zustellung des Mahnbescheids erfolgte dennoch demnächst im
Sinne des § 693 Abs. 2 ZPO: Für die Unterbrechung der Verjährung ist nämlich nicht die
Rechtshängigkeit maßgeblich (§ 696 Abs. 3 ZPO). Deshalb ist die Dauer der Verzögerung
rechtlich neutral, solange diese nicht von der Antragstellerin zu vertreten ist. Davon kann
nicht ausgegangen werden. Die verzögerte Zustellung ist ausschließlich darin begründet,
dass die zuständige Rechtspflegerin beim Arbeitsgericht Dortmund gemeint hatte, die
sachliche Zuständigkeit gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG vorab klären zu müssen. Auf die am
04.01.2001 zur Post gegebene Rückfrage hat die Klägerin noch rechtzeitig, nämlich mit
Schriftsatz vom 10.01. reagiert. Der weitere Verlauf war von ihr nicht mehr beeinflussbar.
Diese Unterbrechungswirkung ist auch nicht nachträglich entfallen. Die
Unterbrechung der Verjährung wird nicht dadurch berührt, dass die Klägerin nicht zeitnah
nach Bekanntgabe des Widerspruchs des Beklagten einen Antrag zur Terminsbestimmung
gestellt hat (§ 46 a Abs. 4, 5 ArbGG). Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer
ist auch hier der Grundgedanke des § 696 Abs. 3 ZPO zugrunde zu legen. Daraus folgt,
dass die Unterbrechung der Verjährung nicht dadurch berührt wird, dass die "alsbaldige
Abgabe der Streitsache" an die Kammer unterbleibt. Demzufolge ist es unschädlich, dass
die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 05.11.2002 d. h. erst nach weiteren 20 Monaten um
Anberaumung eines Termins zur Güteverhandlung nachgesucht hat (BGH Urteil vom
08.05.1996 - XII ZR 8/95 - NJW 1996, 2152: Widerspruch vom 24.06.1991, Einzahlung der
zweiten Hälfte der Gerichtsgebühr im November 1993, verbunden mit dem Antrag auf
Fortsetzung des Verfahrens, Klage begründet am 20.04.1994; Parlandt/Heinrichs, BGB 61.
Aufl. § 209 Rdnrn. 7 und 16).
Der darüber hinausgehende Anspruch ist verjährt, soweit er sich auf die
Vergangenheit bezieht. Denn die Verjährungsfrist begann mit Schluss des jeweiligen
Geschäftsjahres.
b) Die erkennende Berufungskammer teilt durchaus die Auffassung des Beklagten,
dass in Anbetracht der Klagebegründung vom 05.11.2002 der mit Antrag auf Erlass eines
Mahnbescheids bekannt gegebene Saldo in Höhe von 133.000,00 DM nicht
nachvollziehbar ist. Schließlich behauptet die Klägerin, zu ihren Gunsten per 31.12.1998
einen Saldo in Höhe von 184.820,42 DM bestimmen zu können. Dennoch ist die
Klageforderung nicht allein aus diesem Grunde unschlüssig. Die Klägerin erhält allenfalls
das Recht, den vermeintlichen Saldo in dieser gekürzten Höhe zu realisieren. In Höhe
dieses Teilbetrages wurde die Verjährung rechtzeitig unterbrochen. Mit dem BGH (a. a. O.)
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unterstellt die erkennende Berufungskammer, dass im Mahnbescheid eine Begründung
nicht erforderlich ist. Die Klägerin war demzufolge nicht gehalten, die Schlüssigkeit dieser
Anspruchshöhe dazustellen.
c) Dennoch ist dieser Betrag gegen den Beklagten nicht durchsetzbar. Die
vertraglich beschriebene Entgeltregelung ist nämlich sittenwidrig (§ 138 BGB). Dem
Beklagten kann in diesem Zusammenhang nicht entgegengehalten werden, dass ihm,
bezogen auf den Beschäftigungszeitraum September 1993 bis Dezember 1998, trotz
Verrechnung mit dem vermeintlichen Minussaldo ein angemessenes Entgelt in Höhe von
9.708,47 DM monatlich verbleiben würde (Abschlagszahlung insgesamt: 867.456,00 DM
abzüglich Klageforderung in Höhe von 246.114,00 DM = Verbleib beim Beklagten
621.342,00 DM : 64 Monate = 9.708,47 DM monatlich). Aus den oben näher beschriebenen
Gründen ist eine derartige Saldierung und Durchschnittsberechnung unzulässig. Im
Übrigen fällt der erforderliche Jahresvergleich anders aus. Bezogen auf das Geschäftsjahr
1996 müsste der Beklagte in Anbetracht des errechneten Minussaldos von 201.168,86 DM
nicht nur alle Abschlagszahlungen in Höhe von 186.296,69 DM zurückzahlen sondern
darüber hinaus weitere 14.000,00 DM an die Klägerin zahlen, um den entstandenen
Verlust auszugleichen. Bezogen auf das Geschäftsjahr 1998 verblieben dem Beklagten bei
einem Minussaldo in Höhe von 120.306,15 DM und gewährten Abschlagszahlungen in
Höhe von 181.132,44 DM lediglich 20.500,00 DM, dass sind monatlich 1.708,33 DM. Als
Leiter der Bezirksstelle würde er weniger behalten dürfen als den ihm unterstellten
Mitarbeitern der Klägerin zugestanden war. Über diese, allein maßgebliche Bewertung der
Geschäftsjahre wird deutlich, dass die Klägerin den Beklagten mit der im
Anstellungsvertrag beschriebenen Entgeltvereinbarung an ihrer Stelle als Unternehmer
behandeln will. Dies widerspricht grundlegend dem zwischen den Parteien begründeten
Arbeitsverhältnis.
Die Rückforderung ist zur weiteren Überzeugung der erkennenden
Berufungskammer auch aus den Gründen des § 814 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin
hat sehr früh erkannt, dass es unter Berücksichtigung ihrer Auslegung des Entgeltgefüges
der Ziffer 8 des Anstellungsvertrages zu einer Überzahlung gekommen ist. Gewährt sie
dem Beklagte für die darauf folgenden Geschäftsjahre ohne jeglichen Vorbehalt
Abschlagszahlungen in uneingeschränkter Höhe, so geht sie bewusst das Risiko ein, dass
dieser Abschlag vom Beklagten nicht verdient wird.
II.
Da der Klägerin auch zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer der
vermeintliche Rückzahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten
Bereicherung nicht zusteht, war der an sich statthaften Berufung der Klägerin gegen das
klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund der gewünschte Erfolg zu versagen;
diese Berufung war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Wegen
grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die erkennende Berufungskammer die
Revision ausdrücklich zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).
Schulte
Dr. Plümpe
Rathmann