Urteil des LAG Hamm vom 05.12.2003

LArbG Hamm: unterbrechung der verjährung, vergütung, wichtiger grund, bezirk, verjährungsfrist, geschäftsjahr, abschlagszahlung, sachliche zuständigkeit, freier mitarbeiter, fristlose kündigung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landesarbeitsgericht Hamm, 7 (8) Sa 1083/03

05.12.2003

Landesarbeitsgericht Hamm

7. Kammer

Urteil

7 (8) Sa 1083/03

Arbeitsgericht Dortmund, 8 (6) Ca 6866/02

Arbeitsverhältnis, unternehmerisches Risiko, Abschlagszahlung,

Vorschussleistung, Konto-korrentverhältnis, erfolgsabhängige Vergütung,

Verjährung

§§ 611, 812 Abs. 1 Satz 1, 814, 138 BGB, § 355 HGB

Die Revision wird zugelassen

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund

vom 26.03.2003 - 8 (6) Ca 6866/02 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin gegenüber

denjenigen Verlust auszugleichen, der ihr in den Jahren 1994 bis 1998 in der Bezirksstelle

P2x-xxxxx entstanden ist.

Die Klägerin und der landwirtschaftliche B7xxxxxxxxxxxxxxxxx S1xxxxxxx-H4xxxx-

xx/H5xxxxx haben den Beklagten zum 01.09.1993 als Steuerberater angestellt und ihn

zeitgleich zum Leiter des Bezirks P2xxxxxx bestellt. Für dieses Anstellungsverhältnis

galten die nachfolgenden Bedingungen:

...

2. Der Verband ist berechtigt, den Bezirk aufzuteilen oder mit einem anderen

Bezirk zusammenzulegen, ferner einen oder mehrere zusätzliche Bezirksstellenleiter zu

berufen. Für diesen Fall gelten die beigefügten Grundsätze sowie für Herrn G2xxx ein

fristloses Kündigungsrecht.

Der Verband hat das Recht, Auftraggeber in diesem Bezirk anderen Bearbeitern

bzw. Bezirken zuzuweisen, wenn hierfür besondere Gründe, in erster Linie Wünsche der

Auftraggeber vorliegen.

Dem Bezirksstellenleiter ist es untersagt, ohne ausdrückliche vorherige

Zustimmung des Verbandes Auftraggebern, die von einem anderen Bezirk betreut werden,

die Bearbeitung durch ihn in Aussicht zu stellen, zuzusagen oder die Bearbeitung zu

übernehmen.

3. Aufgabe des Bezirksstellenleiters ist es, für die in dem ihm zugewiesenen

Bezirk uns angeschlossenen landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen, gärtnerischen und

sonstigen Betrieben bzw. Auftraggeber

a) die laufende Buchführung und Steuerberatung zu übernehmen,

b) betriebsstatistisches und betriebswirtschaftliches Material aus den zur

Verfügung stehenden Rechnungsunterlagen der angeschlossenen Betriebe der

Hauptgeschäftsstelle K1xx auf Anforderung termingerecht zu liefern,

c) die Beratung und Betreuung der Auftraggeber im Rahmen des Arbeitsgebietes

des Verbandes durchzuführen.

Die Führung der Geschäfte hat nach den Anweisungen der Hauptgeschäftsstelle

K1xx zu erfolgen.

Im Einzelnen gilt folgendes:

Die Bücher der Auftraggeber sind vollständig, ordnungsgemäß und sauber den

Vorschriften und Anordnungen des Verbandes entsprechend zu führen, laufend in

regelmäßigen Abständen aufzuarbeiten; die Jahresabschlüsse sind schnellstmöglich

anzufertigen und die Bücher abzuschließen.

Die Steuerangelegenheiten sind sorgfältig im Rahmen der gesetzlichen

Bestimmungen zu bearbeiten, die Steuererklärungen sind termingemäß anzufertigen und

die Bescheide ordnungsgemäß zu prüfen. Im Übrigen hat der Bezirksstellenleiter die

Auftraggeber des Verbandes vor den Finanzbehörden zu vertreten und Rechtsbehelfe vor

den Finanzämtern, falls erforderlich, durchzuführen. Rechtsmittelverfahren vor den

Finanzgerichten sind der Hauptgeschäftsstelle zur Bearbeitung zu übergeben, sofern nicht

im Einzelfall die weitere Vertretung vor den Finanzgerichten mit Zustimmung der

Hauptgeschäftsstelle durch den Bezirksstellenleiter erfolgt.

Der Verband andererseits wird die Bezirksstellenleiter bei ihrer Arbeit durch

Rundschreiben über allgemeine Fragen und Auskünfte in Einzelfällen weitgehend

unterstützen. Bei Aufgaben mit besonderem Schwierigkeitsgrad steht die Geschäftsführung

gegen Gebührenbeteiligung zur Mitwirkung zur Verfügung.

4. Der Bezirksstellenleiter ist verpflichtet, für die im Rahmen der

Auftragserledigung erforderlichen Gegenstände wie Büroräume, Telefon, Bücher und

Vordrucke etc. Sorge zu tragen. Soweit der Buchführungsverband diese Gegenstände zur

Verfügung stellt, verbleiben das Eigentum und der unmittelbare Besitz an diesen

Gegenständen beim Verband. Der Bezirksstellenleiter ist nur Besitzdiener und damit

verpflichtet, den Weisungen des Verbandes über die vorgenannten Gegenstände Folge zu

leisten.

5. Der Bezirksstellenleiter hat seine volle Arbeitskraft dem Verband zu widmen.

Die Übernahme einer entgeltlichen, auch gelegentlichen Nebentätigkeit, gleich welcher Art,

ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Verbandes zulässig.

6. Die für die Buchführungsarbeiten erforderlichen Bücher und Vordrucke stellt der

Verband für die Auftraggeber gegen Berechnung zur Verfügung. Bücher und Vordrucke

dürfen nur an angeschlossene Betriebe für deren Bedarf abgegeben werden.

7. Für die Gebühren gilt die gemäß § 10 der Satzung des Verbandes vom

Delegiertenausschuss beschlossene Gebührenordnung und die hierzu ergangenen

Anweisungen. Abweichungen bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der

Geschäftsführung.

Die Zahlung der Gebühren und Kosten durch die Auftraggeber erfolgt unmittelbar

an den Verband aufgrund der von diesem erteilten Rechnungen nach Möglichkeit im

Abrufverfahren. Der Bezirksstellenleiter ist zum Inkasso grundsätzlich nicht ermächtigt.

Ausnahmsweise von ihm vereinnahmte Beträge sind sofort mit genauer Bezeichnung an

die Hauptgeschäftsstelle in K1xx weiterzuleiten.

8. Die Vergütung des Bezirksstellenleiters für seine Tätigkeit berechnet sich wie

folgt.

Von den Gebühren (ausschließlich Umsatzsteuer) ist der darin enthaltene Betrag

für Bücher und Vordrucke (z. Zt. 70,00 DM) in Abzug zu bringen. Von dem dann

verbleibenden Betrag erhält der Bezirk als Bezirksaufkommen:

a) 84 % der aufkommenden laufenden Gebühren der vom Bezirk bearbeiteten

Betriebe bzw. Auftraggeber,

b) 19 % der vereinnahmten Gebühren für die an die Hauptgeschäftsstelle zur

Bearbeitung abgegebenen Sonderfälle,

c) den in den Gebühren enthaltenen Betrag für Bücher und Vordrucke -

Bezirksbücherkonto (z. Zt. 70,00 DM).

Aus dem Bezirksaufkommen sind zu berichtigen:

zunächst sämtliche Aufwendungen für die in dem Bezirk tätigen Mitarbeiter

(einschließlich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung),

Kosten der elektronischen Datenverarbeitung im Zusammenhang mit der

Bearbeitung von Auswertungen, der Buchführung, Jahresabschlüsse, Steuererklärungen

und sonstigen Unterlagen der Auftraggeber,

sämtliche sonstigen sächlichen und personellen Aufwendungen des Bezirkes

bzw. des Bezirksstellenleiters, soweit sie vom Verband getragen werden, insbesondere die

Kosten für Büro, Telefon, Bücher und Vordrucke usw.,

evtl. anfallende Umsatzsteuer.

Der danach verbleibende Betrag ergibt die Vergütung des Bezirksstellenleiters

bzw. - bei mehreren Bezirksstellenleitern - die Vergütung der Bezirksstellenleiter. Er hat

hieraus sämtliche sachlichen Aufwendungen des Bezirks zu decken, soweit sie nicht vom

Verband getragen werden, insbesondere für Büro, Maschinenmiete, Porto, Telefon,

Reisekosten usw..

Die Bezüge werden grundsätzlich erst fällig nach Eingang der Gebühren und

Fertigstellung der entsprechenden Arbeiten durch den Bezirksstellenleiter.

Der Verband gewährt jedoch vorläufig und bis auf Widerruf als Abschlagszahlung

monatlich einen Teilbetrag von 1/12 der Bezüge des Vorjahres, wobei die endgültige

Verrechnung vorbehalten bleibt. Die Abschlagszahlung erfolgt jeweils zum 20. eines

Monats.

Vorbehalten bleibt insbesondere, den Monatssatz der Abschlagszahlung

entsprechend dem tatsächlichen Gebühreneingang und etwaige Arbeitsrückstände

anderweitig festzusetzen.

Die Entrichtung der Lohnsteuer und der Sozialversicherungsbeiträge sowohl für

den Bezirksstellenleiter selbst als auch für seine Mitarbeiter richtet sich nach den

gesetzlichen Bestimmungen.

9. Die Einstellung von Buchführern oder sonstigen Mitarbeitern für den Bezirk

erfolgt ausschließlich durch die Geschäftsführung. Bei der Einstellung werden etwaige

Vorschläge des Bezirksstellenleiters tunlichst Berücksichtigung finden.

Die Kündigung von Mitarbeitern bleibt ausschließlich der Geschäftsführung

vorbehalten.

10. Der Verband ist berechtigt, bei festgestelltem Arbeitsrückstand im Bezirk durch

Einsatz zusätzlicher Mitarbeiter, deren Vergütung aus dem Bezirksaufkommen zu tragen

ist, diese Rückstände zu beseitigen.

11. Dem Bezirksstellenleiter steht ein Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen zu. Der

Urlaub ist so zu legen, dass die Abschluss- und Steuerarbeiten keine Verzögerung

erleiden.

Der Zeitpunkt ist vorher mit der Hauptgeschäftsstelle abzustimmen. Für

ausreichende Vertretung ist Sorge zu tragen.

Den Urlaub seiner Mitarbeiter regelt der Bezirksstellenleiter in eigener

Verantwortung.

Bei der Urlaubsregelung muss dafür Sorge getragen werden, dass dringende

Angelegenheiten der Mitglieder von der Bezirksstelle erledigt werden können oder das

Mitglied rechtzeitig an die Hauptgeschäftsstelle oder eine benachbarte Bezirksstelle

verwiesen werden kann.

12. Der Bezirksstellenleiter verpflichtet sich zu strengster Gemeinhaltung aller

Angelegenheiten und Verhältnisse der Auftraggeber, die ihm durch seine Tätigkeit bekannt

werden sowie zur Geheimhaltung aller Verbandsangelegenheiten. Diese Verpflichtung

besteht auch nach einem etwaigen Ausscheiden aus der Tätigkeit beim Verband in vollem

Umfang weiter; er darf keinerlei Schriftstücke, insbesondere keine Handakten oder

Urkunden an sich nehmen, noch Abschriften oder Fotokopien daraus anfertigen.

13. Das Dienstverhältnis kann von jeder Vertragspartei unter Innehaltung einer

Kündigungsfrist von sechs Monaten auf den Schluss des Kalenderjahres gekündigt

werden. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen.

Eine fristlose Kündigung kann erfolgen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Als

wichtiger Grund gilt insbesondere ein Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht und gegen

das Verbot der entgeltlichen Nebentätigkeit.

Das Dienstverhältnis endet ohne Kündigung mit dem 01. des auf die Vollendung

des 65. Lebensjahres des Bezirksstellenleiters folgenden Monats.

14. Der Bezirksstellenleiter verpflichtet sich, im Falle seines Ausscheidens aus

den Diensten des Verbandes, die in seinem Besitz befindlichen Vordrucke, Akten,

Geschäftsstempel, Ausweise, die ihm während seiner Tätigkeit zugegangenen Mitteilungen

und sonstigen Unterlagen, die nur für den innerdienstlichen Gebrauch bestimmt sind, und

sonstige im Eigentum des Verbandes oder seiner Auftraggeber stehenden Gegenstände

unverzüglich herauszugeben. Er verzichtet gegenüber dieser Herausgabe auf die

Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts.

15. Der Verband behält sich vor, den Bezirksstellenleiter, falls sich dies ohne

schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile für ihn ermöglichen lässt, in einer anderen,

gleichwertigen Tätigkeit im Rahmen des Verbandes zu verwenden.

16. Der Bezirksstellenleiter verpflichtet sich, nach dem Ausscheiden aus dem

Dienstverhältnis zwei Jahre lang weder entgeltlich noch unentgeltlich, mittelbar oder

unmittelbar, eine buchführungsmäßige, steuerliche oder wirtschaftliche Betreuung von

solchen Auftraggebern auszuführen, die im Zeitpunkt der Kündigung des Dienstvertrages,

gleich aus welchem Grunde und von welcher Seite die Kündigung erfolgt, Auftraggeber des

Verbandes waren. Er verpflichtet sich weiter, jede Mitwirkung dahin zu unterlassen, dass

Auftraggeber des Verbandes einen anderen Angehörigen der steuerberatenden Berufe

oder eine Buchstelle mit ihrer Betreuung oder mit Buchführungsarbeiten zu beauftragen.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung ist eine Vertragsstrafe in Höhe eines

Gebührenjahresumsatzes des betreffenden Betriebes zu zahlen.

Für diese zwei Jahre steht ihm die Hälfte des zuletzt bezogenen Gehaltes zu,

jedoch unter Vorbehalt der Vorschriften der §§ 74 c und 75 a HGB.

Sofern der Verband gemäß § 75 a HGB auf die Geltendmachung vorstehender

Mandatsschutzklausel verzichtet oder im Einzelfall - gleich aus welchem Grunde -

Auftraggeber des Verbandes im Einverständnis mit diesem durch den ausgeschiedenen

Bezirksstellenleiter weiter betreut werden, zahlt dieser die berufsübliche Vergütung für die

Übernahme eines Mandates (gegenwärtig 75 % vom Jahresumsatz aus dem Durchschnitt

der letzten beiden Jahre vor der Übernahme des Mandats) an den Verband.

17. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen zu ihrer

Rechtswirksamkeit der Schriftform.

18. ....

19. Besondere Vereinbarungen:

Der Veräußerer verpflichtet sich, die Mandanten, die jetzt zur veräußerten Praxis

gehören, sowie diejenigen Mandanten, die zu den Geschäftsstellen der S1xxxxxxx-

H6xxxxxxxxxxx B8xxxxxxxxx- und B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx sowie des L5xxxxxxxxxxxxxxx

B10xxxxx-xxxxxxxxxxxxx in P2xxxxxx gehören, als Geschäftsstellenleiter der S1xxxxxxxxx-

H6xxxxxxxxxxxx B8xxxxxxxxxx- und B9xxxx-xxxxxxxxxxxxxxx mbH sowie als

Bezirksstellenleiter des L5xxxxxxxxxxxxxxxxxx B10xxxxxxxxxxxxxxxxxx mindestens für

eine Zeit von acht Jahren weiterhin zu betreuen.

Ein vorzeitiges Ausscheiden des Herrn S7x G2xxx aus den Diensten des

L5xxxxxxxxxxxxxxxxxx B10xxxxxxxxxxxxxxx und der S1xxxxxxx-H6xxxxxxxxxxxx

B8xxxxxxxxxx- und B9xxxxxxxxxxxx-xxxxxxx ist dann möglich, wenn ein ausgebildeter, in

die Praxisbelange eingeführter Nachfolger (Steuerberater) vorhanden ist.

Für diese Tätigkeit erhielt der Beklagte in 1993 monatlich 3.500,00 DM, im Januar 1994

ebenfalls 3.500,00 DM und ab Februar 1994 10.000,00 DM monatlich. Diese Zahlung

wurde ab Januar 1995 auf 15.000,00 DM monatlich angehoben. Im Dezember wurde ein

erhöhter Betrag, nämlich 21.000,00 DM im Dezember 1995, 20.628,79 DM im Dezember

1996 und 20.592,00 DM im Dezember 1997 gezahlt. In 1998 erhielt der Beklagte

gleichbleibend monatlich 15.031,87 DM. Nachdem der Beklagte am 24.06.1998 fristgerecht

zum 31.12.1998 gekündigt hatte, nahm die Klägerin im Interesse beider Vertragspartner

Verhandlungen mit ihm auf, um ihn dazu zu bewegen, inzwischen aufgetretene

Minussalden auszugleichen. Diesen Saldo bezifferte sie für Ende Dezember 1998 mit

184.820,42 DM. Dieser Saldo stiegt ihrer Meinung nach im Dezember 2000 auf 203.178,82

DM an.

In der Bezirksstelle P2xxxxxx waren neben dem Beklagten als Steuerberater acht

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter tätig. Deren Löhne bzw. Gehälter wurden von den 84 %

der aufkommenden laufenden Gebühren gemäß Ziffer 8. a) des Anstellungsvertrages

bestritten. Mitte 1998 stellte die Klägerin einen weiteren Steuerberater ein, dessen Gehalt

ebenfalls aus den Gebühren der Bezirksstelle bestritten wurde.

Da eine Verständigung mit dem Beklagten nicht erzielt werden konnte, beantragte die

Klägerin am 22.12.2000 bei dem Arbeitsgericht Dortmund den Erlass eines

Mahnbescheides über 133.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit. Die diesem

Antrag zugrunde liegende Forderung kennzeichnete die Klägerin wie folgt:

Ausgleich des Negativsaldos des Bezirkskontos der Bezirksstelle P2xxxxxx gemäß Ziffer 8

des Dienstvertrages vom 18.09./01.11.1993 und gemäß Abrechnungsschreiben vom

13.12.2000; einschließlich Ausgleich des Lohnsteuerkontos, das auf den Namen des

Antragstellers und Frau B3xxxxxxxx lief. Auf Nachfrage der Rechtspflegerin beim

Arbeitsgericht Dortmund zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ließ die Klägerin mit

Schriftsatz vom 10.01.2001 vortragen, es handele sich um Ansprüche aus einem

Dienstvertrag, den die Antragstellerin (als Arbeitgeberin) mit dem Antragsgegner (als

Arbeitnehmer) abgeschlossen habe. Nachdem der Beklagte gegen den ihm am 02.02.2001

zugestellten Mahnbescheid vom 17.01.2001 rechtzeitig Widerspruch erhoben hatte,

unterließ die Klägerin zunächst die Beantragung eines Termins zur mündlichen

Verhandlung (§ 46 a Abs. 4 ArbGG). Mit Schriftsatz vom 05.11.2002 beantragte die

Klägerin die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung gemäß § 46 a Abs.

4 ArbGG. Sie verlangt nunmehr vom Beklagten die Rückzahlung von 125.836,17 EUR

nebst Zinsen.

Zur Begründung hat sie behauptet, der Minussaldo der Bezirksstelle P2xxxxxx sei zu

Lasten des Beklagten inzwischen auf 246.114,17 DM angestiegen. Diese Größenordnung

sei aus nachfolgendem Verlauf abzuleiten.

L4xxxxxxxxxxxxxxxxxx

B4xxxxxxxxx

B8xxxxxxxxxx- u. B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx mbH

Wirtschaftsjahr = 01.07. - 30.06.

Stand 01.07.1993 = Stand

30.061994 = -52.880,26 DM

Veränderung 1994/95 =

+72.944,97 DM Stand 30.06.1995

= +20.064,71 DM Veränderung

1995/96 = -19.555,67 DM Stand

30.06.1996 =4 DM Veränderung

1996/97 = -2.751,32 DM Stand

30.06.1997 = -2.242,28 DM

Veränderung 1997/98 =

+20.667,40 DM Stand 30.06.1998

= +18.425,12 DM Veränderung

01.07.1998 - 31.12.1998 =

32.317,00 DM Stand 31.12.1998 =

+50.742,12 DM Weiterleitung des

Saldos an die B8xxxxxxxxxx- und

B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx mbH

Wirtschaftsjahr = Kalenderjahr Stand 01.09.1993 =

Stand 31.12.1993 = +26.945,22 DM Veränderung

1994 = +31.000,38 DM Stand 31.12.1994 =

+57.945,60 DM Veränderung 1995 = -35.711,16 DM

Stand 31.12.1995 = +22.234,44 DM Veränderung

1996 = -201.168,86 DM zzgl. Korrektur Bücherkonto

+316,10 DM Stand 31.12.1996 = -178.618,32 DM

Veränderung 1997 = +63.361,93 DM Stand

31.12.1997 = -115.256,39 DM Weiterleitung des

Saldos vom LBV = +50.742,12 DM Veränderung

1998 SHBB= -120.306,15 DM Stand 31.12.1998 = -

184.820,42 DM Veränderung 1999 = -17.088,64 DM

Stand 31.12.1999 = -201.909,06 DM Veränderung

2000 = -1.269,76 DM Stand Dezember 2000 = -

203.178,82 DM Veränderung 2001 =46 DM Stand

31.12.2001 = -202.927,36 DM Stand 28.10.2002 = -

202.927,36 DM = -103.755,11 EUR

Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, diese Forderung sei entgegen der Einrede des

Beklagten nicht verjährt. Da es sich um eine klassische Gehaltsüberzahlung handele,

greife die für dieses Anstellungsverhältnis noch gültige 30-jährige Verjährungsfrist des §

195 BGB a. F.. Die Feststellung einer Überzahlung im Zeitpunkt des Ausscheidens des

Klägers sei möglich, zumal sie zur Führung eines Kontokorrents berechtigt gewesen sei.

Gegen ihre Feststellung einer Überzahlung spreche nicht die vertragliche Gestaltung einer

Abschlagszahlung. Mit diesem Begriff habe sie die Vorschussgewährung beschrieben,

zumal im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung nicht einmal annähernd der Verdienst des

Beklagten bestimmbar gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 125.836,17 EUR nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er die Auffassung vertreten, die Klage sei unschlüssig. Für ihn seien

weder der im Mahnbescheid angegebene Betrag noch das jetzige Klagebegehren

nachvollziehbar. Im Übrigen erhebe er die Einrede der Verjährung. Entgegen der

Bewertung der Klägerin greife die kurze Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Ziffer 8 BGB a.

F., nicht jedoch § 195 BGB a. F.. Der Klägerin sei es seiner Meinung nach verwehrt, die

Grundsätze des Kontokorrents zugrunde zu legen. Die zur Akte gereichte Aufstellung sei

für ihn nicht nachvollziehbar. Die Anspruchsstellung der Klägerin widerspreche zudem dem

der früheren Zusammenarbeit zugrunde liegenden Arbeitsverhältnis. Der Klägerin als

früherer Arbeitgeberin sei es verwehrt, auf ihn das Risiko von Forderungsausfällen, erst

recht das wirtschaftliche Risiko der Bezirksstelle zu übertragen. Hieraus folge allenfalls

eine sittenwidrige Vergütungsabrede. Im Übrigen sei der Klägerin entgegenzuhalten, trotz

Kenntnis eines evtl. negativen Verlaufs von Wirtschaftsjahren ohne Vorbehalt

Abschlagszahlungen geleistet zu haben. Schließlich rechne er hilfsweise mit der ihm

zustehenden Karenzentschädigung auf. Nachdem die Klägerin am 17.12.1998 auf die

Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots der Ziffer 6 des

Anstellungsvertrages verzichtet habe, schulde sie ihm in Anbetracht seines Umzugs von

P2xxxxxx nach D3xxxxxx eine Entschädigung von insgesamt 86.500,00 DM (44.226,75

EUR).

Mit Urteil vom 26.03.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung

hat es u. a. ausgeführt, die Klägerin berühme sich zu Unrecht eines

Rückzahlungsanspruchs aus der Gewährung von Vorschusszahlungen. Obwohl eine klare

Vorschussregelung eine Rückzahlungspflicht grundsätzlich begründe, sei die Klägerin

vorliegend als Arbeitgeberin darlegungs- und beweispflichtig für den Umstand, dass

ausschließlich Vorschüsse geleistet wurden, die in der angegebenen Höhe nicht verdient

worden seien. Darüber hinaus sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den Beklagten auf

den Rechtscharakter einer Vorschussregelung, verbunden mit dem Risiko der

Rückzahlungspflicht, deutlich hinzuweisen. Denn in Abgrenzung zur Gewährung von

Abschlagszahlungen beschreibe ausschließlich die Vorschussgewährung die

Notwendigkeit, diesen Betrag in Zukunft verdienen zu müssen. Mit dieser rechtlichen

Konsequenz sei die Vertragsgestaltung der Klägerin nicht zu verstehen. Laut

Anstellungsvertrag habe die Klägerin dem Beklagten als Gehalt 84 % der Nettogebühren

der Bezirksstelle zugesichert. Als Abschlagszahlung habe sie monatlich 1/12 der Bezüge

des Vorjahres leisten wollen. Eine endgültige Verrechnung habe sie sich lediglich

vorbehalten. Weder hiervon noch von der weiteren Einschränkung, den Abschlag den

tatsächlichen Gebühreneingängen anzupassen, habe die Klägerin im Verlaufe des

Anstellungsvertrages keinen Gebrauch gemacht. Im Anstellungsvertrag fehle zudem eine

eindeutige Rückzahlungsverpflichtung für möglicherweise überhöhte Abschlagszahlungen.

Gegen eine Rückzahlungsverpflichtung des Beklagten spreche außerdem, dass die

monatlichen Abschlagszahlungen als Gehalt bezeichnet worden seien. In diesem Falle sei

die Klägerin zur nachträglichen Überprüfung verpflichtet gewesen, eindeutig auf eine

spätere Rückforderung evtl. überzahlter Leistungen hinzuweisen. Die seitens der Klägerin

behauptete Überzahlung sei nicht weiter zu überprüfen, zumal dieses Ansinnen den

grundlegenden Vertragsbeziehungen der Parteien widerspreche. Mit dem dargestellten

Kontokorrent mache sie ihn für den eigenen Einsatz und für den Einsatz von Mitarbeitern,

die er nicht eingestellt habe sowie für die mangelnde Durchsetzbarkeit von Forderungen

verantwortlich. Mit der darüber hinaus vollzogenen Zuordnung von Verlusten übertrage sie

ihm das von ihr allein zu verantwortende Betriebsrisiko. Die hieraus zu ziehende

Rechtsfolge sei eine rechtsunwirksame Gehaltsvereinbarung aus den Gründen der

Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB. Bei ihrer Argumentation übersehe die Klägerin, dass

der Beklagte weisungsgebundener Arbeitnehmer gewesen sei. Außerdem sei es ihm

verwehrt geblieben, die Kosten und Einnahmen zu beeinflussen. Der Klägerin sei darüber

hinaus entgegenzuhalten, dass sie dem Beklagten gegenüber einen Vertrauenstatbestand

geschaffen habe, der eine Rückzahlungsverpflichtung ausschließe. Obwohl die Klägerin im

Geschäftsjahr 1996 einen Minusbetrag von über 200.000,00 DM festgestellt habe, habe sie

Abschlagszahlungen in gleichbleibender Höhe geleistet. Darüber hinaus habe sie in ihre

Abrechnungen Gebühren einbezogen, die von den jeweiligen Auftraggebern noch nicht

bezahlt gewesen seien. Auch dies widerspreche dem Anstellungsvertrag. Abschließend

sei nicht erkennbar, dass die nunmehr aufgezeigten Minusbeträge ohne Anpassung der

Gehaltsabschläge in angemessener Zeit hätten ausgeglichen werden können. Da sie trotz

erfolgter Aufkündigung des Anstellungsvertrages die Abschlagszahlungen auch der Höhe

nach nicht verändert habe, habe der Beklagte den Schluss ziehen können, mit einer

Rückforderung nicht belastet zu werden. Von einer ungerechtfertigten Bereicherung des

Beklagten in Höhe der Klageforderung könne abschließend nicht ausgegangen werden.

Der bei Zahlung vorliegende Rechtsgrund sei nicht nachträglich weggefallen. Der Klägerin

sei zudem entgegenzuhalten, Zahlungen in einem Zeitpunkt geleistet zu haben, zudem sie

der Überzeugung war, zu weiteren Leistungen nicht mehr verpflichtet zu sein.

Gegen dieses, ihr am 17.06.2003 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen

Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat die Klägerin am 14.07.2003 Berufung

eingelegt, die nach vorausgehender Verlängerung der Begründungsfrist bis zum

17.09.2003 an diesem Tage begründet worden ist. Die Klägerin greift das angefochtene

Urteil in vollem Umfang an. Zur Begründung weist sie darauf hin, ihre Vertragsgestaltung

werde nicht sachgerecht bewertet. Der Anstellungsvertrag erwähne zwar

Abschlagszahlungen. Die gesamte Vergütungsregelung mache jedoch deutlich, dass kein

Abschlag im definierten Sinne sondern ein klarer Vorschuss gezahlt worden sei. Denn zum

jeweiligen Leistungszeitpunkt habe der Beklagte ein anteiliges Entgelt noch nicht verdient,

der Beklagte habe vielmehr diesen Gegenwert erst noch verdienen müssen. Da die zu

beanspruchende Vergütung auf der Grundlage der laufenden Gebühreneinnahmen der

vom Bezirk betreuten Betriebe und Auftraggeber nachträglich berechnet werden sollte, sei

für den Beklagten und für sie bei Auszahlung der monatlichen Beträge nicht erkennbar

gewesen, in welcher Höhe ein Vergütungsanspruch entstanden war. Sie habe folglich nicht

auf einen schon verdienten sondern uneingeschränkt auf einen noch zu verdienenden

Entgeltanspruch gezahlt. Da dem Beklagten darüber hinaus über den Vertrag bekannt

gewesen sei, dass sie sich eine endgültige Verrechnung vorbehalten habe, habe er den

Charakter der Vorschussleistung erkannt und mit einer Rückforderung rechnen müssen.

Die mit dem Anstellungsvertrag beschriebene Entgeltbestimmung sei auch nicht

sittenwidrig. Mit einer solchen Bewertung werde übersehen, dass der Beklagte als

Steuerberater einen freien Beruf ausübe. Der Beklagte habe eigenverantwortlich die

Bezirksstelle P2xxxxxx geleitet. Er habe mit dem zur Verfügung gestellten Personal wie ein

freiberuflicher Steuerberater arbeiten können. Da er aufgrund seiner Vorgesetztenfunktion

den wirtschaftlichen Erfolg habe beeinflussen können, sei ihm ein angemessener

Ausgleich an dem erwirtschafteten Verlust zuzumuten. Der von ihr errechnete

Verlustvortrag sei nicht zu seinen Lasten erfolgt. Vielmehr sei dies durch sein

Abrechnungsverhalten beeinflusst worden. Da ihm vertraglich "nur" 84 % des bereinigten

Gebührenaufkommens zugestanden hätten, der Beklagte andererseits in der Vertragszeit

erheblich mehr erhalten habe, sei dieser zur Rückzahlung verpflichtet. Dieses Ansinnen

komme für den Beklagten nicht überraschend. Mit Abschluss des jeweiligen

Wirtschaftsjahres seien ihm die Jahresergebnisse, also die Grundlagen des Kontokorrents

bekannt gegeben worden. Mit der entgegenstehenden Bewertung übersehe das

angefochtene Urteil, dass sie dem Beklagten ohne jegliche Beschränkung eine

leistungsorientierte Vergütung zugesagt habe, deren Höhe auch von nicht einbringlichen

Gebührenforderungen beeinflusst werde. Abschließend sei sie der Auffassung, der Kläger

sei entgegen der bisherigen Bewertung nicht Arbeitnehmer sondern freier Mitarbeiter

gewesen.

Die hilfsweise vom Beklagten erklärte Aufrechnung greife in der geltend gemachten Höhe

nicht. Zum einen mache sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 74 c Abs. 2 HGB

Gebrauch. Zum anderen sei es dem Beklagten verwehrt, die Karenzentschädigung auf der

Grundlage der Vorschusszahlungen zu berechnen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie

125.836,17 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt die Einrede der Verjährung, verweist

erneut auf den Widerspruch zwischen Zahlungsbegehren und Mahnbescheid und stellt

schließlich weiterhin auf einen zu seinen Gunsten geschaffenen Vertrauenstatbestand ab,

der jegliche Rückzahlungsverpflichtung verhindere.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen

Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach der Beschwer an sich statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- sowie fristgerecht

eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, 64 Abs. 6

ArbGG, §§ 517, 519, 520 Abs. 2 und 3 ZPO) hat keinen Erfolg. Mit dem angefochtenen

Urteil ist die erkennende Berufungskammer der Überzeugung, dass die Klägerin vom

Beklagten mögliche Überzahlungen nicht, bzw. nicht mehr, zurückfordern kann.

Die Klägerin hat keinen durchsetzbaren Anspruch gegen den Beklagten aus

ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. einer

Kontokorrentbildung.

1. Der Beklagte schuldet der Klägerin allenfalls die mit Mahnantrag vom 22.12.2000

angesprochene Rückzahlung nicht verdienter Vorschüsse in Höhe von 133.000,00 DM

(68.001,82 EUR). Der darüber hinausgehende erstmals mit Klageerweiterungsschrift vom

05.11.2002 angesprochene Rückzahlungsanspruch über insgesamt 246.114,17 DM =

125.836,17 EUR ist auch zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer verjährt.

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin greift die sogenannte kurze Verjährungsfrist

des § 196 Abs. 1 Nr. 8, 9 BGB a. F.. Im Gegensatz zu der von der Klägerin erstmals in der

Berufungsverhandlung vertretenen Rechtsauffassung hat zwischen den Parteien ein

Arbeitsverhältnis und kein freies Mitarbeiterverhältnis bestanden.

a. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste

eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher

Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer

und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist namentlich der Mitarbeiter, der nicht im

Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die

Abgrenzung von Bedeutung sind die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu

erbringen ist und nicht die Modalitäten der Zahlung oder die Steuer- und

sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die Überbürdung vertraglicher Risiken. Der

jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich

Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, so ist Letztere maßgebend (BAG, Urteile vom

04.12.2002 - 5 AZR 667/01 -, vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00 - und Beschluss vom

16.02.2000 - 5 AZB 71/99 -). Selbständig ist hingegen nur derjenige, der im Wesentlichen

frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 Satz 2

HGB).

Obwohl der Kläger als Steuerberater grundsätzlich einen freien Beruf ausübt, war

er Angestellter der Klägerin entsprechend dem Grundgedanken des § 84 Abs. 2 HGB. Der

Beklagte leitete zwar verantwortlich die Bezirksstelle P2xx-xxxx der Klägerin. Er hatte

Vorgesetztenfunktion. Auch ist nicht ausgeschlossen, dass er wie ein freiberuflich tätiger

Steuerberater die mit Ziffer 3 des Vertrages beschriebenen Aufgaben hat wahrnehmen

können. Es soll auch nicht angezweifelt werden, dass er als Vorgesetzter den

wirtschaftlichen Erfolg der Geschäftsstelle P2xxxxxx beeinflussen konnte. Dennoch war er

uneingeschränkt abhängig beschäftigt und nicht selbständig tätig. Er war der Klägerin

gegenüber weisungsunterworfen. Der Beklagte wurde als Bezirksstellenleiter des von der

Klägerin zugeschnittenen Bezirks P2xxxxxx eingesetzt. Diese Bezirksstelle betreute die

dem landwirtschaftlichen B7xxxxxxxxxxxxxxxxx angeschlossenen landwirtschaftlichen,

forstwirtschaftlichen, gärtnerischen und sonstigen Betriebe sowie Auftraggeber. Für die

B8xxxxxxxxxx- und B9xx-xxxxxxxxxxxxxxxxx mbH, also für die Klägerin betreute diese

Geschäftsstelle unter seiner Leitung die nicht landwirtschaftlichen Auftraggeber. Damit

nahm der Beklagte als Leiter dieser Geschäftsstelle fremde Interessen, d. h. ausschließlich

die Interessen der Klägerin und des B10xxxxxxxxxxxxxxxxxx, nicht jedoch originär eigene

Interessen wahr. Dem Kläger war als Geschäftsstellenleiter zudem eine nur eingeschränkte

Personalbefugnis gegenüber dem, von der Klägerin und der Buchführungsgesellschaft

eingestellten Person übertragen (Ziffer 9 des Anstellungsvertrages). Obwohl die Befugnis

zur Einstellung und Entlassung von Personal kein Kriterium einer Selbständigkeit ist, zumal

Betriebsleiter und Personalleiter trotz klarer Einstellungs- und Entlassungsbefugnis

namens des Arbeitgebers ohne Einschränkung Arbeitnehmer sind, war ihm diese Befugnis

nicht übertragen. Der Beklagte nahm ausschließlich das von der Klägerin abgeleitete

verlängerte Direktionsrecht wahr. Darüber hinaus war der Beklagte zur persönlichen

Leistung gemäß § 613 Satz 1 BGB verpflichtet. Gemäß Ziffer 5 des Anstellungsvertrages

war er gehalten, seine volle Arbeitskraft dem B7xxxxxxxxxxxxxxxxx und der

B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx zu widmen. Das Recht zur Ausübung einer Nebentätigkeit war

eingeschränkt. Auch dies ist ein Kriterium gegen eine Selbständigkeit des Klägers im

räumlichen Bereich der Bezirksstelle P2xxxxxx. Schließlich haben sich der B7xxxx-

xxxxxxxxxxx und die B9xxxxxxxxxxxxxxxxxxx mit Ziffer 10 des Anstellungsvertrages

vorbehalten, zusätzliche Mitarbeiter einzusetzen sobald Arbeitsrückstände im Bezirk

P2xxxxxx festgestellt würden. Gegen eine Selbständigkeit des Beklagten und zugleich für

seine weitere Abhängigkeit von der Klägerin und dem B7xxxxxxxxxxxxxxxxx spricht

darüber hinaus Ziffer 15 des Anstellungsvertrages. Danach behielten sich

B7xxxxxxxxxxxxxxxxx und B9xxxxx-xxxxxxxxxxx vor, den Beklagten in anderen

gleichwertigen Tätigkeiten im Verband zu verwenden. Gegen seine Selbständigkeit spricht

schließlich Ziffer 13 des Anstellungsvertrages. Danach sollte das Dienstverhältnis ohne

Kündigung mit vollendetem 65. Lebensjahr enden, obwohl diese Bestimmung eine

Befristung enthält (vgl. hierzu z. B. BAG, Urteil vom 27.11.2002 - 7 AZR 414/01 -),

Befristungen auch im Verhältnis zum Selbständigen nicht ungewöhnlich sind (vgl. hierzu: §

89 Abs. 3 HGB), ist die Lebenszeitbefristung ein typisches Merkmal des abhängig

beschäftigten Arbeitnehmers.

b. Trotz behaupteter Überzahlung d. h. ungerechtfertigter Bereicherung, greift zur

Überzeugung der erkennenden Berufungskammer die kurze Verjährungsfrist und nicht die -

inzwischen stark eingeschränkte - 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. (heute: §

197 BGB). Die erkennende Berufungskammer ist an dieser Stelle noch nicht verpflichtet,

die Abschlagszahlung der Klägerin gemäß Ziffer 8 des Anstellungsvertrages dahingehend

zu überprüfen, ob es sich hierbei nicht doch um eine reine Vorschusszahlung im

rechtstechnischen Sinne handelt, zumal sich die Klägerin eine Verrechnung vorbehalten

hat (zur Abgrenzung der Abschlagszahlung von der Vorschussgewährung: Schaub,

Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 70 Rdnr. 12 - 14; BAG, Urteil vom 11.02.1987 - 4 AZR

144/86 - AP Nr. 11 zu § 850 ZPO). Denn die erkennende Berufungskammer vertritt mit

Schaub (a. a. O. § 73 Rdnr. 4) und Preis (ErfK BGB § 225 a. F. Rdnr. 5, § 614 Rdnrn. 26

und 29) die Auffassung, dass die kurze Verjährungsfrist für alle Ansprüche auf

Abschlagszahlungen und Vorschussleistungen greift, die der Arbeitgeber auf Forderungen

des Arbeitnehmers, also Lohn- und Gehaltsansprüche, erbracht hat. Die früher gültige

grundlegende 30-jährige Verjährungsfrist erfasste ausschließlich irrtümlich ohne

Rechtsgrund erbrachte Leistungen.

c. Die Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Ziffer 8 und 9 BGB konnte mit der

Klageerweiterung vom 05.11.2002 nicht mehr unterbrochen werden (§ 209 BGB a. F.).

Auch mit einer Festlegung des Beginns der Verjährung auf den 31.12.1999 - dies bezogen

auf das am 30.06.1999 ausgelaufene Geschäftsjahr des B10xxxxxxxxxxxxxxxxxx - war die

Verjährungsfrist bzgl. des Rückzahlungsanspruchs aus überzahlten Abschlägen bzw.

Vorschüssen am 31.12.2001 abgelaufen. Insoweit greift die vom Beklagten erhobene

Einrede der Verjährung.

Die Klägerin kann sich entgegen ihren weiteren Ausführungen nicht auf einen

Kontokorrentsaldo als eigenständigem Anspruch, also als eigenständiger Forderung zum

Stande 01.11.2003 stützen. Dabei übersieht sie, dass die Parteien keine Abrede über ein

Kontokorrentverhältnis getroffen haben. Mit Ziffer 8 des Anstellungsvertrages hat die

Klägerin lediglich festgehalten, auf die erfolgsabhängige Vergütung i. H. v. 84 % des

bereinigten Honorareinkommens der Bezirksgeschäftsstelle Abschlagszahlungen zu

leisten. Im gleichen Zusammenhang hat sie sich vorbehalten, einen Ausgleich

vorzunehmen, sobald mit diesen Zahlungen der zu beanspruchende Vergütungsanteil

überschritten würde. Der Klägerin ist in ihren Vorstellungen zuzustimmen, dass die

endgültige Höhe der erfolgsabhängigen Vergütung erst mit dem jeweiligen Ende des

Geschäftsjahres bestimmbar war. Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer

war die Klägerin dann auch verpflichtet - und nicht lediglich berechtigt - zu diesem

Zeitpunkt einen Ausgleich vorzunehmen. Dies mag die Klägerin als Kontokorrentverhältnis

verstehen, sofern mit den Abschlagszahlungen tatsächlich Vorschüsse auf die zu

erwartende, im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht verdiente Vergütung erbracht wurden. Mit

dem gesetzlichen Kontokorrentverhältnis des § 355 HGB stimmt diese Vertragsgestaltung

jedoch nicht überein. Dann hätten die Parteien verabreden müssen, dass allein der nach

dem Geschäftsjahr festzustellende Ausgleichsanspruch des Beklagten oder

Rückzahlungsanspruch der Klägerin als eigenständige Forderung geschuldet sein sollte

(Ensthaler, GK zum HGB - Herget, § 355 Rdnrn. 2 und 3; Schlegelberger/Hefermehl, HGB,

§ 355 Rdnr. 58; Baumbach/Hopt, HGB, § 355 Rdnr. 7). Es ist auch nicht zu unterstellen,

dass zwischen den Parteien stillschweigend, also durch konkludentes Handeln ein

derartiges Kontokorrentverhältnis begründet worden ist (Herget a. a. O. Rdnr. 19). Die

Begründung eines derartigen Kontokurrentverhältnisses lag auf gar keinen Fall im

Interesse des Beklagten.

Selbst bei unterstelltem Kontokorrent war die Klägerin nicht berechtigt, diesen

unbefristet fortzuschreiben. Vielmehr musste sie in regelmäßigen Zeiträumen einen Saldo

bestimmen, der von ihr zugunsten des Beklagten zu erfüllen bzw. gegen den Beklagten

durchzusetzen war. Dieser zeitliche Abstand war das Kalenderjahr bzw. das Geschäftsjahr

(Herget a. a. O. Rdnr. 20, Schlegelberger/Hefermehl a. a. O. Rdnr. 13). Im Anschluss an §

355 Abs. 2 HGB wäre demzufolge die Klägerin verpflichtet gewesen, nach diesen

Zeitperioden, das Kontokorrent auszugleichen. Denn lediglich bis zum Ende dieser

Zeitperiode war die Verjährung gehemmt (analog zu § 202 BGB a. F.). Das seitens der

Klägerin behauptete Kontokorrentverhältnis konnte folglich nicht, wie es die Klägerin jetzt

durchzusetzen beabsichtigt, auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum

Beklagten hinausgehend mit dem Ziel fortgeschrieben werden, nunmehr einen

eigenständigen, vom Kontokorrent losgelösten Saldo geltend zu machen und durchsetzen

zu können. Für den mit der Klageerweiterung beschriebenen Gesamtanspruch kommt

diese Klageerhebung zu spät.

d. Die Klägerin ist also nicht berechtigt, Klage bzgl. eines Kontokorrentsaldos mit

dem Stand 28.10.2002 bzw. 01.11.2002 zu erheben. Mit der Klägerin akzeptiert die

erkennende Berufungskammer durchaus, dass Sie dem Beklagten eine erfolgsabhängige

Vergütung schuldet. Immerhin beläuft sich der Anspruch des Beklagten auf 84 % des

bereinigten Gebührenaufkommens der Bezirksstelle P2xxxxxx pro Geschäftsjahr. Daraus

folgt, dass die pro Geschäftsjahr verdiente Gesamtvergütung erst mit Abschluss des

jeweiligen Geschäftsjahres bestimmbar ist bzw. feststeht. Dies war spätestens der 01.07.

des Folgejahres. Im Zusammenwirken mit Ziffer 8 des Anstellungsvertrages war die

Klägerin zu diesen Zeitpunkten verpflichtet, das Geschäftsjahr auch korrekt abzurechnen.

Schließlich hat sie ihm zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes monatliche

Abschlagszahlungen versprochen, deren Höhe sich an den Bezügen des Vorjahres zu

orientieren hatte. Bezüge des Vorjahres waren nach dem Selbstverständnis der Klägerin

nicht die im Vorjahr gewährten Abschlagszahlungen, sondern die verdiente variable

Vergütung. Bei der Bestimmung dieser Vergütung dürfte die Klägerin ausschließlich die

gezahlten Honorare, nicht jedoch auch schon die lediglich berechneten Honorare zugrunde

legen. Vertraglich hat sie sich dazu zwar nicht eindeutig geäußert. Dies entspricht jedoch

dem Vertrauensschutz des Beklagten. Denn sein für die Klägerin erkennbares Interesse

bestand darin zu wissen, welchen Anteil der erbrachten Abschlagszahlungen er endgültig

behalten dürfte. Die Klägerin war folglich nicht berechtigt, unkritisch den

Rechnungsbestand zugrunde zu legen ohne zugleich den Beklagten darauf hinzuweisen,

dass ein Teil der dem Jahreergebnis zugrunde gelegten Gebühren noch verdient (bezahlt)

werden mussten (vgl. hierzu den Grundsatz der §§ 87 a, 65 HGB). Schließlich hatte der

Beklagte keinen Überblick über den Gebühreneingang. Die Gebühren etc. waren gemäß

Ziffer 4 des Anstellungsvertrages direkt an den Verband bzw. die B9xxxxxxxxxxxxxxxxxx zu

entrichten. Der Beklagte war in keiner Weise Inkassoberichtigt. Zahlte die Klägerin dem

Beklagten in der Form der Abschlagsleistungen gemäß Ziffer 8 des Anstellungsvertrages

mehr als ihm als erfolgsabhängige Vergütung zustand, so greift zur Überzeugung der

erkennenden Berufungskammer die Verwirkungsklausel des § 814 BGB. Denn die

Klägerin hat sich vertraglich lediglich eine endgültige Verrechnung vorbehalten. Es fehlt

hierzu ergänzend jegliche klare Regelung, bis wann eine Verrechnung vorbehalten bleiben

durfte. Auch diese Vertragsgestaltung berechtigt die Klägerin nicht, Salden in der Form

eines Kontokorrentverhältnisses fortzuschreiben, um dieses Kontokorrent - wann -

aufzulösen.

e. Erbringt die Klägerin als Arbeitgeberin ausschließlich Abschlags- oder

Vorschusszahlungen ohne aufgrund der selbst formulierten Vertragsgrundlage die

Verrechnung zu realisieren und nicht lediglich im Wege eines vermeintlichen Kontokorrents

buchmäßig fortzuschreiben, so erweckt sie bei dem Angestellten das Vertrauen, dass er

diese Zahlungen behalten darf. Denn ein unbefristetes Aufschieben bis zur späteren

Beendigung der vertraglichen Zusammenarbeit nimmt dem belasteten Arbeitnehmer das

Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG, seinen Arbeitsplatz jeder Zeit neu wählen zu können. Diese

Art Kontokorrentbildung eröffnet zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer

nicht lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht (Schaub a. a. O. Rdnr. 14). Es verwehrt der

Klägerin als Arbeitgeberin eher jegliches Rückforderungsrecht aus den Gründen des § 814

BGB. Ein Anerkenntnis der Klägerin, auch für die Zukunft uneingeschränkt diesen

Abschlag als endgültig verdientes Entgelt zu schulden, kann nicht erkannt werden. Einem

derartigen Anerkenntnis dürfte das Schriftformerfordernis der Ziffer 17 des

Anstellungsvertrages entgegenstehen, auch wenn hierüber keine qualifizierte

Schriftformklausel im Sinne der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 24.06.2003 - 9 AZR

302/02) beschrieben wird. Die fortgesetzte Abschlagszahlung stellt in Anbetracht der

bekannten Ergebnisse der Wirtschaftsjahre auch eine aufgedrängte Bereicherung dar. Dies

verdeutlicht die Klägerin dadurch, dass sie für das Geschäftsjahr des SHBB für 1996 einen

Negativsaldo in Höhe von 201.168,86 DM feststellt, die monatlichen Abschläge jedoch

ohne Einschränkung in den nachfolgenden Kalenderjahren 1997 und 1998 in Höhe von

15.000,00 DM weiter gewährt.

f. Die erkennende Berufungskammer gibt außerdem zu bedenken, dass eine

Rückforderung des beschriebenen Saldos deshalb ausgeschlossen sein dürfte, weil die

vertraglich beschriebene erfolgsabhängige Vergütung als sittenwidrig im Sinne des § 138

BGB bewertet werden muss. Dies soll weniger damit begründet werden, dass die Klägerin

dem Beklagten ihr wirtschaftliches Risiko unkritisch übertragen hat. Denn für die

erfolgsabhängige Vergütung ist es nicht untypisch, dass auch der Arbeitnehmer und nicht

nur der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko der erfolglosen Realisierung des verdienten

Lohnes trägt. Diese Risikolast des Arbeitnehmers ist jedoch nur dann begründet, sobald

dieser den Kunden, Betrieb oder Auftraggeber aussucht und dem Arbeitgeber ein Geschäft

mit diesem vermittelt. Dabei trägt er auch das Risiko der Leistungsfähigkeit mit, zumal es

ihm obliegt diese vorab zu überprüfen. Anders ist dies jedoch, auch zur Überzeugung der

erkennenden Berufungskammer, sobald der Arbeitgeber - wie mit Ziffer 3 des

Anstellungsvertrages geschehen - die zu betreuenden Kunden vorgibt. Dann trägt er allein

das wirtschaftliche Risiko der Uneinbringlichkeit von Bearbeitungsgebühren. Zu

berücksichtigen ist schließlich, dass dem Arbeitnehmer mit einer erfolgsabhängigen

Vergütung nur dann das wirtschaftliche Risiko mitübertragen werden darf, sobald er selbst

entscheiden kann, ob er Personal einstellt und wen er beschäftigt. Wird dem

verantwortlichen Leiter der Beratungsstelle das Personal und das Gehaltsvolumen

vorgegeben - der Kläger hatte keine Einstellungsbefugnis und kein Recht zur Entlassung -

so dürfte eine Übertragung des gesamten unternehmerischen Risikos auf ihn dem

Grundsatz der abhängigen Beschäftigung widersprechen. Hierüber wird das Betriebsrisiko

des Einsatzes weiterer Arbeitnehmer auf den Arbeitnehmer abgewälzt. Ihm wird letztlich

das Risiko der Wirtschaftlichkeit seines Arbeitseinsatzes übertragen (BAG Urteil vom

25.03.1976 - 3 AZR 331/75 - AP Nr. 9 zu § 65 HGB; Urteil vom 03.11.1986 - 9 AZR 65/86 -

AP Nr. 14 zu § 65 HGB; Urteil vom 10.10.1990 - 5 AZR 404/89 - AP Nr. 47 zu § 138 BGB).

2. Auch der mit dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides vom 22.12.2000

beschriebene Rückforderungsanspruch bzw. Ausgleichsanspruch eines Negativsaldos ist

unbegründet. Die Klägerin kann sich auch für diesen Anspruch in Höhe von 133.000,00

DM nicht auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen.

a) Gegenüber diesem "Teilanspruch" greift die von dem Beklagten erhobene

Einrede der Verjährung nur bedingt. Die kurze zweijährige Verjährungsfrist wurde zur

Überzeugung der erkennenden Berufungskammer bzgl. der Veränderung der SHBB 1998

in Höhe von 120.306,15 DM und der Veränderung der SHBB 1999 in Höhe von 17.088,64

DM rechtzeitig unterbrochen gemäß § 209 BGB a. F.. Zwar war der maßgebliche Zeitpunkt

für die Unterbrechung der Verjährung der Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids.

Diese erfolgte tatsächlich erst am 02.02.2001. Dieser an sich sehr späte

Zustellungszeitpunkt ist jedoch unschädlich. Die Rückwirkung der Zustellung auf den Tag

der Einreichung des Mahnbescheidsantrags, also auf den 27.12.2000, ist deshalb nicht

ausgeschlossen. Denn die Zustellung des Mahnbescheids erfolgte dennoch demnächst im

Sinne des § 693 Abs. 2 ZPO: Für die Unterbrechung der Verjährung ist nämlich nicht die

Rechtshängigkeit maßgeblich (§ 696 Abs. 3 ZPO). Deshalb ist die Dauer der Verzögerung

rechtlich neutral, solange diese nicht von der Antragstellerin zu vertreten ist. Davon kann

nicht ausgegangen werden. Die verzögerte Zustellung ist ausschließlich darin begründet,

dass die zuständige Rechtspflegerin beim Arbeitsgericht Dortmund gemeint hatte, die

sachliche Zuständigkeit gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG vorab klären zu müssen. Auf die am

04.01.2001 zur Post gegebene Rückfrage hat die Klägerin noch rechtzeitig, nämlich mit

Schriftsatz vom 10.01. reagiert. Der weitere Verlauf war von ihr nicht mehr beeinflussbar.

Diese Unterbrechungswirkung ist auch nicht nachträglich entfallen. Die

Unterbrechung der Verjährung wird nicht dadurch berührt, dass die Klägerin nicht zeitnah

nach Bekanntgabe des Widerspruchs des Beklagten einen Antrag zur Terminsbestimmung

gestellt hat (§ 46 a Abs. 4, 5 ArbGG). Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer

ist auch hier der Grundgedanke des § 696 Abs. 3 ZPO zugrunde zu legen. Daraus folgt,

dass die Unterbrechung der Verjährung nicht dadurch berührt wird, dass die "alsbaldige

Abgabe der Streitsache" an die Kammer unterbleibt. Demzufolge ist es unschädlich, dass

die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 05.11.2002 d. h. erst nach weiteren 20 Monaten um

Anberaumung eines Termins zur Güteverhandlung nachgesucht hat (BGH Urteil vom

08.05.1996 - XII ZR 8/95 - NJW 1996, 2152: Widerspruch vom 24.06.1991, Einzahlung der

zweiten Hälfte der Gerichtsgebühr im November 1993, verbunden mit dem Antrag auf

Fortsetzung des Verfahrens, Klage begründet am 20.04.1994; Parlandt/Heinrichs, BGB 61.

Aufl. § 209 Rdnrn. 7 und 16).

Der darüber hinausgehende Anspruch ist verjährt, soweit er sich auf die

Vergangenheit bezieht. Denn die Verjährungsfrist begann mit Schluss des jeweiligen

Geschäftsjahres.

b) Die erkennende Berufungskammer teilt durchaus die Auffassung des Beklagten,

dass in Anbetracht der Klagebegründung vom 05.11.2002 der mit Antrag auf Erlass eines

Mahnbescheids bekannt gegebene Saldo in Höhe von 133.000,00 DM nicht

nachvollziehbar ist. Schließlich behauptet die Klägerin, zu ihren Gunsten per 31.12.1998

einen Saldo in Höhe von 184.820,42 DM bestimmen zu können. Dennoch ist die

Klageforderung nicht allein aus diesem Grunde unschlüssig. Die Klägerin erhält allenfalls

das Recht, den vermeintlichen Saldo in dieser gekürzten Höhe zu realisieren. In Höhe

dieses Teilbetrages wurde die Verjährung rechtzeitig unterbrochen. Mit dem BGH (a. a. O.)

100

101

102

103

unterstellt die erkennende Berufungskammer, dass im Mahnbescheid eine Begründung

nicht erforderlich ist. Die Klägerin war demzufolge nicht gehalten, die Schlüssigkeit dieser

Anspruchshöhe dazustellen.

c) Dennoch ist dieser Betrag gegen den Beklagten nicht durchsetzbar. Die

vertraglich beschriebene Entgeltregelung ist nämlich sittenwidrig (§ 138 BGB). Dem

Beklagten kann in diesem Zusammenhang nicht entgegengehalten werden, dass ihm,

bezogen auf den Beschäftigungszeitraum September 1993 bis Dezember 1998, trotz

Verrechnung mit dem vermeintlichen Minussaldo ein angemessenes Entgelt in Höhe von

9.708,47 DM monatlich verbleiben würde (Abschlagszahlung insgesamt: 867.456,00 DM

abzüglich Klageforderung in Höhe von 246.114,00 DM = Verbleib beim Beklagten

621.342,00 DM : 64 Monate = 9.708,47 DM monatlich). Aus den oben näher beschriebenen

Gründen ist eine derartige Saldierung und Durchschnittsberechnung unzulässig. Im

Übrigen fällt der erforderliche Jahresvergleich anders aus. Bezogen auf das Geschäftsjahr

1996 müsste der Beklagte in Anbetracht des errechneten Minussaldos von 201.168,86 DM

nicht nur alle Abschlagszahlungen in Höhe von 186.296,69 DM zurückzahlen sondern

darüber hinaus weitere 14.000,00 DM an die Klägerin zahlen, um den entstandenen

Verlust auszugleichen. Bezogen auf das Geschäftsjahr 1998 verblieben dem Beklagten bei

einem Minussaldo in Höhe von 120.306,15 DM und gewährten Abschlagszahlungen in

Höhe von 181.132,44 DM lediglich 20.500,00 DM, dass sind monatlich 1.708,33 DM. Als

Leiter der Bezirksstelle würde er weniger behalten dürfen als den ihm unterstellten

Mitarbeitern der Klägerin zugestanden war. Über diese, allein maßgebliche Bewertung der

Geschäftsjahre wird deutlich, dass die Klägerin den Beklagten mit der im

Anstellungsvertrag beschriebenen Entgeltvereinbarung an ihrer Stelle als Unternehmer

behandeln will. Dies widerspricht grundlegend dem zwischen den Parteien begründeten

Arbeitsverhältnis.

Die Rückforderung ist zur weiteren Überzeugung der erkennenden

Berufungskammer auch aus den Gründen des § 814 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin

hat sehr früh erkannt, dass es unter Berücksichtigung ihrer Auslegung des Entgeltgefüges

der Ziffer 8 des Anstellungsvertrages zu einer Überzahlung gekommen ist. Gewährt sie

dem Beklagte für die darauf folgenden Geschäftsjahre ohne jeglichen Vorbehalt

Abschlagszahlungen in uneingeschränkter Höhe, so geht sie bewusst das Risiko ein, dass

dieser Abschlag vom Beklagten nicht verdient wird.

II.

Da der Klägerin auch zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer der

vermeintliche Rückzahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten

Bereicherung nicht zusteht, war der an sich statthaften Berufung der Klägerin gegen das

klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund der gewünschte Erfolg zu versagen;

diese Berufung war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Wegen

grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die erkennende Berufungskammer die

Revision ausdrücklich zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Schulte

Dr. Plümpe

Rathmann