Urteil des LAG Hamm, Az. 6 Sa 814/05

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Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 814/05
Datum:
03.01.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
6. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 Sa 814/05
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Bochum, 1 Ca 1271/04
Schlagworte:
Teilurteil
Normen:
§ 301 ZPO
Rechtskraft:
Die Revision wird nicht zugelassen
Tenor:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 11.03.2005 - 1 Ca 1271/04
wird unter Zurückweisung der Berufungen der Parteien zum Teil
abgeändert und wie folgt gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
Kündigung vom 18.03.2004 nicht aufgelöst wurde.
Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu
2/3.
Tatbestand:
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Die Parteien streiten in zweiter Instanz über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung.
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Die Beklagte betreibt ein Unternehmen des Bäckergewerbes. Sie beschäftigt im Betrieb
ca. 70 - 80 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Im Betrieb besteht kein
Betriebsrat. Die Klägerin wurde mit Wirkung vom 02.04.2004 für die Finanz- und
Lohnbuchhaltung von der Beklagten, damals noch anders firmierend, eingestellt und
verdiente zuletzt 4.400,00 EUR zuzüglich MwSt. Dem Beschäftigungsverhältnis liegt
eine mit "Vertrag für freien Mitarbeiter" überschriebene Vereinbarung zugrunde.
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Mit Schreiben vom 18.03.2004 kündigte die Beklagte das Beschäftigungsverhältnis der
Parteien fristlos. Sie führt für die Kündigung verhaltensbedingte Gründe an. Mit der am
07.04.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet die Klägerin sich gegen
diese Kündigung und macht Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des
Annahmeverzugs geltend. Mit Beschluss vom 09.07.2004 hat das Arbeitsgericht den
Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und die Sache an
das Landgericht Bochum verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde ist durch das
Landesarbeitsgericht der Verweisungsbeschluss abgeändert und der Rechtsweg zu den
Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt worden.
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Die Klägerin hat vorgetragen:
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Dem Beschäftigungsverhältnis liege der schriftliche Vertrag ohne Datum (Bl. 15 – 18
d.A.) zugrunde. Nach der tatsächlichen Handhabung des Beschäftigungsverhältnisses
sei von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. So habe sie ein eigenes Büro im Betrieb
der Beklagten gehabt. Sie habe Arbeitszeiten von 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr einhalten und
regelmäßig
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Überstunden bis etwa 20:00 Uhr leisten und sogar an Samstagen und Sonntagen
arbeiten müssen. Sie habe für die Zeit vom 10.03. bis 23.03.2002 Entgeltfortzahlung
erhalten. Sie habe den Weisungen des Geschäftsführers der Beklagten Y1xxx
unterlegen. Für sie sei wie für die anderen Arbeitnehmer eine Personalakte geführt
worden. Auch habe sie einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen gehabt.
Arbeitsunfähigkeitszeiten habe sie anzeigen und Urlaub habe sie sich genehmigen
lassen müssen. Während ihrer Tätigkeit für die Beklagte habe sie keine anderweitigen
Tätigkeiten erledigt. In seltenen Fällen privater Besorgungen während der Arbeitszeit
habe sie diese Zeiten nachgearbeitet.
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Sie sei seit dem 09.02.2004 arbeitsunfähig krank gewesen.
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen habe sie durch ihren Bruder unverzüglich der
Beklagten zukommen lassen. Sie habe keine Unterlagen der Beklagten entwendet.
Sämtliche Aktenordner über die Geschäftsvorgänge seien in für jedermann
zugänglichen Kellerräumen aufbewahrt worden.
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Die Klägerin hat – im Hinblick auf den Gegenstand des Teilurteils -
beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom
18.03.2004 nicht aufgelöst ist.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat vorgetragen:
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Zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis bestanden. Bei dem von der
Klägerin vorgelegten schriftlichen Vertrag handele es sich nicht um den Vertrag, der zu
Beginn des Beschäftigungsverhältnisses abgeschlossen worden sei. Die Klägerin habe
keine festen Arbeitszeiten gehabt. Eine Anwesenheitspflicht habe nicht bestanden. Die
Klägerin habe lediglich die anfallenden Buchungsaufgaben erledigen müssen. So sei
ihr auch kein Urlaubsentgelt und keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle geleistet
worden. Es sei jeweils mit ihr abgesprochen worden, welche Aufgaben sie zu
übernehmen hatte. Auch sei es ihr ausdrücklicher Wunsch gewesen, als freie
Mitarbeiterin tätig zu werden.
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Die Klägerin habe am 06.02.2004 ohne Absprache ihre Tätigkeit eingestellt und
wichtige Urkunden und Belege aus den vorhandenen Aktenordnern eigenmächtig an
sich genommen. Darüber hinaus habe sich die Klägerin eigenmächtig eine 13.
Monatsvergütung "überwiesen". Sie habe nämlich zusätzlich zu der vereinbarten
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Vergütung am 20.02.2003 einen Betrag in Höhe von 3.503,20 € und am 06.03.2003
einen Betrag in Höhe von 1.600,80 € vom Geschäftskonto auf ihr eigens Konto per
Scheck übergeleitet, ohne dass dem eine Absprache zugrunde gelegen habe.
Das Arbeitsgericht Bochum hat mit Teilurteil vom 11.03.2005 – 1 Ca 1271/04 –
festgestellt, dass das "Dienstverhältnis" der Parteien durch die fristlose Kündigung vom
18.03.2004 nicht aufgelöst worden sei. Es hat ausgeführt, zwischen den Parteien habe
ein Dienstverhältnis bestanden, wobei dies letztendlich für die Frage der Wirksamkeit
der Kündigung dahinstehen könne. Es liege insofern kein sic-non-Fall vor. Der Vortrag
der Beklagten zu den
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Kündigungsgründen sei unsubstanziiert. Wegen der weiteren Einzelheiten der
Entscheidung wird auf deren Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen.
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Das Urteil ist der Klägerin am 11.04.2005 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die
am 27.04.2005 eingelegte und mit dem am 10.06.2005 bei dem Landesarbeitsgericht
eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung. Das Urteil ist der Beklagten am
05.04.2005 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 22.04.2005 eingelegte und
mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.07.2005 - am
05.07.2005 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete
Berufung.
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Die Klägerin wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit dort der Bestand
eines Dienstverhältnisses und nicht eines Arbeitsverhältnisses festgestellt wird. Sie trägt
vor: Das Arbeitsgericht habe sich mit dem Vortrag von ihr zum Bestehen eines
Arbeitsverhältnisses nicht ausreichend auseinander gesetzt. Die von der Beklagten
gerügte Scheckeinlösung beruhe auf der Vereinbarung einer Urlaubsabgeltung. Die
Schecks seien von dem Geschäftsführer der Beklagten entsprechend der getroffenen
Vereinbarung unterzeichnet worden. Hierfür seien keine Blankoschecks verwendet
worden. Der von ihr vorgelegte Beschäftigungsvertrag sei der zu Beginn des
Beschäftigungsverhältnisses unterzeichnete Vertrag. Eine Ablichtung dieses Vertrags
sei von der Sparkasse anlässlich einer Kreditbewilligung gefertigt und zur Kreditakte
genommen worden, wo sie angefordert werden könne.
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Die Klägerin beantragt,
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1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 11.03.2005 aufzuheben
und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
aufgrund der Kündigung vom 18.03.2004 nicht aufgelöst worden ist;
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2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
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Die Beklagte beantragt,
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1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bochum – 1 Ca 1271/04 – vom
11.03.2005 dahingehend aufzuheben, dass das Dienstverhältnis
zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung vom 18.03.2004
aufgelöst ist;
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2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen
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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung
ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Sie trägt ergänzend vor: Der
von der Klägerin im Rechtsstreit vorgelegte Dienstvertrag entspreche nicht dem von
dem Geschäftsführer unterzeichneten. Möglicherweise sei dem Geschäftsführer später
ein anderer Vertrag zur Unterzeichnung untergeschoben worden. Die Klägerin habe
Schecks über eine Summe in Höhe einer 13. Monatsvergütung eingelöst, die zwar vom
Geschäftsführer unterzeichnet gewesen seien, die diesem jedoch untergeschoben
worden sein müssen. Ggf. habe die Klägerin auch Blankoschecks abredewidrig
verwendet, denn solche seinen der Klägerin regelmäßig während der sechswöchigen
Abwesenheit des Geschäftsführers im Sommer überlassen worden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen
in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
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Entscheidungsgründe:
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I. Die Berufung der Klägerin ist unzulässig. Die Klägerin ist durch das angefochtene
Teilurteil nicht beschwert. Zudem genügt die Berufungsbegründung nicht den
gesetzlichen Anforderungen.
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1. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt eine Beschwer des Rechtsmittelklägers
voraus sowie das Bestreben, diese Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen (BGH
20. Oktober 1982 - IVb ZR 318/81; BGH 13. April 1988 – VIII ZR 199/87). Ob eine
Beschwer vorliegt, bestimmt sich nach dem rechtskraftfähigen Inhalt der Entscheidung,
wobei die Gründe zur Auslegung heranzuziehen sind (BGH 20. Juli 1999 - X ZR
175/98).
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2. Die Klägerin ist durch das Teilurteil nicht beschwert. In dem Teilurteil wird nicht mit
rechtskraftfähigem Inhalt der Status des Beschäftigungsverhältnisses als
Arbeitsverhältnis festgestellt.
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2.1. Die Klägerin hat mit dem Antrag aus der Klageschrift, der ausweislich des
Protokolls vom 11.03.2005 im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellt (jedoch im
Tatbestand des angefochtenen Teilurteils nur unvollständig wiedergegeben) worden ist,
nach § 4 Satz 1 KSchG nicht nur die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung
geltend gemacht, sondern die Unwirksamkeit der Kündigung zu einem beliebigen
Zeitpunkt. Damit stellt sich auch die - vom Arbeitsgericht im Teilurteil nicht
angesprochene - Frage der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche
Kündigung. Zudem hat die Klägerin mit dem Antrag nach § 4 Satz 1 BGB den Bestand
eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung
und daneben mit einem Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO (mit dem Antragsteil "sondern ...
fortbesteht") den Fortbestand dieses Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten
mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz geltend gemacht. Insoweit ist in der
höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die Parteien im Rahmen einer
Bestandsschutzstreitigkeit neben der Frage der Wirksamkeit einer Kündigung auch
darüber streiten können, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis bestand (BAG 28. Oktober
1993 – 2 AZB 12/93; BAG 12. Juni 1986 – 2 AZR 426/85; BAG 12. Januar 1977 – 5 AZR
593/75). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift geltend
gemacht, trotz des Vertrags für einen freien Mitarbeiter sei materiell ein Arbeitsverhältnis
gegeben. Dem ist die Beklagte entgegengetreten.
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2.2. Durch das Teilurteil hat das Arbeitsgericht mit rechtskraftfähigem Inhalt allein über
die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung, jedoch nicht über den
Status des zwischen den Parteien begründeten Beschäftigungsverhältnisses
entscheiden wollen. Zwar ist in dem Tenor der angefochtenen Entscheidung von dem
"Dienstverhältnis" die Rede. In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht
jedoch "letztlich" dahinstehen lassen, ob zwischen den Parteien ein freies
Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung
bestand. Es hat auch keine Zurückweisung der Klage im Hinblick auf die Statusklage
vorgenommen. Schließlich hat es sich auf den Standpunkt gestellt, dass "insofern" kein
sic-non-Fall vorliege, was nur zuträfe, wenn nicht auch um den Status des
Beschäftigungsverhältnisses gestritten würde. Eine Entscheidung mit rechtskraftfähigem
Inhalt über den Bestand eines Dienstverhältnisses wäre unter Verstoß gegen § 308 Abs.
1 Satz 1 ZPO erfolgt. Danach ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas
zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Mit dem Antrag aus der Klageschrift hat die
Klägerin aber gerade nicht die Feststellung eines Dienstverhältnisses geltend gemacht.
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2.3. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb das Arbeitsgericht bei der Annahme eines
Dienstverhältnisses einen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG (der ein Arbeitsverhältnis
voraussetzt) und nicht, wie es geboten gewesen wäre, einen Antrag nach § 256 Abs. 1
ZPO beschieden hat.
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3. Die Berufung der Klägerin ist zudem nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 bis 4 ZPO
unzulässig. Es fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen der
angefochtenen Entscheidung. Die Klägerin rügt im Wesentlichen, dass von einer auch
nur ansatzweise ordnungsgemäßen inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Frage, ob
ein Arbeitsverhältnis besteht oder nicht, bei diesen Entscheidungsgründen nicht
ausgegangen werden könne. Mit den Worten der Beklagten ist hier zu rügen, dass von
einer auch nur ansatzweise ordnungsgemäßen inhaltlichen Auseinandersetzung mit
den Gründen des Arbeitsgerichts auch nicht ausgegangen werden kann. Immerhin führt
das Arbeitsgericht im dritten Absatz der Entscheidungsgründe im Einzelnen im Hinblick
auf die tatsächliche Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses aus, weshalb nicht
von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen wird. Hierzu wird zu Fragen des
Weisungsrechts, der Lage und des Umfangs der Arbeitszeit, der Anzeigepflicht bei
krankheitsbedingten oder sonstigen Fehlzeiten Stellung genommen. Hiermit setzt sich
die Klägerin in unzulässiger Weise nur pauschal auseinander.
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II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.
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1. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), wegen des Streitgegenstands
zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§
519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist
(§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 iVm. § 64 Abs. 6 S. 1
ArbGG) begründet worden. Sie hat in der Sache keinen Erfolg.
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2. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien
wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004 nicht aufgelöst.
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2.1. Das unzulässige Teilurteil steht einer Entscheidung des Berufungsgerichts über die
Rechtswirksamkeit der streitbefangenen Kündigung und über den Status des
Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen.
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2.1.1. Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Teilurteil nicht über eine ggf.
vorzunehmende Umdeutung und damit nicht mit rechtskraftfähigem Inhalt über die
Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 18.03.2004 als ordentlicher Kündigung
entschieden. Während die Klägerin mit dem im Termin zur mündlichen Verhandlung
vom 11.03.2005 in Bezug genommenen Antrag die Feststellung anstrebt, "dass das
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Kündigung vom 18.03.04 nicht
aufgelöst worden" sei, hat das Arbeitsgericht lediglich festgestellt, dass das
"Dienstverhältnis" zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung" nicht aufgelöst
worden sei. Es hat sich in den Entscheidungsgründen ausschließlich mit dem Vorliegen
eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung befasst, nicht jedoch mit
der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung und der Frage der
sozialen Rechtfertigung dieser Kündigung, weil es dann auch zum Arbeitnehmerstatus
hätte verbindlich Stellung nehmen müssen. Das Arbeitsgericht hat auch den
Fortbestandsantrag weder im Tatbestand dokumentiert noch ausweislich der
Entscheidungsgründe beschieden.
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2.1.2. Nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO durfte kein Teilurteil ergehen. Zum Einen fehlt es
an der Teilbarkeit des Streitgegenstands. Über die Rechtswirksamkeit der
streitbefangenen Kündigung kann nur einheitlich entschieden werden. Eine Aufsplittung
des Entscheidungsprogramms in die Frage der Rechtswirksamkeit der
außerordentlichen Kündigung und in die weitere Frage der Rechtswirksamkeit nach § 1
KSchG der ggf. nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeutenden
Kündigungserklärung ist unzulässig. Es geht um die Prüfung, ob ein und dieselbe
Kündigungserklärung das Beschäftigungsverhältnis fristlos oder zu einem späteren
Zeitpunkt auflöste. Zum Anderen liegt keine Unabhängigkeit von Teil- und Schlussurteil
vor (vgl. dazu BAG 23. März 2005 – 4 AZR 243/04). Dies gilt sowohl im Verhältnis der
außerordentlichen zur durch Umdeutung zu gewinnenden ordentlichen Kündigung als
auch im Verhältnis der Kündigung zu den vom Fortbestand des
Beschäftigungsverhältnisses abhängigen Ansprüchen auf Vergütung. Und es gilt auch
im Verhältnis der Kündigung zum Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses.
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2.1.3. In Fällen eines unzulässigen Teilurteils wird als Ausnahme zu § 68 ArbGG
angenommen, es läge ein vom Landesarbeitsgericht nicht korrigierbarer Mangel vor, der
eine Zurückverweisung gebiete (LAG Düsseldorf 28. Februar 1997 – 15 Sa 1738/96;
LAG Hessen 20. September 1999 – 16 Sa 2617/98). Eine Zurückverweisung kann im
Streitfall aber dadurch vermieden werden, dass die Kammer bestimmte im ersten
Rechtszug anhängig gebliebenen Teile des Rechtsstreits an sich zieht und einheitlich
über den untrennbaren Streitgegenstand "Rechtswirksamkeit der Kündigungserklärung"
entscheidet (vgl. zum Heraufziehen Schwab/Weth-Schwab, ArbGG, § 68 Rn. 35), wozu
zugleich auch der Status des zwischen den Parteien begründeten
Beschäftigungsverhältnisses festzustellen ist.
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2.2. Zwischen den Parteien wurde durch schriftlichen Vertrag ohne Datum (Abl. Bl. 5-8
d.A.) ein Arbeitsverhältnis begründet.
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2.2.1. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis des freien
Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur
Dienstleistung Verpflichtete gegenüber dem Berechtigten befindet. Arbeitnehmer ist, wer
seine Dienstleistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten
Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt
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sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem umfassenden Weisungsrecht
seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt,
Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Dabei sind maßgeblich die
tatsächlichen Umstände, die die rechtliche Beziehung prägen und nach denen diese in
Wirklichkeit durchgeführt wird. Wie die Parteien selbst ihr Arbeitsverhältnis bezeichnet
haben, ist nicht entscheidend. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich vielmehr aus dem
wirklichen Geschäftsinhalt. Dieser folgt aus den getroffenen Vereinbarungen und der
tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Widersprechen beide einander, ist Letztere
maßgebend. Aus der faktischen Handhabung und der konkreten praktischen
Umsetzung der Vertragsabsprachen lassen sich Rückschlüsse darauf ziehen, von
welchen Rechten und Pflichten die Parteien tatsächlich ausgegangen sind (BAG 06.
Mai 1998 – 5 AZR 247/97; BAG 27. März 1991 - 5 AZR 194/90; BAG 26. Juli 1995 - 5
AZR 22/94; BAG 11. März 1998 - 5 AZR 522/96). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist
die Klägerin als Arbeitnehmerin anzusehen.
2.2.2. Auszugehen ist im Streitfall von dem von der Klägerin vorgelegten schriftlichen
Vertrag (Bl. 5-8 bzw. 15-18 d.A.). Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Originalvertrag
in allen Bestimmungen den zu den Akten gereichten Kopien entspricht. Dem ist die
Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Die Beklagte hat nicht ausreichend
vorgetragen (§ 138 Abs. 2 ZPO), welchen abweichenden Inhalt der Vertrag haben soll.
Allein zur die Statusfrage nicht berührenden Kündigungsfristenregelung ist konkret
vorgetragen worden. Sie hat nicht den von ihrem Wirtschaftsprüfer entworfenen
Vertragsentwurf mit angeblich zum Teil abweichenden Klauseln vorgelegt.
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2.2.3. Bereits die zwischen den Parteien getroffene schriftliche Vereinbarung zum
Beschäftigungsverhältnis deutet eher auf ein Arbeitsverhältnis hin. Der Status des
Beschäftigungsverhältnisses wird zwar in der Überschrift der Vereinbarung als freie
Mitarbeit qualifiziert. Die zugewiesenen Aufgaben nach § 1 Abs. 2 der Vereinbarung
betreffen aber Aufgaben, die bei Arbeitsplätzen im Betrieb typischerweise von
Arbeitnehmern wahrgenommen werden, wie die Finanzbuchhaltung, die
Lohnbuchhaltung und sonstige organisatorische Verwaltungsaufgaben. Die
Arbeitszeitreglung unter § 2 Abs. 1 der Vereinbarung soll eine freie Mitarbeit begründen,
indem dort davon die Rede ist, die freie Mitarbeiterin sei hinsichtlich der Arbeitszeit
ungebunden. Sodann heißt es jedoch, die freie Mitarbeiterin stehe dem Auftraggeber
"unbegrenzt und ungebunden" zur Verfügung. Deutlicher kann schwerlich die
vollständige Eingliederung in den Betrieb ausgedrückt werden. Unterstützt wird dieser
Eindruck durch § 2 Abs. 2 der Vereinbarung, wonach die freie Mitarbeiterin "persönlich"
die Aufgaben vorzunehmen habe. Zu dieser Bewertung passt die Berichtspflicht bei
Krankheit nach § 2 Abs. 4 der Vereinbarung, besonders auch der Urlaubsanspruch nach
§ 2 Abs. 4 der Vereinbarung und die Pflicht zur Anzeige von Nebentätigkeiten nach § 7
Abs. 1 der Vereinbarung. Abwicklungsregelungen wie § 3 Abs. 1 und 2 der
Vereinbarung sind ohne durchgreifende Aussagekraft.
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2.2.4. Die praktische Durchführung des Vertrags bestätigt den Befund, dass es sich um
ein Arbeitsverhältnis handelt. Die Klägerin unterlag den Weisungen der Beklagten. Die
Beklagte bestimmte, welche der umfassend zugewiesenen Aufgaben zu erledigen
waren. Gegenteiliges trägt die Beklagte nicht substanziiert vor. Die Beklagte hat nicht
einen Fall vorgetragen, nach dem die Klägerin Ort, Inhalt, Zeit und Ablauf der
Aufgabenerledigung bestimmen konnte. Die Klägerin war in die betriebliche
Organisation der Beklagten insbesondere dadurch eingebunden, dass sie ihre Dienste
zu Zeiten zu erbringen hatte, auf deren Lage sie selbst keinen maßgeblichen Einfluss
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hatte. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin in Einzelfällen persönliche
Besorgungen während der Arbeitszeit erledigen konnte. Von der Beklagten ist nicht
ausreichend vorgetragen worden, inwieweit die Klägerin frei über die Arbeitstage und
die tägliche Arbeitszeit entscheiden konnte. Allein die Frage, ob die Klägerin morgens
zum Arbeitsbeginn der übrigen Mitarbeiter oder etwas später erscheinen konnte, besteht
zwischen den Parteien Streit. Auch über die Freistellung von der Arbeit zu
Urlaubszwecken entschied die Beklagte, wie die Urlaubsanträge ausweisen (Abl. Bl.
180-184 d.A.). Die Behauptung, die Klägerin habe während der Arbeitszeit Aufgaben für
andere Auftraggeber erledigt, ist unsubstanziiert. Es fehlt an Angaben, wann für wen
Aufgaben welchen Inhalts und Umfangs erledigt worden sein sollen. Damit war für eine
von der Klägerin selbst nach privaten Wünschen und eigenem Gutdünken organisierte
Terminplanung kein Raum. Die für die freie Mitarbeit typische Entscheidungsfreiheit
hinsichtlich des "Ob", der Zeit und des Orts der Dienstleistung kann dem Vortrag der
Beklagten nicht ausreichend entnommen werden. Die Klägerin war auch durch die
Arbeit in einem ihr zugewiesenen Büro in die praktische Arbeitsorganisation der
Beklagten eingegliedert. Sie nutzte ausschließlich die von der Beklagten zur Verfügung
gestellten Arbeitsmittel. Die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche
Abwicklung des Beschäftigungsverhältnisses ist nur die Folge der bislang fehlerhaften
Beurteilung des Status des Beschäftigungsverhältnisses.
2.3. Die streitbefangene Kündigung ist rechtsunwirksam. Es fehlt an einem wichtigen
Grund nach § 626 Abs. 1 BGB und auch an der sozialen Rechtfertigung nach § 1
KSchG. Von der Beklagten ist kein Kündigungsgrund ausreichend dargelegt oder unter
Beweis gestellt worden.
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2.3.1. Die Beklagte stützt die Kündigung auf das Beiseiteschaffen von
Geschäftsunterlagen. Insoweit kann unterstellt werden, dass die Unterlagen fehlen. Es
mangelt an einem ausreichenden Vortrag von Tatsachen, die den sicheren Schluss auf
die Täterschaft der Klägerin zulassen. Die Beklagte trägt nicht vor, dass jemand die
Klägerin bei dem Beiseiteschaffen beobachtete. Die Beklagte legt auch keine
Indiztatsachen dar, die sicher für die Täterschaft der Klägerin sprechen. Allein aus dem
Fehlen der Unterlagen kann kein sicherer Schluss auf eine vertragswidrige Handlung
der Klägerin gezogen werden. Sofern die Unterlagen im Keller verwahrt wurden, ließe
sich kein alleiniger Zugang der Klägerin zu den Unterlagen feststellen. Auch sofern die
Unterlagen in den Büroräumen untergebracht waren, wäre nicht von der alleinigen
Zugriffsmöglichkeit der Klägerin auszugehen. Es steht nicht einmal fest, ob bestimmte
Unterlagen in verschließbaren Schränken / Containern untergebracht waren und ob
diese Behältnisse im Zeitpunkt des Abhandenkommens noch verschlossen und zuvor
nur dem Zugriff der Klägerin ausgesetzt waren.
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So weit die Beklagte der Klägerin vorhält, sie befinde sich im Besitz der
Urlaubsübersicht 2002 und von Urlaubsanträgen, hat die Klägerin im Termin zur
mündlichen Verhandlung vom 25.10.2005 vorgetragen, sie habe von den Urkunden
nicht die Originale, sondern nur eine Kopie (Urlaubsübersicht) bzw. Durchschriften
(Urlaubsanträge). Diese Rechtfertigung ist von der Beklagten nicht widerlegt worden.
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2.3.2. Die Beklagte stützt die Kündigung des Weiteren auf die eigenmächtige
Verschaffung einer 13. Monatsvergütung. Auch insoweit kann ein vertragswidriges
Verhalten der Klägerin nicht festgestellt werden. Unstreitig wurde der Gesamtbetrag
nicht von der Klägerin von einem Geschäftskonto auf ihr Konto überwiesen, sondern die
Klägerin löste vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnete Schecks ein. Hier
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deutet nichts darauf hin, dass dem Geschäftsführer die Schecks untergeschoben
wurden. Es muss unterstellt werden, dass der Geschäftsführer Beträge und
Bezeichnung der Schecknehmer kontrollierte. Gegenteiliges ist weder ausreichend
vorgetragen noch genügend unter Beweis gestellt worden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, die
Klägerin habe Blankoschecks missbraucht. Der Geschäftsführer habe jeweils im
Sommer vor seinen Fahrten in die Türkei für sechs Wochen im Betrieb Blankoschecks
hinterlassen. Diese müsse die Klägerin missbraucht haben. Die Klägerin ist dem
Vortrag entgegengetreten. Die Beklagte hat keinen Beweis angetreten. Hinzu kommt,
dass die angeblich zu Unrecht von der Klägerin eingelösten Schecks im Februar 2003
eingelöst wurden. Für einen Zusammenhang mit Blankoschecks aus dem Sommer 2002
fehlt jeglicher Vortrag.
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2.3.3. Die Beklagte hat die Kündigung beiläufig auch auf die Einstellung der Arbeit am
Freitag den 06. Februar 2004 gestützt. Ein unentschuldigtes Fehlen kann jedoch nicht
festgestellt werden. Unstreitig war die Klägerin ab dem 09.02.2004 arbeitsunfähig krank.
Sie reichte unstreitig auch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Kosten der Berufung sind nach
dem Grad des jeweiligen Unterliegens zu verteilen gewesen. Über die weiteren Kosten
des Rechtsstreits wird das Arbeitsgericht in einem Schlussurteil zu entscheiden haben.
Das Teilurteil hat keinen Kostenausspruch zu enthalten.
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IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das
Berufungsgericht ist der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt
nicht vor.
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Ziemann
Gottschalk
Rödel
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Hei
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