Urteil des LAG Hamm vom 03.01.2006

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Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 814/05

Datum:

03.01.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

6. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 Sa 814/05

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Bochum, 1 Ca 1271/04

Schlagworte:

Teilurteil

Normen:

§ 301 ZPO

Rechtskraft:

Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 11.03.2005 - 1 Ca 1271/04

wird unter Zurückweisung der Berufungen der Parteien zum Teil

abgeändert und wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

Kündigung vom 18.03.2004 nicht aufgelöst wurde.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu

2/3.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in zweiter Instanz über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung.

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen des Bäckergewerbes. Sie beschäftigt im Betrieb

ca. 70 - 80 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Im Betrieb besteht kein

Betriebsrat. Die Klägerin wurde mit Wirkung vom 02.04.2004 für die Finanz- und

Lohnbuchhaltung von der Beklagten, damals noch anders firmierend, eingestellt und

verdiente zuletzt 4.400,00 EUR zuzüglich MwSt. Dem Beschäftigungsverhältnis liegt

eine mit "Vertrag für freien Mitarbeiter" überschriebene Vereinbarung zugrunde.

Mit Schreiben vom 18.03.2004 kündigte die Beklagte das Beschäftigungsverhältnis der

Parteien fristlos. Sie führt für die Kündigung verhaltensbedingte Gründe an. Mit der am

07.04.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet die Klägerin sich gegen

diese Kündigung und macht Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des

Annahmeverzugs geltend. Mit Beschluss vom 09.07.2004 hat das Arbeitsgericht den

Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und die Sache an

das Landgericht Bochum verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde ist durch das

Landesarbeitsgericht der Verweisungsbeschluss abgeändert und der Rechtsweg zu den

Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt worden.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Dem Beschäftigungsverhältnis liege der schriftliche Vertrag ohne Datum (Bl. 15 – 18

d.A.) zugrunde. Nach der tatsächlichen Handhabung des Beschäftigungsverhältnisses

sei von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. So habe sie ein eigenes Büro im Betrieb

der Beklagten gehabt. Sie habe Arbeitszeiten von 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr einhalten und

regelmäßig

Überstunden bis etwa 20:00 Uhr leisten und sogar an Samstagen und Sonntagen

arbeiten müssen. Sie habe für die Zeit vom 10.03. bis 23.03.2002 Entgeltfortzahlung

erhalten. Sie habe den Weisungen des Geschäftsführers der Beklagten Y1xxx

unterlegen. Für sie sei wie für die anderen Arbeitnehmer eine Personalakte geführt

worden. Auch habe sie einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen gehabt.

Arbeitsunfähigkeitszeiten habe sie anzeigen und Urlaub habe sie sich genehmigen

lassen müssen. Während ihrer Tätigkeit für die Beklagte habe sie keine anderweitigen

Tätigkeiten erledigt. In seltenen Fällen privater Besorgungen während der Arbeitszeit

habe sie diese Zeiten nachgearbeitet.

Sie sei seit dem 09.02.2004 arbeitsunfähig krank gewesen.

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen habe sie durch ihren Bruder unverzüglich der

Beklagten zukommen lassen. Sie habe keine Unterlagen der Beklagten entwendet.

Sämtliche Aktenordner über die Geschäftsvorgänge seien in für jedermann

zugänglichen Kellerräumen aufbewahrt worden.

Die Klägerin hat – im Hinblick auf den Gegenstand des Teilurteils -

beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom

18.03.2004 nicht aufgelöst ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis bestanden. Bei dem von der

Klägerin vorgelegten schriftlichen Vertrag handele es sich nicht um den Vertrag, der zu

Beginn des Beschäftigungsverhältnisses abgeschlossen worden sei. Die Klägerin habe

keine festen Arbeitszeiten gehabt. Eine Anwesenheitspflicht habe nicht bestanden. Die

Klägerin habe lediglich die anfallenden Buchungsaufgaben erledigen müssen. So sei

ihr auch kein Urlaubsentgelt und keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle geleistet

worden. Es sei jeweils mit ihr abgesprochen worden, welche Aufgaben sie zu

übernehmen hatte. Auch sei es ihr ausdrücklicher Wunsch gewesen, als freie

Mitarbeiterin tätig zu werden.

Die Klägerin habe am 06.02.2004 ohne Absprache ihre Tätigkeit eingestellt und

wichtige Urkunden und Belege aus den vorhandenen Aktenordnern eigenmächtig an

sich genommen. Darüber hinaus habe sich die Klägerin eigenmächtig eine 13.

Monatsvergütung "überwiesen". Sie habe nämlich zusätzlich zu der vereinbarten

Vergütung am 20.02.2003 einen Betrag in Höhe von 3.503,20 € und am 06.03.2003

einen Betrag in Höhe von 1.600,80 € vom Geschäftskonto auf ihr eigens Konto per

Scheck übergeleitet, ohne dass dem eine Absprache zugrunde gelegen habe.

Das Arbeitsgericht Bochum hat mit Teilurteil vom 11.03.2005 – 1 Ca 1271/04 –

festgestellt, dass das "Dienstverhältnis" der Parteien durch die fristlose Kündigung vom

18.03.2004 nicht aufgelöst worden sei. Es hat ausgeführt, zwischen den Parteien habe

ein Dienstverhältnis bestanden, wobei dies letztendlich für die Frage der Wirksamkeit

der Kündigung dahinstehen könne. Es liege insofern kein sic-non-Fall vor. Der Vortrag

der Beklagten zu den

Kündigungsgründen sei unsubstanziiert. Wegen der weiteren Einzelheiten der

Entscheidung wird auf deren Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen.

Das Urteil ist der Klägerin am 11.04.2005 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die

am 27.04.2005 eingelegte und mit dem am 10.06.2005 bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung. Das Urteil ist der Beklagten am

05.04.2005 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 22.04.2005 eingelegte und

mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.07.2005 - am

05.07.2005 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete

Berufung.

Die Klägerin wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit dort der Bestand

eines Dienstverhältnisses und nicht eines Arbeitsverhältnisses festgestellt wird. Sie trägt

vor: Das Arbeitsgericht habe sich mit dem Vortrag von ihr zum Bestehen eines

Arbeitsverhältnisses nicht ausreichend auseinander gesetzt. Die von der Beklagten

gerügte Scheckeinlösung beruhe auf der Vereinbarung einer Urlaubsabgeltung. Die

Schecks seien von dem Geschäftsführer der Beklagten entsprechend der getroffenen

Vereinbarung unterzeichnet worden. Hierfür seien keine Blankoschecks verwendet

worden. Der von ihr vorgelegte Beschäftigungsvertrag sei der zu Beginn des

Beschäftigungsverhältnisses unterzeichnete Vertrag. Eine Ablichtung dieses Vertrags

sei von der Sparkasse anlässlich einer Kreditbewilligung gefertigt und zur Kreditakte

genommen worden, wo sie angefordert werden könne.

Die Klägerin beantragt,

1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 11.03.2005 aufzuheben

und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

aufgrund der Kündigung vom 18.03.2004 nicht aufgelöst worden ist;

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bochum – 1 Ca 1271/04 – vom

11.03.2005 dahingehend aufzuheben, dass das Dienstverhältnis

zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung vom 18.03.2004

aufgelöst ist;

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung

ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Sie trägt ergänzend vor: Der

von der Klägerin im Rechtsstreit vorgelegte Dienstvertrag entspreche nicht dem von

dem Geschäftsführer unterzeichneten. Möglicherweise sei dem Geschäftsführer später

ein anderer Vertrag zur Unterzeichnung untergeschoben worden. Die Klägerin habe

Schecks über eine Summe in Höhe einer 13. Monatsvergütung eingelöst, die zwar vom

Geschäftsführer unterzeichnet gewesen seien, die diesem jedoch untergeschoben

worden sein müssen. Ggf. habe die Klägerin auch Blankoschecks abredewidrig

verwendet, denn solche seinen der Klägerin regelmäßig während der sechswöchigen

Abwesenheit des Geschäftsführers im Sommer überlassen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen

in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten

Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung der Klägerin ist unzulässig. Die Klägerin ist durch das angefochtene

Teilurteil nicht beschwert. Zudem genügt die Berufungsbegründung nicht den

gesetzlichen Anforderungen.

1. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt eine Beschwer des Rechtsmittelklägers

voraus sowie das Bestreben, diese Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen (BGH

20. Oktober 1982 - IVb ZR 318/81; BGH 13. April 1988 – VIII ZR 199/87). Ob eine

Beschwer vorliegt, bestimmt sich nach dem rechtskraftfähigen Inhalt der Entscheidung,

wobei die Gründe zur Auslegung heranzuziehen sind (BGH 20. Juli 1999 - X ZR

175/98).

2. Die Klägerin ist durch das Teilurteil nicht beschwert. In dem Teilurteil wird nicht mit

rechtskraftfähigem Inhalt der Status des Beschäftigungsverhältnisses als

Arbeitsverhältnis festgestellt.

2.1. Die Klägerin hat mit dem Antrag aus der Klageschrift, der ausweislich des

Protokolls vom 11.03.2005 im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellt (jedoch im

Tatbestand des angefochtenen Teilurteils nur unvollständig wiedergegeben) worden ist,

nach § 4 Satz 1 KSchG nicht nur die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung

geltend gemacht, sondern die Unwirksamkeit der Kündigung zu einem beliebigen

Zeitpunkt. Damit stellt sich auch die - vom Arbeitsgericht im Teilurteil nicht

angesprochene - Frage der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche

Kündigung. Zudem hat die Klägerin mit dem Antrag nach § 4 Satz 1 BGB den Bestand

eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung

und daneben mit einem Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO (mit dem Antragsteil "sondern ...

fortbesteht") den Fortbestand dieses Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten

mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz geltend gemacht. Insoweit ist in der

höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die Parteien im Rahmen einer

Bestandsschutzstreitigkeit neben der Frage der Wirksamkeit einer Kündigung auch

darüber streiten können, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis bestand (BAG 28. Oktober

1993 – 2 AZB 12/93; BAG 12. Juni 1986 – 2 AZR 426/85; BAG 12. Januar 1977 – 5 AZR

593/75). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift geltend

gemacht, trotz des Vertrags für einen freien Mitarbeiter sei materiell ein Arbeitsverhältnis

gegeben. Dem ist die Beklagte entgegengetreten.

2.2. Durch das Teilurteil hat das Arbeitsgericht mit rechtskraftfähigem Inhalt allein über

die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung, jedoch nicht über den

Status des zwischen den Parteien begründeten Beschäftigungsverhältnisses

entscheiden wollen. Zwar ist in dem Tenor der angefochtenen Entscheidung von dem

"Dienstverhältnis" die Rede. In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht

jedoch "letztlich" dahinstehen lassen, ob zwischen den Parteien ein freies

Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung

bestand. Es hat auch keine Zurückweisung der Klage im Hinblick auf die Statusklage

vorgenommen. Schließlich hat es sich auf den Standpunkt gestellt, dass "insofern" kein

sic-non-Fall vorliege, was nur zuträfe, wenn nicht auch um den Status des

Beschäftigungsverhältnisses gestritten würde. Eine Entscheidung mit rechtskraftfähigem

Inhalt über den Bestand eines Dienstverhältnisses wäre unter Verstoß gegen § 308 Abs.

1 Satz 1 ZPO erfolgt. Danach ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas

zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Mit dem Antrag aus der Klageschrift hat die

Klägerin aber gerade nicht die Feststellung eines Dienstverhältnisses geltend gemacht.

2.3. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb das Arbeitsgericht bei der Annahme eines

Dienstverhältnisses einen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG (der ein Arbeitsverhältnis

voraussetzt) und nicht, wie es geboten gewesen wäre, einen Antrag nach § 256 Abs. 1

ZPO beschieden hat.

3. Die Berufung der Klägerin ist zudem nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 bis 4 ZPO

unzulässig. Es fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen der

angefochtenen Entscheidung. Die Klägerin rügt im Wesentlichen, dass von einer auch

nur ansatzweise ordnungsgemäßen inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Frage, ob

ein Arbeitsverhältnis besteht oder nicht, bei diesen Entscheidungsgründen nicht

ausgegangen werden könne. Mit den Worten der Beklagten ist hier zu rügen, dass von

einer auch nur ansatzweise ordnungsgemäßen inhaltlichen Auseinandersetzung mit

den Gründen des Arbeitsgerichts auch nicht ausgegangen werden kann. Immerhin führt

das Arbeitsgericht im dritten Absatz der Entscheidungsgründe im Einzelnen im Hinblick

auf die tatsächliche Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses aus, weshalb nicht

von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen wird. Hierzu wird zu Fragen des

Weisungsrechts, der Lage und des Umfangs der Arbeitszeit, der Anzeigepflicht bei

krankheitsbedingten oder sonstigen Fehlzeiten Stellung genommen. Hiermit setzt sich

die Klägerin in unzulässiger Weise nur pauschal auseinander.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), wegen des Streitgegenstands

zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§

519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist

(§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 iVm. § 64 Abs. 6 S. 1

ArbGG) begründet worden. Sie hat in der Sache keinen Erfolg.

2. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien

wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 18.03.2004 nicht aufgelöst.

2.1. Das unzulässige Teilurteil steht einer Entscheidung des Berufungsgerichts über die

Rechtswirksamkeit der streitbefangenen Kündigung und über den Status des

Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen.

2.1.1. Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Teilurteil nicht über eine ggf.

vorzunehmende Umdeutung und damit nicht mit rechtskraftfähigem Inhalt über die

Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 18.03.2004 als ordentlicher Kündigung

entschieden. Während die Klägerin mit dem im Termin zur mündlichen Verhandlung

vom 11.03.2005 in Bezug genommenen Antrag die Feststellung anstrebt, "dass das

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Kündigung vom 18.03.04 nicht

aufgelöst worden" sei, hat das Arbeitsgericht lediglich festgestellt, dass das

"Dienstverhältnis" zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung" nicht aufgelöst

worden sei. Es hat sich in den Entscheidungsgründen ausschließlich mit dem Vorliegen

eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung befasst, nicht jedoch mit

der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung und der Frage der

sozialen Rechtfertigung dieser Kündigung, weil es dann auch zum Arbeitnehmerstatus

hätte verbindlich Stellung nehmen müssen. Das Arbeitsgericht hat auch den

Fortbestandsantrag weder im Tatbestand dokumentiert noch ausweislich der

Entscheidungsgründe beschieden.

2.1.2. Nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO durfte kein Teilurteil ergehen. Zum Einen fehlt es

an der Teilbarkeit des Streitgegenstands. Über die Rechtswirksamkeit der

streitbefangenen Kündigung kann nur einheitlich entschieden werden. Eine Aufsplittung

des Entscheidungsprogramms in die Frage der Rechtswirksamkeit der

außerordentlichen Kündigung und in die weitere Frage der Rechtswirksamkeit nach § 1

KSchG der ggf. nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeutenden

Kündigungserklärung ist unzulässig. Es geht um die Prüfung, ob ein und dieselbe

Kündigungserklärung das Beschäftigungsverhältnis fristlos oder zu einem späteren

Zeitpunkt auflöste. Zum Anderen liegt keine Unabhängigkeit von Teil- und Schlussurteil

vor (vgl. dazu BAG 23. März 2005 – 4 AZR 243/04). Dies gilt sowohl im Verhältnis der

außerordentlichen zur durch Umdeutung zu gewinnenden ordentlichen Kündigung als

auch im Verhältnis der Kündigung zu den vom Fortbestand des

Beschäftigungsverhältnisses abhängigen Ansprüchen auf Vergütung. Und es gilt auch

im Verhältnis der Kündigung zum Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses.

2.1.3. In Fällen eines unzulässigen Teilurteils wird als Ausnahme zu § 68 ArbGG

angenommen, es läge ein vom Landesarbeitsgericht nicht korrigierbarer Mangel vor, der

eine Zurückverweisung gebiete (LAG Düsseldorf 28. Februar 1997 – 15 Sa 1738/96;

LAG Hessen 20. September 1999 – 16 Sa 2617/98). Eine Zurückverweisung kann im

Streitfall aber dadurch vermieden werden, dass die Kammer bestimmte im ersten

Rechtszug anhängig gebliebenen Teile des Rechtsstreits an sich zieht und einheitlich

über den untrennbaren Streitgegenstand "Rechtswirksamkeit der Kündigungserklärung"

entscheidet (vgl. zum Heraufziehen Schwab/Weth-Schwab, ArbGG, § 68 Rn. 35), wozu

zugleich auch der Status des zwischen den Parteien begründeten

Beschäftigungsverhältnisses festzustellen ist.

2.2. Zwischen den Parteien wurde durch schriftlichen Vertrag ohne Datum (Abl. Bl. 5-8

d.A.) ein Arbeitsverhältnis begründet.

2.2.1. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis des freien

Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur

Dienstleistung Verpflichtete gegenüber dem Berechtigten befindet. Arbeitnehmer ist, wer

seine Dienstleistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten

Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt

sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem umfassenden Weisungsrecht

seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt,

Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Dabei sind maßgeblich die

tatsächlichen Umstände, die die rechtliche Beziehung prägen und nach denen diese in

Wirklichkeit durchgeführt wird. Wie die Parteien selbst ihr Arbeitsverhältnis bezeichnet

haben, ist nicht entscheidend. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich vielmehr aus dem

wirklichen Geschäftsinhalt. Dieser folgt aus den getroffenen Vereinbarungen und der

tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Widersprechen beide einander, ist Letztere

maßgebend. Aus der faktischen Handhabung und der konkreten praktischen

Umsetzung der Vertragsabsprachen lassen sich Rückschlüsse darauf ziehen, von

welchen Rechten und Pflichten die Parteien tatsächlich ausgegangen sind (BAG 06.

Mai 1998 – 5 AZR 247/97; BAG 27. März 1991 - 5 AZR 194/90; BAG 26. Juli 1995 - 5

AZR 22/94; BAG 11. März 1998 - 5 AZR 522/96). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist

die Klägerin als Arbeitnehmerin anzusehen.

2.2.2. Auszugehen ist im Streitfall von dem von der Klägerin vorgelegten schriftlichen

Vertrag (Bl. 5-8 bzw. 15-18 d.A.). Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Originalvertrag

in allen Bestimmungen den zu den Akten gereichten Kopien entspricht. Dem ist die

Beklagte nicht ausreichend entgegengetreten. Die Beklagte hat nicht ausreichend

vorgetragen (§ 138 Abs. 2 ZPO), welchen abweichenden Inhalt der Vertrag haben soll.

Allein zur die Statusfrage nicht berührenden Kündigungsfristenregelung ist konkret

vorgetragen worden. Sie hat nicht den von ihrem Wirtschaftsprüfer entworfenen

Vertragsentwurf mit angeblich zum Teil abweichenden Klauseln vorgelegt.

2.2.3. Bereits die zwischen den Parteien getroffene schriftliche Vereinbarung zum

Beschäftigungsverhältnis deutet eher auf ein Arbeitsverhältnis hin. Der Status des

Beschäftigungsverhältnisses wird zwar in der Überschrift der Vereinbarung als freie

Mitarbeit qualifiziert. Die zugewiesenen Aufgaben nach § 1 Abs. 2 der Vereinbarung

betreffen aber Aufgaben, die bei Arbeitsplätzen im Betrieb typischerweise von

Arbeitnehmern wahrgenommen werden, wie die Finanzbuchhaltung, die

Lohnbuchhaltung und sonstige organisatorische Verwaltungsaufgaben. Die

Arbeitszeitreglung unter § 2 Abs. 1 der Vereinbarung soll eine freie Mitarbeit begründen,

indem dort davon die Rede ist, die freie Mitarbeiterin sei hinsichtlich der Arbeitszeit

ungebunden. Sodann heißt es jedoch, die freie Mitarbeiterin stehe dem Auftraggeber

"unbegrenzt und ungebunden" zur Verfügung. Deutlicher kann schwerlich die

vollständige Eingliederung in den Betrieb ausgedrückt werden. Unterstützt wird dieser

Eindruck durch § 2 Abs. 2 der Vereinbarung, wonach die freie Mitarbeiterin "persönlich"

die Aufgaben vorzunehmen habe. Zu dieser Bewertung passt die Berichtspflicht bei

Krankheit nach § 2 Abs. 4 der Vereinbarung, besonders auch der Urlaubsanspruch nach

§ 2 Abs. 4 der Vereinbarung und die Pflicht zur Anzeige von Nebentätigkeiten nach § 7

Abs. 1 der Vereinbarung. Abwicklungsregelungen wie § 3 Abs. 1 und 2 der

Vereinbarung sind ohne durchgreifende Aussagekraft.

2.2.4. Die praktische Durchführung des Vertrags bestätigt den Befund, dass es sich um

ein Arbeitsverhältnis handelt. Die Klägerin unterlag den Weisungen der Beklagten. Die

Beklagte bestimmte, welche der umfassend zugewiesenen Aufgaben zu erledigen

waren. Gegenteiliges trägt die Beklagte nicht substanziiert vor. Die Beklagte hat nicht

einen Fall vorgetragen, nach dem die Klägerin Ort, Inhalt, Zeit und Ablauf der

Aufgabenerledigung bestimmen konnte. Die Klägerin war in die betriebliche

Organisation der Beklagten insbesondere dadurch eingebunden, dass sie ihre Dienste

zu Zeiten zu erbringen hatte, auf deren Lage sie selbst keinen maßgeblichen Einfluss

hatte. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin in Einzelfällen persönliche

Besorgungen während der Arbeitszeit erledigen konnte. Von der Beklagten ist nicht

ausreichend vorgetragen worden, inwieweit die Klägerin frei über die Arbeitstage und

die tägliche Arbeitszeit entscheiden konnte. Allein die Frage, ob die Klägerin morgens

zum Arbeitsbeginn der übrigen Mitarbeiter oder etwas später erscheinen konnte, besteht

zwischen den Parteien Streit. Auch über die Freistellung von der Arbeit zu

Urlaubszwecken entschied die Beklagte, wie die Urlaubsanträge ausweisen (Abl. Bl.

180-184 d.A.). Die Behauptung, die Klägerin habe während der Arbeitszeit Aufgaben für

andere Auftraggeber erledigt, ist unsubstanziiert. Es fehlt an Angaben, wann für wen

Aufgaben welchen Inhalts und Umfangs erledigt worden sein sollen. Damit war für eine

von der Klägerin selbst nach privaten Wünschen und eigenem Gutdünken organisierte

Terminplanung kein Raum. Die für die freie Mitarbeit typische Entscheidungsfreiheit

hinsichtlich des "Ob", der Zeit und des Orts der Dienstleistung kann dem Vortrag der

Beklagten nicht ausreichend entnommen werden. Die Klägerin war auch durch die

Arbeit in einem ihr zugewiesenen Büro in die praktische Arbeitsorganisation der

Beklagten eingegliedert. Sie nutzte ausschließlich die von der Beklagten zur Verfügung

gestellten Arbeitsmittel. Die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche

Abwicklung des Beschäftigungsverhältnisses ist nur die Folge der bislang fehlerhaften

Beurteilung des Status des Beschäftigungsverhältnisses.

2.3. Die streitbefangene Kündigung ist rechtsunwirksam. Es fehlt an einem wichtigen

Grund nach § 626 Abs. 1 BGB und auch an der sozialen Rechtfertigung nach § 1

KSchG. Von der Beklagten ist kein Kündigungsgrund ausreichend dargelegt oder unter

Beweis gestellt worden.

2.3.1. Die Beklagte stützt die Kündigung auf das Beiseiteschaffen von

Geschäftsunterlagen. Insoweit kann unterstellt werden, dass die Unterlagen fehlen. Es

mangelt an einem ausreichenden Vortrag von Tatsachen, die den sicheren Schluss auf

die Täterschaft der Klägerin zulassen. Die Beklagte trägt nicht vor, dass jemand die

Klägerin bei dem Beiseiteschaffen beobachtete. Die Beklagte legt auch keine

Indiztatsachen dar, die sicher für die Täterschaft der Klägerin sprechen. Allein aus dem

Fehlen der Unterlagen kann kein sicherer Schluss auf eine vertragswidrige Handlung

der Klägerin gezogen werden. Sofern die Unterlagen im Keller verwahrt wurden, ließe

sich kein alleiniger Zugang der Klägerin zu den Unterlagen feststellen. Auch sofern die

Unterlagen in den Büroräumen untergebracht waren, wäre nicht von der alleinigen

Zugriffsmöglichkeit der Klägerin auszugehen. Es steht nicht einmal fest, ob bestimmte

Unterlagen in verschließbaren Schränken / Containern untergebracht waren und ob

diese Behältnisse im Zeitpunkt des Abhandenkommens noch verschlossen und zuvor

nur dem Zugriff der Klägerin ausgesetzt waren.

So weit die Beklagte der Klägerin vorhält, sie befinde sich im Besitz der

Urlaubsübersicht 2002 und von Urlaubsanträgen, hat die Klägerin im Termin zur

mündlichen Verhandlung vom 25.10.2005 vorgetragen, sie habe von den Urkunden

nicht die Originale, sondern nur eine Kopie (Urlaubsübersicht) bzw. Durchschriften

(Urlaubsanträge). Diese Rechtfertigung ist von der Beklagten nicht widerlegt worden.

2.3.2. Die Beklagte stützt die Kündigung des Weiteren auf die eigenmächtige

Verschaffung einer 13. Monatsvergütung. Auch insoweit kann ein vertragswidriges

Verhalten der Klägerin nicht festgestellt werden. Unstreitig wurde der Gesamtbetrag

nicht von der Klägerin von einem Geschäftskonto auf ihr Konto überwiesen, sondern die

Klägerin löste vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnete Schecks ein. Hier

deutet nichts darauf hin, dass dem Geschäftsführer die Schecks untergeschoben

wurden. Es muss unterstellt werden, dass der Geschäftsführer Beträge und

Bezeichnung der Schecknehmer kontrollierte. Gegenteiliges ist weder ausreichend

vorgetragen noch genügend unter Beweis gestellt worden.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, die

Klägerin habe Blankoschecks missbraucht. Der Geschäftsführer habe jeweils im

Sommer vor seinen Fahrten in die Türkei für sechs Wochen im Betrieb Blankoschecks

hinterlassen. Diese müsse die Klägerin missbraucht haben. Die Klägerin ist dem

Vortrag entgegengetreten. Die Beklagte hat keinen Beweis angetreten. Hinzu kommt,

dass die angeblich zu Unrecht von der Klägerin eingelösten Schecks im Februar 2003

eingelöst wurden. Für einen Zusammenhang mit Blankoschecks aus dem Sommer 2002

fehlt jeglicher Vortrag.

2.3.3. Die Beklagte hat die Kündigung beiläufig auch auf die Einstellung der Arbeit am

Freitag den 06. Februar 2004 gestützt. Ein unentschuldigtes Fehlen kann jedoch nicht

festgestellt werden. Unstreitig war die Klägerin ab dem 09.02.2004 arbeitsunfähig krank.

Sie reichte unstreitig auch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Kosten der Berufung sind nach

dem Grad des jeweiligen Unterliegens zu verteilen gewesen. Über die weiteren Kosten

des Rechtsstreits wird das Arbeitsgericht in einem Schlussurteil zu entscheiden haben.

Das Teilurteil hat keinen Kostenausspruch zu enthalten.

IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das

Berufungsgericht ist der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt

nicht vor.

Ziemann

Gottschalk

Rödel

Hei