Urteil des LAG Hamm vom 16.09.2005
LArbG Hamm: fristlose kündigung, arbeitsunfähigkeit, verletzung der anzeigepflicht, wichtiger grund, ordentliche kündigung, abmahnung, arbeitsgericht, befragung, besuch, anhörung
Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 2425/04
Datum:
16.09.2005
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
10. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
10 Sa 2425/04
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Bielefeld, 3 Ca 353/04
Schlagworte:
außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds Vortäuschen
einer Arbeitsunfähigkeit genesungswidriges Verhalten Besuch eines
Fußballspiels und Ausüben einer Ordnertätigkeit
Normen:
§ 15 Abs. 1 KSchG§ 626 Abs. 1 BGB
Leitsätze:
Genesungswidriges Verhalten eines Arbeitnehmers kann ohne
vorherige Abmahnung nur in schwerwiegenden Fällen eine
außerordentliche Kündigung rechtfertigen.
Rechtskraft:
Die Revision wird nicht zugelassen
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Bielefeld vom 29.09.2004 - 3 Ca 353/04 - wird auf Kosten der Beklagten
zu-rückgewiesen.
T a t b e s t a n d:
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
2
Die am 22.12.13xx geborene, ledige Klägerin ist seit dem 16.11.1979 bei der Beklagten,
die ca. 700 Mitarbeiter beschäftigt, als Lagerarbeiterin im Bereich Retouren zu einem
monatlichen Bruttoentgelt von 1.931,39 € zuzüglich eines Arbeitgeberanteils für
vermögens-wirksame Leistungen in Höhe von 26,59 € brutto beschäftigt. Auf das
Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge im Groß- und Außenhandel
Anwendung.
3
Die Klägerin ist seit dem 19.08.1983 mit einem Grad der Behinderung von 50 %
schwerbehindert.
4
Seit 1998 ist die Klägerin Mitglied des aus 13 Personen bestehenden Betriebsrats.
5
In der Vergangenheit erhielt die Klägerin mehrere Abmahnungen; so am 10.08.1993
wegen unbegründeter verbaler Angriffe gegen einen Kollegen, am 28.12.1993 wegen
eigenmächtiger Urlaubsnahme, am 11.02.1994 wegen Unpünktlichkeit, am 30.05.1994
wegen eigen-mächtiger Urlaubsnahme und am 05.04.1995 wegen Arbeitsverweigerung.
6
Im Jahre 1995 und im Jahre 1998 hatte die Beklagte zwei vergebliche Anträge auf
Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung der Klägerin wegen arbeitsvertraglicher
Verstöße bei der Hauptfürsorgestelle gestellt.
7
Am 10.04.2003 erhielt die Klägerin eine weitere Abmahnung (Bl. 40 d.A.) wegen
Verletzung der Anzeigepflicht im Falle der Erkrankung nach § 6 des Arbeitsvertrages.
Ob die Klägerin sich am Montag, den 07.04.2003 bei der Beklagten telefonisch
arbeitsunfähig abgemeldet hat, ist zwischen den Parteien streitig.
8
Für den Zeitraum von Dienstag, den 09.12.2003 bis Mittwoch, den 17.12.2003 wurde die
Klägerin von ihrem behandelnden Arzt, Herrn Z2xxxxx, wegen Rückenbeschwerden,
die die Grundlage für die anerkannte Schwerbehinderung der Klägerin bilden,
arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihr wurde ein Medikament verordnet. Vorschriften oder
Empfehlungen bezüglich ihres Aufenthaltes erhielt die Klägerin nicht.
9
Am Freitag, den 12.12.2003 fand in der zweiten Bundesliga ein Heimspiel des DSC
Arminia Bielefeld gegen den VFL Osnabrück auf der seinerzeitigen "Alm", der heutigen
"Schüco-Arena" statt. Die Klägerin besuchte dieses Fußballspiel.
10
Neben einem professionellen Ordnungsdienst bedient sich der DSC Arminia Bielefeld
bei seinen Heimspielen einem ergänzenden Ordnungsdienst aus einem Pool von
Personen, in dem auch die Klägerin geführt wurde. Die Klägerin wurde auf Nachfrage
am 12.12.2003 als Ordnerin eingeteilt. Sie erhielt ein gelbes Leibchen mit der Aufschrift
"Ordner" und hatte die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass die Zuschauer die
Treppenaufgänge im Stadion nicht blockierten und dass die Fluchtwege freigehalten
wurden. Den Ordnern ist es untersagt, sich während des Spiels auf freie Sitzplätze zu
setzen. Für die Tätigkeit erhalten die Ordner eine Aufwandsentschädigung von 20,00 €,
sie brauchen keinen Eintritt in das Stadion zu zahlen. Die Ordnertätigkeit der Klägerin
begann ab 17.00 Uhr. Wie lange sich die Klägerin im Stadion aufhielt, bis Spielende um
20.45 Uhr oder bis 22.45 Uhr, ist zwischen den Parteien streitig. Das Fußballspiel selbst
begann um 19.00 Uhr und endete um 20.45 Uhr. Die Temperaturen lagen an diesem
Tag um den Gefrierpunkt.
11
Die Ordnertätigkeit der Klägerin am 12.12.2003 wurde von einem Arbeitskollegen der
Klägerin, der ebenfalls als Ordner eingeteilt war, der Beklagten mitgeteilt.
12
Am 18.12.2003 übergab die Klägerin persönlich im Betrieb der Beklagten eine
Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die vom 18.12.2003 bis zum 23.12.2003
datierte.
13
Bei Abgabe dieser Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde die Klägerin am
18.12.2003 zu ihrer Ordnertätigkeit für den DSC Arminia Bielefeld am 12.12.2003
befragt. Ob die Klägerin bei dieser Befragung ihren Einsatz als Ordner abgestritten hat,
ist zwischen den Parteien streitig.
14
Da die Beklagte lediglich die Tatsache des Arbeitsunfähigkeitszeitraums für die
Klägerin und nicht die Diagnose kannte, fragte sie am 18.12.2003 über die zuständige
AOK beim behandelnden Arzt nach, ob aufgrund des bei der Klägerin bestehenden
Krankheitsbildes während der bestehenden Arbeitsunfähigkeit die Klägerin eine
Ordnertätigkeit hätte ausüben dürfen. Welche Auskunft der die Klägerin behandelnde
15
Arzt, Herr Z2xxxxx, der Sachbearbeiterin der AOK B1xxxxxxx, Frau K3xxxx, gegeben
hat, ist zwischen den Parteien streitig. In einer Mitteilung der AOK W2xxxxxxx-L1xxx
vom 12.02.2004 (Bl. 39 d.A.) heißt es insoweit:
"Frau C1xxxxxx B3xxxx war in der Zeit vom 09.12.2003 bis zum 23.12.2003
arbeitsunfähig krank. Da Frau B3xxxx zu dieser Zeit bei einem Spiel im
Fußballstadion ALM als Ordnerin gesehen wurde, baten Sie um Klärung der
Arbeitsunfähigkeit mit dem behandelnden Arzt. In dem folgenden
Telefongespräch mit Herrn Z2xxxxx teilte er mir mit, dass Frau B3xxxx
arbeitsunfähig für jede Tätigkeit ist und dies beinhalte auch die Ordnertätigkeit.
Über dieses Ergebnis informierte ich Sie anschließend telefonisch.
16
Falls Sie noch Fragen haben, können Sie mich jederzeit gerne anrufen."
17
In einem Telefonat vom 22.12.2003 wurde einem Mitarbeiter aus der Personalabteilung
der Beklagten bestätigt, dass die Klägerin für die Ordnertätigkeit eine
Aufwandsentschädigung von 20,00 € erhalten hatte.
18
Am 22.12.2003 wurde der Vorsitzende des Betriebsrats im Betrieb der Beklagten vom
Kündigungssachverhalt mündlich unterrichtet. Ihm wurde am 23.12.2003 eine vom
22.12.2003 datierende schriftliche Anhörung (Bl. 57 d.A.) übergeben. Diesem Schreiben
waren Ablichtungen der beiden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, eine Kopie der
Abmahnung vom 10.04.2003 sowie Anträge auf Zustimmung einer beabsichtigten
Kündigung vom 06.04.1995 und 11.09.1998 beigefügt. Am 23.12.2003 fasste der
Betriebsrat den Beschluss, der beabsichtigten Kündigung der Klägerin zu entsprechen
(Bl. 58 d.A.).
19
Mit Schreiben vom 23.12.2003 (Bl. 9 ff.d.A.) beantragte die Beklagte beim
Integrationsamt des Landwirtschaftsverbandes Westfalen-Lippe die Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung der Klägerin. Der Antrag ging am 30.12.2003 beim
Integrationsamt ein.
20
Mit Schreiben vom 06.01.2004 (Bl. 38 d.A.) bestätigte der Betriebsrat gegenüber dem
Integrationsamt, dass er am 23.12.2003 zu dem Schluss gekommen sei, dem Antrag der
Beklagten auf Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung
zuzustimmen.
21
Der Vertrauensmann der Schwerbehinderten bestätigte, zu dem gleichen Ergebnis
gekommen zu sein.
22
Mit Schreiben vom 13.01.2004 (Bl. 37 d.A.), der Beklagten bereits am 12.01.2004 per
Fax übersandt, erteilte der Landschaftsverband W2xxxxxxx-L1xxx - Integrationsamt - die
beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung und stimmte darüber hinaus
dem hilfsweise gestellten Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit
sozialer Auslauffrist zu. Die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung wurde mit
Schreiben vom 26.01.2004 (Bl. 61 ff.d.A.) schriftlich begründet.
23
Mit Schreiben vom 13.01.2004 (Bl. 8 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis
mit der Klägerin daraufhin fristlos und darüber hinaus fristlos unter Einhaltung einer
sozialen Auslauffrist zum nächstmöglichen Termin. Das Kündigungsschreiben vom
13.01.2004 wurde der Klägerin am gleichen Tag per Boten übergeben.
24
Gegen diese Kündigung vom 13.01.2004 erhob die Klägerin am 30.01.2004
Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.
25
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nicht berechtigt, das seit
mehr als 20 Jahren bestehende Arbeitsverhältnis mit ihr fristlos zu beenden. Die
Beklagte könne sich nicht darauf berufen, sie habe sich durch den Besuch des
Fußballspiels am 12.12.2003 genesungswidrig verhalten. Der sie behandelnde Arzt
habe ihr weder Bettruhe noch einen ausschließlichen Aufenthalt zu Hause verordnet.
Das Versehen des Ordnungsdienstes habe in keiner Weise zu einer Verzögerung der
Genesung der Klägerin geführt oder gar ihren Gesundheitszustand irgendwie
verschlechtert. Auch habe der die Klägerin behandelnde Arzt gegenüber der AOK nicht
geäußert, dass die Klägerin angesichts ihrer Erkrankung Ordnertätigkeiten nicht hätte
verrichten dürfen. Der Arzt sei lediglich gefragt worden, ob jemand während der
Arbeitsunfähigkeit arbeiten dürfe, das habe er selbstverständlich verneint.
26
Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, die Klägerin habe sie bei ihrer
Befragung am 18.12.2003 angelogen. Sie, die Klägerin, sei lediglich gefragt worden, ob
sie am 12.12.2003 auf der Alm gewesen sei, das habe sie bejaht. Sie habe allerdings
auch zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei ihrer Ordnertätigkeit nicht um eine
"Arbeit" handele.
27
Die Klägerin hat beantragt,
28
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.01.2004 nicht aufgelöst
worden ist,
29
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
durch die fristlose Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom
13.01.2004 nicht aufgelöst worden ist.
30
Die Beklagte hat beantragt,
31
die Klage abzuweisen.
32
Sie hat die Auffassung vertreten, die ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei
wirksam. Wenn sie auch der Klägerin nicht vorwerfen wolle, in Wirklichkeit nicht
arbeitsunfähig gewesen zu sein, wie sie unstreitig zu Protokoll der Kammersitzung des
Arbeitsgerichts vom 29.04.2004 erklärt hat, so habe die Klägerin doch gegen ihre
Verpflichtung einer möglichst schnellen Wiederherstellung der Arbeitsunfähigkeit
verstoßen. Wenn ihr das lange Stehen im Stadion problemlos möglich gewesen sei,
hätte sie auch ihre bei der Beklagten zu erledigenden Arbeiten ausführen können.
33
Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe sich am 12.12.2003 abends bis 22.45
Uhr auf der Alm aufgehalten. Die Beklagte hat weiter behauptet, die Klägerin habe bei
ihrer Befragung am 18.12.2003 wissentlich die Unwahrheit gesagt. Auf die Frage, ob sie
am 12.12.2003 als Ordner auf der Alm gearbeitet und dafür ein Entgelt erhalten habe,
habe sie mit nein geantwortet; sie habe lediglich die Ordnerweste angezogen und sich
das Spiel von der Tribüne aus angesehen, sie habe aber nicht als Ordner gearbeitet.
34
Die Beklagte hat weiter behauptet, der die Klägerin behandelnde Arzt habe gegenüber
Frau K3xxxx von der AOK B1xxxxxxx mitgeteilt, dass die Klägerin eine Ordnertätigkeit
nicht hätte ausüben dürfen.
35
Durch Urteil vom 29.09.2004 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur
Begründung ausgeführt, das Verhalten der Klägerin stelle einen einmaligen Vorfall dar,
der eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigern könne. Zwar sei das Verhalten
der Klägerin geeignet, die Genesung des Rückenleidens zu verzögern, die
Ordnertätigkeit während mehrerer Stunden sei unter den bestehenden
Witterungsverhältnissen dem Rücken-leiden der Klägerin sicherlich nicht förderlich
gewesen. Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung habe die Beklagte der
Klägerin wegen dieses Vorwurfs jedoch eine Abmahnung aussprechen müssen, die
nicht vorliege.
36
Gegen das der Beklagten am 25.11.2004 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe
ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 23.12.2004 Berufung zum
Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 20.01.2005 beim
Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
37
Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, die Klägerin habe sich am 12.12.2003
durch den Besuch des Fußballspiels auf der Alm genesungswidrig verhalten. Darüber
hinaus habe sie bei ihrer Befragung am 18.12.2003 wissentlich die Unwahrheit gesagt.
Das Vertrauensverhältnis zur Klägerin sei restlos zerstört. Hinzu komme, dass die
Klägerin im Jahre 2004 erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten aufzuweisen habe.
Die erforderliche Interessenabwägung müsse - auch in Anbetracht der in der
Vergangenheit ausgesprochenen Abmahnungen - zu Lasten der Klägerin ausgehen.
38
Die Beklagte beantragt,
39
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 29.09.2004 - 3
Ca 353/04 - die Klage abzuweisen.
40
Die Klägerin beantragt,
41
die Berufung zurückzuweisen.
42
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, ihr könne ein
genesungswidriges Verhalten nicht vorgeworfen werden. Auf die im Jahre 2004
angefallenen Arbeitsunfähigkeitszeiten könne die Beklagte sich nicht berufen, da ihr ein
künstliches Kniegelenk eingesetzt worden sei.
43
Die Klägerin habe sich auch keine Entgeltfortzahlung erschlichen. Das Arbeitsgericht
habe zu Recht entschieden, dass einer etwaigen fristlosen Kündigung eine
einschlägige Abmahnung hätte vorausgehen müssen.
44
Die am 12.12.2003 ausgeübte Ordnertätigkeit unterscheide sich generell und
grundlegend von ihrer Arbeitstätigkeit bei der Beklagten. Die Tätigkeit einer
Lagerarbeiterin sei nämlich mit ständigem Heben und Bücken während der Arbeitszeit
verbunden. Genau diese Tätigkeit sei der Klägerin während ihrer Arbeitsunfähigkeit
aufgrund ihrer Rückenbeschwerden nicht möglich gewesen. Mit ihrer Tätigkeit als
ehrenamtlicher Ordner sei dies nicht zu vergleichen.
45
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze
ergänzend Bezug genommen.
46
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
47
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
48
Das Arbeitsgericht hat der gegen die außerordentliche Kündigung vom 13.01.2004
gerichtete Feststellungsklage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Feststellungsklage
ist begründet.
49
I.
50
Die außerordentliche Kündigung vom 13.01.2004 ist - auch unter Einhaltung einer
Auslauffrist - unwirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit
Zugang der Kündigung vom 13.01.2004 wirksam beendet. Dies hat das Arbeitsgericht
zutreffend erkannt.
51
Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 13.01.2004 ergibt sich aus §
15 Abs. 1 Satz 1 KSchG i.V.m. § 626 BGB.
52
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds
unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung
aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die
nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche
Entscheidung ersetzt ist.
53
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
54
Zwar ist die Klägerin Betriebsratsmitglied. Die Berufungskammer geht auch davon aus,
dass der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung durch Beschluss
vom 23.12.2003 zugestimmt hat, indem er der beabsichtigten Kündigung entsprochen
hat (Bl. 58 d.A.).
55
Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne
des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht vor.
56
1. In § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG sind ohne eigenständige Definitionen die in § 626 Abs. 1
BGB verwandten Formulierungen übernommen worden. Da der Gesetzgeber in § 626
BGB geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen eine "Kündigung aus wichtigem
Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist" gerechtfertigt ist, sind die in § 626 BGB
enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen
Kündigung auch im Rahmen des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG anzuwenden (BAG, Urteil
vom 18.02.1993 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 35; BAG, Beschluss vom 21.06.1995 - AP
KSchG 1969 § 15 Nr. 36; BAG, Urteil vom 17.03.2005 - NZA 2005, 949; ErfK/Ascheid, 5.
Aufl., § 15 KSchG Rz. 26; KR/Etzel, 7. Aufl., § 15 KSchG Rz. 21).
57
2. Die Beklagte kann sich zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom
13.01.2004 nicht darauf berufen, die Klägerin habe ihre Arbeitsunfähigkeit ab
09.12.2003 lediglich vorgetäuscht und Entgeltfortzahlung erhalten, ohne in Wirklichkeit
58
arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein.
Zwar ist das Vortäuschen einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Arbeitsunfähigkeit
ebenso wie der dringende Verdacht des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe eine
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, grundsätzlich
geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben. Ein
Arbeitnehmer, der das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit lediglich
vortäuscht, verstößt regelmäßig gegen seine Arbeitspflicht und kann bei einem
entsprechenden Nachweis unter Umständen auch wegen beharrlicher
Arbeitsverweigerung fristlos entlassen werden (BAG, Urteil vom 26.08.1993 - AP BGB §
626 Nr. 112; BAG, Urteil vom 17.06.2003 - AP ZPO 1977
59
§ 543 Nr. 13; LAG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.1981 - DB 1981, 1731; LAG Köln, Urteil
vom 23.08.1996 - NZA-RR 1997, 338; LAG Berlin, Urteil vom 03.08.1998 - NZA-RR
1999, 523; LAG Hamm, Urteil vom 10.09.2003 - NZA-RR 2004, 292; KR/Fischermaier,
a.a.O., § 626 BGB Rz. 428; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rz. 132, 142;
APS/Dörner, 2. Aufl., § 626 BGB Rz. 186, 189, 245; Stahlhacke/Preis/Vossen,
Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., Rz. 655 m.z.w.N.).
60
Ein Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit durch die Klägerin kommt als
außerordentlicher Kündigungsgrund jedoch schon deshalb nicht in Betracht, weil die
Beklagte den Nachweis, dass die Klägerin ab 09.12.2003 tatsächlich nicht
arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist, nicht erbracht hat. Die Beklagte hat bereits
erstinstanzlich ausdrücklich zu Protokoll erklärt, es werde der Klägerin nicht
vorgeworfen, in Wirklichkeit arbeitsfähig gewesen zu sein und sich die
Arbeitsunfähigkeit erschlichen zu haben.
61
3. Zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 13.01.2004 kann sich die
Beklagte auch nicht darauf berufen, die Klägerin habe sich durch den Besuch des
Fußballspiels DSC Arminia Bielefeld gegen VFL Osnabrück am 12.12.2003 und durch
die Verrichtung einer Ordnertätigkeit während dieses Fußballspiels genesungswidrig
verhalten.
62
a) Richtig ist zwar, dass nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte
genesungswidriges Verhalten eines Arbeitnehmers während der Zeit der attestierten
Arbeitsunfähigkeit je nach den Umständen des Einzelfalles auch als außerordentlicher
Kündigungsgrund grundsätzlich in Betracht kommen kann. Ein arbeitsunfähig
krankgeschriebener Arbeitnehmer ist grundsätzlich verpflichtet, sich so zu verhalten,
dass er möglichst bald wieder gesund wird; er hat alles zu unterlassen, was seine
Genesung verzögern könnte; die Verletzung dieser aus der Treuepflicht des
Arbeitnehmers herzuleitenden Pflicht ist unter Umständen geeignet, auch eine
außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 26.08.1993 - AP BGB §
626 Nr. 112; LAG München, Urteil vom 09.09.1982 - BB 1983, 1931; LAG
Niedersachsen, Urteil vom 01.09.1983 - BB 1984, 1233; LAG Hamm, Urteil vom
28.08.1991 - DB 1992, 431; LAG Berlin, Beschluss vom 03.08.1998 - LAGE KSchG § 15
Nr. 17 = NZA-RR 1999, 523 = MDR 1999, 167; LAG Köln, Urteil vom 09.10.1998 - NZA-
RR 1999, 188; LAG Nürnberg, Urteil vom 07.09.2004 - LAGE BGB 2002 § 626
Unkündbarkeit Nr. 1; KR/Fischermaier, a.a.O., § 626 Rz. 429; APS/Müller-Glöge, a.a.O.,
§ 626 BGB Rz. 244; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 712 m.w.N.). Bei der
Überprüfung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist stets zu
prüfen, ob das konkret beanstandete Verhalten tatsächlich genesungswidrig ist. Dies
63
hängt wesentlich von der Art und der Schwere der jeweiligen Erkrankung ab.
Arbeitsunfähigkeit ist nicht mit der Pflicht gleichzusetzen, Bett
oder Haus nicht zu verlassen. Geringfügige Verletzungen der Nebenpflicht rechtfertigen
64
insoweit regelmäßig weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung.
Demgegenüber kann in schweren Fällen aber auch eine außerordentliche Kündigung
ohne vorherige Abmahnung begründet sein, etwa bei einer vollschichtigen
Erwerbstätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit (BAG, Urteil vom 26.08.1993 - a.a.O.;
HK/Dorndorf, KSchG, 4. Aufl., § 1 Rz. 758 ff., 761; HaKo/Fiebig, KSchG, 2. Aufl., § 1 Teil
D Rz. 362 f. m.w.N.). Wird einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer Genesungsgefährdung
vorgeworfen, ist grundsätzlich - von schweren Fällen abgesehen - eine Abmahnung
erforderlich (LAG Köln, Urteil vom 07.01.1993 - DB 1993, 941; LAG Köln, Urteil vom
09.10.1998 - NZA-RR 1999, 188).
65
b) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze kann das Verhalten der
Klägerin vom 12.12.2003 einen wichtigen Kündigungsgrund nicht abgeben. Dies hat
das Arbeitsgericht zu Recht erkannt. Die Beklagte kann der Klägerin nicht vorwerfen,
sich durch die Ordnertätigkeit während des Fußballspiels vom 12.12.2003 in
schwerwiegender Weise genesungswidrig verhalten zu haben. Die Ordnertätigkeit der
Klägerin anlässlich des Fußballspiels vom 12.12.2003 hat lediglich ca. fünf Stunden in
Anspruch genommen. Auch wenn zu Lasten der Klägerin davon ausgegangen wird,
dass in den Abendstunden des 12.12.2003 winterliches Wetter geherrscht hat, ist von
der Beklagten nicht substantiiert vor-getragen worden, inwieweit die Ordnertätigkeit der
Klägerin zur Beeinträchtigung der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin
geführt haben soll. Besondere ärztliche Verhaltensmaßregeln sind der Klägerin durch
den sie behandelnden Arzt nicht mit auf den Weg gegeben worden. Die Klägerin hatte
keine Bettruhe einzuhalten und war ärztlicherseits auch nicht verpflichtet, sich zu Hause
aufzuhalten. Darüber hinaus handelt es sich bei der Ordnertätigkeit, die die Klägerin am
12.12.2003 verrichtet hat, um eine allerleichteste Tätigkeit, die mit ihrer Tätigkeit als
Lagerarbeiterin, zu der sie gegenüber der Beklagten arbeits-vertraglich verpflichtet war,
in keiner Weise vergleichbar war. Die Klägerin hat unstreitig vorgetragen, dass die
Tätigkeit einer Lagerarbeiterin bei der Beklagten mit einem ständigen Heben und
Bücken während der Arbeitszeit verbunden ist. Gerade diese Tätigkeiten waren der
Klägerin während der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit aufgrund ihrer
Rückenbeschwerden nicht möglich. Hingegen erforderte die Ordnertätigkeit, die die
Klägerin am 12.12.2003 ausgeübt hatte, kein schweres Heben und ständiges Bücken.
66
4. Zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 13.01.2004 kann die
Beklagte sich schließlich auch nicht darauf berufen, die Klägerin habe bei ihrer
Anhörung am 18.12.2003 unzutreffende Angaben gemacht.
67
Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass die Klägerin die
Frage, ob sie am 12.12.2003 auf der Alm als Ordnerin gearbeitet habe, verneint habe,
vermag dies die außerordentliche Kündigung vom 13.01.2004 nicht zu begründen. Die
Klägerin hat sich am 18.12.2003 bei ihrer Anhörung durch die Beklagte lediglich gegen
die ihrer Auffassung nach ungerechtfertigten Vorwürfe der Beklagten verteidigt. Selbst
wenn die Klägerin im Rahmen dieser Verteidigung unzutreffende Angaben gemacht
haben sollte, kann nicht außer Betracht bleiben, dass die Klägerin ihre Ordnertätigkeit
nicht als Arbeit empfunden und die Aufwandsentschädigung in Höhe von 20,00 € nicht
als Arbeitsentgelt angesehen hat. Unzutreffende Äußerungen die ein Arbeitnehmer in
68
einem Prozess oder auch nur vorprozessual zu seiner Verteidigung gegenüber dem
Arbeitgeber vorbringt, rechtfertigen selbst bei Verletzung der Gebote der Sachlichkeit
grundsätzlich noch nicht eine außerordentliche Kündigung (LAG Saarland, Urteil vom
09.12.1987 - NJW 1989, 420). Grundsätzlich darf nämlich eine Partei nicht gehindert
werden, im Prozess diejenigen Behauptungen aufzustellen und Werturteile abzugeben,
die sie zur Wahrnehmung ihrer prozessualen Stellung für zweckmäßig und notwendig
hält. Es widerspräche der rechtstaatlichen Ordnung, wenn es einer Partei erschwert
werden würde, das von ihr zur Rechtsverfolgung für erheblich gehaltene dem Richter zu
unterbreiten. Eine Partei darf insbesondere nicht unter dem Druck etwaiger
Konsequenzen für ihr Arbeitsverhältnis sich gezwungen fühlen, einen Vortrag zu
unterlassen, den sie zur Wahrnehmung ihrer Rechte im Prozess von ihrem subjektiven
Standpunkt aus für erheblich ansieht. Diese Grundsätze gelten nach Auffassung der
Berufungskammer auch für vorprozessuale Behauptungen, die mit dem
Arbeitsverhältnis in unmittelbarem Zusammenhang stehen.
5. Die Kündigung vom 13.01.2004 ist auch insoweit unwirksam, als sie unter Einhaltung
einer sozialen Auslauffrist zum nächstmöglichen Termin ausgesprochen worden ist.
Auch bei Einhaltung einer sozialen Auslauffrist konnte das Arbeitsverhältnis nur bei
Vorliegen wichtiger Gründe gemäß § 626 Abs. 1 BGB gekündigt werden. Die Einhaltung
einer Auslauffrist bedeutet nicht, dass die Anforderungen an einen wichtigen Grund im
Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gemindert wären.
69
II.
70
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des
erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
71
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
72
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2
ArbGG keine Veranlassung.
73
Schierbaum
Depping
Berghahn
74
/N.
75