Urteil des LAG Hamm vom 15.01.2004

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Landesarbeitsgericht Hamm, 16 Sa 391/04

Datum:

15.01.2004

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

16. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

16 Sa 391/04

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Bielefeld, 4 Ca 3279/01

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 8 AZN 290/04 Beschwerde unzulässig verworfen

Schlagworte:

Rücknahme eines Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang durch

dreiseitigen Vertrag und gesetzliches Schriftformerfordernis nach § 623

BGB

Normen:

§§ 613 a, 623, 626 BGB

Leitsätze:

1) Wird nach dem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang

seines Ar-beitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber in einem

dreiseitigen Vertrag mündlich die ,,Rücknahme" vereinbart, so wird das

Arbeitsverhältnis mit dem ursprünglichen Arbeitgeber, dem

Betriebsveräußerer, beendet. Diese Vereinbarung unterliegt zu ih-rer

Wirksamkeit nicht dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB.

2) Durch die Vereinbarung im Altersteilzeitvertrag, dass der Arbeitgeber

das Arbeitsver-hältnis ab dem Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer von

der Arbeitsleistung freige-stellt ist, nicht kündigen darf, wird das

außerordentliche Kündigungsrecht nicht aus-geschlossen. Insoweit

gelten die für Dauerschuldverhältnisse entwickelten Grundsät-ze.

Rechtskraft:

Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Bielefeld vom 20.11.2002 - 4 Ca 3279/01 - teilweise abgeändert und wie

folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis in Form der

Altersteilzeitvereinbarung vom 08.03.2000 zwischen dem Kläger und der

Beklagten zu 1) jedenfalls durch deren Kündigungen vom 24.07.2001,

09.09.2002 und 08.10.2002 sowie den Kündigungen der Beklagten zu 2)

vom 09.09.2002 und 08.10.2002 nicht aufgelöst worden ist.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 2/3.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 1) zu

3/5.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 1/3.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt er in vollem

Umfang.

Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darum, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu

2) aufgrund eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1) übergegangen ist sowie um

die Rechtmäßigkeit mehrerer von beiden Beklagten ausgesprochener außerordentlicher

Kündigungen.

Der am 17.02.1945 geborene Kläger ist verheiratet. Er war seit dem 01.09.1976

Betriebslei-ter bei der Beklagten zu 2) mit einer monatlichen Vergütung von zuletzt

11.450,-- DM. Unter

dem 08.03.2000 schloss der Kläger mit der Beklagten zu 2) eine "außertarifliche

Altersteilzeit-Vereinbarung". Danach wurde das Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom

01.03.2000 als außertarifliches Altersteilzeitangestelltenverhältnis fortgeführt und sollte

ohne Kündigung am 28.02.2005 enden. Der Kläger wurde als Betriebsleiter für die

Produktionsstandorte O2xxxxxxx und W7xxxxxx beschäftigt, seine regelmäßige

Wochenarbeitszeit auf die Hälfte seiner bisherigen Arbeitszeit, mindestens jedoch 18

Stunden reduziert. Die Arbeitszeit wurde so verteilt, dass sie in der ersten Hälfte des

Altersteilzeitanstellungsverhältnisses geleistet und er anschließend entsprechend dem

von ihm erworbenen Zeitguthaben von der Arbeit ohne Arbeitsverpflichtung freigestellt

wurde. In § 9 ist u.a. bestimmt, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem

Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt ist, nicht kündigen darf.

Außerdem enthält die Vereinbarung die Klausel, dass mündliche Nebenabreden nicht

bestehen sowie Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen.

Die Beklagte zu 2) unterhielt in O2xxxxxxx in der O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S2x. 81 eine

Produktionsstätte mit Verwaltung und hatte dort auch ihren Sitz. In einem

Nachbargebäude, in der H5xxxxxx-K3xxx-S2x. 13, waren kaufmännische Abteilungen

untergebracht.

Im Oktober 2000 wurden die Produktionsstätten der Beklagten zu 2) in O2xxxxxxx und

W7xxxxxx sowie die kaufmännischen Abteilungen von der Beklagten zu 1)

übernommen. Um die Jahreswende 2000/2001 wurde die Verwaltungsabteilung im

Hause O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S2x. 81 aufgelöst und an die Zentrale in B4xxxxxxxxxxxx

verlagert bzw. an die kaufmännischen Abteilungen im Hause H5xxxxxx-K3xxx-S2x. 13.

Am 01.04.201 wurde die bis dahin in der O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S2x. 81 befindliche

Telefonzentrale im Haus H5xxxxxx-K3xxx-S2x. 13 eingerichtet. Ob und in welchem

Umfang danach noch Bürotätigkeiten in der O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S2x. 81 ausgeübt

wurden, insbesondere wie mit etwaiger Post verfahren wurde, ist zwischen den Parteien

streitig. Im Mai 2000 wurde die Produktion an der Produktionsstätte O1xx-

S1xxxxxxxxxxx-S2x. 81 eingestellt, in der Folgezeit wurden nur noch

Abwicklungsarbeiten ausgeführt.

Mit Schreiben vom 20.10.2000 hatte der Kläger dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1) widersprochen. Seine Arbeit als

Betriebsleiter führte er jedoch fort und nahm außerdem am 09.11.2000 an einer

Management-Teamsitzung am Hauptsitz der Beklagten zu 1) in B4xxxxxxxxxxxx teil. Am

17.11.2000 fand im Büro der Beklagten zu 2) in O2xxxxxxx ein Gespräch zwischen dem

Kläger, dem Geschäftsführer D3xxx der Beklagten zu 1) sowie dem damaligen

Geschäftsführer M2xx der Beklagten zu 2) statt. Der Inhalt die-

ses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 23.11.2000

bestätigte die Beklagte zu 2) unter Bezugnahme auf dieses Gespräch, dass die

Freistellungsphase des Klägers im Rahmen des Altersteilzeitvertrages nach dem

30.06.2001 beginne und bat darum, den Widerspruch vom 20.10.2000

vereinbarungsgemäß zurückzuziehen und dies zu bestätigen. Dem kam der Kläger nicht

nach. In der Folgezeit nahm er bis Juni 2001 monatlich an den Management-

Teamsitzungen der Beklagten zu 1) an deren Hauptsitz in B4xxxxxxxxxxxx teil. Ab dem

01.07.2001 befand sich der Kläger in der Freistellungsphase.

Im Juni 2001 verkaufte der Mitarbeiter W3xxxx, der bei der Beklagten zu 2)

Einkaufsleiter gewesen war, über einen Zwischenhändler einen im Werk O2xxxxxxx

befindlichen Gabelstapler an die Firma G1xx. Den Scheck über den Kaufpreis in Höhe

von 5.568,-- DM übergab der Zwischenhändler, da sich Herr W3xxxx in Urlaub befand,

an den Kläger, der ihn am 20.06.2001 auf seinem Privatkonto einlöste. Dies teilte die

Firma G1xx der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 12.07.2001 mit, das am 13.07.2001

bei der Beklagten zu 1) einging. Mit Schreiben vom 16.07.2001 wurde der Betriebsrat

des W4xxxx O2xxxxxxx zu einer beabsichtigten fristlosen und hilfsweise fristgerechten

Kündigung des Klägers angehört. Als Kündigungsgrund wurde "Unterschlagung"

genannt. Mit Schreiben vom 24.07.2001, dem Kläger am 26.07.2001 zugegangen,

kündigte die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis fristlos. Außerdem erstattete sie

Strafanzeige. Nachdem die Staatsanwaltschaft Anfang September 2002 mitgeteilt hatte,

dass sie beabsichtige, Anklage zu erheben, sprachen beide Beklagte unter dem

09.09.2002 eine fristlose Kündigung mit der Begründung aus, dass sie in ihrer Ansicht

bestätigt worden seien, dass das Verhalten des Klägers eine Straftat darstelle. Nach

Erhebung der Anklage kündigten beide Beklagte unter dem 08.10.2002 erneut fristlos.

Der Betriebsrat war vor den jeweiligen Kündigungen angehört worden. Das

Strafverfahren ist durch Beschluss des Amtsgerichts Offenbach vom 20.08.2003 gegen

Zahlung einer Geldauflage von 1.000,-- EUR gemäß § 153 a Abs. 2 StPO eingestellt

worden. Mit Schreiben vom 22.09.2003 hat die Beklagte zu 2) nach Einsichtnahme in

die Strafakten das Arbeitsverhältnis erneut gekündigt. Hiergegen hat der Kläger beim

Arbeitsgericht Offenbach Kündigungsschutzklage erhoben.

Gegen die Kündigung vom 24.07.2001 hat der Kläger am 09.08.2001

Kündigungsschutzklage erhoben. Seine Klage hat er wegen der Kündigungen beider

Beklagter vom 09.09.2002 am 25.09.2002 und wegen der Kündigungen vom 08.10.2002

am 29.10.2002 erweitert.

Durch Urteil vom 20.11.2002 hat das Arbeitsgericht nach Beweisaufnahme die Klage in

vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsverhältnis

des Klägers in Form der Altersteilzeitvereinbarung vom 08.03.2000 sei auf die Beklagte

zu 1) übergegangen. Die Parteien hätten sich im Gespräch am 17.11.2000 auf eine

Rücknahme des Widerspruchs und damit einen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf

die Beklagte zu 1) verständigt. Die Kündigung vom 24.07.2001 sei rechtswirksam. Der

Betriebsrat sei vor ihrem Ausspruch ordnungsgemäß angehört worden, wie durch die

Beweisaufnahme bestätigt worden sei. Schon durch die Einlösung des Schecks auf

seinem Privatkonto habe der Kläger eine strafbare Handlung begangen, die die

Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigt habe. Diese habe sie innerhalb

der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt.

Gegen dieses, dem Kläger am 13.02.2003 zugestellte Urteil hat dieser am 13.03.2003

Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum

14.05.2003 am 14.05.2003 begründet hat.

Der Kläger ist der Ansicht, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) aufgrund

seines Widerspruchs nicht durch Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1)

übergegangen sei. Eine Rücknahme des Widerspruchs sei rechtlich nicht möglich. Auch

wenn in der Besprechung am 17.11.2000 eine dreiseitige Vereinbarung über die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) getroffen worden sein

sollte, so habe diese mangels Beachtung der Schriftform nicht zu einer Beendigung des

Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) geführt. Im Übrigen bestreitet er das

Vorliegen einer dreiseitigen Vereinbarung, worauf hindeute, dass er im Anschluss an

dieses Gespräch aufgefordert worden sei, seinen Widerspruch zurückzunehmen. Das

Arbeitsgericht habe zudem die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs.

2 BGB zu Unrecht bejaht. Die Beklagte habe bereits durch Schreiben der Firma G1xx

vom 28.06.2001 Kenntnis vom Kauf des Gabelstaplers erhalten. Zuvor habe es

außerdem mehrere telefonische Anfragen nach der Rechnung ohne Ergebnis gegeben.

Des weiteren rügt der Kläger, dass sich das Arbeitsgericht mit dem Kündigungsgrund

nicht hinreichend auseinandergesetzt habe. Ihm habe jedweder Vorsatz zur Begehung

einer Straftat gefehlt. Hätte er einen wie auch immer gearteten Vorsatz gehabt, so hätte

er den Scheck mit Sicherheit nicht seinem eigenen Konto gutgebracht bzw. auf einer

"Barzahlung" bestanden. Auch die Umstände ließen erkennen, dass er nicht in

betrügerischer Absicht gehandelt habe. Als er den Scheck entgegengenommen habe,

habe er keine Möglichkeit gehabt, diesen an die Beklagte zu 1) weiterzugeben. Die

"Kassenführung" sei Aufgabe des Kollegen W3xxxx gewesen, der jedoch bereits am

13.06.2001 gegen M3xxxx ausgeschieden und seinen ihm zustehenden Resturlaub

angetreten habe. Herr W3xxxx habe die Kasse zwar einem Kollegen übergeben, dies

sei, weil dieser Kollege einer anderen Abteilung angehört habe, die in einem anderen

Gebäude untergebracht war, ihm nicht bekannt gewesen. Er habe deshalb den letzten

ihm bekannten Kommunikationsweg benutzt, eine Fotokopie des von ihm in Empfang

genommenen Verrechnungsschecks nebst einer handschriftlichen Aufstellung über die

Verteilung des Scheckbetrages und der Bitte um Abrechnung und Rechnungsstellung

an den Käufer in ein "Postkörbchen" gelegt. Dieses Postkörbchen sei durch die

Mitarbeiterin S3xxxxxxx der Beklagten geleert und die Post nach B4xxxxxxxxxxxx

versandt worden. Er habe den Scheck auf seinem Konto in der Absicht sicherzustellen,

dass der Scheckbetrag gutgeschrieben bzw. ausgezahlt werde, eingelöst.

Der Kläger beantragt,

1. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Bielefeld vom 20.11.2002 (4

Ca 3279/01) festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2)

ein Arbeitsverhältnis in Form der Altersteilzeitvereinbarung vom 08.03.2000

besteht und trotz der Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 24.07.2001,

19.09.2002 und 08.10.2002 sowie der Kündigungen der Beklagten zu 2) vom

09.09.2002 und 08.10.2002 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

hilfsweise

2. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Bielefeld vom 20.11.2002 (4

Ca 3279/01) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten

zu 1) durch deren Kündigungen vom 24.07.2001, 09.09.2002 und 08.10.2002

sowie der Kündigungen der Beklagten zu 2) vom 09.09.2002 und 08.10.2002

nicht aufgelöst wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil als zutreffend. Sie behaupten, Frau S3xxxxxxx,

die Sekretärin des früheren Geschäftsführers M2xx, sei nach der Kündigung des

Arbeitsverhältnisses mit Wirkung vom 01.04.2001 von der Erbringung der

Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt worden. Ab dem 01.04.2001 sei zudem die

restliche Bürotätigkeit für den Produktionsbetrieb in der O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S4xxxx

vollkommen in das Haus H5xxxxxx-K3xxx-S4xxxx verlegt worden, in dem seit dem

Jahre 1995 bereits die Vertriebsabteilung angesiedelt gewesen sei und das sich

lediglich etwa 200 Meter von der Produktionsstätte entfernt befunden habe. Es sei ab

dem 01.04.2002 alles über die Angestellte K4xxx gegangen. Frau K4xxx sei damit

beauftragt worden, die Telefonzentrale zu besetzen. Es habe von da an im Hause

H5xxxxxx-K3xxx-S4xxxx zwei Postkörbchen gegeben. Die gesamte Post, die für die

Beklagte zu 1) in O2xxxxxxx eingegangen sei, sei von der Zeugin K4xxx gesammelt und

ein- bis zweimal in der Woche nach B4xxxxxxxxxxxx geschickt worden. Dort sei sie vom

jetzigen Geschäftsführer der Beklagten zu 2), der zugleich Prokurist der Beklagten zu 1)

sei, gesichtet worden. Es seien auch Kundenschecks in O2xxxxxxx eingegangen, die

dann nach B4xxxxxxxxxxxx weitergeleitet worden seien. Ein Postkörbchen, für das die

Zeugin S3xxxxxxx noch im zweiten Quartals 2001 hätte zuständig sein können, habe es

im Hause O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S4xxxx nicht mehr gegeben. Es sei deshalb auch

unmöglich gewesen, dass der Kläger eine Kopie des Schecks mit handschriftlichem

Vermerk in ein Postkörbchen gelegt hätte, sodass es von Frau S3xxxxxxx im Rahmen

normaler Abläufe hätte versandt werden müssen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen K4xxx,

S3xxxxxxx und T1xxxxxx. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das

Terminsprotokoll vom 15.01.2004, zum weiteren Sachvortrag der Parteien auf die

zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

Zwar hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis des

Klägers mit der Beklagten zu 2) nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1) im

Oktober 2000 jedenfalls aufgrund der Besprechung am 17.11.2000 auf die Beklagte zu

1) überge-

gangen ist, sodass die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage abzuweisen war (I).

Jedoch ist das Arbeitsverhältnis in Form der außertariflichen Altersteilzeitvereinbarung

vom 08.03.2000 nicht aufgrund der Kündigungen der Beklagten aufgelöst worden (II).

Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) ist beendet worden.

1) Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, sind im Oktober 2000 sowohl das Werk

O2xxxxxxx als auch das Werk W7xxxxxx der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1)

übergegangen. Von diesem Betriebsübergang war auch das Arbeitsverhältis des

Klägers grundsätzlich erfasst. Allerdings hat dieser mit seinem an beide Beklagte

gerichteten Schreiben vom 20.10.2000 einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses

widersprochen.

§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet im Falle eines Betriebsinhaberwechsels die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Betriebsinhaber und den

Übergang auf den neuen Inhaber kraft Gesetzes an, ohne dass es einer

Gestaltungserklärung eines der Beteiligten bedürfte. Demgemäss ist die Zustimmung

des Arbeitnehmers nicht erforderlich. Andererseits geht bei einem

Betriebsinhaberwechsel das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers nicht auf den

Betriebserwerber über, wenn der Arbeitnehmer diesem Übergang des

Arbeitsverhältnisses rechtzeitig und wirksam widerspricht (st. Rspr. des BAG seit Urteil

vom 02.10.1974 - 5 AZR 504/73 -, BAGE 26, 301; s. auch EuGH, Urteil vom 16.12.1992

- Rs. C - 132/91 - EzA § 613 a BGB Nr. 105; BAG vom 19.03.1998 - 8 AZR 139/97 - EzA

§ 613 a BGB Nr. 163 m.w.N.).

a. Das Widerspruchsrecht ist ein bedingungsfeindliches Gestaltungsrecht mit der

Folge, dass das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber erhalten bleibt.

Es wird durch empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt, deren Adressat

sowohl der Betriebsveräu-ßerer als auch der Betriebserwerber sein kann. Macht

der Arbeitnehmer von seinem Wider-spruchsrecht Gebrauch, so bleibt das

Arbeitsverhältnis mit dem ehemaligen Betriebsinha- ber aufrecht erhalten. Diese

Rechtsfolge kann nicht einseitig durch Rücknahme des Wider-spruchs beseitigt

werden. Um sie rückgängig zu machen, bedarf es einer einvernehmlichen

Regelung, die, da hiervon sowohl der bisherige Arbeitgeber als auch der

Betriebsüberneh-

mer betroffen sind, mit beiden abgeschlossen werden muss. Allein durch eine solche

drei-

seitige Einigung werden in angemessener Weise die Interessen aller Beteiligten

berücksichtigt. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung der 19. Kammer des

Landesarbeitsgerichts (Urteil vom 10.06.2002 - 19 Sa 43/02 - bestätigt durch BAG vom

30.10.2003 - 8 AZR 491/02 - Pressemitteilung).

In dem Gespräch vom 17.11.2000 ist es zu einer dreiseitigen Einigung über die

Rücknahme des Widerspruchs durch den Kläger gekommen. Durch diese Vereinbarung

über die "Rücknahme des Widerspruchs" haben der Kläger einerseits und die

Beklagten andererseits sich der Sache nach darauf verständigt, die Rechtsfolgen des

Widerspruchs nicht zum Tragen kommen zu lassen. Vielmehr sollte der Kläger so

behandelt werden, als hätte er den Widerspruch nicht erklärt, die sich aufgrund eines

Betriebsübergangs ergebenden gesetzlichen Folgen sollten vielmehr auch im Falle des

Klägers in vollem Umfang eintreten.

Die Vertragssituation des Klägers ist in dem Gespräch am 17.11.2000 besprochen

worden. Dies gilt jedenfalls für die Frage der Altersteilzeit, die erörtert worden ist und

hinsichtlich derer vereinbart worden ist, dass der Kläger ab dem 01.07.2001 in die

Freistellungsphase eintritt. Der Kläger hat dies allerdings vor dem Hintergrund gesehen,

dass eine andere Person ab diesem Zeitpunkt, zu dem die Produktion von O2xxxxxxx

an die Standorte W7xxxxxx bzw. B4xxxxxxxxxxxx verlagert sein sollte, seine Position

übernehmen sollte. Demgegenüber hat der Zeuge M2xx ausgesagt, dass der Kläger

vorzeitig freigestellt werden sollte, wenn er die Produktionsverlagerung und alles was

damit zusammenhing, richtig machen würde. Dieser vom Zeugen M2xx

wiedergegebene Inhalt der mündlich getroffenen Vereinbarung ist deshalb plausibel,

weil damit den Interessen aller drei Seiten Rechnung getragen wird: Die Beklagte zu 1)

hatte ein Interesse an einer möglichst reibungslosen Verlagerung der Produktion.

Hierfür war sie auf den Kläger, der ausweislich des Altersteilzeitvertrages Betriebsleiter

der Produktionsstandorte O2xxxxxxx und W7xxxxxx war, angewiesen. Auch die

Beklagte zu 2) war daran interessiert, dass die Beklagte zu 1) ihre mit dem Kauf des

Betriebes verbundenen Zielsetzungen verwirklichen konnte. Als Gegenleistung für ein

konstruktives Verhalten des Klägers wurde diesem eine vorzeitige Freistellung

angeboten, was seinem Interesse entsprach. Den Interessen des Klägers entsprach

eine solche Vereinbarung, weil er nach der zum 30.06.2001 geplanten Schließung des

W4xxxx O2xxxxxxx entweder seiner Tätigkeit als Betriebsleiter im mehr als 500 km

entfernt liegenden Werk W7xxxxxx hätte nachgehen müssen oder gar dem Risiko einer -

außerordentlichen oder ordentlichen - betriebsbedingten Kündigung ausgesetzt

gewesen wäre. Letzteres wäre der Fall gewesen, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund

des Widerspruchs des Klägers bei der Beklagten zu 2) verblieben wäre und sie ihn nicht

mehr hätte beschäftigen können.

Zwar hat der Kläger in seiner Parteivernehmung die vom Zeugen M2xx dargestellte

Vereinbarung nicht bestätigt, sondern erklärt, dass die Rücknahme des Widerspruchs

nach seiner Erinnerung nicht Gegenstand des Gesprächs gewesen sei, weil es

eigentlich für den täglichen Ablauf des Betriebs keine Rolle gespielt habe, weil er weiter

gearbeitet habe. Diese Erklärung des Klägers weckt bereits Zweifel daran, ob er sich

damit tatsächlich in Widerspruch zur Aussage des Zeugen M2xx befindet. Wenn der

Kläger in diesem Zusammenhang seine Weiterarbeit herausstellt, so verweist er auch

damit auf einen Gesichtspunkt, der für eine dreiseitige Vereinbarung spricht. Der Kläger

mag zwar gegenüber beiden Beklagten mit Schreiben vom 20.10.2000 einem Übergang

seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1) widersprochen haben, hieraus hat er

jedoch tatsächlich keine Schlussfolgerungen gezogen, sondern sich gegenteilig

verhalten. Er hat seine Arbeit im Werk O2xxxxxxx fortgesetzt, ohne zum Ausdruck

gebracht zu haben, dass dies unter Vorbehalt oder im Sinne des § 615 Satz 2 BGB als

anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft geschehe. Bereits in dieser beiden

Beklagten bekannten nahtlosen Fortsetzung der Tätigkeit nach Betriebsübergang

könnte die konkludente Vereinbarung liegen, dass die Rechtsfolgen eines

Betriebsübergangs für das Arbeitsverhältnis des Klägers gelten sollten. Zu Recht hat

das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis des

Klägers nach dem Gespräch mit den jeweiligen Geschäftsführern beider Beklagter, der

Herren M2xx und D3xxx, jedenfalls entsprechend dem vom Zeugen M2xx geschilderten

Gesprächsinhalt abgewickelt worden ist. Der Kläger hat an den monatlichen

Managementteamsitzungen der Beklagten zu 1) an deren Sitz in B4xxxxxxxxxxxx

teilgenommen, sich damit wie ein Betriebsleiter der Beklagten zu 1) verhalten.

Außerdem ist er mit Wirkung zum 01.07.2001 in die Freistellungsphase der

Altersteilzeitvereinbarung eingetreten.

b) Der Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1) scheitert nicht daran,

dass die Parteien die dahingehende Vereinbarung nicht schriftlich getroffen haben.

aa) Zwar bedarf nach § 623 BGB die Beendigung von Arbeitsverhältnisses durch

Kündigung oder Auflösungsvertrag der Schriftform. Der dreiseitige Vertrag über die

"Rücknahme des Widerspruchs" führt zwar zur Beendigung des Vertragsverhältnisses

mit dem alten Arbeitgeber, nicht jedoch zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses als

solchem. Nach dem Inhalt dieser Vereinbarung sollen vielmehr die Rechtswirkungen

des Widerspruchs beseitigt und die Rechtsfolgen des § 613 a BGB wieder hergestellt

werden. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit

dem bisherigen Betriebsinhaber und den Übergang auf den neuen Inhaber an. Es findet

für den Arbeitnehmer auf Seiten

des Arbeitgebers ein Wechsel des Vertragspartners statt. Die im bisherigen

Arbeitsverhältnis erworbenen Rechte bleiben, soweit sie individual-rechtlichen

Ursprungs sind, unverändert bestehen, der Arbeitnehmer führt das identische

Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fort. Damit liegt kein Auflösungsvertrag vor,

die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber tritt mittelbar

als Folge der getroffenen dreiseitigen Vereinbarung ein. Sie mag damit

rechtsgeschäftlicher Natur sein und nicht mehr kraft Gesetzes erfolgen, die dreiseitige

Einigung selbst hat jedoch nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Inhalt,

sondern die Wiederherstellung der Rechtsfolgen des § 613 a BGB.

Auch der Normzweck des § 623 BGB gebietet die Beachtung der Schriftform für einen

Vertrag dieses Inhaltes nicht. Nach den im Gesetzgebungsverfahren vorgebrachten

Begründungen verfolgt § 623 BGB nur zwei Zwecke. Zum einen geht es um die

Verfahrensbeschleunigung durch die Entlastung der Arbeitsgerichte, zum anderen um

die Rechtssicherheit wegen der Bedeutung der geregelten Beendigungstatbestände.

Zwar erfasst der Beschleunigungszweck auch den vorliegenden Sachverhalt. Liegt eine

schriftliche Einigung nicht vor und streiten die Parteien darüber, ob sie mündlich

getroffen worden ist, so ist eine Beweisaufnahme, die vielfach zu einer Verlängerung

des gerichtlichen Verfahrens führt, unumgänglich. Jedoch erscheint es zweifelhaft, dass

der Zweck der Entlastung der Arbeitsgerichte allein es zu rechtfertigen vermöchte, dem

Arbeitnehmer, der durch eine mündliche Vereinbarung über die Rücknahme des

Widerspruchs die Rechtsfolgen des § 613 a BGB wiederhergestellt hat, den

gesetzlichen Schutz dieser Bestimmung zu entziehen. Gleiches gilt für den

Gesichtspunkt der Rechtssicherheit, die nicht losgelöst von den mit gesetzlichen

Formvorschriften nach dem BGB auch sonst verfolgten Zwecken zu beurteilen ist.

Diesen werden im Allgemeinen drei verschiedene Funktionen zugewiesen, und zwar

die Warnfunktion, die Klarstellungsfunktion sowie die Beweisfunktion. Dabei lässt sich

die Frage der Rechtssicherheit der Klarstellungsfunktion zuordnen. Soweit die

Rechtssicherheit wegen der besonderen Bedeutung der Beendigungstatbestände

gewährleistet sein soll, dürfte die Warnfunktion angesprochen worden sein (vgl. hierzu

KR-Spilger, 6. Aufl., § 623 BGB RdNr. 16 f.). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

mit dem früheren Betriebsinhaber, die mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf

den Betriebserwerber sowie der Wiederherstellung des Schutzes des § 613 a BGB

einhergeht, bedarf des zusätzlichen Schutzes durch das gesetzliche Formerfordernis,

also der Warnfunktion, nicht. Zusätzliche Rechtssicherheit wird in solchen Fällen

dadurch bewirkt, dass drei Seiten an der Vereinbarung beteiligt sein müssen.

bb) Selbst wenn jedoch das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für die vorliegende

Vereinbarung zu beachten gewesen wäre, so träte die Nichtigkeitsfolge des § 125 Satz

1 BGB nicht ein. Auch diese ist durch den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242

BGB) eingeschränkt. Danach ist u.a. widersprüchliches Verhalten dann als

rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als

treuwidrig erscheinen lassen. Dieser Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und

Glauben ist von Amts wegen zu beachten. Eine ihn verletzende Rechtsausübung oder

Ausnutzung einer Rechtslage ist als unzulässig zusehen, was unter Berücksichtigung

der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden ist (BAG vom 04.12.1997 - 2 AZR 799/96

- NZA 1998, 420).

Im Entscheidungsfall hat sich der Kläger, nachdem ihm durch den Betriebsübernehmer,

die Beklagte zu 1), die außerordentliche Kündigung erklärt worden ist, darauf berufen,

dass sein Arbeitsverhältnis mit seiner ursprünglichen Arbeitgeberin, der Beklagten zu 2)

jedenfalls mangels schriftlicher Vereinbarung nicht beendet worden sei, sodass die

Kündigung der Beklagten zu 1) wegen fehlender Arbeitgeberstellung rechtswidrig sei.

Bereits dieser Zusammenhang lässt erkennen, dass die Rechtsausübung des Klägers

als treuwidrig anzusehen ist. Der Kläger hat sich, wie oben im Einzelnen bereits

ausgeführt, nach dem Gespräch am 17.11.2000, in dem die Vereinbarung über die

Rücknahme des Widerspruchs getroffen worden ist, wie ein Arbeitnehmer der Beklagten

zu 1) verhalten. Er hat ihr gegenüber seine arbeitsvertraglich geschuldeten Dienste

erbracht und im Übrigen die Gegenleistung für sein insoweit konstruktives Verhalten, die

Freistellung ab dem 01.07.2001, in Anspruch genommen. Das Vertrauen der Beklagten

zu 2) darauf, dass entsprechend der dreiseitigen mündlichen Vereinbarung vom

17.11.2000 das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 1) übergegangen sei, ist in

erheblichem Maße schutzwürdig. Zum einen ist nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 2)

andere Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger gehabt hätte, sodass sie in der

Arbeitsphase des Altersteilzeitvertrages womöglich zum Ausspruch einer

außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Auslauffrist berechtigt gewesen

wäre. Zum anderen ist die Kenntnis der eigenen Arbeitgeberstellung von eminenter

Bedeutung für ein Arbeitsverhältnis, wie im vorliegenden Fall deutlich wird. Wäre der

Beklagten zu 2) bewusst gewesen, dass sie trotz der dreiseitigen Vereinbarung vom

17.11.2000 weiterhin Arbeitgeberin des Klägers geblieben wäre und hätte sie diesen,

womöglich im Wege einer - unzulässigen - Arbeitnehmerüberlassung im Betrieb der

Beklagten zu 1) eingesetzt, so hätte sie nach der Einlösung des Schecks auf dem

eigenen Konto durch den Kläger die erforderlichen Maßnahmen ergreifen und

gegebenenfalls eine außerordentliche Kündigung aussprechen können. Dieses

Versäumnis hätte die Beklagte wegen der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist zu

einem späteren Zeitpunkt womöglich nicht nachholen können.

2) Ist das ursprüngliche Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) aufgrund

der mündlichen Vereinbarung vom 17.11.200 demnach im Wege des

Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1) übergegangen, so gehen die Kündigungen

der Beklagten zu 2) vom 09.09.2002 und 08.10.2002 ins Leere. Die gegen diese

Kündigungen gerichteten Kündigungsschutzklagen sind unbegründet, da ein

Arbeitsverhältnis, über dessen Auflösung gestritten werden könnte, gar nicht bestand.

Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage nach den §§ 13 Abs. 1 S. 2, 4 S. 1

KSchG ist die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aus Anlass einer bestimmten Kündigung

zu dem von dieser Kündigung gewollten Termin aufgelöst worden ist oder nicht. Dieser

Streitgegenstand setzt den Bestand es Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des

Zuggangs der Kündigung gleichsam voraus (vgl. BAG vom 12.06.1986 - 2 AZR 426785

- EzA § 4 KSchG Nr. 31; KR-Friedrich, aaO., § 4 KSchG RdNR. 225). Liegt ein solches

nicht vor, so ist die Klage unbegründet.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers in Form der außertariflichen

Altersteilzeitvereinbarung vom 08.03.2000 ist durch die außerordentlichen Kündigungen

der Beklagten zu 1) nicht beendet worden.

1. Zwar befand sich der Kläger zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigungen in

der Freistellungsphase. Nach § 9 der Altersteilzeitvereinbarung darf der Arbeitgeber das

Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt

ist, nicht kündigen. Damit ist jedoch lediglich das Recht zur ordentlichen Kündigung

ausgeschlossen. Eine Erklärung zum Ausschluss des außerordentlichen

Kündigungsrechts haben die Parteien ausdrücklich in dieser Vereinbarung nicht

getroffen. Zudem ist der Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts auch bei

einem Altersteilzeitverhältnis in der Freistellungsphase nicht zulässig. Das Recht zur

außerordentlichen Kündigung ist unabdingbar, wie seit der Entscheidung des

Reichsgerichts vom 27.06.1919 (RGZ 96, 197) in ständiger Rechtsprechung anerkannt

ist. Dem folgt die arbeitsrechtliche Literatur weitestgehend (vgl. die Nachweise bei KR-

Fischermeier, aaO., § 626 BGB RdNr. 57 ff), sodass diese Unabdingbarkeit wohl bereits

gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Seinen inneren Grund findet die weitreichende

Akzeptanz dieser Rechtsauffassung darin, dass keine Partei von Rechts wegen an

einem Dauerschuldverhältnis festgehalten werden kann, dessen Fortsetzung ihr

unzumutbar ist.

2. Die außerordentliche Kündigung vom 24.07.2001 ist jedoch rechtsunwirksam.

a) Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund

gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Hierfür müssen Tatsachen gegeben sein,

aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung oder

bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet

werden kann. Ist, wie im vorliegenden Fall, die ordentliche Kündigung ausgeschlossen,

so ist nicht auf die fiktive Frist für die ordentliche Kündigung, sondern auf die

tatsächliche künftige Vertragsbindung abzustellen.

Eine Straftat zu Lasten des Arbeitgebers stellt auch in der Freistellungsphase eines

Altersteilzeitarbeitsverhältnisses einen an sich für eine außerordentliche Kündigung

geeigneten Umstand dar. Der Arbeitgeber hat in der Freistellungsphase noch erhebliche

Leistungen für den Arbeitnehmer aufzubringen. Dies ist ihm gegenüber einem solchen

Arbeitnehmer, der die Interessen des Arbeitgebers durch eine Straftat oder durch einen

sonstigen schwerwiegenden Pflichtverstoß verletzt, nicht zumutbar.

Die Beklagte zu 1) hat dem Kläger die Begehung einer Straftat zu ihren Lasten

vorgeworfen. Sie hat sich nicht darauf beschränkt, einen dahingehenden Verdacht zu

äußern, sondern ausdrücklich erklärt, dass sie wegen Begehung einer Straftat, die sie

gegenüber dem Betriebsrat als Unterschlagung gewertet hat, außerordentlich gekündigt

habe. Wegen der Einlösung des Schecks hat sie zudem Strafanzeige erstattet und ihre

Kündigung vom 09.09.2002 darauf gestützt, dass die Staatsanwaltschaft Anklage

wegen einer Straftat gemäß § 266 StGB (Untreue) erhoben habe. Nach dem

Einstellungsbeschluss des Amtsgerichts Offenbach ist das Strafverfahren dagegen

wegen Betruges geführt worden. Welcher Straftatbestand gegebenenfalls verwirklicht

worden wäre - ob Unterschlagung oder Untreue - braucht jedoch nicht im Einzelnen

festgestellt zu werden. Die kündigungsrechtliche Würdigung eines Verhaltens hängt

nicht entscheidend von der strafrechtlichen Bewertung ab. Schwere

Vertragspflichtverletzungen können als solche geeignet sein, einen wichtigen Grund

abzugeben.

Der Kläger hat einen ihm für den Verkauf eines Gabelstaplers überreichten Scheck auf

sei-nem Privatkonto eingelöst. Dieses Verhalten des Klägers wäre ohne weiteres als

schwer-wiegende Pflichtverletzung zu bewerten, wenn klar gewesen wäre, wie er mit

dem Scheck

hätte verfahren müssen. Der Kläger hat sich jedoch dahingehend eingelassen, dass ihm

gerade dieses nicht bekannt gewesen sei und er den erhaltenen Scheck auf seinem

Konto in der Absicht sicherzustellen, dass der Scheckbetrag gutgeschrieben/ausgezahlt

werde, eingelöst habe. Es erscheint zunächst nicht nachvollziehbar, dass ein

Arbeitnehmer in der Position des Klägers nicht weiß, wie er einen von ihm

entgegengenommenen Verrechnungsscheck seinem Arbeitgeber gutbringen kann.

Gegen den Kläger spricht insoweit auch, dass er bis zum Ausspruch der Kündigung

nichts unternommen hat, um das tatsächlich von ihm vereinnahmte Geld der Beklagten

zu 1) zukommen zu lassen. Andererseits hat der Kläger sein Verhalten - die Einlösung

des Schecks auf seinem Privatkonto - damit begründet, dass in dem kurz vor der

Schließung stehenden Werk O2xxxxxxx kein geeigneter Ansprechpartner für die

Übergabe des Schecks zur Verfügung gestanden habe und geordnete

Verfahrensweisen nicht mehr vorlagen. Auch dieser Vortrag des Klägers erscheint

zunächst als Schutzbehauptung. Andererseits spricht gegen die Absicht, sich persönlich

bereichern zu wollen, der Umstand, dass die Gutschrift des Scheckbetrages auf dem

Konto des Klägers nicht unentdeckt bleiben konnte. Außerdem war der Verkauf des

Gabelstaplers durch einen Vermittler an einen gewerblichen Käufer erfolgt, bei dem

wiederum nicht damit gerechnet werden konnte, dass dieser nicht eine Rechnung

verlangen würde. Dem Vermittler stand zudem eine Provision zu, sodass auch von

dessen Seite Nachfrage zu erwarten gewesen wären. Nur dann, wenn der Kläger

sowohl mit dem Vermittler als auch mit dem Käufer kollusiv zu Lasten der Beklagten

zusammengewirkt hätte, hätte er Nachfragen und somit eine Aufdeckung seines

Verhaltens nicht befürchten müssen. Dies hat jedoch keine der Beklagten behauptet.

Zusammengefasst ist damit festzustellen, dass allein die unstreitige Tatsache, dass der

Kläger den Verrechnungsscheck der Firma G1xx auf seinem Privatkonto eingelöst hat,

nicht darauf schließen lässt, dass er sich persönlich zu Lasten der Beklagten zu 1)

bereichern wollte. Dies gilt um so mehr, wenn, wie der Kläger vorträgt, es zutreffen

sollte, dass er die Kopie des Verrechnungsschecks über den aus seiner Sicht noch

bestehenden internen Postverkehr an die Zentrale der Beklagten mit einem

handschriftlichen Vermerk, wie der Rechnungsbetrag im Hinblick auf die Provision des

Vermittlers aufzuteilen sei, übersandt hat.

Unter diesen Umständen obliegt es der Beklagten zu 1) , die die Darlegungs- und

Beweis- last für die die Kündigung begründenden Tatsachen hat, diese entlastenden

Umstände auszuräumen. Hierzu hat sie im Einzelnen vorgetragen und Beweis

angeboten. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme vermochte das

Berufungsgericht sich jedoch nicht die berzeugung davon zu bilden, dass der Kläger

den Verrechnungsscheck in unredlicher Absicht auf seinem Privatkonto eingelöst hat.

Vielmehr herrschten Ende Juni im Werk O2-

xxxxxxx der Beklagten zu 1) Verhältnisse vor, bei denen auch der Kläger als

Betriebsleiter nicht ohne weiteres wissen musste, wie er auch im Sinne der Beklagten

zu 1) am besten mit dem entgegengenommenen Scheck umgehen sollte und die es ihm

im Interesse der Beklagten zu 1) angeraten erscheinen lassen konnten, den Scheck auf

seinem Privatkonto gutschreiben zu lassen.

Die Zeugin K4xxx, über die nach den Angaben der Beklagten zu 1) auch die Post aus

dem Hause O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S4xxxx 81, dem Werk, in dem der Kläger tätig war,

sammelte und nach B4xxxxxxxxxxxx weiterleitete, hat dies in der Form nicht bestätigt.

Die Zeugin war zwar, nachdem die Verwaltung im Hause O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S4xxxx

aufgelöst worden war, für die weiterhin an diese Anschrift gerichtete Eingangspost wie

auch die sich für das Werk ergebende Ausgangspost zuständig, es handelte sich hierbei

jedoch um Post, die von einem Postfach bei der Post abgeholt wurde und um

Ausgangspost, die sich aus der eingehenden Post ergab. Sie hatte jedoch mit Post, die

in der O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S4xxxx selbst hergestellt wurde, wie sie sagte, nichts zu

tun. Sie war auch nicht dafür zuständig, etwaige Post von dort abzuholen und weiter zu

versenden.

Nach der Aussage der Zeugin S3xxxxxxx fiel in der O1xx-S1xxxxxxxxxxx-S4xxxx

jedoch weiterhin Post an und wurden die dort vorhandenen Postfächer auch nach

Auflösung der Verwaltung weiter genutzt. Die Zeugin war zwar von der Erbringung ihrer

Arbeitsleistung freigestellt, sie ist dennoch bis Ende Juni 2001 regelmäßig an ihrem

alten Arbeitsplatz erschienen. Insoweit konnte sie wahrnehmen, dass die Postfächer

weiterhin benutzt wurden. Zwar fiel in dieser Zeit nach Aussage der Zeugin nur noch

wenig Post an, hierauf kommt es in dem vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht an.

Maßgeblich ist vielmehr, dass die Postfächer weiterhin in Funktion waren. Wenn wenig

Post anfiel, so ist dies angesichts der Stilllegung des W5xxx O2xxxxxxx naheliegend.

Die Zeugin hat auch bestätigt, dass es in der Postwand weiterhin ein Fach für die

Geschäftsleitung gab, in dem auch manchmal etwaslag. Allerdings hat die Zeugin selbst

weder allgemein die Post in der Postwand weitergeleitet noch die für die

Geschäftsleitung bestimmte Post bearbeitet. Für den Kläger musste dies jedoch nicht

erkennbar sein. Die Freistellung der Zeugin durch die Beklagte zu 1) ist nicht allgemein

bekannt gegeben worden. Mit dem Kläger hat die Zeugin hierüber nicht gesprochen.

Unter diesen Umständen konnte sich der Kläger in der Annahme befinden, dass die

Zeugin S3xxxxxxx sich weiterhin um die in dem Fach für die

Geschäftsleitung/Sekretariat befindliche Post kümmern werde.

Der Zeuge T1xxxxxx hat keine Angaben gemacht, die der Aussage der Zeugin

S3xxxxxxx entgegenstehen. Der Zeuge war nach der Freistellung der Frau S3xxxxxxx

lediglich zwei- bis dreimal in O2xxxxxxx. Er hat bei seinen Besuchen Frau S3xxxxxxx

zwar nicht gesehen, er hatte jedoch gehört, dass sie trotz ihrer Freistellung erschien. Der

Zeuge hat bei seinen Besuchen die Postfächer leer vorgefunden, womit jedoch nicht

ausgeschlossen ist, dass sie insgesamt weiter benutzt worden sind. Immerhin hat der

Zeuge in die Postfächer geguckt, weil dort eventuelle Urlaubsanträge von Beschäftigten

liegen konnten. Damit bestätigt der Zeuge mittelbar, dass die Postwand mit den dort

vorhandenen Postfächern ihre Funktion durchaus noch erfüllte.

Damit ist festzustellen, dass einerseits die Verwaltung im Werk O2xxxxxxx aufgelöst

worden war, es keine konkreten Anweisungen hinsichtlich noch anfallender

Verwaltungsarbeiten gab und auch Ansprechpartner nicht benannt worden waren.

Andererseits existierte über die Postwand ein interner Postverkehr. Angesichts einer

solchen Situation kann dem Kläger nicht widerlegt werden, dass er nicht wusste, an wen

er den entgegengenommenen Scheck weitergeben sollte. Es ist einerseits

nachvollziehbar, dass er das Original des Verrechnungsschecks selbst nicht in ein

offenes Postfach in der Postwand legen wollte, wo dieses für jeden zugänglich gewesen

wäre. Andererseits kann ihm nicht widerlegt werden, dass er im Vertrauen auf die

Funktionsfähigkeit des internen Postverkehrs über das Postfach

Geschäftsleitung/Sekretariat in der Postwand die Zentrale in B4xxxxxxxxxxxx über die

Entgegennahme des Schecks informieren wollte, indem er eine Kopie des Schecks mit

einem handschriftlichen Vermerk in dieses Postfach gelegt hat. Unter diesen

Umständen steht nicht zur vollen Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger den

Verrechnungsscheck auf seinem Privatkonto eingelöst hat, um sich selbst zu

bereichern. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Kläger so vorgegangen ist, um

die Bezahlung des Schecks im Interesse der Beklagten zu 1) sicherzustellen.

Allerdings verbleibt gegen den Kläger ein Verdacht, der vor allem dadurch begründet

wird, dass er bis zum Zugang der Kündigung am 26.07.2001, also für einen Zeitraum

von etwa fünf Wochen ab Einlösung des Schecks, untätig geblieben ist. Jedoch ist diese

Zeitspanne noch nicht so lang, dass allein hieraus geschlossen werden könnte, der

Kläger habe sich persönlich bereichern wollen. Wenn der Kläger davon ausgehen

durfte, dass seine Informa-tion über die Entgegennahme des Schecks die Beklagte

erreicht hatte, so liegt ein Zuwar- ten von etwa fünf Wochen noch in einem Bereich, der

als solcher vertretbar erscheint. Je-denfalls kommt dieser Zeitdauer nicht ein Stellenwert

zu, der das Gewicht der oben aufge-führten den Kläger entlastenden Umstände

übersteigen könnte. Da die Beklagte sich aus-

drücklich darauf bezogen hat, dass der Kläger eine Straftat begangen habe, den Kläger

im Übrigen vor Ausspruch der Kündigung zu den Vorgängen nicht angehört hatte, ist

eine Verdachtskündigung nicht zu prüfen.

3) Auch die Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 09.09.2002 bzw. 08.10.2002 sind

gemäß § 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam. Sie wurden erklärt, weil die Beklagte zu 1)

zum einen sich durch die ihr bekannt gewordene Absicht der Staatsanwaltschaft,

Anklage zu erheben, bzw. durch die Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft Anklage

erhoben hat, in ihrer Ansicht bestätigt gesehen hat, dass das Verhalten des Klägers eine

Straftat darstelle. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Auf die obigen Ausführungen wird

verwiesen.

Durch die Kündigungen der Beklagten zu 2) konnte das Arbeitsverhältnis des Klägers

mit der Beklagten zu 1) ebenfalls nicht aufgelöst werden. Die Kammer hat insoweit dem

Hilfsantrag des Klägers entsprochen, da die Beklagte zu 2) ihre Kündigungen erklärt

hat, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass sie vorsorglich nur für den Fall kündige, dass

der Kläger weiter in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stehe. In beiden Kündigungen hat sie,

indem sie "erneut" fristlos kündigte und erklärt hat, dass sie durch das Verhalten der

Staatsanwaltschaft in ihrer Ansicht, der Kläger habe eine Straftat begangen, bestätigt

worden sei, auf die fristlose Kündigung der Beklagten zu 1) Bezug genommen, da die

Beklagte zu 2) selbst vor dem 09.09.2002 nicht fristlos gekündigt hatte. Zu der vom

Kläger in seinem Hilfsantrag zum Ausdruck gebrachten Auffassung, dass diese

Kündigungen das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) betreffen müssten, hat sie

keine Stellungnahme abgegeben. Da selbst die Kündigung eines vollmachtlosen

Vertreters nach § 180 S. 2 BGB Rechtswirkungen entfalten kann, hat sich der Kläger zu

Recht gegen diese Kündigungen auch im Hinblick auf sein Arbeitsverhältnis mit der

Beklagten zu 1) gewehrt.

III

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich.

Hackmann

Lätzsch

Keßler

Bg.