Urteil des LAG Hamm vom 26.10.2005
LArbG Hamm: unwirksamkeit der kündigung, einstweilige verfügung, vorläufiger rechtsschutz, arbeitsgericht, erlass, notlage, dringlichkeit, firma, rente, unterdeckung
Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 1682/05
Datum:
26.10.2005
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 Sa 1682/05
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Herford, 1 Ga 15/05
Schlagworte:
Zum Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters
Normen:
§§ 55 Abs. 2 Satz 1, 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO, 935, 940 ZPO
Leitsätze:
Wird die einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung auf finanzielle
Gründe gestützt, kann die erforderliche Dringlichkeit nur zur Abwehr
einer sonst eintretenden wirtschaftlichen Notlage bejaht werden.
Rechtskraft:
Die Revision gegen dieses Urteil ist nicht zulässig
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford
vom 08.07.2005 - 1 Ga 15/05 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin hält die von dem Beklagten angeordnete Freistellung für unwirksam und
möchte im Wege einer einstweiligen Verfügung die unveränderte Weiterbeschäftigung
als Sachbearbeiterin erreichen.
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Die heute 52-jährige Klägerin, die verheiratet ist, war seit dem 01.03.1986 bei der Firma
M2xxxxxxxxxxx T1xxxxxxx GmbH & Co. KG als Sachbearbeiterin im
Verkaufsinnendienst mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden tätig. Über das
Vermögen der genannten Firma wurde am 01.06.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der zum Insolvenzverwalter bestellte Beklagte hat die Klägerin ab 01.06.2005
freigestellt und sie aufgefordert, sich beim zuständigen Arbeitsamt arbeitslos zu melden,
weil sie im Rahmen der Gleichwohlgewährung gemäß § 143 Abs. 3 SGB III Anspruch
auf Arbeitslosengeld habe.
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Die Klägerin ist mit der Freistellung nicht einverstanden, weil sie auf ihre laufenden
Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis in voller Höhe angewiesen sei. Bei der Auswahl
der freizustellenden Arbeitnehmer habe der Beklagte soziale Gesichtspunkte
missachtet, so dass seine Entscheidung als willkürlich erscheine. So werde die
wesentlich jüngere und kürzer beschäftigte Kollegin A2xx K2xxxxxx, die mit dem
gleichen Tätigkeitsfeld wie sie betraut sei, weiterbeschäftigt.
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Der Beklagte hat geltend gemacht, eine ausreichende Beschäftigung für sämtliche
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Mitarbeiter sei nicht vorhanden gewesen. Deshalb habe er bei Insolvenzeröffnung
insgesamt 62 der 185 Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin von der Arbeitsleistung
freigestellt. Von den 17 in der Auftragsbearbeitung tätigen Mitarbeiterinnen und
Mitarbeitern habe er insgesamt acht Mitarbeiter freigestellt. Der Mitarbeiter G1xxxxx sei
aufgrund Eigenkündigung ausgeschieden. Zur Aufrechterhaltung des
ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes sei er gezwungen gewesen, sich nicht nur an
den Sozialdaten der Mitarbeiter zu orientieren, sondern auch deren Kernkompetenzen
besonders zu berücksichtigen. Dies habe dazu geführt, dass sowohl ältere und
langjährig beschäftigte Arbeitnehmer freigestellt worden seien wie auch jüngere
Arbeitnehmer mit kürzerer Betriebszugehörigkeit. Für die Klägerin bedeute die
Freistellung keine unbillige finanzielle Härte, weil ihr Ehemann eine Rente beziehe und
sie selbst über Arbeitslosengeld verfüge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand
des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
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Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Urteil
vom 08.07.2005 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei bereits fraglich,
ob die Klägerin einen Verfügungsanspruch habe, denn der Insolvenzverwalter sei
grundsätzlich berechtigt, auch in bestehenden Arbeitsverhältnissen Arbeitnehmer
freizustellen. Ob der Beklagte bei Ausübung dieses Rechts die Grenze des billigen
Ermessens überschritten habe, bedürfe keiner abschließenden Entscheidung. Es fehle
nämlich an der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Dringlichkeit. Die von der
Klägerin angeführten finanziellen Gründe reichten dafür nicht aus. Wegen der weiteren
Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
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Mit ihrer Berufung will die Klägerin eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung
im Sinne ihres Weiterbeschäftigungsantrags erreichen. Sie verweist dazu auf die
Einkommensverhältnisse der Eheleute. Unter Zugrundelegung des ihr gewährten
Arbeitslosengeldes und der Rente ihres Ehemannes ergäbe sich durch die Freistellung
eine monatliche Nettodifferenz in Höhe von 811,00 €. Um den gemeinsamen
monatlichen Verbindlichkeiten und Kosten nachzukommen, benötigten die Eheleute ein
monatliches Einkommen von 2.666,76 €. Infolge der Freistellung sei das gemeinsame
monatliche Nettoeinkommen auf 2.043,00 € herabgesunken. Sie vertritt die Auffassung,
dass diese monatliche wirtschaftliche Unterdeckung ein ausreichender Grund für den
Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung sei. Sie sei nach Aufgabengebiet und
Beschäftigung mit der Mitarbeiterin A2xx K2xxxxxx vergleichbar, die 1964 geboren sei
und der Insolvenzschuldnerin erst seit 1993 angehöre. An welchen Kernkompetenzen
sich der Beklagte bei seiner Auswahlentscheidung orientiert habe, bleibe dunkel.
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Die Klägerin beantragt,
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das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Beklagten
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aufzugeben, die Verfügungsklägerin als Sachbearbeiterin zu den bisherigen
Bedingungen in einer 30-Stunden-Woche bei der Schuldnerin tatsächlich zu
beschäftigen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
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Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin inzwischen am 23.06.2005 und
erneut am 26.08.2005 zum 30.11.2005 gekündigt mit der Begründung, er sei
gezwungen gewesen, den Betrieb der Schuldnerin zum 30.11.2005 stillzulegen. Nach
dem Scheitern der Verhandlungen mit einer einzigen ernsthaften
Übernahmeinteressentin habe die Gläubigerversammlung am 24.08.2005 die
Stilllegung des gesamten Betriebes beschlossen.
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Das Arbeitsgericht hat in dem von der Klägerin angestrengten
Kündigungsschutzverfahren durch Teilurteil vom 12.10.2005 die Unwirksamkeit der
Kündigung vom 23.06.2005 festgestellt. Über die Kündigung vom 26.08.2005 hat das
Arbeitsgericht nicht entschieden, sondern eine Beweisaufnahme ins Auge gefasst.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den
Antrag der Klägerin auf Erlass einer Weiterbeschäftigungsverfügung zu Recht
abgelehnt. Das Berufungsgericht macht sich die zutreffenden Gründe des
Arbeitsgerichts zu Eigen und nimmt darauf gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug. Das
Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz gibt lediglich Anlass zu folgenden
Ergänzungen:
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I.
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Es kann offen bleiben, ob die Klägerin infolge Unwirksamkeit der
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Freistellungsentscheidung des Beklagten gemäß den §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 940
ZPO einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung hat. Es fehlt jedenfalls an dem weiterhin
erforderlichen Verfügungsgrund.
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1. Der Beklagte kann zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet sein, falls sich
ihre Freistellung als unwirksam erweist. Zunächst ist klarzustellen, dass es ein
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besonderes im Insolvenzrecht wurzelndes Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters
nicht gibt. Der Insolvenzverwalter ist ebenso wie der Arbeitgeber in einem bestehenden
Arbeitsverhältnis verpflichtet, die Arbeitnehmer tatsächlich zu beschäftigen. Die
Vorschriften der InsO räumen ihm keine Freistellungsprivilegien ein. Der
Insolvenzverwalter kann sich von seiner grundsätzlichen Beschäftigungspflicht nur bei
Vorliegen triftiger Freistellungsgründe befreien (vgl. im Einzelnen Marotzke, Die
Freistellung von Arbeitnehmern in der Insolvenz des Arbeitgebers InVo 2004, 301 ff;
Seifert DZWiR 2002, 407). Der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers
tritt nur dann zurück, wenn ihm überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers
entgegenstehen (BAG Großer Senat v. 27.02.1985 – GS 1/84, NZA 1985, 702 = NJW
1985, 2968). Aus § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO und § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO lässt sich ein
insolvenzrechtliches Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters nicht herleiten, weil in
den genannten Vorschriften nur der Rang der Vergütungsansprüche bei
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Inanspruchnahme bzw. Nichtinanspruchnahme der Gegenleistung geregelt wird. Eine
besondere Befugnis des Insolvenzverwalters zur Freistellung, losgelöst von
allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen, kann daraus nicht abgeleitet werden.
Es gibt aber insolvenzspezifische Gründe, welche den Insolvenzverwalter zur
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Freistellung berechtigen, weil infolge der Einschränkung der Produktion bzw. Stilllegung
von Betriebsabteilungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder die vorhandene
Masse nicht ausreicht, um alle Arbeitnehmer bezahlen zu können (Bertram, NZI 2001,
625, 627; LAG Hamm v. 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00, NZI 2001, 499 = ZinsO 2001, 333 =
ZIP 2001, 435). Dazu ist vorliegend unwidersprochen geblieben, dass nach dem
erstellten Sachverständigengutachten vom 30.05.2005 eine dauerhafte Fortführung des
Geschäftsbetriebes der Schuldnerin mit 188 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aus
Mitteln der Masse nicht möglich ist, sondern ein erheblicher Abbau von Arbeitsplätzen
erfolgen muss. Demgemäß hat der Beklagte am 23.06.2005 die Arbeitsverhältnisse von
53 Mitarbeitern gekündigt. Diese Betriebsänderung ist Gegenstand des ersten zwischen
dem Beklagten und dem Betriebsrat geschlossenen Interessenausgleichs vom
21.06.2005. Danach bestand zwischen den Betriebsparteien Einigkeit, dass eine
Fortführung des Betriebes nur bei Einsparung von Kosten möglich sei. Deshalb sei es
erforderlich, insgesamt 63 Mitarbeiter freizustellen. Auf der diesem Interessenausgleich
beigefügten Namensliste befindet sich auch der Name der Klägerin, so dass ein
fehlender Beschäftigungsbedarf gemäß § 125 InsO zu vermuten ist. Allerdings hat das
Arbeitsgericht die zum 30.09.2005 ausgesprochene Kündigung der Klägerin durch
Teilurteil vom 12.10.2005 für unwirksam erklärt. Über die Wirksamkeit der weiteren zum
30.11.2005 ausgesprochenen Kündigung des Beklagten hat es ebenso wenig
entschieden wie über den im Hauptsacheverfahren gestellten
Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin. Demzufolge kann von einer grundsätzlichen
Weiterbeschäftigungspflicht des Beklagten nur bis zum 30.11.2005 ausgegangen
werden. Von einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung zum 30.11.2005 kann
nach dem Vortrag der Klägerin nicht ausgegangen werden. Für die Betriebsbedingtheit
dieser Kündigung streitet der zweite Interessenausgleich vom 25.08.2005 über die
Stilllegung des gesamten Betriebes.
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2. Dass der Beklagte berechtigt war, eine Anzahl von Mitarbeitern freizustellen, wird von
der Klägerin im Grundsatz nicht in Frage gestellt. Sie vertritt aber den Standpunkt, dass
der Beklagte bei der Auswahl der freizustellenden Arbeitnehmer soziale
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Gesichtspunkte vernachlässigt habe und seine Entscheidung deshalb als willkürlich zu
bezeichnen sei. Dabei übersieht die Klägerin, dass der Insolvenzverwalter bei einem an
sich gegebenen triftigen Freistellungsgrund die Auswahl der freizustellenden
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Arbeitnehmer nicht streng nach sozialen Gesichtspunkten gemäß § 1 Abs. 3 KSchG
treffen muss, denn die Pflicht zur sozialen Auswahl gilt nur bei Kündigungen (Seifert,
DZWiR 2002, 10; Weisemann, DZWiR 2001, 151, 152). Allerdings ist der
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Insolvenzverwalter bei seiner Freistellungsentscheidung nicht frei von rechtlichen
Schranken, sondern an die Ausübung eines billigen Ermessens gemäß § 315 BGB
gebunden. Dabei können soziale Aspekte und besondere finanzielle Interessen der
betroffenen Arbeitnehmer höher einzustufen sein als die betrieblichen Interessen an der
Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer.
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Ob der Beklagte gemessen an diesen Kriterien die Auswahl der freizustellenden
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Arbeitnehmer nach billigem Ermessen getroffen hat, kann aufgrund seines Vortrags
nicht zuverlässig beurteilt werden. Nach seiner eidesstattlichen Versicherung vom
15.06.2005 hat er sich nicht nur nach den ihm bekannten sozialen Daten der
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Arbeitnehmer gerichtet, sondern auch arbeitsorganisatorische Aspekte und die
besonderen Kenntnisse der Mitarbeiter berücksichtigt. Trotz gerichtlicher Auflage hat
sich der Beklagte aber nicht veranlasst gesehen, konkret zu den Gründen vorzutragen,
die ihn bewogen haben, die Mitarbeiterin A2xx K2xxxxxx der Klägerin vorzuziehen.
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Doch kommt es hierauf nicht entscheidend an. Die Berufung hat schon deswegen
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keinen Erfolg, weil der Erlass einer Weiterbeschäftigungsverfügung nicht geboten war.
Es mangelt an der dafür erforderlichen Dringlichkeit. Da der Beschäftigungsanspruch
durch Zeitablauf irreversibel untergeht, wird teilweise der erforderliche
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Verfügungsgrund bereits aufgrund dieser Anspruchsvereitelung bejaht (vgl. LAG
München v. 19.08.1992 – 5 Ta 185/92, NZA 1993, 1131; LAG Chemnitz v. 08.03.1996 –
3 Sa 77/96, NZA-RR 1997, 4; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, vor § 935 ZPO Rdnr. 56). Dem
ist jedoch entgegenzuhalten, dass für eine Befriedigungsverfügung unter den
erleichterten Voraussetzungen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens besondere
Gründe vorliegen müssen, die ein Abwarten der Entscheidung in der ersten Instanz als
nicht hinnehmbar erscheinen lassen (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und
vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., vor § 935 ZPO Rdnr. 119; LAG Düsseldorf v.
25.01.1993 - 19 Sa 1650/92, BB 1993, 1151 = DB 1993, 1680; LAG Baden-Württemberg
v. 30.08.1993 – 15 Sa 35/93, NZA 1995, 683; LAG Köln v. 18.01.1984 – 7 Sa 1156/83,
NZA 1985, 57; vgl. im Einzelnen Reinhardt/Kliemt, Die Durchsetzung arbeitsrechtlicher
Ansprüche im Eilverfahren, NZA 2005, 545, 548). Bei der erforderlichen
Interessenabwägung kommt es darauf an, ob unzweifelhaft ein
Weiterbeschäftigungsanspruch besteht und darüber hinaus dem Arbeitnehmer bei
fortdauernder Nichtbeschäftigung besondere Nachteile entstehen.
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3. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Ein etwaiger
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Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin könnte allenfalls noch bis zum 30.11.2005
bestehen. Die von ihr angeführten finanziellen Interessen rechtfertigen keine
einstweilige Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile. Die Klägerin ist durch
die Freistellung nicht einkommenslos geworden. Sie gerät durch die Verringerung ihres
monatlichen Nettoverdienstes nicht in eine finanzielle Notlage. Sie hat nämlich nicht
glaubhaft machen können, dass sie zur Kompensation der aufgezeigten Unterdeckung
nicht auf vorhandene finanzielle Reserven zurückgreifen könnte. Ihre
Vergütungsansprüche sind Masseforderungen gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, die der
Beklagte erfüllen muss. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der arbeitsvertraglich
vereinbarten Vergütung geht durch die Freistellung nicht unter. Die erst später mögliche
Realisierung (vgl. § 90 InsO) ihrer Forderungen führt nicht zu einer Notlage der Klägerin.
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II.
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Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglos gebliebenen
Rechtsmittels zu tragen.
40
Bertram
Kullik
Schmolke
41
/Br.
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