Urteil des LAG Hamm vom 15.02.2007
LArbG Hamm: ordentliche kündigung, fristlose kündigung, abmahnung, treu und glauben, gespräch, arbeitsgericht, kennzeichnung, interessenabwägung, bundesverwaltung, absicht
Landesarbeitsgericht Hamm, 17 Sa 1543/06
Datum:
15.02.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
17. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
17 Sa 1543/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Bochum, 2 Ca 762/06
Schlagworte:
Führen von Privattelefonaten im Dienst ohne entsprechende Kennziffer -
Abmahnungserfordernis - außerordentliche Kündigung
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Bochum vom 04.07.2006 - 2 Ca 762/06 - wird zurückgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten trägt der Kläger zu 37 %, die Beklagte zu
63 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis
durch Kündigung der Beklagten beendet ist.
2
Der am 01.02.13xx geborene, geschiedene Kläger steht seit dem 16.09.1987 in den
Diensten der Beklagten. Wegen seines Werdeganges im Einzelnen wird auf das
Schreiben der Beklagten an den Personalrat vom 09.03.2006 (Bl. 18 d.A.) Bezug
genommen.
3
Er war zuletzt Zuarbeiter im Zentralen Dienst der Geschäftsstelle G1xxxxxxxxxxx-M2xxx
und bezog nach der Entgeltgruppe 6 ein monatliches Bruttogehalt von 2.220.88 €.
4
Am 06.12.2005 führte der Personaldezernent D2. S3xxxxx mit dem Kläger ein
Kritikgespräch, in dem diesem u.a. nahegelegt wurde, psychologische Hilfe zur
Behandlung von zwanghaften Verhaltensweisen bei seiner Aufgabenerledigung in
Anspruch zu nehmen. Wegen der Einzelheiten des Gespräches wird auf die von der
Beklagten mit Schriftsatz vom 03.05.2006 vorgelegte Kopie (Bl. 23 bis 25 d.A.) Bezug
genommen.
5
Mit Schreiben vom 16.12.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung (Bl. 21
d.A.) mit der Begründung, er habe sich am 06.12.2005 einer Weisung seiner
Vorgesetzten W4xxxxxxx widersetzt.
6
Am frühen Nachmittag des 23. oder 24.01.2006 führte der Kläger in den Räumen der
Geschäftsstelle G1xxxxxxxxxxx-M2xxx ein Gespräch mit dem Immobilienmakler D2.
M1xx, da er beabsichtigte, am 30.01.2006 eine Immobilie in einer Zwangsversteigerung
zu erwerben. Der Kläger behauptet, das Gespräch habe 15 Minuten in Anspruch
genommen. Die Beklagte trägt vor, es habe zwischen 30 bis 40 Minuten gedauert.
7
Am Nachmittag desselben Tages kritisierte die Vorgesetzte W4xxxxxxx das Verhalten
des Klägers und forderte ihn auf, die für private Belange eingesetzte Arbeitszeit
nachzuarbeiten. Der Kläger kam dieser Aufforderung nach.
8
Auf Bitten der Leiterin der Geschäftsstelle G1xxxxxxxxxxx-M2xxx W4xxxxxxx fand am
06.03.2006 ein Gespräch u.a. mit dem Personaldezernenten D2. S3xxxxx statt. Die
Vorgesetzte schilderte dem Personaldezernenten und der Personalsachbearbeiterin
G2xxxxxx verschiedene Vorfälle zur Kennzeichnung der klägerischen Arbeitsleistung
sowie seiner nach wie vor bestehenden Zwangshaltung und informierte sie über das
private Gespräch des Klägers mit dem Immobilienmakler im Januar 2006. Sie fertigte am
06.03.2006 Aktenvermerke, wegen deren Einzelheiten auf die von der Beklagten mit
Schriftsatz vom 03.05.2006 vorgelegten Kopien (Bl. 26 bis 29 d.A.) Bezug genommen
wird. Die Beklagte holte weiterhin Stellungnahmen der Mitarbeiterinnen L1xxxx,
R1xxxxx und R2xxxxxx ein (Bl. 29 bis 31 d.A.).
9
D2. S3xxxxx veranlasste nach diesem Gespräch die Überprüfung der Telefonlisten des
Klägers vom 06.10.2005 bis zum 06.03.2006. Nach einer Auflistung der Beklagten (Bl.
33, 34 d.A.) führte dieser in der Zeit 23 Privattelefonate über einen Gesamtzeitraum von
einer Stunde, sechs Minuten und 46 Sekunden, die Gebühren in Höhe von 7,14 €
auslösten. Bei der Beklagten besteht eine allgemeine Verwaltungsvorschrift über die
Einrichtung und Benutzung dienstlicher Telekommunikationsanlagen für die
Bundesverwaltung (Bl. 93, 94 d.A.). Danach dürfen dienstliche
Telekommunikationsanlagen für private Telefonate, Telegramme und Telefaxe nur in
dringenden Fällen benutzt werden. Die jeweiligen Leistungsentgelte der Telekom sind
zu erstatten. Privatgespräche sind durch die Eingabe der Ziffer 8 vor der Wahl der
Zielrufnummer zu kennzeichnen. Der Kläger hatte in den aufgelisteten Fällen diese
Kennzeichnung unterlassen.
10
Am 08.03.2006 führte D2. S3xxxxx ein Gespräch mit dem Kläger, über das ein
Gesprächsprotokoll (Bl. 35, 36 d.A.) erstellt wurde.
11
In einem weiteren Gespräch am selben Tag wurden ihm die nicht gekennzeichneten
Privattelefonate entsprechend der Auflistung vorgehalten.
12
Die Beklagte suspendierte ihn mit sofortige Wirkung vom Dienst.
13
Mit Schreiben vom 09.03.2006 (Bl. 18 bis 20 d.A.) informierte sie den Personalrat von
ihrer Absicht, das zu dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos kündigen zu
wollen.
14
Auf das ihm am 10.03.2006 zugegangene Schreiben nahm der Personalrat am
14.03.2006 schriftlich Stellung (Bl. 38 d.A.) und äußerte Bedenken.
15
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom selben Tag (Bl. 4 d.A.)
fristlos mit der Begründung, der Kläger habe durch Führen von Privatgesprächen ohne
entsprechende Kennzeichnung gravierend gegen seine dienstlichen Pflichten
verstoßen.
16
Gegen die ihm am 14.03.2006 zugegangene Kündigung wendet sich der Kläger mit
seiner am 27.03.2006 bei dem Arbeitsgericht Bochum eingegangenen Klage.
17
Er hat behauptet:
18
Die ihm unter dem 16.12.2005 erteilte Abmahnung sei unwirksam. Er habe sich am
06.12.2005 nicht einer Anweisung seiner Vorgesetzten widersetzt. Wegen seines
diesbezüglichen Vorbringens wird auf seinen Schriftsatz vom 20.06.2006 (Bl. 39 bis 40
d.A.) verwiesen.
19
Die am 23.01. oder 24.01.2006 für ein Privatgespräch in der Dienststelle aufgewendete
Zeit habe er entsprechend einer Anweisung seiner Vorgesetzten W4xxxxxxx
nachgearbeitet. Er habe davon ausgehen dürfen, dass die Angelegenheit damit erledigt
gewesen sei.
20
Das in der Auflistung enthaltene Telefonat vom 02.11.2005 mit der P1xxxxxx B3xx sei
dienstlicher Natur gewesen. Die Gespräche mit der Psychologin am 14.12.2005 und
19.12.2005 habe er ebenfalls dienstlich veranlasst geführt. Im Übrigen müsse er ein
Fehlverhalten zugestehen. Bei 10 Gesprächen habe er versehentlich und aus
Vereinfachung die Rückrufwahltaste betätigt, so dass die Eingabe der Ziffer 8 zur
Kenntlichmachung als Privatgespräch unterblieben sei.
21
Die bis einschließlich 18.01.2006 geführten Privattelefonate seien der
Geschäftsstellenleiterin W4xxxxxxx bekannt gewesen. Insoweit sei das
Kündigungsrecht der Beklagten verfristet.
22
Mit Ausspruch der Kündigung verhalte sich die Beklagte widersprüchlich, da sie bei
anderen Mitarbeitern Arbeitszeitverluste durch das Lesen einer Zeitung, durch Rauchen
oder Empfang von Privatbesuch während der Dienstzeit nicht sanktioniere. In einem Fall
sei nach Feststellung privater, nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Telefonate
lediglich die Nachzahlung der Telefongebühren und das Nacharbeiten der
ausgefallenen Arbeitszeit angeordnet worden.
23
Der Kläger hat beantragt,
24
1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit
Schreiben vom 14.03.2006 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst
worden ist,
25
26
2. a) die Beklagte zu verurteilen, an ihn am 31.03.2006 sowie an jedem letzten Tag
der Folgemonate , der vor Beendigung der Rechtshängigkeit des vorstehenden
Klageantrags zu 1) liegt, jeweils 2.220,88 € brutto zu zahlen, und zwar zuzüglich
Jahreszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den vorgenannten
Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz,
27
28
b) die Beklagte zu verurteilen, ihn gemäß seinem Anstellungsvertrag
tatsächlich als Verwaltungsangestellten in der Geschäftsstelle
G1xxxxxxxxxxx-M2xxx der Beklagten gegen ein Entgelt in Höhe von
2.220,88 € brutto tatsächlich zu beschäftigen.
29
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
31
Sie hat behauptet:
32
Der Kläger habe durch sein Verhalten das erforderliche Vertrauen nachhaltig
erschüttert. Jeder Mitarbeiter sei für die Kennzeichnung und Abrechnung von privaten
Telefongesprächen persönlich verantwortlich. Sie könne die Telefonlisten bei mehr als
15.000 Beschäftigten nicht routinemäßig überprüfen und müsse sich daher auf ein
absolut korrektes Verhalten ihrer Mitarbeiter verlassen können.
33
Die Abmahnung vom 26.12.2005 zeige im Übrigen, dass der Kläger sich über
dienstliche Regelungen und Anweisungen seiner Vorgesetzten hinwegsetze.
34
Eine konsequente Sanktion sei auch im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der
Betriebsdisziplin erforderlich.
35
Mit Urteil vom 04.07.2006 hat das Arbeitsgericht Bochum festgestellt, dass das
Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben vom 14.03.2006
ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Es hat die Beklagte
verurteilt, den Kläger gemäß seinem Anstellungsvertrag tatsächlich als
Verwaltungsangestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu
beschäftigen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits
der Beklagten auferlegt.
36
Es hat ausgeführt:
37
Der Kläger habe die Klagefrist nach § 4 KSchG gewahrt.
38
Die Kündigung sei nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
39
Der Ausfall der Arbeitszeit sei nicht kündigungsrelevant, da der Kläger nach seinen
Angaben insgesamt 57,89 Minuten, d.h. wöchentlich rund drei bis fünf Minuten,
telefoniert habe.
40
Unstreitig habe er allerdings in diesem Zeitraum einen Gebührenbetrag von 6,46 € zu
Lasten der Beklagten verbraucht. Dieser Umstand sei durchaus geeignet, dass der
Arbeitgeber angemessene Sanktionen ergreifen könne. Allerdings relativiere sich der
Betrag hinsichtlich seiner Bedeutung, wenn man ihn auf fünf Monate umlege. Dann
ergebe sich pro Monat ein Betrag von 1,30 €.
41
Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil
vom 07.07.2005) sei die Pflichtverletzung nicht geeignet, ohne vorherige Abmahnung
eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen.
42
Die Interessenabwägung müsse zu Gunsten des Klägers erfolgen. Es sei maßgeblich
abzustellen auf die bisherige Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, seine Position
und seine Arbeitsaufgaben sowie auf die Schwere der Pflichtverletzung.
43
Da die Kündigung rechtsunwirksam sei, sei die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers
bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag verpflichtet.
44
Wegen der weiteren Einzelheiten von Tatbestand und Entscheidungsgründen des
erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 48 bis 57 d.A. verwiesen.
45
Gegen das ihr am 30.08.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21.09.2006 bei dem
Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.11.2006 am 07.11.2006 bei dem
Landesarbeitsgericht eingehend begründet.
46
Sie rügt die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils, die das Unterliegen des
Klägers nicht berücksichtigte.
47
Sie ist der Auffassung, das erstinstanzliche Urteil würdige nicht, dass der Kläger sich
nachhaltig über einen längeren Zeitraum strafrechtlich relevant verhalten habe.
48
Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, da der Vertrauensbereich gestört sei. Nach
einer Abmahnung sei eine Besserung nicht mit solcher Sicherheit zu erwarten, dass die
nötige Vertrauensbasis wiederhergestellt werden könne.
49
Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu Lasten des Klägers die Abmahnung vom
16.12.2005 zu berücksichtigen, deren Wirksamkeit er erstmals im Prozess in Frage
gestellt habe.
50
Sie behauptet:
51
Fälle, in denen privat geführte, nicht gekennzeichnete Telefonate zu keiner
arbeitsrechtlichen Sanktion geführt hätten, seien ihr nicht bekannt. Ihre
Personalabteilung sei ausschließlich zuständig für die Erteilung von Abmahnungen und
für den Ausspruch von Kündigungen. Die Dienststellenleitungen regelten
niederschwellige Konflikte und träfen innerhalb der Geschäftsstelle die erforderlichen
Regelungen.
52
Die Beklagte beantragt,
53
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
54
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
56
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, ist jedoch der Auffassung, die Geringfügigkeit
der Telefonate nach Zeitdauer und Kosten schlössen schon die Annahme eines an sich
geeigneten Kündigungsgrundes aus.
57
Er behauptet:
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Die Beklagte verfüge über ausreichende Kontrollgrundlagen. Sie könne aufgrund der
automatischen, EDV-gesteuerten Telefonanlage alle Gespräche überprüfen.
59
Er habe auch keine unnötigen privaten Gespräche geführt. Die meisten Telefonate
seien aus gesundheitlichen Gründen (Arzt/Psychologe) oder im Hinblick auf seine
Absicht, eine Eigentumswohnung in G1xxxxxxxxxxx zu ersteigern, geführt worden.
60
Er habe auch nicht davon ausgehen müssen, dass sein Verstoß eine Kündigung nach
sich ziehen würde. Seine ehemalige Frau A1xxxxx Z2xxxxxxxx sei Abschnittsleiterin im
Bereich der Minijobzentrale in G1xxxxxxxxxxx-H3xxx. Sie habe ihm berichtet, dass eine
Mitarbeiterin in einem nicht näher anzugebenden Zeitraum durchgehend privat
telefoniert habe, und zwar ohne Nutzung der Kennziffer. Diese Mitarbeiterin habe die
Auffassung vertreten, sie dürfte auf Kosten der Beklagten privat telefonieren, da sie von
der R4x übernommen worden sei und dort stets kostenlos privat telefoniert habe. Seine
Ehefrau habe den Büroleiter eingeschaltet. Sie wisse zwar nicht, welche Regelung im
Einzelnen getroffen worden sei, jedoch sei die Mitarbeiterin nicht entlassen worden.
61
Im Übrigen habe die Beklagte den Mitarbeitern seiner Dienststelle in G1xxxxxxxxxxx die
Möglichkeit gegeben, nicht angemeldete Privattelefonate nachträglich zu deklarieren
und die Gebühren nachzuzahlen. Abmahnungen seien nicht erteilt worden. Schon gar
nicht habe es Kündigungen gegeben.
62
Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihn unstreitig
seit dem 25.07.2006 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftige, ihr
also die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei.
63
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der
Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
64
Entscheidungsgründe
65
I.
66
Die gemäß §§ 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte
und form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht
hat das Arbeitsgericht Bochum der Kündigungsschutzklage und dem
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Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben.
1. Der zulässige Kündigungsschutzantrag ist begründet.
68
a) Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat nicht mit dem Zugang
der außerordentlichen Kündigung vom 14.03.2006 sein Ende gefunden.
69
aa) Der Kläger hat die gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnende
dreiwöchige Klagefrist nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Die
Kündigung ist ihm am 14.03.2006 zugegangen, die Klage ist bereits vor Ablauf von zwei
Wochen am 27.03.2006 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangen.
70
bb) Die Beklagte hat hinsichtlich des Vorwurfes, der Kläger habe private Telefonate
über den Dienstanschluss ohne Verwendung der zugeteilten Kennziffer geführt, die
Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Die Kündigung kann
danach nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, in dem der
Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis
erlangt. Voraussetzung ist, dass dieser eine zuverlässige und möglichst vollständige
Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob
die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (vgl. KR-Fischermeier, 7. Aufl., §
626 BGB Rdnr. 319, 331).
71
Maßgeblich ist hier die Kenntnis des Personalreferenten D2. S3xxxxx der
ausschließlich zum Ausspruch von Kündigungen berechtigten zentralen
Personalabteilung der Beklagten. Dieser hat erstmals am 06.03.2006 aus einem
Gespräch mit der dem Kläger übergeordneten Geschäftsstellenleiterin W4xxxxxxx erste
Anhaltspunkte für die Verrichtung privater Angelegenheiten im Dienst gewonnen.
Ausgehend von dieser frühestens Kenntnis endete die gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2
BGB zu berechnende Kündigungserklärungsfrist am 20.03.2006.
72
Das im Januar 2006 von dem Kläger geführte Privatgespräch mit dem Immobilienmakler
in der Geschäftsstelle ist ausweislich des Kündigungsschreibens vom 14.03.2006 nicht
Gegenstand des Kündigungsvorwurfes. Der Vorfall ist auch verfristet. Zwar hat der zur
Kündigung berechtigte D2. S3xxxxx erst am 06.03.2006 von dem Privatgespräch
Kenntnis erlangt. Er muss sich aber die Kenntnis der Geschäftsstellenleiterin
W4xxxxxxx zurechnen lassen. Die Kenntnis von Vorgesetzten, die keine
Kündigungsbefugnis haben, ist dann erheblich, wenn sie eine ähnlich selbständige
Stellung wie ein rechtsgeschäftlicher Stellvertreter haben und nicht nur zur Meldung,
sondern auch zur Feststellung eines kündigungsrelevanten Sachverhaltes befugt und
verpflichtet sind (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 355). Treu und Glauben
erfordern die Zurechnung der Kenntnis eines in seiner Funktion dem Arbeitgeber
angenäherten Vorgesetzten, wenn dessen Position erwarten lässt, er werde dem
Kündigungsberechtigten den Kündigungssachverhalt mitteilen, und dem
Kündigungsberechtigten die Verzögerung der Mitteilung als Organisationsrisiko
zuzurechnen ist (vgl. BAG, Urteil vom 26.11.1987 - 2 AZR 312/87 - RzK I 6 g Nr. 13;
Urteil vom 07.09.1983 - 7 AZR 196/82 - NZA 1984, 228). Nach eigenem Vorbringen der
Beklagten hat die Geschäftsstellenleiterin Personalbefugnisse insoweit, als sie
Anordnungen und Entscheidungen bei niederschwelligen Konflikten treffen darf. Ihrer
ersten Beurteilung obliegt es, einen Sachverhalt als abmahnungs- oder gar
kündigungsrelevant einzustufen, und ihn dann der Personalabteilung zur Kenntnis zu
bringen. Die Beklagte muss sich nach dieser Zuständigkeitsverteilung die Entscheidung
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der Geschäftsstellenleiterin zurechnen lassen, die dem Kläger die Nacharbeit der
"verlorenen" Arbeitszeit aufgegeben und damit den Vorfall als ausreichend geahndet
angesehen hat.
cc) Die Kündigung ist jedoch nicht durch Tatsachen gerechtfertigt, aufgrund derer dem
Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter
Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des
Arbeitsverhältnisses zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB.
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Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen.
Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen
Kündigungsgrund zu bilden. Im weiteren Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der
Umstände des Einzelfalles eine Weiterbeschäftigung zumutbar ist (vgl. Schaub,
Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 125 Rdnr. 43).
75
Die Beklagte trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des
wichtigen Grundes. Sie ist nicht zwischen dem Kündigenden und dem Gekündigten
derart aufzuteilen, dass der Kündigende die objektiven Merkmale für den
Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten
ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und für
ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hat (vgl. BAG, Urteil vom
24.11.1983 – 2 AZR 327/83 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; Urteil vom 06.08.1987 – 2
AZR 226/85 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr.
380). Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Kündigenden richtet sich
danach, wie substantiiert sich der Gekündigte auf die Kündigungsgründe einlässt.
76
(1) Der Kläger hat in der Zeit vom 06.10.2005 bis zum 06.03.2006 seine vertraglichen
Nebenpflichten dadurch verletzt, dass er entgegen der allgemeinen
Verwaltungsvorschrift über die Einrichtung und Benutzung dienstlicher
Telekommunikationsanlagen für die Bundesverwaltung seine Privatgespräche nicht
durch die Ziffer 8 als solche gekennzeichnet hat mit der Folge, dass die Beklagte keine
Gebühren erheben konnte. Ihr ist ein Vermögensschaden von maximal 7,14 €
entstanden.
77
Zum anderen hat der Kläger in der streitgegenständlichen Zeit seiner
Hauptleistungspflicht durch den privaten Einsatz seine Arbeitszeit verletzt, und zwar
höchstens im Umfang von einer Stunde sechs Minuten und 46 Sekunden.
78
Nach der Verwaltungsvorschrift ist es gestattet, die Hauptpflicht zur Erbringung der
Arbeitsleistung zu verletzen, wenn es um dringende Telefonate geht. Ob der Kläger
seine Telefongespräche auf dringende Fälle beschränkt hat, kann angesichts der
angewählten Teilnehmer bezweifelt werden. Ärztliche Termine können regelmäßig
außerhalb der Arbeitszeit vereinbart werden. Gleiches gilt für die Kontaktaufnahme zu
einer Psychologin. Trotz der vom Kläger dargestellten Probleme bei dem Erwerb einer
Immobilie dürften die Telefonate mit dem Makler und einem Rechtsanwalt jedenfalls
nicht so dringlich gewesen sein, dass sie noch während der Arbeitszeit hätten geführt
werden müssen.
79
Durch die Pflichtverletzung hat der Kläger in erheblicher Weise das von der Beklagten
in ihn gesetzte Vertrauen verletzt. Ob er sich darüber hinaus strafbar gemacht hat, kann
80
dahinstehen. Es kommt entscheidend auf die Schwere der arbeitsvertraglichen
Pflichtverletzung an (vgl. BAG, Urteil vom 12.08.1999 - 2 AZR 832/98 - NZA 2000, 27
m.w.N.).
Denn die Beklagte hat ihren Arbeitnehmern durch die Erlaubnis privater Telefonate eine
Vergünstigung eingeräumt verbunden mit der Verpflichtung, für einen Nachweis der
privat geführten Gespräche zu sorgen. Der Kläger hat in der überwiegenden Anzahl der
Fälle vorsätzlich die Eingabe der Kennziffer mit dem Willen unterlassen, keine
Gebühren zu entrichten. Dass er in 10 Fällen routinemäßig die Rückruftaste benutzt und
so die private Verbindung hergestellt hat, ist ihm nicht zu widerlegen.
81
Überträgt ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Verpflichtung zum eigenständigen
Nachweis seiner Telefonate und macht dieser wissentlich und vorsätzlich falsche
Angaben, so stellt dies einen Vertrauensmissbrauch dar, der insbesondere dann, wenn
damit ein persönlicher Vorteil angestrebt wird, zur außerordentlichen Kündigung
berechtigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.08.1987 – 2 AZR 629/86 – RzK I 5 i Nr. 31;
Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 832/98 – a.a.O. zur Selbstaufzeichnung im Rahmen der
Gleitzeit; Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 – NZA 2000, 484 zum Missbrauch einer
Stempeluhr).
82
(2) Die Beklagte hat mit Ausspruch der Kündigung § 314 Abs. 2 BGB verletzt. Nach
dieser Vorschrift ist eine fruchtlose Abmahnung grundsätzlich Voraussetzung des
Rechtes zur außerordentlichen Kündigung (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB
Rdnr. 255). Das gilt auch, wenn die Pflichtverletzung - wie hier - nicht nur den Leistungs-
, sondern auch den Vertrauensbereich berührt (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR
526/96 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 168).
83
Die Abmahnung hat die Funktion, den Arbeitnehmer anzuhalten, sich künftig
vertragsgerecht zu verhalten, und ihm die Konsequenzen für Inhalt und Bestand des
Arbeitsverhältnisses bei weiteren Pflichtwidrigkeiten anzudrohen (vgl.
MünchK/Schwerdtner, BGB, 3. Aufl., Anhang § 622 BGB Rdnr. 113; KR-Fischermeier,
a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 262). Voraussetzung ist stets ein steuerbares Verhalten des
Arbeitnehmers und die Prognose eines zukünftig vertragskonformen Verhaltens (vgl.
BAG, Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 – a.a.O.).
84
Die Abmahnung vom 16.12.2005 entbindet die Beklagte nicht von dem Ausspruch einer
weiteren Abmahnung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob sie dem Kläger zu Recht
erteilt wurde. Eine unberechtigte Abmahnung kann zwar nach Auffassung der Kammer
die Warnfunktion erfüllen (so auch LAG Köln, Urteil vom 05.02.1999 - 11 Sa 565/98 -
RzK I 1 Nr. 11; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 275; a.A. BAG, Urteil vom
05.08.1992 - 5 AZR 531/91 - EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 25). Sie muss aber einen
Pflichtenverstoß auf derselben Ebene betreffen. Es muss im weiteren Sinne eine
Gleichartigkeit, eine Ähnlichkeit im Sachverhalt vorliegen (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O.,
§ 626 BGB Rdnr. 281).
85
Dem Kläger wird mit der Abmahnung kein Vertrauensmissbrauch vorgeworfen. Er hat
sich nach Auffassung der Beklagten am 06.12.2005 schlicht einer Weisung widersetzt,
ohne dass damit eine Verletzung des Vertrauensbereiches verbunden war.
86
Eine einschlägige Abmahnung ist nicht entbehrlich. Einer vorherigen Abmahnung
bedarf es dann nicht, wenn eine negative Zukunftsprognose zu stellen ist, wenn
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aufgrund objektiver Anhaltspunkte künftig nicht mit einer Verhaltensänderung des
Arbeitnehmers zu rechnen ist (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 266). Das
ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer bereits unmissverständlich zum Ausdruck gebracht
hat, sein Fehlverhalten nicht ändern zu wollen, wenn die Vertragsverletzung hartnäckig
und uneinsichtig begangen wird.
Der Kläger hat zwar mehrfach privat telefoniert, ohne dies zu kennzeichnen, hat aber die
Gespräche fast ausnahmslos sehr kurz gehalten, und sein Fehlverhalten in der
Anhörung vom 08.06.2006 unumwunden eingestanden und sich einsichtig gezeigt.
88
Die Beklagte hat ein Vertrauen des Klägers, sie werde die Pflichtverletzung nicht zum
Anlass einer Kündigung nehmen, nicht durch entsprechenden Hinweis oder durch eine
vorweggenommene Abmahnung zerstört (vgl. dazu KR-Fschermeier, a.a.O., § 626 BGB
Rdnr. 266).
89
Die allgemeine Verwaltungsvorschrift über die Einrichtung und Benutzung dienstlicher
Telekommunikationsanlagen für die Bundesverwaltung enthält keinen Hinweis darauf,
dass der Arbeitnehmer, der seine Privatgespräche nicht ordnungsgemäß deklariert, den
Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet.
90
Die Abmahnung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich um eine
schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer
ohne Weiteres erkennbar ist und bei der mit einer Hinnahme durch den Arbeitgeber
offenbar nicht gerechnet werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 31.03.1993 - 2 AZR 492/92 -
EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 5; Urteil vom 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 - EzA § 626
BGB n.F. Nr. 148; Beschluss vom 10.02.1999 - 2 ABR 21/98 - EzA § 15 KSchG n.F. Nr.
47).
91
Zwar hat das Bundesarbeitsgericht die Evidenz einer Pflichtverletzung mit der Folge
einer negativen Zukunftsprognose bei der Zueignung eines Warenwertes von 6,-- €
bejaht (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - NZA 2004, 486). Nach
Auffassung der Kammer ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein Verstoß gegen die
betriebliche Telefonregelung nicht die gleiche kriminelle Energie voraussetzt wie ein
Diebstahl (so auch LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.11.1999 - 8 TaBV 6/99 -
NZA-RR 2000, 426). Hier geht es, anders als in dem der Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 05.12.2006 ( - 2 AZR 478/01 - DB 2003, 1685) zugrunde
liegenden Fall, nicht um umfangreiche Privattelefonate mit einer deutlichen
Beeinträchtigung der Vermögensinteressen des Arbeitgebers. Der Kläger hat
durchschnittlich 22 Minuten monatlich mit einem durchschnittlichen Gebührenanfall von
2,38 € privat telefoniert.
92
Letztlich hatte die Kammer zu berücksichtigen, dass die Beklagte auf die Behauptung
des Klägers, im Bereich der Minijobzentrale G1xxxxxxxxxxx-H3xxx sei in einem
vergleichbaren Fall jedenfalls keine Kündigung ausgesprochen worden, die Möglichkeit
eingeräumt hat, dass Verstöße gegen die Telefonbestimmungen innerhalb der
Geschäftsstellen ohne Eingriff in den Bestand des Arbeitsverhältnisses geregelt worden
sind. Eine generelle Anweisung, bei Feststellung entsprechender Pflichtverletzungen
die Personalabteilung zu unterrichten, damit diese die angemessene Reaktion prüfen
und eine einheitliche Regelung sicherstellen kann, gibt es offenkundig nicht. Damit wird
deutlich, dass die streitgegenständliche Pflichtverletzung nicht durchgehend als
Kündigungsgrund angesehen wird.
93
Im Übrigen hat die Beklagte eingeräumt, dass die Telefonaufzeichnungen des Klägers
erst dann überprüft worden sind, als sich die bereits am 06.12.2005 angesprochenen
Probleme in seinem Leistungsbereich verdichteten und die Geschäftsstellenleiterin sich
insbesondere über seine von Zwängen geprägte Arbeitsweise beklagte. Erst aus Anlass
der Beschwerde über Leistungsdefizite hat sie über das Privatgespräch des Klägers in
der Dienststelle im Januar 2006 berichtet, ein Vorfall, den sie bis dahin nicht einmal als
abmahnungsrelevant eingestuft hatte. Gerade vor diesem Hintergrund war es für den
Kläger nicht offenkundig, dass die Beklagte die Pflichtverletzung keinesfalls hinnehmen,
sondern zum Anlass für den Ausspruch einer Kündigung nehmen würde.
94
b) Die unwirksame außerordentliche Kündigung ist nicht gemäß § 140 BGB in eine
wirksame ordentliche Kündigung umzudeuten.
95
Der Kläger hat sich zwar nicht auf die Anwendbarkeit tariflicher Vorschriften berufen,
nach denen er nicht ordentlich kündbar ist.
96
Die Beklagte hat aber den Personalrat nur zu ihrer Absicht angehört, das
Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen.
97
Will der Arbeitgeber die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung
in eine ordentliche Kündigung sicherstellen, muss er den Personalrat deutlich darauf
hinweisen, dass die in Aussicht genommene außerordentliche Kündigung hilfsweise als
ordentliche Kündigung gelten soll. Das gilt vorliegend schon deshalb, weil der
Arbeitgeber den Personalrat gemäß § 79 Abs. 3 BPersVG zur außerordentlichen
Kündigung nur anzuhören braucht, während die ordentliche Kündigung seiner
Zustimmung bedarf, § 79 Abs. 1 BPersVG.
98
Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Personalrat der außerordentlichen Kündigung
uneingeschränkt zugestimmt hat (vgl. BAG, Urteil vom 16.03.1978 - 2 AZR 424/76 - EzA
§ 102 BetrVG 1972 Nr. 32; Urteil vom 20.09.1984 - 2 AZR 633/82 - EzA § 626 BGB n.F.
Nr. 91).
99
Hier hat der Personalrat mit Schreiben vom 14.03.2006 Bedenken gegen die
außerordentliche Kündigung erhoben.
100
Individualrechtlich scheiterte die ordentliche Kündigung auch an dem
Abmahnungserfordernis. Die Pflicht zur vorherigen Abmahnung erfolgt bei einer
ordentlichen Kündigung zwar nicht aus § 314 Abs. 2 BGB, jedoch aus dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 257).
101
2. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist ebenfalls beschränkt auf die Dauer bis zur
Rechtskraft einer Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag begründet. Nach
dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS/84, Der Betrieb 1985,
2197) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf
vertragsgemäße Beschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses,
wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des
Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.
102
Hier hat die Beklagte keine besonderen schutzwerten Interessen gegen die
Weiterbeschäftigung des Klägers geltend gemacht.
103
II.
104
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 ZPO.
105
Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war auf der Grundlage von § 92 Abs. 1 ZPO
wie geschehen zu berichtigen. Das Arbeitsgericht Bochum hat zu Lasten der Beklagten
übersehen, dass es die Klage hinsichtlich des Zahlungsantrages des Klägers
ausdrücklich abgewiesen hat. Die Kammer hat im Rahmen der Ermittlung der
Kostenquote sein Interesse an dem Kündigungsschutzantrag mit einem
Vierteljahreseinkommen, an dem Weiterbeschäftigungsantrag mit zwei
Monatseinkommen und an dem auf zukünftige Leistung gerichteten Zahlungsantrag
ebenfalls mit einem Vierteljahreseinkommen bewertet.
106
Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
107
Held-Wesendahl
Ebeler
Wullenkord
108
/Br.
109