Urteil des LAG Hamm vom 15.11.2005, 5 Sa 1291/05

Entschieden
15.11.2005
Schlagworte
Vertretung, Befristung, Grundsatz der gleichwertigkeit, Arbeitsgericht, Beurlaubung, Kausalzusammenhang, Zustellung, Direktor, Kausalität, Wiederaufnahme
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Landesarbeitsgericht Hamm, 5 Sa 1291/05

Datum: 15.11.2005

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 5. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 5 Sa 1291/05

Vorinstanz: Arbeitsgericht Bochum, 5 Ca 2275/04

Nachinstanz: Bundesarbeitsgericht, 7 AZR 293/06 Urteil vom 15.11.05 aufgehoben, Berufung zurückgewiesen 18.04.2007

Schlagworte: Befristung / mittelbare Vertretung

Normen: TzBfG § 14 Abs. 1; SR 2y BAT Nr. 1 c

Leitsätze: Im Falle der mittelbaren Vertretung kann sich der ursächliche Zusammenhang zwischen dem vorübergehenden Ausfall eines Mitarbeiters und der Einstellung einer Ersatzkraft auch aus einer hypothetischen Umsetzungsentscheidung des Arbeitgebers ergeben, wenn der Arbeitgeber also davon absieht, dem ausfallenden Mitarbeiter tatsächlich den Arbeitsbereich zuzuweisen, den die Vertretungskraft wahrnimmt (BAG, Urteil vom 21.02.2001 - 7 AZR 107/00 -, NZA 2001, S. 1069).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass auf die Darlegung des organisatorischen Konzepts, das der hypothetischen Umsetzungsentscheidung zugrunde liegt, durch den Arbeitgeber verzichtet werden kann. Das Vertretungskonzept selbst darf kein bloß hypothetisches sein.

Rechtskraft: Die Revision wird für das beklagte L1xx zugelassen

Tenor: Auf die Berufung der Klägerin vom 28.06.2005 wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 25.05.2005 - 5 Ca 2275/04 - abgeändert.

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 26.03.2004 mit Ablauf des 03.08.2004 beendet wird.

2. Das beklagte L1xx trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird für das beklagte L1xx zugelassen.

T a t b e s t a n d 1

2Die am 15.04.1979 geborene Klägerin wurde durch das beklagte L1xx für den Kanzleidienst der Justizbehörden ausgebildet. Nach Ablegung der Abschlussprüfung stellte das beklagte L1xx die Klägerin für die Zeit vom 26.06.1997 bis zum 31.12.1997 als Zeitangestellte aus sozialen Gründen bei dem Amtsgericht B1xxxx ein. Dem Arbeitsverhältnis lag der schriftliche Arbeitsvertrag vom 26.06.1997 zugrunde. Die Eingruppierung der Klägerin erfolgte in die Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT. Mit weiterem Arbeitsvertrag vom 22.12.1997 verlängerten die Parteien den Arbeitsvertrag vom 26.06.1997 bis zum 30.04.1998. Hieran schlossen sich weitere befristete Arbeitsverträge vom 09.04.1998, vom 06.08.1998, vom 06.11.1998, vom 23.11.1999, vom 23.11.2000, vom 03.09.2001, vom 20.11.2001, vom 22.05.2002, vom 19.11.2002, vom 08.05.2003 und vom 05.12.2003 an. Die Klägerin wurde dabei jeweils als "Aushilfsangestellte zur Vertretung" nach der Sonderregelung SR 2 y BAT weiterbeschäftigt. Unter dem 26.03.2004 schlossen die Parteien einen weiteren Vertrag zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 26.06.1997 in der zuletzt gültigen Fassung, aufgrund dessen die Klägerin bis zum 03.08.2004 als vollbeschäftigte Angestellte auf bestimmte Zeit nach SR 2 y BAT, und zwar als Aushilfsangestellte zur Vertretung (Grund: Sonderurlaub ohne Bezüge der Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx je zur Hälfte) weiterbeschäftigt werden sollte. Am 23.03.2004 hatte das beklagte L1xx den bei dem Amtsgericht B1xxxx gebildeten Personalrat um Zustimmung zur Änderung des Arbeitsvertrages der Klägerin gebeten. Der Personalrat hatte diese Zustimmung mit Schreiben vom 24.03.2004 erteilt.

3Die im Arbeitsvertrag vom 26.03.2004 genannte Justizangestellte S3xxxxxx war bis zum Beginn ihrer Beurlaubung am 22.09.1997 unter dauerhafter Ermäßigung ihrer Arbeitszeit auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit und bei Eingruppierung in die Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT in der Kanzlei für Familiensachen beschäftigt. Ihr zuletzt ab 21.06.2004 bewilligter Sonderurlaub endete mit dem 03.08.2004. Ab 04.08.2004 begann ein Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG.

4Die ebenfalls im Arbeitsvertrag vom 26.02.2004 genannte Justizangestellte B2xxxxxx war bis zum Beginn ihrer Beurlaubung am 16.10.1993 unter dauerhafter Ermäßigung ihrer Arbeits-zeit auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit und bei Eingruppierung in die Vergütungs-gruppe VII der Anlage 1 a zum BAT im Kanzleidienst der Verwaltung tätig. Ihr Arbeitsplatz als zweite Schreibkraft im Vorzimmer des Behördenleiters war seit 1994 ersatzlos weggefallen, da sich der Einsatz nur einer Vorzimmerkraft als ausreichend herausgestellt hatte. Aus organisatorischen Gründen wurden jedoch in dem Vorzimmer des Direktors des Amtsgerichts B1xxxx weiterhin zwei Justizangestellte untergebracht, nämlich die Justizangestellte A2xx als Vorzimmerkraft und die Justizangestellte R2xxxxx als Servicekraft der Zivilabteilung und Kanzleikraft der WEG- Abteilung. Die Justizangestellte R2xxxxx vertritt die Justizangestellte A2xx. Ansonsten war sie jedoch mit der Vorzimmertätigkeit und dem Schreibwerk der Verwaltung nicht betraut. Der Justizangestellten B2xxxxxx wurde mit Verfügung vom 22.03.2004 zunächst weiterer, bis zum 19.02.2005 befristeter Sonderurlaub bewilligt. Mit Antrag vom 02.08.2004 erklärte Frau B2xxxxxx, aus dem Justizdienst ausscheiden zu wollen. Ihr Arbeitsverhältnis wurde daraufhin mit Auflösungsvertrag vom 04.11.2004 mit Ablauf des 19.02.2005 im gegenseitigen Einvernehmen 58 BAT) beendet.

5Nach einer kurzzeitigen Beschäftigung als Kanzleikraft in der Jugendstraf- und Vormundschaftsabteilung war die Klägerin durchgängig an ein- und demselben Arbeitsplatz als Kanzleikraft in der Familienabteilung tätig, wo sie ihren Dienst bereits ca. ein halbes Jahr versah, bevor die Justizangestellte S3xxxxxx ihren Dienst auf der hälftigen Stelle nicht mehr ausübte.

6Mit ihrer am 28.07.2004 vor dem Arbeitsgericht Bochum erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Befristung im Arbeitsvertrag vom 26.03.2004 gewandt. Mit Telefaxschreiben vom 28.07.2004, dass dem Direktor des Arbeitsgerichts Bochum sowie dem Präsidenten des O1xxxxxxxxxxxxxxxx H4xx am 29.07.2004 zugestellt wurde, teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, dass er namens der Klägerin gegen die Befristung im Arbeitsvertrag vom 26.03.2004 Klage eingereicht habe. Nach Zugang dieses Schreibens am 29.07.2004 um 10.47 Uhr vereinbarten die Parteien eine weitere befristete Beschäftigung der Klägerin für den Zeitraum vom 04.08.2004 bis zum 31.10.2004. Als Befristungsgrund ist in § 3 des Vertrages angegeben "vorübergehend freie Haushaltsmittel 7 Abs. 3 HG)". Die Klageschrift vom 28.07.2004 wurde dem beklagten L1xx am 04.08.2004 zugestellt. Unter dem 26.10.2004 vereinbarten die Parteien einen "Nachtragsarbeitsvertrag", aufgrund dessen die Klägerin ab dem 01.11.2004 bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder Beendigung des Verfahrens 5 Ca 2275/04 (Arbeitsgericht Bochum) als vollbeschäftigte Angestellte auf bestimmte Zeit weiterbeschäftigt wurde, und zwar zur Vermeidung des Annahmeverzuges während des schwebenden Prozesses.

7Die Klägerin hat vorgetragen, die Befristung vom 26.03.2004 sei unwirksam, da ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall der Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx sowie ihrer befristeten Beschäftigung nicht gegeben gewesen sei. Darüber hinaus hat sie die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates bestritten.

Die Klägerin hat beantragt, 8

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund Befristung zum 03.08.2004 beendet wird. 9

Das beklagte L1xx hat beantragt, 10

die Klage abzuweisen. 11

12Es hat vorgetragen, die Befristung zum 03.08.2004 sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Ein konkreter Organisationsplan könne zwar nachträglich nicht vorgelegt werden. Der Direktor des Amtsgerichts hätte die Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx jedoch im Falle ihres Dienstantrittes anstelle der Klägerin in der Kanzlei für Familiensachen eingesetzt. Die Beteiligung des Personalrates sei ordnungsgemäß durchgeführt worden.

13Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.05.2005 abgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, der Befristungskontrolle habe allein der Vertrag vom 26.03.2004 unterlegen. Auf die nachfolgend abgeschlossenen Arbeitsverträge sei nicht abzustellen, da der Dirktor des Amtsgerichts vor Abschluss des Vertrages vom 29.07.2004 Kenntnis von der bereits bei Gericht eingereichten Klage erlangt habe. Die Befristung sei durch den Sachgrund der Vertretung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG

gerechtfertigt. Die Klägerin habe die Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx mittelbar vertreten. Der erforderlich ursächliche Zusammenhang zwischen dem Ausfall dieser Mitarbeiterinnen und der Beschäftigung der Klägerin sei gegeben. Bereits der Wortlaut des Arbeitsvertrages vom 26.03.2004 nenne als Sachgrund der befristeten Einstellung der Klägerin die Sonderurlaube der Justizangestellten S3xxxxx und B2xxxxx und stelle hierdurch einen gewissen Kausalzusammenhang her. Auch sei es tatsächlich und rechtlich möglich gewesen, diesen Justizangestellten die Tätigkeiten der Klägerin zuzuweisen. Alle betroffenen Arbeitnehmerinnen erbrächten anforderungsgleiche Tätigkeiten im Kanzleidienst. Sie seien darüber hinaus alle in die Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert. Das beklagte L1xx habe zwar eingeräumt, dass ein konkreter Organisationsplan, aus dem sich die Vertretung der Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx durch die Klägerin ergebe, nachträglich nicht vorgelegt werden könne. Auch ohne einen solchen schriftlichen Organisationsplan sei die Erläuterung des beklagten L2x-xxx, wie die Arbeit im Kanzleidienst des Amtsgerichts B1xxxx im Falle des Dienstantrittes der Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx hätte umorganisiert werden können, jedoch nachvollziehbar. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei ein konkreter Beschluss des beklagten L2xxxx, auch die Justizangestellte B2xxxxxx in die Familienabteilung zu versetzen, nicht erforderlich. Die Unwirksamkeit der Befristung ergebe sich auch nicht aus Gründen des Personalvertretungsrechts. Dies gelte selbst dann, wenn eine Sitzung des Personalrates vor Erteilung der Zustimmung nicht stattgefunden habe. Bei Mängeln der Beschlussfassung dürfe der Arbeitgeber nämlich nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes grundsätzlich auf die Wirksamkeit eines Zustimmungsbeschlusses vertrauen. Dies er-folge aus der zu § 103 BetrVG ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 23.08.1984 2 AZR 391/83 -, NZA 1985, Seite 335).

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, das der Klägerin am 24.06.2005 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen. Hiergegen richtet sich ihre am 29.06.2005 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.09.2005 am 26.09.2005 begründete Berufung.

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Die Klägerin meint, das vom Arbeitsgericht Bochum gefundene Ergebnis sei mit Rücksicht auf die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zu rechtfertigen. Von Seiten des beklagten L2xxxx liege keine konkrete Darlegung vor, wie im Falle der hier vorliegenden mittelbaren Vertretung die Arbeit umorganisiert worden ist oder hätte umorganisiert werden können, um die Aushilfskraft zumindest mittelbar noch als Vertreterin der zu vertretenden Arbeitnehmerinnen ansehen zu können. Hierzu reiche die Behauptung, die Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx wären im Falle ihres Dienstantritts anstelle der Klägerin in der Kanzlei für Familiensachen eingesetzt worden, nicht aus. Ein konkreter Vortrag zur Darlegung der Kausalität sei insbesondere auch deswegen zu verlangen, weil sie die Klägerin bereits in der Familienabteilung gearbeitet habe, als die Stammkraft S3xxxxxx dort ebenfalls noch tätig war. Das Arbeitsgericht Bochum lasse es ausreichen, dass seitens des Dienstherren behauptet werde, im Falle des Dienstantritts der bisher ausgefallenen Mitarbeiterinnen wären diese auf dem Arbeitsplatz der Klägerin eingesetzt worden. Damit werde noch keine Organisationsentscheidung dargelegt, die eine Kausalität zwischen Ausfall der Stammkräfte und Einsatz der Klägerin als Vertretungskraft deutlich mache. Die Nachvollziehbarkeit einer gegebenenfalls sinnvollen Personalentscheidung sei allein nicht ausreichend für den erforderlichen Beleg des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Ausfall und Vertretung. Ein entsprechender Organisationsplan zum Zeitpunkt 14

des Abschlusses des Arbeitsvertrages habe unstreitig nicht bestanden.

16Die Klägerin hält an ihrem Bestreiten der ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrates fest. Die vom Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit § 102 BetrVG entwickelte Sphärentheorie könne auf das personalvertretungsrechtliche Anhörungsverfahren nicht übertragen werden.

Die Klägerin beantragt, 17

18unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Bochum vom 25.05.2005 (5 Ca 2275/04) nach den Schlussanträgen der Klägerin in der ersten Instanz zu erkennen.

Das beklagte L1xx beantragt, 19

die Berufung zurückzuweisen. 20

21Es verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und trägt ergänzend vor, soweit die vertretenen Angestellten nicht beurlaubt gewesen wären, hätte für die Beschäftigung der Klägerin in der Kanzlei für Familiensachen kein Bedarf bestanden. Die von der Klägerin vertretenen Justizangestellten S3xxxxxx und B2xxxxxx wären mit den von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben betraut worden, wenn sie im Zeitraum der streitgegenständlichen

22Befristung vom 26.03.2004 im Dienst gestanden hätten (Beweis: Zeugnis des Geschäftsleiters Justizoberamtsrat B3xxxx). Ein Organisationskonzept, wie es das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 21.02.2001 (- 7 AZR 107/00 -) verlange, sei hinreichend dargelegt. Die Konzeption des Arbeitgebers, wie anlässlich des zeitweiligen Ausfalls eines Mitarbeiters die Arbeitsaufgaben umzuverteilen seien, könne nämlich auch darin bestehen, den zu vertreten-den Beschäftigten einem neuen Arbeitsbereich zu zuordnen, von der tatsächlichen Umsetzung aber abzusehen. Ein solcher Entschluss brauche weder greifbare Formen angenommen zu haben noch müsse er durch objektive Tatsachen dokumentiert sein. Die Darlegung eines detaillierten Vertretungskonzepts sei im vorliegenden Fall der mittelbaren Vertretung auch deswegen entbehrlich, weil bereits im befristeten Arbeitsvertrag die Vertretenen namentlich genannt seien. Unstreitig habe tatsächlich und rechtlich die Möglichkeit bestanden, die vertretenen Justizangestellten, wenn sie im Dienst gestanden hätten, an die von der Klägerin besetzte Stelle abzuordnen. Die Beteiligten seien von der Vergütung und der Tätigkeit her unstreitig austauschbar.

23Die Beteiligung des Personalrates sei nicht zu beanstanden. Ob der Personalrat die Zustimmung in einer ordnungsgemäßen Sitzung beschlossen habe, sei unerheblich.

24Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer gewesen ist.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 25

Die zulässige Berufung ist begründet. 26

27Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist nämlich zulässig und begründet.

28Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 26.03.2004 vereinbarten Befristung mit Ablauf des 03.08.2004 zu Ende gegangen, weil der befristete Arbeitsvertrag vom 26.03.2004 gemäß § 16 Satz 1, 1. Halbsatz TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Die vereinbarte Befristung ist nämlich rechtsunwirksam.

I. 29

30Die Befristungsabrede vom 26.03.2004 ist aus materiellen Rechtsgründen rechtsunwirksam, weil sie nicht durch einen erforderlichen sachlichen Grund gerechtfertigt ist.

a) Der gerichtlichen Befristungskontrolle unterliegt allein der Vertrag vom 26.03.2004. 31

32Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei mehreren aufeinander folgenden Befristungen wie hier im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle grundsätzlich nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrages auf ihre sachliche Rechtfertigung hin zu prüfen. Mit dem Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages bringen die Parteien nämlich in aller Regel zum Ausdruck, dass für ihre Rechtsbeziehungen fortan der neue Arbeitsvertrag allein maßgeblich sein soll. Damit wird zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben (vgl. etwa BAG, Urteil vom 26.07.1995 5 AZR 22/94 -, NZA 1996, Seite 477 unter III. der Entscheidungsgründe; BAG, Urteil vom 01.12.1999 7 AZR 236/98 -, NZA 2000, Seite 374 unter I. der Entscheidungsgründe; BAG, Urteil vom 10.03.2004 7 AZR 402/03 -, NZA 2004, Seite 925 unter II. 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.).

33Gleichwohl ist nicht auf die Folgeverträge vom 29.07.2004/26.10.2004 abzustellen. Die Parteien haben in diesen Folgeverträgen zwar keinen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt (vgl. da-zu BAG, Urteil vom 15.02.1995 7 AZR 680/94 -, NZA 1995, Seite 987 unter I. 1. der Entscheidungsgründe). Es ist jedoch ein konkludenter Vorbehalt anzunehmen (vgl. BAG, Urteil vom 10.03.2004 7 AZR 402/03 -, NZA 2004, Seite 925 unter II. 2. der Entscheidungsgrün-de). Schließen die Parteien nach Rechtshängigkeit einer Entfristungsklage gem. § 17 TzBfG weitere befristete Verträge ohne ausdrücklichen Vorbehalt, darf der Arbeitnehmer dem Arbeitsvertragsangebot des Arbeitgebers den zusätzlichen Inhalt entnehmen, dieser Vertrag solle nur dann das Arbeitsverhältnis der Parteien regeln, wenn nicht bereits der der gerichtlichen Kontrolle übergebene Arbeitsvertrag maßgeblich für das Arbeitsverhältnis der Parteien ist. Etwas anderes muss der Arbeitnehmer dem Angebot des Arbeitgebers nur entnehmen, wenn dieses Hinweise für die ansonsten regelmäßig eingetretene Rechtsfolge der Aufhebung des vorangegangenen Vertrages enthält. Gibt es sie nicht, nimmt der Arbeitnehmer das Angebot unter dem Vorbehalt an, der Vertrag solle nur maßgeblich sein, wenn nicht bereits aufgrund einer vorherigen unwirksamen Befristung ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit bestehe (BAG, Urteil vom 10.03.2004 7 AZR 402/03 -, NZA 2004, Seite 925 unter II. 2. der Entscheidungsgründe; BAG, Urteil vom 25.08.2004 7 AZR 32/04 -, unter II. 2. der Entscheidungsgründe).

Diese Grundsätze können vorliegend jedoch zunächst deshalb keine Anwendung 34

finden, weil bei Vertragsabschluss am 29.07.2004 Rechtshängigkeit der Entfristungsklage noch nicht eingetreten war. Diese ist dem beklagten L1xx vielmehr erst am 04.08.2004 zugestellt worden. Wenn der Folgevertrag wie hier nach Einreichung, aber vor Zustellung der

35Befristungskontrolltage abgeschlossen wird, muss der Arbeitgeber bei Vertragsschluss regel-mäßig nicht davon ausgehen, dass aufgrund der im vorangegangenen Vertrag möglicher-weise unwirksam vereinbarten Befristung bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Deshalb kann der Arbeitnehmer vor Zustellung der Befristungsklage das Angebot des

36Arbeitgebers auf Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages ohne weitere Anhalts-punkte nicht so verstehen, dass dieser Vertrag nur gelten soll, wenn nicht bereits aufgrund des vorangegangenen Vertrages ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist (BAG, Urteil vom 13.10.2004 7 AZR 218/04 -, unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe). Eine andere Beurteilung ergibt sich hier jedoch deswegen, weil der Direktor des Amtsgerichts vor Abschluss des Vertrages, nämlich aufgrund des Telefaxschreibens des Prozess-bevollmächtigten der Klägerin vom gleichen Tage, Kenntnis von der bereits bei Gericht ein-gereichten Klage hatte. Aufgrund dieser Kenntnis konnte die Klägerin das Angebot des beklagten L2xxxx objektiv so verstehen, dass der Vertrag vom 29.07.2004 nur gelten solle, wenn nicht bereits aufgrund des vorangegangenen Vertrages ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Auf eine solche Fallgestaltung sind die Grundsätze anwendbar, die für einen Vertragsschluss nach Zustellung der Entfristungsklage gelten (BAG, Urteil vom 13.10.2004 7 AZR 218/04 -, unter II. 2. b) der Entscheidungsgründe). Dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt.

37Einen bloß unselbstständigen Annex zum vorhergehenden befristeten Vertrag stellt der Vertrag vom 26.03.2004 ebenfalls nicht dar (BAG, Urteil vom 20.01.1999 7 AZR 640/97 -, NZA 1999, Seite 928 unter IV. 1. der Entscheidungsgründe).

38b) Die Wirksamkeit der vereinbarten Befristung hängt materiell von ihrer Rechtfertigung durch einen Sachgrund ab.

39Dies folgt zunächst aus § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Danach ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Die Ausnahmevorschriften des § 14 Abs. 2 und Abs. 3 TzBfG kommen ersichtlich nicht in Betracht.

40Darüber hinaus bedurfte die vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses auch aus tarifvertraglichen Gründen eines sachlichen Grundes. Die Parteien haben nämlich im schriftlichen Arbeitsvertrag die Geltung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) vereinbart und bezüglich der Befristung die Sonderregelung SR 2 y BAT für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und Aushilfsangestellte in Bezug genommen. Dabei haben sie die Klägerin der tariflichen Befristungsgrundform der Nr. 1 c SR 2 y BAT "Aushilfsangestellte" zugeordnet. Sie haben nämlich die Klägerin ausdrücklich als "Aushilfsangestellte" bezeichnet und zwar "zur Vertretung" unter Angabe des Vertretungsgrundes. Damit kann sich das beklagte L1xx als Arbeitsgeber zur Rechtfertigung der Befristung nur auf diesen Sachgrund, nicht aber auf die anderen Sachgründe der SR 2 y BAT berufen (BAG, Urteil vom 31.07.2002 7 AZR 72/01 -, Leitsatz 2, NZA 2003, Seite 232 m.w.N.).

41c) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die vereinbarte Befristung bis zum 03.08.2004 durch den Sachgrund der Vertretung nicht gerechtfertigt.

42Dem beklagten L1xx als Arbeitgeber obliegt es, die Tatsachen darzulegen, die den Schluss auf den Sachgrund zulassen. Dazu gehört bei dem Sachgrund der Vertretung nicht nur der zeitlich begrenzte Bedarf an der Arbeitskraft des Vertreters, sondern auch die Möglichkeit, diesen Bedarf durch die befristete Einstellung des Vertreters abzudecken (BAG, Urteil vom 19.03.2003 7 AZR 406/02 unter II. 3. b) der Entscheidungsgründe). Dieser Darlegungslast ist das beklagte L1xx unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nachgekommen.

43Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer durch Vertretung bedingten Befristungsabrede liegt darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vorn herein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil dieses Sachgrundes der Vertretung ist die Prognose des Arbeitgebers, die er im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs zu treffen hat. Sie hat sich darauf zu beziehen, ob zu erwarten ist, dass der vertretende Mitarbeiter seinen Dienst wieder antreten wird. Nicht muss sie sich darauf erstrecken, ob der zu vertretende Arbeitnehmer seine Tätigkeit in vollem Umfang wieder aufnehmen wird (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 06.12.2000 7 AZR 262/99 NZA 2001, Seite 721, 722 m.w.N.). Denn auch wenn eine Stammkraft nur in reduziertem Umfang wieder tätig wird, entfällt damit der Vertretungsbedarf im bisherigen Umfang. Da der Arbeitgeber aber darüber entscheiden kann, ob, wie und in welchem Umfang er den durch die Abwesenheit einer Stammkraft entstehenden Vertretungsbedarf überhaupt abdecken will (BAG, Urteil vom 21.02.2001 7 AZR 107/00 -, NZA 2001, Seite 1069 unter III. der Entscheidungsgründe), ist er nicht gehindert, nur für die Zeit des vollständigen Ausfalls der Stammkraft befristet eine Vertretungskraft einzustellen (BAG, Urteil vom 06.12.2000, a.a.O.).

44Das beklagte L1xx hat hier im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zutreffend die Wiederaufnahme des Dienstes beider vertretenen Justizangestellten in vollem Umfang prognostiziert. Es konnte im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages vom 26.03.2004 die Prognose stellen, dass diese Stammkräfte vorübergehend zu vertreten waren. Anhalts-punkte, aufgrund derer sich dem beklagten L1xx erhebliche Zweifel an der Wiederaufnahme der Tätigkeit in vollem Umfang hätten aufdrängen müssen, sind konkret nicht vorgetragen oder ersichtlich (BAG, Urteil vom 11.11.1998 7 AZR 328/97 -, NZA 1999, Seite 1211, 1212). Die Justizangestellte B2xxxxxx hat erst mit Antrag vom 02.08.2004 um Abschluss eines Aufhebungsvertrages gebeten, aufgrund dessen sie dann später aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist. Damit bestand für das beklagte L1xx im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Klägerin keine Veranlassung, die Justizangestellten B2xxxxxx und S3xx-xxxx nach ihren Planungen für die Zeit nach Ablauf der Beurlaubung zu befragen (BAG, Urteil vom 06.11.2000 7 AZR 262/99 -, NZA 2001, Seite 721 unter B. II. 2. b) der Entscheidungsgründe).

45Der Sachgrund der Vertretung setzt auch nicht voraus, dass die Vertretungskraft dieselben Arbeiten verrichten soll, die der ausgefallene Mitarbeiter zu verrichten gehabt hätte. Der vorübergehende Ausfall einer Stammkraft und die befristete Beschäftigung der Vertretung lassen nämlich die Vertretungs- und Umsetzungsbefugnis des

Arbeitgebers unberührt. Der Arbeitgeber kann z.B. bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will oder ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Mitarbeiter zu erledigenden Aufgaben anderen Beschäftigten zuweist und deren Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt. Auch in diesen Fällen der mittelbaren Vertretung muss jedoch sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist. Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird, in dem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben nunmehr eine Vertretungskraft eingestellt wird. Bestreitet der Arbeitnehmer wie hier den Kausalzusammenhang, muss der Arbeitgeber deutlich machen, in welcher Weise die befristete Einstellung bzw. Vertragsverlängerung der Befriedigung des Vertretungsbedarfs dienen soll. Hierzu kann es erforderlich sein, die zur Zeit der Befristungsabrede vorhandene Planung sowie deren tatsächliche und rechtliche Umsetzungsmöglichkeit zu schildern (BAG, Urteil vom 14.01.2004 7 AZR 390/03 -, m.w.N.). Denn der Arbeitgeber muss rechtlich und tat-sächlich die Möglichkeit gehabt haben, den ausfallenden Mitarbeiter in den Arbeitsbereich des Vertreters umzusetzen (BAG, Urteil vom 17.04.2002 7 AZR 665/00 -, AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2 y).

46Hieran gemessen hat die Klägerin die Mitarbeiterinnen B2xxxxx und S4xxxxxxx weder mittel-bar noch unmittelbar vertreten. Der erforderliche ursächliche Zusammenhang ergibt sich aus dem streitigen Vorbringen des beklagten L2xxxx unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhaltes nicht.

47Übereinstimmend gehen die Parteien und das auch Arbeitsgericht zutreffend davon aus, dass nur eine mittelbare Vertretung in Betracht kommt, da die Klägerin nicht dieselben Tätigkeiten ausgeübt hat, mit denen die Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx zuvor befasst waren.

48Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des beklagten L2xxxx kann die Klägerin aber auch nicht als mittelbare Vertreterin angesehen werden. Es ist zwar unstreitig, dass die Tätigkeiten der Klägerin und diejenigen der Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx gleichartig sind. Hierzu hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt, dass alle betroffenen Arbeitnehmerinnen anforderungsgleiche Tätigkeiten im Kanzleidienst erbringen. Dabei war die Justizangestellte S3xxxxxx ebenso wie die Klägerin in der Familienabteilung tätig. Dies trifft für die Justizangestellte B2xxxxxx zwar nicht zu, es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Aufgaben und Anforderungen des Kanzleidienstes in der Familienabteilung von dem Kanzleidienst in der Verwaltungsabteilung derart unterscheiden, dass der Justizangestellten B2xxxxxx aus tatsächlichen Gründen die Tätigkeiten der Klägerin nicht hätten zugewiesen werden können. Auch rechtlich bestand für das beklagte L1xx die Möglichkeit, die ausfallenden Mitarbeiterinnen B2xxxxxx und S3xxxxxx in den Arbeitsbereich der Klägerin umzusetzen (vgl. BAG, Urteil vom 17.04.2002 7 AZR 665/00 -, AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2 y unter II. 1. der Entscheidungsgründe). Dies war dem beklagten L1xx im Wege des Direktionsrechts möglich. Die Klägerin war ebenso wie die Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx in die Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert. Dem sogenannten Grundsatz der Gleichwertigkeit der Vertretung wäre genüge getan.

49Zu Recht weist die Klägerin jedoch darauf hin, dass damit der ursächliche Zusammenhang zwischen der Vollzeitarbeit der Klägerin und den Teilzeittätigkeiten der Justizangestellen B2xxxxxx und S3xxxxxx nicht hinreichend dargelegt ist.

50Die bloße fachliche Austauschbarkeit ist nämlich zur Darlegung des erforderlichen ursächlichen Zusammenhangs im Falle der mittelbaren Vertretung nicht ausreichend (BAG, Urteil vom 25.08.2004 7 AZR 32/04 -, unter III. 2. der Entscheidungsgründe). Der notwendige ursächliche Zusammenhang wird dadurch nicht hergestellt. Vielmehr ist eine konkrete Dar-legung erforderlich, wie die Arbeit umorganisiert worden ist oder hätte umorganisiert werden können, um die Aushilfskraft zumindest mittelbar noch als Vertreterin der zu vertretenden Arbeitnehmerinnen ansehen zu können (BAG, Urteil vom 10.03.2004 7 AZR 402/03 -, NZA 2004, Seite 925, unter III. 1. der Entscheidungsgründe; BAG, Urteil vom 25.08.2004 7 AZR 32/04 -, unter III. 2. der Entscheidungsgründe). Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass das beklagte L1xx unter Berücksichtigung des Ausfalls der Mitarbeiterinnen B2xxxxxx und S3xxxxxx die organisatorischen Überlegungen hätte offen legen müssen, die es veranlasst haben, sie die Klägerin gerade mit den Tätigkeiten zu betrauen, für die sie durchgängig eingesetzt worden ist. Hierzu reicht der Vortrag des Dienstherrn, im Falle des Dienstantritts der bisher ausgefallenen Mitarbeiterinnen wären diese auf dem Arbeitsplatz der Klägerin eingesetzt worden, nicht aus. Eine nicht organisatorisch begründete Zuordnung einer Vertretung führt nämlich zur Umgehung des Kündigungsschutzes. Entsprechend der Rechtsauffassung der Klägerin hat sich das beklagte L1xx vom Sachgrund der Vertretung gelöst und den Grund der von ihr zu erledigenden Arbeiten letztlich mit einem allgemeinen Bedarf in dem Gesamtgefüge des Kanzleibereichs bei dem Amtsgericht B1xxxx erläutert. Eine solche gesamtheitliche Betrachtung im Rahmen einer Gesamtschau kann jedoch für die Beurteilung des sachlichen Grundes im Falle der mittelbaren Vertretung nicht allein maßgelblich sein, jedenfalls nicht in dem Sinne, dass durch die Inanspruchnahme von Beurlaubungen durch die Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx in dem Gesamtgefüge des Kanzleibetriebs des Amtsgerichts B1xxxx ein Vertretungsbedarf entstanden ist, der unabhängig von einer konkreten Zuordnung von bestimmten Tätigkeiten vorübergehend durch den Einsatz der Klägerin in der Familienabteilung aufzufangen war. Nicht ausgeschlossen werden kann insbesondere, dass das beklagte L1xx bei der Amtsgericht B1xxxx eine sogenannte Personalreserve vorhält und zur Deckung von Vertretungsbedürfnissen sowohl befristet als auch unbefristet eingestellte Arbeitnehmer einsetzt. In diesem Fall hätte es jedenfalls zur Rechtfertigung der Befristung eines Vortrags einer am Sachgrund der Vertretung orientierten Konzeption bedurft, um ausschließen zu können, dass der Befristungsgrund nicht nur vorgeschoben und die Befristung damit sachwidrig ist (BAG, Urteil vom 20.01.1999 7 AZR 640/95 NZA 1999, Seite 928, 931).

51Zur Begründung der gegenteiligen Auffassung kann sich das beklagte L1xx auch nicht auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.2001 (- 7 AZR 107/00 -, AP Nr. 228 zu § 620 BGB befristeter Arbeitsvertrag) berufen. Es hat hierzu zwar zweitinstanzlich vertiefend vorgetragen, hätten die Justizangestellten B2xxxxx und S3xxxx im Zeitraum der streitgegenständlichen Befristung vom 26.03.2004 im Dienst gestanden, so wären sie mit den von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben beschäftigt worden. Soweit die vertretenen Angestellten nicht beurlaubt gewesen wären, hätte für die Beschäftigung der Klägerin im Kanzleidienst kein Bedarf bestanden. Hierzu vertritt das beklagte L1xx die Auffassung, eine solche hypothetische Umsetzungsentscheidung könne bei einer

mittelbaren Vertretung als Rechtfertigung der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers angesehen werden. Richtig ist, dass das Bundesarbeitsgericht in dem von dem beklagten L1xx zitierten Urteil vom 21.02.2001 (- 7 AZR 107/00 -, NZA 2001, Seite 1069) unter 5. der Entscheidungsgründe ausgeführt hat, dass es für die Feststellung des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem vorübergehenden Ausfall eines Mitarbeiters und der Einstellung einer Ersatzkraft eines Entschlusses des Arbeitgebers, den ausfallenden Mitarbeiter in den von der Vertretungskraft wahrzunehmenden Arbeitsbereich umzusetzen, nicht bedürfe. Auch müsse ein solcher Beschluss nicht bereits greifbare Formen angenommen haben oder durch objektive Tatsachen dokumentiert sein. Die Konzeption des Arbeitgebers, wie anlässlich des zeitweiligen Ausfalls des Mitarbeiters die Arbeitsaufgaben umzuverteilen sind, könne auch darin bestehen, dem zu vertretenden Beschäftigten einen neuen Aufgabenbereich zuzuordnen, von ihrer tatsächlichen Umsetzung aber abzusehen. Dies stellt jedoch entgegen der Auffassung des beklagten L2xxxx noch nicht die Darlegung eines Organisationskonzeptes dar. Anders, als das beklagte L1xx meint, kann auch nicht auf eine vom Arbeitgeber vorzutragende Konzeption schlechthin verzichtet werden, vielmehr kann lediglich von deren tatsächlicher Umsetzung abgesehen werden. Dem gemäß hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 25.08.2004 (a.a.O.) auch ausdrücklich klargestellt, dass die Darlegung der fachlichen Austauschbarkeit allein nicht ausreichend ist. Seitens des beklagten L2xxxx liegt aber keine konkrete Darlegung dazu vor, wie die anfallende Arbeit hätte umorganisiert werden können, um die Aushilfskraft zumindest mittelbar auch als Vertreterin der zu vertretenden Arbeitnehmerinnen ansehen zu können. Das beklagte L1xx räumt vielmehr ein, dass ein konkretes organisatorisches Konzept nachträglich nicht vorgelegt werden kann. Es beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, die Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx wären im Falle ihrer Dienstaufnahme mit denjenigen Arbeiten betraut worden, die die Klägerin ausgeübt hat. Dieses Vorbringen rechtfertigt für sich genommen keine Beweisaufnahme. Es hätte vielmehr durch Tatsachenvortrag über ein Organisationskonzept untermauert werden müssen. Wenn auch eine hypothetische Umsetzungsentscheidung bzw. Einsatzentscheidung im Falle der mittelbaren Vertretung genügen kann, so darf das Vertretungskonzept selbst, das einer hypothetischen Umsetzungsentscheidung zugrunde gelegt wird, kein bloß hypothetisches sein.

Zu Unrecht berufen sich das beklagte L1xx und das Arbeitsgericht in seinem Urteil auch auf das Urteil Bundesarbeitsgerichts vom 15.08.2001 7 AZR 263/00 (AP Nr. 5 zu § 21 BerzGG = NZA 2002, Seite 85). Danach bedarf die Darlegung des Kausalzusammenhangs beim Sachgrund der Vertretung zwar nicht zwingend des Vortrags eines Vertretungskonzeptes, vielmehr kann sich der erforderliche Kausalzusammenhang auch aus anderen Umständen ergeben. Diese Umstände sieht das beklagte L1xx soweit ersichtlich darin, dass die vertretenen Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx im Arbeitsvertrag der Klägerin ausdrücklich benannt und mit anforderungsgleichen Aufgaben beschäftigt worden wären. Gleichwohl sind hier ohne die Darlegung eines detaillierten Vertretungskonzeptes die unstreitigen Umstände nicht ausreichend, um den notwendigen Kausalzusammenhang zwischen der Beurlaubung der Justizangestellten B2xxxxxx und S3xxxxxx und der befristeten Einstellung bzw. der Vertragsverlängerung der Klägerin zu bejahen. Die Klägerin hat zwar nicht bestritten, dass es dem beklagten L1xx tatsächlich und rechtlich möglich gewesen wäre, die im Arbeitsvertrag genannten "Vertretenen" auf ihren Arbeitsplatz umzusetzen. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch mit Urteil vom 25.08.2004 7 AZR 32/04 unter III. 2. der Entscheidungsgründe ausdrücklich klargestellt, dass eine solche Austauschbarkeit der Arbeitnehmer zur Darlegung des notwendigen ursächlichen Zusammenhangs nicht 52

ausreichend ist. Es ist vielmehr eine konkrete Darlegung dessen, wie die Arbeit hätte umorganisiert werden können, erforderlich, um die Aushilfskraft zumindest mittelbar noch als Vertreterin der zu vertretenden Arbeitnehmerinnen ansehen zu können, insbesondere auch deswegen, um den Sachgrund der Vertretung von anderen Sachgründen abgrenzen zu können, etwa der Inanspruchnahme vorübergehend freiwerdender Haushaltsmittel zur befristeten Einstellung von Mitarbeitern. Diese Darlegung muss sich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beziehen.

II. 53

54Ob die von den Parteien am 26.13.2004 vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrages auch deshalb unwirksam ist, weil das beklagte L1xx den zuständigen Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt hat, kann dahin gestellt bleiben.

III. 55

56Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat das beklagte L1xx als unterliegende Partei die Kosten des Rechtstreits zu tragen.

57Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen worden.

58

Reinhart Seppelfricke Göersmeier

/Go. 59

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Anmerkungen zum Urteil