Urteil des LAG Hamm vom 11.11.2005

LArbG Hamm: wirtschaftliche einheit, unwirksamkeit der kündigung, unechte rückwirkung, eugh, anfang, vorübergehende beschäftigung, unternehmen, gemeinschaftsrechtskonforme auslegung, gesellschafter

Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 822/05

Datum:

11.11.2005

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 822/05

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Iserlohn, 4 Ca 2589/04

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 797/05 Rücknahme 09.05.2007

Schlagworte:

Massenentlassung, Anzeigepflicht, Kündigung, Vertrauensschutz,

Teilbetriebsübergang

Normen:

§§ 17, 18, 1 Abs. 2 KSchG, § 613 a Abs. 1 u. 4 BGB

Leitsätze:

Parallelsache zu 7 Sa 623/05

Rechtskraft:

Die Revision wird zugelassen

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn

vom 17.03.2005 - 4 Ca 2589/04 - wird kostenpflichtig zurück-gewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob das seit dem 01.10.1990 zur Beklagten zu 1)

bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Kündigung der

Beklagten zu 1) vom 26.07.2004 mit dem 31.12.2004 beendet worden ist oder darüber

hinaus fortbesteht. Die Parteien streiten außerdem darüber, ob die Beklagte zu 2) aus

den Gründen des Betriebsübergangs Arbeitgeberin des Klägers geworden und aus

diesem Grunde verpflichtet ist, ihn als Werkzeugmacher zu beschäftigen.

Die Beklagte zu 1) war Zulieferer der Automobilindustrie. Ihre Kunden waren u. a. die V1

A7, D8xxxxx-C2xxxxxx, B9x, F5xxxxxx, Z3xxxx, L4xxxxxxx etc.. Die Beklagte zu 1) war

für die Automobilindustrie zertifiziert. Sie belieferte diese Kunden weltweit. Von der

Automobilindustrie bzw. von Zulieferern der Automobilindustrie war sie eingebunden in

die Großserienproduktion von 100.000 bis 800.000 Stück pro Kalenderjahr. Produziert

wurden u. a.

Schaltgestänge, Schalthebel und Halterungen für Auspuffanlagen. Zulieferer der

Automobilindustrie waren ebenfalls die D1xx C3 und die D1xx U4. Beide

Unternehmungen waren jedoch nicht zertifiziert. In 2002 hat in A3xxxx die D1xx

K3xxxxxxxxxxxxx GmbH eine eigenständige Produktion auf diesem besonderen

Fachgebiet aufgenommen. Die K3xxxxxxxxxxxx beliefert u. a. die Fa. B2xxx mit

hochwertigen Schrauben. Gesellschafter dieser GmbH sind neben U3xxxx H2xxxxx und

A4xxxxxx S3xxx der Sohn des Gesellschafters/Geschäftsführers der Beklagten,

M1xxxxxx D1xx, der zugleich Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 1) war.

Geschäftsführer dieser Gesellschaft sind U3xxx H2xxxxx, zugleich Prokurist der

Beklagten zu 1) und A4xxxxxx S3xxx.

Die Beklagte zu 1) produzierte in acht Hallen. In einer Halle – der Halle 7 – betrieb sie

ein Hochregallager. Für ihre kaufmännischen Aufgaben nutzte sie ein mehrstöckiges

Bürogebäude. Sie beschäftigte zeitweise bis zu 180 Mitarbeiter. Bedingt durch die

Absatzprobleme der Automobilindustrie verringerte sich ihre Belegschaft bis Mitte 2004

auf nahezu 100 Arbeitnehmer. Da in 2004 ein weiterer Umsatzrückgang von nahezu 20

% festgestellt wurde - verursacht durch die weiter fortbestehenden Absatzprobleme in

der Automobilindustrie, die Rückholung von Fremdvergaben in die Produktionsstätten

der Automobilindustrie und den Verlust von Aufträgen aufgrund technischer Probleme –

entschloss sich der

Gesellschafter/Geschäftsführer R2xx D1xx zur Stilllegung der Produktion der Beklagten

zu 1). Diesen Beschluss formulierte er schriftlich am 22.07.2004. Nach seinen

Vorstellungen sollte die Produktion endgültig zum 31.03.2005 eingestellt sein. Zugleich

beauftragte er die Geschäftsführung, den Arbeitnehmern zeitnah unter Beachtung der

unterschiedlichen

Kündigungsfristen zu kündigen und alle darüber hinaus notwendigen Maßnahmen zu

treffen. Aus diesem Anlass fertigte die Beklagte zu 1) am 26.07.2004 nahezu 63

Kündigungsschreiben. Hiervon war auch der Kläger betroffen. Am 27.07.2004 reichte

der Prokurist U3xxxx H2xxxxx die erste Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für

Arbeit I1xxxxxx, Büro W1xxxxx, für 100 Entlassungen ein. Eine weitere Anzeige erfolgte

am 28.10.2004.

Nach Zugang der Kündigung wurde am 06.08.2004 die A1x Werkzeugtechnik GmbH,

N1x-xxxxxx, die Beklagte zu 2) gegründet. Geschäftsgegenstand dieser Gesellschaft ist

die Konstruktion und Entwicklung von Einzelteilen (Prototypen) und die Fertigung von

Kleinserien. Gesellschafter sind zu gleichen Teilen die D1xx K3xxxxxxxxxx GmbH

A3xxxx und M1xxxxxx D1xx. Zu Geschäftsführern wurden Antonius S3xxx und U3xxxx

H2xxxxx bestellt. Die A1x hat ihre Tätigkeit Anfang Oktober 2004 aufgenommen. Sie

setzt neun CNC-Pressen und –Biegemaschinen und fünf Schweißanlagen aus dem

früheren Maschinenpark der Beklagten zu 1) ein.

Mit der beim Arbeitsgericht Iserlohn am 09.08.2004 erhobenen Klage wehrt sich der am

22.01.12xx geborene, verheiratete und seit dem 01.10.1990 für die Beklagte zu 1) als

Werkzeugmacher zum monatlichen Bruttogehalt von 2.700,00 € tätige Kläger gegen die

ihm am 28.07.2004 zugegangene Kündigung. Zur Begründung hat er die Auffassung

vertreten, diese Kündigung sei nicht geeignet, das zur Beklagten zu 1) bestehende

Arbeitsverhältnis zum 31.12.2004 zu beenden. Die Kündigung sei nämlich sozialwidrig.

Entgegen der Ankündigung sei die Beklagte zu 1) nicht in der Lage betriebsbedingte

Gründe vorzutragen. In den Hallen der Beklagten zu 1) befänden sich weiterhin

Mehrstufenpressen und Schweißautomaten, an denen weiterhin gearbeitet werde. Dass

die Beklagte zu 1) mit diesen Maschinen produziere mache sie darüber deutlich, dass

sie um die Zertifizierung als B- bzw. A-Lieferant für N1xxxxxxx nachgesucht habe. Aus

diesem Anlass sei im Oktober 2004 ein Zertifizierungsaudit durchgeführt worden.

Ihre Lieferbeziehungen zur Automobilindustrie setze sie folglich am Standort N1xxxxxxx

fort. Dies bestätige sie durch die Einstellung des Leiters Planung und Entwicklung ab

01.09.2004 sowie durch die Anwerbung eines Key Account Managers. In dieser

Annahme sehe er sich bestärkt, durch die Annahme eines Neuauftrags der Fa.

F1xxxxxxxx & R3xx GmbH am 29.10.2004. Ihre früheren Kundenbeziehungen zur

Automobilindustrie halte sie aufrecht durch die Belieferung der V1 A7 mit H6xxxxx für

Plattformen, der I3x W3xxxx mit Schubstangen für A8xx, der C4x F6xxxxxxxxxxxxxxxxx

mit Schubstangen für S10x, der J1 & S7 GmbH mit Haltebügel für den N2x B10xxx

C5xxxx, die Firma L4xxxxxx mit Wahlhebel für B11 sowie die Fa. Z1 B3xx mit

Schalthebel für den D9-S11xxxxx. Gegen eine Einstellung der Produktion spreche

zudem die Ende September 2004 erfolgte Auslieferung der im Juni bestellten ABB-

Schweißmaschine (Robotec). Gegen den Wegfall seines

Beschäftigungsbedarfs spreche zudem, dass die Abteilung Werkzeugbau nicht nur für

die Beklagte zu 1) sondern für alle Firmen des Firmenverbundes, also für die D1xx

K3xxxxxxxxxxxxx, die D1xx C3 und die D1xx U4 zuständig gewesen sei. Da Letztere

weiterproduzierten sei der Bedarf an Werkzeugen nicht entfallen. Darüber hinaus

beanstande er die getroffene Sozialauswahl. In der aufrecht erhaltenen Produktion

seien zwei Werkzeugmacher der Beklagten zu 1), u. a. der Werkzeugmacher K4xx tätig,

der sozialstärker sei als er. Da im Oktober 2004 eine Neueinstellung in diesem

Fachbereich erfolgt sei, seien soziale Gesichtspunkte nicht annähernd beachtet worden.

Die Kündigung sei schließlich wegen Nichtbeachtung der Anzeigepflichten bei einer

Massenentlassung rechtsunwirksam.

Mit Klageerweiterung vom 28.02.2005 begehrt er zusätzlich die Feststellung, dass sein

Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) zum 01.09.2004 auf die Beklagte zu 2)

übergegangen ist und dass die Beklagte zu 2) aus diesem Grunde verpflichtet sei, ihn

als Werkzeugmacher zu beschäftigen. Hierzu hat er die Auffassung vertreten, zwischen

den Beklagten sei zum 01.09.2004 ein Betriebsübergang vollzogen worden. Die

Beklagte zu 2) nutze alle in N1xx-xxxx verbliebenen Pressen, Biege- und

Schweißautomaten und produziere die gleichen Artikel wie die Beklagte zu 1) für deren

Kunden.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der

Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 26.07.2004 nicht aufgelöst

sondern ungekündigt fortbesteht;

2. die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn zu

den bisherigen, bei der Beklagten zu 1) bestehenden Bedingungen

weiterzubeschäftigen,

hilfsweise hat er beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der

Beklagten zu 1) nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom

26.07.2004 aufgelöst worden ist sondern auf die Beklagte zu 2) gem. § 613

a BGB übergegangen ist;

2. die Beklagten zu verurteilen, ihn zu den bisherigen, bei der Beklagten zu

1) bestehenden Bedingungen weiterzubeschäf-tigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) bewertet die Klage als unbegründet. Hierzu hat sie behauptet, in

ihrer Gesellschaft bestehe für den Kläger kein Beschäftigungsbedarf mehr. Sie habe

den Stilllegungsbeschluss vom 22.07.2004 unverzüglich umgesetzt, indem sie die

kündbaren

Arbeitsverhältnisse am 26.07.2004 aufgekündigt, eine Massenentlassung am

27.07.2004 angezeigt, ihre Kunden über den Beschluss vom 22.07.2004 in Kenntnis

gesetzt und keine neuen Aufträge (Kunden) angenommen habe. Sie habe zugleich

damit begonnen, die Verlagerung von Doppeldruckpressen, Pressen, Biegemaschinen

und Schweißanlagen nach T2xxxxxxxx und G3xxxxxxxxxxxx vorzubereiten. Im Rahmen

der bestehenden Aufträge habe sie vorproduziert und diese Produktion im

Hochregallager zwischengelagert. Die für die Produktion nicht mehr benötigten

Schweißanlagen (BT01/B11/B13/B17/B18) sowie Bieger und Pressen (P1/P11/P25)

habe sie nach Ausspruch der Kündigungen stillgelegt. Mit dem Abtransport von

Maschinen habe sie Ende September (28., 29. und 30.09.2004) begonnen. Ihre

Kundenbeziehungen sollten nach Einstellung der Produktion vor Ort über die D1xx C3,

die eine Zertifizierung im Automotiv-Bereich anstrebe, und über die D1xx U4 fortgesetzt

werden. Zu diesem Zweck seien nach T2xxxxxxxx insgesamt acht Pressen und Bieger

und fünf Schweißanlagen sowie nach G3xxxxxxxxxxxx eine Schweißanlage und drei

Pressen bzw. Bieger sowie eine Großanlage OMCD verlagert worden. Zwei Maschinen

(D2 und P21) seien zur K3xxxxxxxxxxx GmbH, A3xxxx, transportiert worden. Eine

Maschine (P15) werde zum Hersteller zurückgebracht. Zusätzlich seien zwei Maschinen

verschrottet und drei Maschinen "endgültig" außer Betrieb gesetzt worden. Die zu

verlagernden Maschinen habe sie nach der Vorproduktion demontieren und umfassend

reinigen lassen. Diese Maßnahmen hätten es ihr ermöglicht, schon im September 22

Mitarbeiter während der noch laufenden Kündigungsfristen frei zu stellen. Parallel zu

den Kündigungen und zur Massenentlassungsanzeige habe sie beim Integrationsamt

um Zustimmung zur Entlassung von drei beschäftigten schwerbehinderten Menschen

nachgesucht. Nach erteilter Zustimmung habe sie auch diesen Mitarbeitern gekündigt.

Die befristeten Arbeitsverhältnisse habe sie auslaufen lassen. Entgegen früherer

Handhabung habe sie keine neuen Ausbildungsverhältnisse begründet. Ihre Produktion

habe sie endgültig eingestellt. Mit Ausnahme ihres Prokuristen und der im ruhenden

Arbeitsverhältnis befindlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftige sie keine

Arbeitnehmer mehr. Gegen ihre Stilllegungsabsicht spreche nicht die vorübergehende

Beschäftigung eines Leiters Planung und Entwicklung. H8. W5. S12xx sei in dieser

Funktion nicht von ihr sondern von der D1xx T1x GmbH beschäftigt worden. Diese

Firma und nicht sie habe einen Key Account Manager gesucht. Sie habe im Oktober

2004 keine Neueinstellung im Bereich Werkzeugbau vorgenommen. Diese habe

allenfalls die Beklagte zu 2) veranlasst. Entgegen seiner Behauptung habe die

Abteilung Werkzeugbau ausschließlich Werkzeuge für den eigenen Bedarf hergestellt.

Die übrigen Unternehmungen hätten über eigenes Know-how verfügt und den eigenen

Werkzeugbau vorgehalten. Der Ende September gelieferte Schweißautomat sei von ihr

nicht mehr eingesetzt worden.

Beide Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2) sei nicht ihre

Rechtsnachfolgerin i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB. Letztere führe weder den Betrieb der

Beklagten zu 1) fort. Sie habe auch keinen Betriebsteil, dem der Kläger zuzuordnen sei,

übernommen. Hierzu haben sie behauptet, die Beklagte zu 2) nutze ausschließlich die

in N1xxxxxxx verbliebenen und nicht ergänzend verschrotteten bzw. endgültig

stillgelegten Maschinen der Beklagten zu 1) für ihre eigenen betrieblichen Zwecke.

Diese unterschieden sich erheblich von denjenigen der Beklagten zu 1). Ihr

Schwerpunkt liege auf dem Bereich der Konstruktion und Entwicklung. Daneben

produziere sie Kleinserien für die Automobilindustrie. Die Beklagte zu 1) sei in die

Massenproduktion eingebunden gewesen. Die Kleinserienfertigung sei für sie lediglich

ein Nebenprodukt gewesen. Die Beklagte zu 2) habe auch nicht deren betriebliche

Organisation übernommen. Bei der Beklagten zu 1) habe die sog. Inselfertigung

vorgeherrscht. Die Beklagte zu 2) habe eine Linienproduktion aufgebaut. Um dieses Ziel

zu erreichen habe sie Roboter hinzugekauft, die den Transport übernehmen. Während

die Beklagte zu 1) auf Lager produziert habe benötige die Beklagte zu 2) das

Hochregallager nicht. Während die Beklagte zu 1) einen hohen Anteil an ungelernten

bzw. angelernten Mitarbeitern beschäftigt habe, benötige die Beklagte zu 2) zur

Überwachung und Umrüstung der Maschinen ausschließlich qualifizierte Mitarbeiter.

Aufgrund der geringen Belegschaft benötige die Beklagte zu 2) auch nicht das

mehrstöckige Bürogebäude der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) habe auch keinen

Betriebsteil "manuelles Biegen" übernommen. Einen solchen Be-triebsteil habe die

Beklagte zu 1) gar nicht vorgehalten. Ihr Betrieb sei vielmehr einheitlich strukturiert

gewesen und habe einem Gesamtbetriebsleiter unterstanden. Abteilungsleiter habe sie

aufgrund des erforderlichen Personalabbaus in der Vergangenheit weit vor dem

Stilllegungsbeschluss nicht mehr beschäftigt. Sie habe auch keinen eigenständigen Be-

triebsteil "Werkzeugmacherei" vorgehalten. Dieser Fachbereich habe eine nur

untergeordnete Funktion für die Großserienproduktion eingenommen. Da die

Werkzeugmacherei durch die Herstellung von Gesenken für manuelle Pressen stark

ausgelastet gewesen sei, sei mit der Verlagerung dieser Maschinen zur D1xx C3 der

wesentliche Bedarf entfallen. In der Werkzeugmacherei habe der Kläger eine

Vorgesetztenfunktion für Mitarbeiter in den Bereichen Werkzeugbau, Prototypenbau und

S9xxxxxxxxx, nicht jedoch auch für Mitarbeiter der Konstruktion, Entwicklung und

Fertigung inne gehabt. Sein Vorgesetzter B6xxxxxxxx sei wie er entlassen worden. Die

Beklagte zu 2) halte eine Werkzeugmacherei im früheren Ausmaß nicht vor. Sie setzte

Stahlbauschlosser ein, die der Geschäftsführung direkt unterstellt seien. Da u. a. die V1

A7 nicht zum Tausch der Vertragspartnerin bereit gewesen sei trete die Beklagte zu 1)

weiterhin im Außenverhältnis innerhalb der Rahmenverträge auf. Im

Innenverhältnis habe die Beklagte zu 1) die Produktion der Kleinserien mit 100 – 150

Stück monatlich auf die Beklagte zu 2) als Subunternehmerin übertragen. Dies sei ihr im

Rahmen der Zertifizierung nicht untersagt. Als zertifiziertes Unternehmen sei sie

berechtigt, selbständig zu überprüfen, ob ihr Zuliefererbetrieb den Anforderungen

gerecht werde. Bei dem im September durchgeführten Zertifizierungsaudit habe es sich

um ein sog. Wiederholungsaudit gehandelt, das turnusmäßig einzuhalten gewesen sei.

Mit Urteil vom 17.03.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat es u. a. ausgeführt, die Kündigung sei durch dringende betriebliche

Erfordernisse bedingt. Hierfür genüge der Entschluss vom 22.07.2004, die Produktion

befristet auslaufen zu lassen um sie sodann endgültig einzustellen, zumal dieser

Entschluss durch die Beklagte tatsächlich umgesetzt worden sei. Hierfür sprächen die

nachfolgenden Umstände: Keine Annahme von Neuaufträgen, Kündigung aller

Arbeitnehmer zum nächst möglichen Termin, Anzeige einer Massenentlassung, Einsatz

eigener Arbeitnehmer zur Abproduktion, Bekanntgabe der Stilllegungsabsicht nach

außen, Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes zur Entlassung

schwerbehinderter Arbeitnehmer, Freistellung von Arbeitnehmern während der

Kündigungsfrist sowie die Verlagerung erheblicher Teile des Maschinenparks nach

T2xxx-xxxxx, G3xxxxxxxxxxxx und an ein in N1xxxxxxx ansässiges Unternehmen. Die

umfassende Umsetzung dieses Stilllegungsentschlusses sei u. a. deshalb zu

unterstellen, zumal der Kläger das Vorbringen der Beklagten nicht substantiiert

bestritten habe. Die Kündigung sei auch nicht aus anderen Gründen sozial

ungerechtfertigt bzw. rechtsunwirksam. Aufgrund endgültiger Produktionseinstellung

und Entlassung aller Arbeitnehmer könne eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten

nicht verlangt werden. Eine Verletzung der Bestimmungen zur Massenentlassung sei

nicht erkennbar; ebenso wenig eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung aus den

Gründen des § 613 a Abs. 1 und 4 BGB. Die Übertragung von Betriebsteilen sei weder

in Bezug auf die D1xx C3 und die D1xx U4 noch in Bezug auf die A1x

Werkzeugtechnik, N1xxxxxxx, zu erkennen. Die Verlagerung jeweils eines Teils des

früheren Maschinenparks bewirke nicht die Wahrung der Identität des vorausgehenden

Produktionsbetriebes. Hieraus folge konsequent, dass eine Weiterbeschäftigung nicht

durchgesetzt werden könne.

Gegen dieses, ihm am 12.04.2005 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen

Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat der Kläger am 25.04.2005 Berufung

eingelegt, die nach vorausgehender Verlängerung der Begründungsfrist bis zum

13.07.2005 am 11.07.2005 begründet worden ist. Der Kläger greift das angefochtene

Urteil in vollem Umfang an. Zur Begründung vertritt er die Auffassung, die Kündigung sei

nicht nur sozial ungerechtfertigt sondern auch wegen Nichteinhaltung der Anzeigepflicht

vor Ausspruch der Kündigung rechtsunwirksam. Zudem verkenne das angefochtene

Urteil, dass sein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei. Hierzu trägt

er vor, die Beklagte habe nicht erkannt, dass nach Überzeugung des EuGH die Anzeige

vor der Kündigungserklärung zu erfolgen habe und dass die Nichtbeachtung dieses

Grundsatzes zur individual-rechtlichen Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führe.

Entgegen der Bewertung im angefochtenen Urteil sei auch festzuhalten, dass sein

Arbeitsplatz nicht weggefallen sei. Das angefochtene Urteil habe zu Unrecht den

Stilllegungsbeschluss und dessen Umsetzung unterstellt. Dies müsse er weiterhin

bestreiten, zumal Ausführungen zur Immobilienverwertung, zur Kundeninformation, zur

Aufkündigung von Lieferverträgen etc. fehlten. Letzterem stehe die Fortsetzung der

Kundenbeziehungen seitens der Beklagten zu 2) entgegen. Auch müsse er bezweifeln,

dass nach den Behauptungen der Beklagten zu 1) alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

entlassen worden seien. Dem stehe entgegen, dass insbesondere Mitarbeiter in

leitender Funktion nur aufgrund Eigenkündigung oder mittels Aufhebungsvertrages ihre

Rechtsbeziehungen zur Beklagten zu 1) beendet hätten. Auch andere Mitarbeiterinnen

und Mitarbeiter seien nicht entlassen worden. Dabei müsse er jedoch eingestehen, dass

ihm nicht bekannt sei, welche Gesellschaft Arbeitgeberin der an den früheren

Maschinen der Beklagten zu 1) arbeitenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sei.

Aufgrund ihres Auftretens gegenüber Lieferanten und Kunden müsse er davon

ausgehen, dass die Beklagte zu 1) weiterhin produziere. Diese Annahme werde u. a.

bestärkt durch Anfragen der Beklagten zu 1) aus April 2005 bei der Firma R4xxxx

Stanztechnik, P3xxxxxxxxx. Sollte ausschließlich die Beklagte zu 2)

Arbeitgeberfunktionen ausüben, so sei festzustellen, dass sie den Betrieb der Beklagten

zu 1) übernommen habe. Die Beklagte zu 2) verfüge über den gesamten intakten

Maschinenpark der Beklagten zu 1); und zwar einschließlich der ABB Schweißanlage

sowie des Cloos-Roboters. Von der Stilllegung und Verlagerung seien ausschließlich

veraltete, unbrauchbare, ja sogar schrottreife Maschinen betroffen gewesen. Er müsse

auch der behaupteten Umstellung von der Werkstattfertigung (Insellösung) auf eine

Linienfertigung widersprechen. Gerade die Beklagte zu 1) habe früher die sog.

Insellösung versucht. Sie sei hiermit gescheitert. Deshalb sei sie zur Linienfertigung

zurückgekehrt. Schließlich unterstelle er einen gemeinsamen Betrieb zwischen den

Beklagten. Aufgrund dieses Umstandes sei die Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen,

eine Auswahl nach sozialen Kriterien vorzunehmen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der

Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 26.07.2004 nicht aufgelöst ist;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten

Arbeitsbedingungen als Werkzeugmacher zu einem Stundenlohn von

14,51 € brutto sowie im Übrigen gemäß Arbeitsvertrag vom 18.09.1996

weiterzubeschäftigen.

Hilfsweise

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) seit

dem 01.09.2004 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Folge

Betriebsübergang gem. § 613 a BGB besteht;

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen bei der

Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsbedingungen als Werkzeugmacher zu

einem Stundenlohn von 14,51 € brutto, im Übrigen gemäß dem zwischen

der Beklagten zu 1) und dem Kläger geschlossenen Arbeitsvertrag vom

18.09.1996 weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie bewerten weiterhin die Kündigung als rechtswirksam. Zur Begründung führen sie

aus, mit der Auslegung: "Kündigung = Entlassung" wende sich der EuGH an den

nationalen Gesetzgeber und nicht an den privaten Arbeitgeber. Der Gesetzgeber sei

deshalb gehalten, die Bestimmungen zur Massenentlassung entsprechend anzupassen,

zumal eine richtlinienkonforme Auslegung mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen

sei. Die Beklagte zu 1) genieße Vertrauensschutz. Sie habe in Anwendung der

gefestigten Rechtsprechung des BAG (trotz Kenntnis des Vorlagebeschlusses des

Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003) nach Gesetz gehandelt. Letztlich dürfte eine evtl.

Nichteinhaltung dieser Bestimmungen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen.

Auch diesbezüglich berufe sie sich auf die gefestigte Rechtsprechung des BAG. Sie

bekräftigen zudem die Ausführungen des angefochtenen Urteils zur

Produktionseinstellung und tragen hierzu vor, die Beklagte zu 1) habe ihre Produktion

spätestens Ende Dezember 2004 beendet. Sie vertreten hierzu die Auffassung, der

Betrieb der Beklagten zu 1) sei nicht von der Beklagten zu 2) übernommen worden. Die

Beklagte zu 1) habe vielmehr ihren Maschinenpark aufgelöst, die Beklagte zu 2)

produziere lediglich in einer H5xx, nutze weder das Hochregallager noch das

Bürogebäude. Die Beklagte zu 2) sehe ihr Schwergewicht der unternehmerischen

Tätigkeit auf dem Gebiet der Entwicklung und Konstruktion und produziere Auspuffhalter

bzw. Schaltgestänge lediglich in Kleinserien. Die Beklagte zu 2) unterscheide sich

insofern von ihrer Unternehmensform, zumal sie überwiegend im Rahmen von

Großserien beteiligt worden sei. Diese Großserien habe sie in der Form der

Inselfertigung abgearbeitet. Für die Kleinserienfertigung habe die A1x eine

automatische Linienfertigung aufgebaut. Kleinserien hätten ein Volumen von 150 bis

200 Stück. Dies erfordere ein ständiges Umrüsten der Maschinen. Für die

Linienfertigung habe die A1x zum Teil neue Maschinen, u. a. einen Cloosroboter

(Schweißmaschine B997) und einen Roboter mit TCP Vermessungseinheit, Drehtisch

und Werkzeugaufspannvorrichtung (Schweißanlage B19) beschafft. Diese Technik

habe die Beklagte zu keiner Zeit vor-gehalten. Zur Überwachung dieser automatischen

Maschinen benötige sie Fachpersonal. Ihrer Meinung nach habe die Beklagte zu 2)

auch keinen Betriebsteil aus ihrem Unternehmen übernommen. Ein solcher sei auch für

das manuelle Biegen nicht vorgehalten worden. Die Beklagte zu 2) beschäftige

einschließlich der Fremdeinstellungen erheblich weniger Mitarbeiter als vom Kläger

angegeben. Entgegen den Andeutungen des Klägers produziere sie nicht mittels der

Beklagten zu 2). Das vom Kläger angesprochene Organisationspapier halte lediglich

ein Gedankenmodell fest. Eine Holding existiere tatsächlich nicht. Eine

gesellschaftsrechtliche Verflechtung mit beherrschender Leitung der Beklagten zu 1)

bestünde unter den angesprochenen Gesellschaften nicht. Die Beklagte zu 1) wickle nur

bestehende Verträge ab. Dies u. a. über die Beklagte zu 2) und die D1xx C3 bzw. D1xx

U4. Neugeschäfte sei sie nicht eingegangen.

Die Beklagte zu 1) wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, alle Arbeitnehmer

entlassen zu haben und keinen Arbeitnehmer mit Ausnahme ihres Prokuristen zu

beschäftigen. Auch die vom Kläger im Einzelnen angeführten Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer seien am 26.07. bzw. 28.07.2004 entlassen worden. Im Übrigen habe sie

befristete

Arbeitsverhältnisse auslaufen lassen. Zu den gekündigten Arbeitnehmern gehöre auch

M4. R8xx, der zum 30.09.2004 ausgeschieden sei. In ihrem Betrieb habe die Beklagte

zu 1) keine Abteilungen vorgehalten. Dem Mitarbeiter B6xxxxxxxx habe sie zwar für den

Werkzeugbau Vorgesetztenfunktionen übertragen. Dieser sei persönlich dem

Produktionsleiter direkt unterstellt

gewesen. Die mechanischen Pressen, für die der Kläger als Einrichter tätig gewesen sei

seien überwiegend nach T2xxxxxxxx verlagert worden. Lediglich drei (von sieben)

Pressen setze die Beklagte zu 2) ein. Die Beklagte zu 1) habe zur Erfüllung der

bestehenden Rahmenverträge (sog. Jahresverträge) für das zweite Halbjahr 2004

vorproduziert. Bei den Großserien sei die Beklagte zu 1) aufgrund qualitativer Mängel

und Zuliefererprobleme mit Nachfolgeaufträgen nicht mehr bedacht worden. Alle

Großaufträge seien in 2004 ausgelaufen. Über ihre Entscheidung, die Produktion

einzustellen seien ihre Großkunden durch die Mitarbeiter P4xxxxxx und L2xxxxxxx

informiert worden. Da die Beklagte zu 2) noch nicht zertifiziert sei, trete die Beklagte zu

1) bei den Kleinserienaufträgen weiterhin als Lieferant auf. Die Beklagte zu 2) sei in

diesem Rahmen ihre Subunternehmerin. Diese Form habe sie gewählt, um

Schadenersatzansprüchen erfolgreich entgegentreten zu können. Die Beklagte zu 2)

habe nur einen geringen Anteil ihrer früheren Belegschaft eingestellt. Qualifiziertes

Personal habe sie zudem auf dem freien Arbeitsmarkt angeworben. Aufgrund des

geringen Personalbestandes benötige sie keine eigenständige Finanz- und

Lohnbuchhaltung. Die Beklagte zu 2) führe auch nicht den bei der Beklagten zu 1)

benötigten Einkauf, Vertrieb und Versand fort.

Die Beklagten tragen ergänzend vor, die Beklagte zu 1) habe nicht alle

Arbeitsverhältnisse aufkündigen müssen. Nach Ausspruch der 63 Kündigungen seien

weitere 13 Arbeitsverhältnisse aufgrund Zeitbefristung ausgelaufen; dies spätestens im

zweiten Halbjahr 2004. Weitere Arbeitnehmer seien mittels Aufhebungsvertrages

ausgeschieden. Lediglich ruhende Arbeitsverhältnisse habe sie noch nicht aufkündigen

können. Diese personellen Maßnahmen seien betrieblich veranlasst vollzogen. Aus

technischen Gründen (Lieferqualität) und im Hin-lick auf Lieferverzugssituationen habe

die Beklagte zu 1) Großserien mit mehreren 100.000 zum Teil mehreren Millionen

Teilen pro Jahr in 2004 weitgehend verloren. Dies habe auch zur Herabstufung in der

Zertifizierung geführt. Diese Situation habe die Beklagte zu 1) zum Anlass genommen,

auf der Grundlage des Stilllegungsbeschlusses die Ausproduktion anzuordnen.

Zeitgleich sei eine Maschinenverlagerung erfolgt. Die Beklagte zu 1) produziere aus

den genannten Gründen nicht mehr. Sie habe einen Teil der nicht erledigten Kleinserien

als Korrektur ihrer Prognoseentscheidung auf die Beklagte zu 2) übertragen. Von den für

2005 vorgelegten Anfragen seien im Wesentlichen Kleinserien betroffen. Dies werde

deutlich über die Belieferung von V1 A7 etc. mit Haltern, Schubstangen, Haltebügeln

und Wahlhebeln. Alle Lieferungen erführen einen Bezug zu speziellen Kleinserien. Die

Beklagte zu 2) sei ohne Beeinflussung des Gesellschaftergeschäftsführers der

Beklagten zu 1), R2xx D1xx, gegründet worden. Die Initiative hierfür liege

ausschließlich bei der K3xxxxxxxxx A3xxxx. Die Beklagte zu 2) sei als klare

Neugründung und nicht etwa als Abspaltung von der Beklagten zu 1) einzuordnen. Sie

habe unbeeinflusst ihr eigenes unternehmerisches Konzept und ihre

Arbeitsorganisation entwickelt. Die der Beklagten zu 1) fälschlich zugeordneten

Anfragen aus 2005 seien ausschließlich der Beklagten zu 2) zuzuordnen. Die Beklagte

zu 2) habe Anfang Oktober 2004 ihre Produktion mit 13 ehemaligen Mitarbeiterinnen

und Mitarbeitern der Beklagten zu 1) aufgenommen. Ergänzend hierzu sei eine

Fremdeinstellung erfolgt. Noch heute bleibe der Belegschaftsumfang der Beklagten zu

2) weit unterhalb von 30 % der früheren Stammbelegschaft der Beklagten zu 1). Weder

die ABB Schweißanlage mit TCP Vermessungseinheit noch der Cloos-Roboter mit MIG

Lötverfahren seien bei der Beklagten zu 1) eingesetzt gewesen. Das MIG Lötverfahren

sei der Beklagten zu 1) völlig unbekannt. Die Geltendmachung eines

Betriebsübergangs sei dem Kläger im Übrigen verwehrt. Er habe sich hierauf nicht

unverzüglich berufen. Mit der Verlagerung von Maschinen habe sie auch den

Werkzeugbau "zerschlagen". Denn die Maschinen seien mit dem dazugehörigen

Werkzeug verlagert worden. Dies gelte auch für die Beklagte zu 2). Die Beklagte zu 2)

halte keinen eigenständigen Bereich "Werkzeugbau" vor. Die von ihr beschäftigten

Werkzeugmacher seien in die Produktion integriert. Ohne eine Verpflichtung zur

Sozialaushalt zu erkennen weise die Beklagte zu 1) darauf hin, dass der vom Kläger

angesprochene Werkzeugmacher K5xx seit dem 01.08.1966 beschäftigt gewesen sei.

Mit seiner vorausgehenden Beschäftigung im Zeitraum 1984 – 1988 erreiche der Kläger

dessen Betriebszugehörigkeit nicht. Beide Beklagten bildeten keinen gemeinsamen

Betrieb. Die Beklagte zu 2) nehme eine eigen-ständige Personalbefugnis in Anspruch.

Buchhaltung und Vertrieb seien fremd vergeben.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den Inhalt der

ge-wechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Berufungsgericht hat im Berufungsverfahren 7 Sa 685/05 Beweis erhoben durch

uneidliche Vernehmung des 51-jährigen Betriebswirts und Prokuristen U3xxxx H2xxxxx

sowie des 32-jährigen Industriemechanikers M2xx L3xxx als Zeugen. Der Zeuge

H2xxxxx wurde im Berufungsverfahren 7 Sa 720/05 ergänzend vernommen. Im

Berufungsverfahren 7 Sa 1196/05 wurde die 25-jährige kaufmännische Angestellte

J2xxxxxxx U3xxxx zu den Anfragen bei der Fa. R4xxxx Stanztechnik als Zeugin

vernommen. Die Zeugen D5 V3xxxx und R5x-xxxx haben auf der Grundlage des § 377

Abs. 3 ZPO schriftliche Zeugenaussagen eingereicht. Diese Möglichkeit erhielt auch der

45-jährige Dipl.-Ing. Maschinenbau M5xxxxx P5xx-xxxxx (Bl. 305 und 306 der Akte).

Sowohl die vor der erkennenden Berufungskammer protokollierten als auch die gem. §

377 Abs. 3 zur Akte gereichten Zeugenaussagen wurden ohne Beschränkung im

Termin zur Berufungsverhandlung vorgelesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) statthafte, form- sowie fristgerecht

eingelegte und begründete Berufung des Klägers (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 und 5, 64 Abs. 6

ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) hat keinen Erfolg.

Die gem. § 256 ZPO allgemein zulässige und in der Frist des § 4 KSchG erhobene

Feststellungsklage des Klägers ist nicht begründet. Die Kündigung der Beklagten zu 1)

ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung

des Klägers auf Dauer entgegenstehen (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 KSchG (I)). Die

Kündigung ist auch nicht aus sonstigen Gründen wie z. B. wegen Verstoßes gegen §

613 a Abs. 1 und 4 BGB oder wegen Nichtbeachtung der §§ 17, 18 KSchG

rechtsunwirksam (II).

Die Kündigung vom 26.07.2004 ist nicht sozial ungerechtfertigt i. S. des § 1 Abs. 1

KSchG. Sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die der

Weiterbeschäftigung des Klägers auf Dauer entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG).

Dringende betriebliche Erfordernisse können sich aus innerbetrieblichen Umständen

wie z. B. der Umstellung der Produktion oder Schließung einer Abteilung oder durch

außerbetriebliche Umstände wie z. B. Umsatzrückgänge ergeben. Dringend sind

betriebliche Erfordernisse dann, wenn sie eine Kündigung im Interesse des Betriebes

notwendig machen. Auftragsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung dann

rechtfertigen, wenn durch ihn die anfallende Arbeit soweit zurückgeht, dass für einen

oder mehrere Arbeitnehmer das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt und die

Kündigung nicht durch innerbetriebliche Maßnahmen vermieden werden kann. Das

Arbeitsgericht ist hierbei gehalten zu überprüfen, ob eine unternehmerische

Entscheidung vorliegt, die den endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes bewirkt und ob

diese Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Auf ihre

sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit kann eine Unternehmerentscheidung

nicht überprüft werden (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 –).

Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten

Betriebes durch den Arbeitgeber. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet

allerdings noch keine Betriebsstilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die

Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und

Produktionsgemeinschaft zu

verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin

findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen

Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine

ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter

zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb

stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber

seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt,

etwaige Mietverträge zum nächst möglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über

die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt.

Abgeschlossen ist die Stilllegung erst dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der

Arbeitnehmer beendet sind (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. hierzu z. B. Urteil

vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a BGB; Urteil vom 24.02.2005 –

2 AZR 214/04 –). Der Arbeitgeber ist allerdings nicht gehalten, eine Kündigung erst

nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung

wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige

Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen

werden, wenn die betreffenden betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen

haben. Solche greifbaren Formen liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der

Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon

auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der

Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben

(BAG, a. a. O., mit weiteren Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des BAG).

1. Der Beklagten zu 1) ist es gelungen, diese Voraussetzungen nachzuweisen. Die

Beklagte zu 1) hat durch ihren Gesellschafter/Geschäftsführer letztendlich am

22.07.2004 den zuvor gereiften Entschluss formal fixiert, den Betrieb zum

31.03.2005 stillzulegen. Zugleich hat er mit diesem Beschluss die

Geschäftsführung beauftragt, alles Erforderliche zu veranlassen, um diesen

Entschluss so zeitnah als möglich umzusetzen. Die Arbeitsverhältnisse sollten

unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist und unter Beachtung von

produktionstechnischen Gegebenheiten beendet werden. Dass dieser Beschluss

so gefasst wurde, hat der Prokurist der Beklagten, U3xxxx H2xxxxx, als Zeuge

bestätigt. Er war nach seiner Einlassung bei der Unterzeichnung zugegen. Er hat

die auszuführenden Hinweise entgegengenommen.

Dieser Entschluss wurde auch entsprechend den Vorstellungen des

Gesellschafter/Geschäftsführers zeitnah realisiert. Die Arbeitsverhältnisse der

kündbaren Arbeitnehmer wurden am 26.07.2004 aufgekündigt. Am 27.07.2004

wurde bei der Agentur für Arbeit I1xxxxxx, Büro W1xxxxx, die erste

Massenentlassungsanzeige eingereicht. Zeitgleich hat die Beklagte zu 1) bei dem

Integrationsamt um Zustimmung zur Entlassung der drei schwerbehinderten

Arbeitnehmer gebeten. Auch ihnen wurde nach erteilter Zustimmung gekündigt.

Diesen personellen Vollzug des Entschlusses hat der Zeuge H2xxxxx ebenfalls

aus eigener Kenntnis bestätigt. Als Personalleiter habe er die Kündigungen

unterschrieben und veranlasst, dass diese zur Post gegeben wurden. Persönlich

habe er am 27.07.2004 gegen 10 Uhr die Massenentlassungsanzeige bei der

Agentur für Arbeit eingereicht. Danach hätten in den Räumen der Beklagten

ausführliche Unterredungen zwischen Mitarbeitern der Agentur und den

betroffenen Arbeitnehmern stattgefunden. Er hat zudem bestätigt, dass das

Integrationsamt zur beabsichtigten Kündigung der Schwerbehinderten beteiligt

wurde. Des-sen Zustimmung lag am 10.08.2004 vor.

Zur weiteren Ausführung dieses Beschlusses wurde die sog. Ausproduktion

eingeleitet. Die Beklagte zu 1) hat im Rahmen der bestehenden Verträge

vorproduziert, um Schweißmaschinen, Doppeldruckpressen, Pressen und Bieger

zur Verlagerung nach T2xxxxxxxx, G3xxxxxxxxxxxx und A3xxxx demontieren und

reinigen zu können. Zeit-gleich wurde von Fremdfirmen die hierfür notwendig

werdende Logistik vorbereitet. Maschinen wurden ab Ende September fortlaufend

abtransportiert. Auch diese Angaben hat der Zeuge H2xxxxx bestätigt. Er hat

ausgeführt, die Verlagerung der Maschinen und die damit verbundene

Vorproduktion sei Bestandteil des Entschlusses vom 22.07.2004 gewesen. Der

Maschinentransport habe der Erweiterung der in T2xxxxxxxx und G3xxxxxxxxxxxx

vorhandenen Kapazität gedient. D1xx C3 habe, wie zur Akte gelangt, weitere

Flächen angemietet, um diese Maschinen in den bisherigen Maschinenpark

eingliedern zu können. Der Abtransport sei wie geplant erfolgt. Hierzu gehöre auch

die Verlagerung von zwei Maschinen zur K3xxxxxxxxxxx GmbH, A3-xxxx. Nach

seinen weiteren Begründungen habe diese Maßnahme dazu geführt, dass im

September 2004 insgesamt 22 Mitarbeiter hätten freigestellt werden können.

Diesen Entschluss unterstützend hat die Beklagte zu 1) alle befristeten Verträge

auslaufen lassen. Die Beklagte zu 1) hat darüber hinaus keinen neuen Aufträge

angenommen. Sie hat sich darum bemüht, für den Auszubildenden einen anderen

Ausbildungsplatz zu finden. Entgegen ihrer früheren Handhabung hat sie im

Sommer 2004 kein neues Ausbildungsverhältnis begründet. Sie hat darüber

hinaus keinen neuen Auftrag angenommen. Dies alles ist entweder unstreitig oder

vom Zeugen H2xxxxx bestätigt worden. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1)

ihren Entschluss u. a. durch den Zeugen H2xxxxx sowie den Mitarbeiter P4xxxxxx

und L2xxxxxxx den Kunden gegenüber bekannt gegeben hat.

Die Beklagte zu 1) beschäftigt – mit wenigen Ausnahmen – keine Arbeitnehmer

mehr. Der Zeuge H2xxxxx hat in diesem Zusammenhang in seiner

Zeugenaussage darauf hingewiesen, dass die Belegschaft entweder durch

auslaufende Befristung, durch Kündigung der Beklagten zu 1), durch

Aufhebungsvertrag oder durch Eigenkündigung der Arbeitnehmer ausgeschieden

seien. Auch dieser Teil der Aussage ist zur Überzeugung der erkennenden

Berufungskammer glaubhaft. Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass der

Zeuge nicht in der Lage war, die Beendigungsart und den Beendigungszeitpunkt

derjenigen, vom Kläger aus einer Liste benannten drei bis vier Arbeitnehmer

konkret darzustellen. Diese Zurückhaltung ist nachzuvollziehen. Der Zeuge

H2xxxxx hat diesen Prozess begleitet. Er ist verständlicherweise nicht in der Lage,

alle Einzelheiten im Gedächtnis zu behalten und ohne Einsicht in die

Personalunterlagen hierauf spontan Rede und Antwort zu stehen.

Dass die Beklagte zu 1) ihre Produktion endgültig stillgelegt hat haben die

weiteren Zeugen bestätigt. Der ehemalige Fertigungsleiter R5xxxxx hat in seiner

schriftlichen Zeugenaussage vom 20.09.2005 ausgeführt, seine

Betriebszugehörigkeit zur Beklagten zu 1) sei zum 31.10.2004 mittels

Aufhebungsvertrages beendet worden, zumal mit beendeter Ausproduktion die

Funktion des Fertigungsleiters nicht mehr benötigt wurde. Zuvor sei er verpflichtet

gewesen, die Vorproduktion zu steuern. Schließlich seien Maschinen abgebaut

und abtransportiert worden. Mit der Beendigung seiner Tätigkeit habe auch die

Produktion der Beklagten zu 1) geendet. Dieser

Bewertung wiederspricht der Zeuge D5 V3xxxx in seiner schriftlichen

Zeugenaussage vom 20.09.2005 nur indirekt. Er meint zwar, eine Vorproduktion

sei aufgrund großer Rückstände gar nicht möglich gewesen. Artikel, die unter dem

Namen "Auslaufartikel" liefen seien kontinuierlich verlagert worden. Hierfür habe er

tschechische Mitarbeiter in der Programmierung und Bedienung von

Schweißrobotern geschult. Damit habe er die Verlagerung eines Teils der

Schweißanlagen vorbereitet. Er könnte neben der Demontage und den Transport

auch den Wiederaufbau der Anlagen in T2xxxxxxxx bestätigen. Die Beklagte zu 1)

habe mit eingeschränkter Personaldecke mit den verbliebenen Maschinen

reduziert produziert. Als ehemaliger Vertriebsleiter der Beklagten zu 1) hat der

Zeuge P4xxxxxx in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 07.11.2005 bestätigt,

dass die Beklagte nach September 2004 nicht mehr produziert habe. Er bekräftigt

seinerseits den Zeugen R5xxxxx in dessen Einlassung zur Vorproduktion. Diese

sei erforderlich geworden, um die Versorgung der Kunden

sicherzustellen. Damit steht zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer

fest, dass mit In-Kraft-Treten der zwischen den Beklagten verabredeten

Maschinennutzungsvereinbarung ab Oktober die Produktion der Beklagten zu 1)

stillgelegt bzw. aufgelöst war. Dies hat zur Konsequenz, dass für den Kläger kein

weiterer Bedarf als Werkzeugmacher bestand. Dies wird dadurch bestärkt, dass die

Beklagte zu 1) mit den Maschinen die dazugehörenden Werkzeuge verlagert hat.

Unter Berücksichtigung seiner Kündigungsfrist war die Beklagte zu 1) berechtigt,

entsprechend ihrer Planung im Juli 2004 das Arbeitsverhältnis "vorzeitig" zum

31.12.2004 zu beenden.

Dem steht nicht entgegen, dass der Zeuge P4xxxxxx mit seiner subjektiven

Bewertung zum Ausdruck bringt, eine endgültige Stilllegung der Beklagten zu 1)

könne erst mit Ablauf des letzten Liefervertrages festgestellt werden. Diese

Bewertung begründet er mit der mangelnden Zertifizierung der Beklagten zu 2) und

der D1xx C3. Mit dieser Einschätzung nimmt der Zeuge P4xxxxxx der Beklagten zu

1) jedoch nicht den betriebsbedingten Kündigungsgrund. Denn der Kläger war in

einem Fachbereich tätig, der die Produktion unterstützt hat. Mit Wegfall dieser

Produktion fehlt für den Werkzeugbau jeglicher Bedarf.

Dem Stilllegungsbeschluss steht entgegen der Einschätzung des Klägers nicht

entgegen, dass noch im Juli bzw. August ein Key Account Manager und ein

Diplomingenieur Verfahrenstechnik gesucht wurden. Aus den zuvor verhandelten

Berufungsverfahren ist der erkennenden Berufungskammer bekannt, dass die

D1xx T1x GmbH und nicht die Beklagte zu 1) die Annonce zur Einstellung eines

Key Account

Managers geschaltet hat. Bzgl. der Suche eines Diplomingenieurs

Fertigungstechnik ist nachvollziehbar, dass der Gesellschaftergeschäftsführer der

Beklagten zu 1), R2xx D1xx, als Kaufmann der Unterstützung im technischen

Know-how bedurfte, um den Auslandsgesellschaften D1xx C3 und D1xx U4 den

Qualitätsstandard in der Produktion zu vermitteln. Aus seiner Sicht war eine

Koordination zwischen D1xx C3 und D1xx U4 erforderlich. Aus diesem Grunde war

Teil des Anforderungsprofils die Beherrschung der englischen Sprache. Dass im

September ein Zertifizierungsaudit stattgefunden hat nimmt dem

Stilllegungsbeschluss ebenso wenig seine rechtliche Wirkung. Immerhin war die

Beklagte zu 1) aus den bestehenden Rahmenverträgen verpflichtet. Sie war

deshalb gehalten, bis zuletzt dem Qualitätsstandard zu genügen. Ob tatsächlich

die Beklagte zu 1) Auftragnehmerin der Firma F3xxxxxx & R3xx GmbH war, musste

nicht näher aufgeklärt werden. Zum einen ist es einem Unternehmen nicht

verwehrt, bis zur endgültigen Stilllegung Aufträge entgegen zu nehmen, um noch

vorhandene Maschinen auszulasten. Zum anderen ist es einem Unternehmen

auch nicht verwehrt, in die Auftragsausführung Subunternehmer einzubeziehen.

Hierin liegt kein Widerspruch zur protokollierten Aussage des Zeugen H2xxxxx.

Der

Zeuge H2xxxxx hat darauf hingewiesen, dass die Kunden darüber informiert

waren, dass die bestehenden Aufträge ausgeführt werden sollten und zusätzliche

Aufträge nicht mehr entgegen genommen werden könnten. Dass die Beklagte zu 1)

nicht mehr "selbst" produziert, beweist die Vertragsentwicklung des ehemaligen

Leiters der Schweißerei D5 V3xxx und des ehemaligen Vertriebsleiters P4xxxxx.

Der Mitarbeiter D5 V3xxxx hat sein Arbeitsverhältnis am 28.11.2004 gekündigt und

ist schließlich bei der Beklagten zu 1) mittels Aufhebungsvertrages zum

31.12.2004 ausgeschieden. Der Mitarbeiter P4xxxxxx hat sein Arbeitsverhältnis

mittels Aufhebungsvertrages zum 30.11.2004 beendet. Zuvor waren nahezu 17

Arbeitsverhältnisse mittels Aufhebungsvertrag ausgelaufen.

2. Entgegen den Andeutungen des Klägers ist die Stilllegungsabsicht der

Beklagten zu 1) nicht dadurch entfallen, weil sie von Anfang an beabsichtigte ihren

Betrieb zu veräußern. Zwar ist die Veräußerung des Betriebes, wie sich aus der

Wertung des § 613 a BGB ergibt, keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebes

gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet.

Betriebsveräußerung und

Betriebsstilllegung schließen sich nämlich systematisch aus. Dabei kommt es auf

das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom

Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer

Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn

die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als

Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die Fortführung des Betriebs

wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der

Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung

bewertet (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a

BGB).

Eine derartige Absicht ist nicht erkennbar. Zwar wurde am 06.08.2004, folglich

zeitnah zum Stilllegungsentschluss, die Beklagte zu 2) gegründet. Diese hat in den

Räumen der Beklagten ihre Produktion Anfang Oktober 2004 aufgenommen. Sie

beschäftigte zu Beginn in etwa 20 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) und produziert

mit mindestens neun CNC-Pressen und –Bieger und fünf Schweißmaschinen der

Beklagten zu 1). Darin liegt jedoch keine Veräußerung ihres Betriebes i. S. des §

613 a Abs. 1 BGB. Letztere war zumindest nicht beabsichtigt, d. h. nicht vom

Entschluss des Gesellschafter/Geschäftsführers erfasst.

a) Ein Betriebsübergang i. S. des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer

Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität

fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten

Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich

nach den Umständen des konkreten Falles.

Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des

betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie

Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die

Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen

Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen

Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von

Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer evtl.

Unterbrechung der Betriebstätigkeit (ständige Rechtsprechung des BAG im

Anschluss an EuGH vom 11.03.1997 – RsC –13/05 – AP Nr. 14 zu EWG-

Richtlinie Nr. 77/187; BAG, Urteile vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr.

237 zu § 613 a BGB und vom 22.07.2004 – 8 AZR 394/03). Die Beklagte zu 2)

ist nicht

Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1). Sie führt nicht deren wirtschaftliche

Einheit unter Wahrung deren Identität fort. Die A1x hat lediglich einen Teil des

Maschinenparks übernommen und beschäftigt auch nur 1/5 bis 1/4 der

früheren Belegschaft der Beklagten zu 1). Entscheidend ist allerdings der

unterschiedliche Geschäftsgegenstand und die veränderte betriebliche

Organisation. Die Beklagte zu 2) ist angelehnt an die D1xx K3xxxxxxxxxxxxx.

Sie bietet der

Automobilindustrie andersartige Produkte an, als dies die Beklagte zu 1)

getan hat. Parallel zur D1xx K3xxxxxxxxxxxx liegt ihr Schwerpunkt in der

Hartmetallbearbeitung. In diesem Sachgebiet befasst sie sich mit dem

Musterbau, Prototypenbau, mit der Konstruktion und Entwicklung. Darüber

hinaus ist sie im Gegensatz zur Beklagten zu 1) nicht in die

Großserienfertigung eingebunden. Sie beteiligt sich lediglich an Kleinserien.

Schließlich ist die Beklagte zu 2) anders organisiert. Während die Beklagte zu

1) eine für die Massenproduktion typische Inselfertigung mit Puffer und

Zwischenlagerungen im Hochregallager vorsah, hat die Beklagte zu 2) von

Anfang an eine Linienfertigung mit kontinuierlichem Materialverlauf

eingerichtet. Um dies zu bewerkstelligen hat sie Roboter – u. a. einen Cloos-

Roboter – hinzukaufen müssen, um den Transport zwischen den Maschinen

zu gewährleisten. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 2) nur etwas mehr als

eine Halle ohne Hochregallager und ohne Bürogebäude nutzt. Mit diesem,

vom Zeugen H2xxxxx bestätigten Sachverhalt, wird die Beklagte zu 1) nicht

fortgeführt; deren Einheit wurde vielmehr aufgelöst (vgl. hierzu auch: BAG,

Urteil vom 17.06.2003 – 2 AZR 134/02 – AP Nr. 260 zu § 613 a BGB).

Diesen Ausführungen des Zeugen H2xxxxx stehen die Erläuterungen des

Zeugen L3xxx nicht entgegen. Er hat diese veränderte Betriebsorganisation

zwar nicht in dieser Klarheit bestätigt. Dennoch hat er etwas zurückhaltend

gemeint, die Beklagte zu 2) unterhalte gegenüber früher eine einheitliche

Produktionslinie bis zur endgültigen Fertigstellung des Produktes. Vorher,

also bei der Beklagten zu 1) seien die Maschinen verstreuter aufgestellt

gewesen; bei der Beklagten zu 1) sei mehr zwischengelagert worden.

Nunmehr sei alles enger beieinander und im Ablauf besser angepasst.

Außerdem fertige die Beklagte zu 2) Einzelaufträge während die Beklagte zu

1) mit der Großteilfertigung befasst gewesen sei. Ein Betriebsübergang ist

entgegen der Einschätzung des Klägers nicht daraus abzuleiten, dass

ausschließlich der Beklagten zu 2) qualitativ wertvolle und intakte Pressen,

Bieger- und Schweißmaschinen überlassen wurden, während der

Maschinenpark der Gesellschaften D1xx C3 und D1xx U4 mit nahezu

schrottreifen Maschinen ergänzt worden sei. Dieser Behauptung des Klägers

steht die Aussage des Zeugen D5 V3xxxx entgegen. Er hat nach seiner

glaubhaften Einlassung tschechische Arbeitnehmer am Stammsitz N1xxxxxxx

in der Programmierung und Bedienung von Schweißrobotern geschult. Diese

Schulung erfolgte entsprechend seiner Bewertung zielgerichtet für die

Verlagerung eines Teils dieser Schweißanlagen in die T3xxxxxxx. Die

Demontage und den Transport sowie den Wiederaufbau dieser Anlagen in

T2xxxxxxxx konnte er aus eigener Anschauung bestätigen. Hieraus folgt,

dass auch die T3xxxxxxx funktionstüchtige und qualitativ wertvolle Maschinen

erhalten hat. Da weitere Maschinen zur D1xx U4 und zur D1xx

Umformtechnik, A3xxxx, verlagert wurden ist zu unterstellen, dass der

Maschinenbestand der Beklagten zu 1) und damit zugleich ihre betriebliche

Identität aufgelöst worden ist.

b) Der Stilllegungsabsicht steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1)

an die Beklagte zu 2) einen Betriebsteil "Werkzeugbau" übertragen hat. Dem

Kläger ist es hierfür nicht gelungen, eine derartige Betriebsteilübertragung

aufzuzeigen. Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer

dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es

erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt.

Betriebsteile sind Teileinheiten = Teilorganisationen des Betriebes. Es muss

sich um eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die

innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt. Das

Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen

Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im übrigen

Betrieb verfolgt werden. Bei den übertragenen sächlichen und immateriellen

Betriebsmitteln muss es sich jedoch um eine organisatorische

Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks

ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete

Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus,

dass die übernommenen Be-triebsmittel bereits bei dem früheren

Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG, Urteile vom

16.05.2002 – 8 AZR 319/01 – AP Nr. 237 zu § 613 a BGB, vom 17.04.2003 –

8 AZR 253/02 – AP Nr. 253 zu § 613 a BGB und vom 25.01.2005 – 9 AZR

258/04).

Obwohl die vom Mitarbeiter B6xxxxxxxx geleitete Werkzeugmacherei bei der

Beklagten zu 1) nicht in die Produktion eingegliedert und damit durchaus

eigenständig organisiert war, ist die erkennende Berufungskammer nicht

verpflichtet aufzuklären, ob die Werkzeugmacherei die Qualität eines

Betriebsteils hatte. Denn mit der Auflösung der Produktion und der Aufteilung

der Maschinen auf mehrere Gesellschaften wurde nicht nur ihre frühere

betriebliche Einheit sondern auch dieser Teilbereich zerschlagen. Dass die

früher vorgehaltene Werkzeugmacherei nicht als Einheit auf die Beklagte zu

übergegangen ist wird dadurch deutlich, dass von zuvor 7 Werkzeugmachern

nur zwei "weiterbeschäftigt" werden und diese beiden Mitarbeiter nicht die

früheren Know-how Träger der Beklagten zu 1) waren. Über das

entsprechende Know-how verfügten der Leiter der Werkzeugmacherei

B6xxxxxxxx und der Kläger, dem auch eine Vorgesetztenfunktion eingeräumt

war.

c) Schließlich fehlt die Absicht, den Betrieb der Beklagte zu 1) bzw. einen Be-

triebsteil zu veräußern. Der Gesellschafter/Geschäftsführer R2xx D1xx hatte

zwar den Entschluss gefasst, den Maschinenpark aufzuteilen. Die Gründung

der Beklagten zu 2) war jedoch nicht Bestandteil dieses Entschlusses. Dies

hat der Zeuge H2xxxxx glaubhaft dargestellt. Auch nach seiner Einschätzung

hatte die Umformtechnik keine Zukunft mehr; deren Produkte waren in Zukunft

nicht mehr absetzbar. Deshalb habe er mit dem Mitarbeiter des Controlling,

B8xxx, überlegt, in N1xxxxxxx etwas vergleichbares zu A3xxxx auf dem

Gebiet der K3xxxxxxxxxxxxx aufzubauen. Diese Überlegungen seien dem

Gesellschafter/Geschäftsführer R2xx D1xx in einem Gespräch nach dem

Stilllegungsentschluss vorgetragen worden. Ohne seine Beteiligung und

Unterstützung sei dann mit dem Engagement seines Sohnes, M1xxxxxx D1xx,

die Beklagte zu 2) gegründet worden. Sie habe schließlich den bekannten

Teil des früheren Maschinenparks der Beklagten zu 1) übernommen und für

ihre betriebliche Organisation um weitere Maschinen - wie z. B. den Cloos-

Roboter und den MIG Löten - ergänzt.

3. Für die Kündigung sind auch nicht nachträglich die aufgezeigten dringenden

betrieblichen Erfordernisse entfallen. Entgegen den weiteren Einwendungen des

Klägers scheitert die Betriebsstilllegung nicht daran, dass die Beklagte zu 1)

weiterhin gegenüber der Automobilindustrie zuvor eingegangene

Lieferverpflichtungen erfüllt. Dies führt zumindest nicht zu der Annahme, dass die

Beklagte zu 1) auch jetzt noch produziert und deshalb Bedarf an

Produktionsmitarbeitern hat. Zum einen hat sich die erkennende Berufungskammer

auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugen lassen, dass die

Beklagte zu 1) allenfalls handelt, aber nicht produziert. Da die Beklagte zu 1) als

zertifizierter Zulieferer nicht in der Lage war – ohne sich

Schadenersatzverpflichtungen auszusetzen -, die übernommenen Aufträge ohne

weiteres aufzukündigen, hat sie die Beklagte zu 2) für Kleinserien und die D1xx

T2xxxxxxxx sowie die D1xx U4 für Großserien als Subunternehmer eingebunden.

Dass die Beklagte zu 2) nur die Kleinserien auftragsgemäß erfüllt, hat der Zeuge

H2xxxxx in seiner zeugenschaftlichen Vernehmung erhärtet. Hierin wurde er durch

den Zeugen L3xxx bestärkt. Dadurch kehrt die Beklagte zu 1) jedoch nicht wieder

zum Produktionsbetrieb zurück. Dass der Beklagten zu 1) dieser Produktionsanteil

nicht als Eigenproduktion zuzuordnen ist, ist damit zu begründen, dass beide

Gesellschaften keinen gemeinschaftlichen Betrieb führen. Es fehlt sowohl an der

einheitlichen Leitungsmacht als auch am gemeinsamen Betriebszweck. Im Übrigen

ist festzuhalten, dass eine nachträgliche, zuvor nicht erkennbare Entwicklung

keinerlei Auswirkungen auf den Kündigungsgrund hat. Die soziale Rechtfertigung

ist für den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu überprüfen (vgl. hierzu auch:

BAG, Urteil vom 16.05.2002 – a. a. O., zu B III 2 der Gründe). Für eine weitere

aktive Produktion der Beklagten zu 1) sprechen nicht die Anfragen bei der Firma

R4xxxx KG Stanztechnik zur Belieferung mit Stanzteilen. Die Anfragen vom 13.04.,

16.04., 27.04. und 19.05.2004 weisen zwar die Beklagte zu 1) formell als

Anfragende auf. Dies beruht jedoch auf einem Irrtum der für den Einkauf der

Beklagten zu 2) zuständigen Mitarbeiterin U3xxxx. Sie hat als Zeugin ausgesagt,

sich bei den auf dem PC vorhandenen Vorlagen vertan zu haben. Alle Anfragen

seien ausschließlich im Interesse der Beklagten zu 2) erfolgt. Nur mit dieser stehe

sie seit Januar 2005 in einem Arbeitsverhältnis. Die unter der Kennzeichnung

"D1xx Gruppe" herausgegebenen Anfragen seien tatsächlich im Interesse

mehrerer Unternehmen, so auch für die D1xx C3 und D1xx U4 gestellt worden.

Hierzu sei sie durch die Beklagte zu 2) ausdrücklich beauftrag gewesen.

Der Einbeziehung von Subunternehmern steht die Zertifizierung der Beklagten zu

1) nicht entgegen. Der Zeuge R5xxxxx hat die Ausführung des Zeugen H2xxxxx

bestätigt, dass bei der Beklagten zu 1) die Werkerselbstprüfung vorherrschte.

Dementsprechend war jeder Arbeitnehmer für die Qualität seines

Aufgabengebietes eigen-verantwortlich. Unter diesen Voraussetzungen ist es

sodann nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 1) als zertifiziertes

Unternehmen selbst prüft, ob die Beklagte zu 2) als Zulieferer diesen

Anforderungen gerecht wird.

4. Die erkennende Berufungskammer war berechtigt, ihrer Beurteilung sowohl die

in den vorausgehenden Berufungsverfahren protokollierten Zeugenaussagen als

auch die schriftlich erstatteten Zeugenaussagen zugrunde zu legen. Für die

Verwertung der Zeugenaussage des früheren Vertriebsleiters P4xxxxxx ist § 377

Abs. 3 ZPO maßgeblich. Trotz des zu beachtenden Grundsatzes der

Beweisunmittelbarkeit war die Einholung dieser und auch der früheren

Zeugenaussagen des ehemaligen

Fertigungsleiters Reinecke sowie des ehemaligen Leiters der Schweißerei D5

V3xxxx gerechtfertigt. Alle drei Zeugen waren von ihrer Funktion her dazu

geeignet, sich den schriftlich formulierten Fragen zu stellen. Zudem war die

Beweisfrage zur schriftlichen Beantwortung geeignet. Sie wurde in einem

ordnungsgemäßen Beweisbeschluss gem. § 359 Abs. 1 ZPO dargestellt. Die

Zeugen wurden zudem ausreichend gesetzlich belehrt. Zur Überzeugung der

erkennenden Berufungskammer wurde das Fragerecht des Klägers nicht

unzulässig beschnitten. Die Beweisbeschlüsse verschweigen streitigen

Sachvortrag der Parteien nicht. Die bislang vorliegenden Zeugenaussagen wurden

zulässig als Urkundenbeweis in die Berufungsverhandlung eingeführt. Durch

Verlesen der Urkunden war deren Inhalt Gegenstand der

Berufungsverhandlung.

II.

Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam (§ 13 Abs. 3

KSchG).

1. Die Beklagte zu 1) hat die Kündigung nicht wegen eines Betriebs- oder

Betriebsteilübergangs erklärt (§ 613 a Abs. 1 und 4 BGB). Die erkennende

Berufungskammer hatte zuvor dargestellt, dass nicht einmal eine

Betriebsteilveräußerung Inhalt des Entschlusses vom 22.07.2004 war. Im Übrigen

sieht die erkennende Berufungskammer die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1

BGB nicht als erfüllt an.

2. Die Kündigung ist auch nicht wegen verspätet eingereichter

Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit rechtsunwirksam (§§ 17, 18

KSchG i. V. m. § 134 BGB).

a) Zwar hat die Beklagte zu 1) zur Überzeugung der erkennenden

Berufungskammer die Kündigungserklärungen vor erstatteter

Massenentlassungsanzeige abgegeben. Mit der Unterzeichnung durch ihren

Prokuristen U3xxxx H2xxxxx am 26.07.2004 und dem nachfolgenden

einkuvertieren aller Kündigungen hat die Beklagte zu 1) ihren

rechtsgeschäftlichen Willen erkennbar so geäußert, dass an der Endgültigkeit

der Kündigung kein Zweifel möglich war. Die Kündigungen waren auch mit

ihrem Willen in den Verkehr gebracht worden. Die kaufmännische

Mitarbeiterin der Beklagten war mit allen Kündigungen am 26.07.2004 auf der

Post erschienen. Dass die Kündigungen entgegen den Vorstellungen der

Beklagten zu 1) nicht schon an diesem Tage in den weiteren Postlauf

gelangten, entsprach nicht ihrem Willen. Dies wurde ausschließlich von der

Sachbearbeiterin der Post beeinflusst. Diese sah sich wegen des

Schützenfestes nicht in der Lage, diese große Anzahl an Einschreiben

entgegen zu nehmen. Dass die Kündigungen dementsprechend erst nach

erfolgter Massenentlassungsanzeige endgültig in den Postlauf gelangt sind

hat nicht zur Rechtsfolge, dass die Beklagte zu 1) die Kündigungserklärungen

erst am 27.07.2004 und nicht schon am 26.07.2004 abgegeben hat (BGH,

Urteil vom 18.12.2002 – VI ZR 39/05 – NJW RR 2003, 384: Bei

empfangsbedürftigen Willenserklärungen muss die Erklärung mit Willen des

Erklärenden in den Verkehr gebracht sein; Palandt/Heinrichs, § 130 Rdnr. 2

BGB).

b) Dieser zeitliche Ablauf bewirkt jedoch nicht die Rechtsunwirksamkeit der

Kündigung.

(1) Gem. § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSchG war die Beklagte zu 1) verpflichtet,

der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, da sie mehr als 10 % der in

ihrem Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer innerhalb von 30

Kalendertagen entlassen wollte. Die Anzeige musste vor der Entlassung

der für ihren Betrieb zuständigen Agentur für Arbeit erstattet werden.

Dieser Verpflichtung ist die Beklagte zu 1) gerecht geworden. Ausgehend

von der ständigen Rechtsprechung des BAG (BAG, Urt. v. 18.09.2003 – 2

AZR 79/02 – NZA 2004, 375 ff.) ist unter Entlassung i. S. der §§ 17, 18

KSchG nicht schon der Ausspruch der Kündigung, sondern die damit

beabsichtigte tatsächliche Beendigung des

Arbeitsverhältnisses gemeint. Danach kommt es nicht darauf an, dass die

Beklagte unter dem Datum des 26.07.2004 eine entsprechende Anzahl an

Kündigungen ausgesprochen hat. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt,

zudem die betroffenen Arbeitsverhältnisse tatsächlich beendet werden

sollten.

(2) An dieser Beurteilung ändert sich zur Überzeugung der erkennenden

Berufungskammer durch das Urteil des EuGH vom 27.01.2005 (C 188/03:

Irmtraud Jung ./. Wolfgang Kühnel, NZA 2005, 213) nichts. In diesem

Urteil hat der EuGH auf Vorlage des Arbeitsgerichts Berlin vom

30.04.2003 entschieden, dass als Entlassung i. S. der Richtlinie 98/59/EG

die Kündigungserklärung zu verstehen ist. Dieses Urteil betrifft unmittelbar

nur die Richtlinie 98/59/EG, die im Verhältnis zwischen Privaten keine

unmittelbare Wirkung entfaltet. Für die Frage, welche Auswirkungen

dieses Urteil auf die streitgegenständliche Kündigung hat, ist

entscheidend, ob die Regelungen der §§ 17 ff. KSchG richtlinienkonform

ausgelegt werden können und – bei Bejahung - ob die Einbeziehung von

"Altfällen" mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes vereinbar ist.

Beides ist zu verneinen.

(3) Die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG lassen die vom Kläger erhoffte

Auslegung nicht zu. Ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit

ausschließlich zwischen Privaten anhängig ist, muss bei der Anwendung

der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in

einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das

gesamte nationale Recht berücksichtigen und es soweit wie möglich

anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auslegen, um zu

einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten

Ziel vereinbar ist (EuGH, Urteil vom 05.10.2004 – Rs C 379/01 – Pfeif-fer,

AP Nr. 12 zu EWG-Richtlinie Nr. 93/104; EuGH, Schlussanträge des

Generalanwalts vom 30.06.2005 – C-144/04 – Mangold ./. Rüdiger Helm,

EzA Schnelldienst, Heft 14/05 vom 08.07.2005). Lassen Wortlaut,

Entstehungsgeschichte, Gesamtzusammenhang oder Sinn und Zweck

des Gesetzes mehrere Deutungen zu, von denen jedenfalls eine zu einem

Gemeinschaftsrechtskonformen Ergebnis führt, so ist die Auslegung

geboten, die mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Die

gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung darf aber nicht im Widerspruch

zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers stehen

(BAG, Beschluss vom 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 -; BAG, Urteil vom

18.09.2003 – 2 AZR 79/02 -; a. A., K. Riesenhuber/R. Domröse,

richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17, 18 KSchG und Rechtsfolgen

fehlerhafter Massenentlassungen, NZA 2005, 568 ff.: für deutsche

Gerichte bedeutet dies, dass sie nationales Recht grundsätzlich auch

contra legem fortbilden müssen). Von diesen Grundsätzen ausgehend ist

zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer eine richtlinien-

konforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG nicht möglich. Zwar kann bei

isolierter Betrachtung das Wort "Entlassung" sowohl im Sinne von

"Ausspruch der Kündigung" wie auch im Sinne von "Zeitpunkt der

tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses" verstanden werden.

Hätte der Gesetzgeber ein Verständnis im erstgenannten Sinne gewollt,

so hätte es nahe gelegen, in §§ 17 ff. KSchG wie in den vorangehenden

§§ 1 – 16 KSchG den Begriff der Kündigung zu verwenden. Durch den

abweichenden Begriff "Entlassung" wird jedoch bewusst ein anderes Wort

verwandt. Hieraus lässt sich ableiten, dass nicht nur optisch, sondern

auch inhaltlich etwas anderes als mit dem Wort "Kündigung" in den §§ 1 –

16 KSchG gemeint sein soll. Dies legt eine Auslegung i. S. des bisherigen

Verständnisses nahe, dass mit Entlassung die tatsächliche Beendigung

des Arbeitsverhältnisses gemeint ist (so auch: Bau-er/Krieger/Powietzka,

Der Betrieb 2005, 445 ff.; a. A., Riesenhuber/Domröse, a. a. O.; ArbG

Bochum, Urteil vom 17.03.2005 – 3 Ca 307/04). Die bewusste

Verwendung eines anderen Begriffes deutet weiter darauf hin, dass der

Gesetzgeber mit den Vorschriften in den §§ 17 ff. KSchG ein bestimmtes

Regelungskonzept verfolgte, in das mit einer Auslegung dieser

Vorschriften i. S. des Urteils des EuGH vom 27.01.2005 erheblich

eingegriffen würde. Dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff "Entlassung"

in §§ 17 ff. KSchG als tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses

verstanden haben wollte, spricht schließlich, dass diese Regelungen –

trotz der häufigen Änderungen im

Kündigungsschutzgesetz, Kenntnis der Rechtsprechung des BAG und

Kenntnis der Richtlinien – in diesem Punkt nie geändert worden sind.

(4) Die sofortige Umsetzung des Urteils des EuGH vom 27.01.2005 auch

auf "Altfälle" ist mit den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Prinzips des

Vertrauensschutzes nicht vereinbar. Zwar hat der EuGH von der

Möglichkeit, die Rückwirkung seiner Entscheidung selbst auszuschließen,

im Urteil vom 27.01.2005 keinen Gebrauch gemacht. Zu Berücksichtigen

ist aber erneut, dass diese Entscheidung sich unmittelbar nur auf die

Richtlinie 1998/59/EG bezieht. Wollte man aus dem Urteil vom 27.01.2005

das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 17 ff. KSchG auch

für die Vergangenheit ableiten, so wäre dies mit den Grundsätzen des

Vertrauensschutzes nicht vereinbar (Bauer/Krieger/ Powietzka, Der

Betrieb 2005, §§ 445 ff.; LAG Köln, Urteil vom 25.02.2005 – 11 Sa 767/04

-; LAG Berlin, Urteil vom 27.04.2005 – 17 Sa 2646/04 -; a. A., ArbG

Bochum, a. a. O.; ArbG Berlin, Urteil vom 01.03.2005 – 36 Ca 19726/02 -;

Riesenhuber/ Domröse, a. a. O.). Es handelte sich um eine unechte

Rückwirkung, da die Parteien über die Frage der Wirksamkeit der

Kündigung gerade streiten. Eine solche unechte Rückwirkung ist

grundsätzlich zulässig. Schranken ergeben sich jedoch aus dem

rechtsstaatlichen Prinzip der Rechtssicherheit. Durfte die betroffene Partei

mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und ist dieses

Vertrauen bei einer Abwägung der Interessen des Einzelnen mit

denjenigen der Allgemeinheit schutzwürdig, ist die unechte Rückwirkung

unzulässig. Dieser Schutz ist nicht etwa deshalb eingeschränkt, weil jeder

Arbeitgeber mit einer möglichen Änderung in der Rechtsprechung

rechnen muss. Schließlich ist eine veränderte Rechtsanwendung

aufgrund neuer Rechtserkenntnisse nicht ohne Weiteres mit einer

Änderung der objektiven Rechtslage durch ein neues Gesetz und der

hierbei zu beachtenden Beschränkung echter Rückwirkung

gleichzusetzen. Allerdings gewinnt der sich aus dem

Rechtsstaatsprinzip ergebene Vertrauensschutz um so größere

Bedeutung, je mehr die Rechtsprechung sich der Rechtsetzung nähert.

Trotz des Vorlagebeschlusses des ArbG Berlin vom 30.04.2003 durfte die

Beklagte mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage in einem

derartigen Maß rechnen, dass ihr diesbezügliches Vertrauen bei einer

Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und dem Anliegen der

Allgemeinheit den Vorzug verdient. Sowohl die langjährige gefestigte

Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR

79/02 –, NZA 2004, 375 ff.) als auch der Hinweis in den Merkblättern

sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen

der Bundesagentur für Arbeit gingen ausdrücklich davon aus, dass es für

die Erstattung der Massenentlassungsanzeige nicht auf den Zeitpunkt des

Ausspruchs der Kündigung, sondern auf den der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der Kündigungsfrist ankomme. Dieses

Vertrauen des in Unkenntnis der durch die Entscheidung des EuGH vom

27.01.2005 geänderten Rechtsprechung kündigenden Arbeitgebers ist

schützenswert (so ausdrücklich: LAG Köln, Urteil vom 25.02.2005 – 11 Sa

767/04 – und LAG Berlin, Urteil vom 27.04.2005 – 17 Sa 2646/04 –).

(5) Ein weiterer Vertrauenstatbestand ist für die Beklagte zu 1) dadurch

eingetreten, dass die Bundesagentur für Arbeit sowohl mit Bescheid vom

10.08.2004 als auch mit Bescheid vom 20.11.2004 die am 27.07.2004 und

am 28.10.2004 erstatteten Anzeigen unter Berücksichtigung der damals

hinlänglich bekannten Auslegungskriterien für rechtswirksam erachtet hat.

Entgegen der vom Arbeitsgericht Bochum vertretenen Rechtsauffassung

erfahren die Verwaltungsakte der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen

der §§ 17, 18 KSchG Tatbestandswirkung für das arbeitsgerichtliche

Kündigungsschutzverfahren. Die

Massenentlassungsanzeige hat ausschließlich arbeitsmarktpolitische

Qualität. Der Bundesagentur für Arbeit soll die Möglichkeit eingeräumt

werden, einer durch diese unternehmerische Entscheidung auf die

Agentur hinzukommende ungewöhnlich hohe Vermittlungspflicht gerecht

zu werden. Sie soll rechtzeitig alle erforderlichen Maßnahmen treffen

können, um eine Weitervermittlung zu ermöglichen. Bestätigt dann die

Bundesagentur für Arbeit der Beklagten zu 1) ihre ordnungsgemäße

Beteiligung, so ist es der Arbeitsgerichtsbarkeit verwehrt, nachträglich

deren Rechtswidrigkeit zu überprüfen, um hieraus mögliche

individualrechtliche negative Rechtsfolgen für das

Kündigungsschutzverfahren abzuleiten. Im Übrigen teilt die erkennende

Berufungskammer die vom BAG konsequent vertretende

Rechtsauffassung (beispielhaft: BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR

403/02 –), dass Fehler in der Anzeigepflicht nicht zur

Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führen. Das

Kündigungsschutzgesetz sanktioniert Fehler des Arbeitgebers nicht mit

der individualrechtlichen Unwirksamkeit der Kündigung. Die §§ 17, 18

KSchG sind auch nicht Verbotsgesetz i. S. des § 134 BGB.

c) Die Beklagte zu 1) ist den Anforderungen ihrer Anzeigepflicht gem. den §§

17, 18 KSchG gerecht geworden. Mit ihren Anzeigen vom 27.07.2004 und

28.10.2004 hat sie die für den Zeitraum 30.09.2004 bis 31.12.2004

100

festzustellenden Massenentlassungen ordnungsgemäß vorbereitet.

101

Die gegen die Beklagte zu 2) hilfsweise erhobene Feststellungsklage und

Beschäftigungsklage ist zwar zulässig (I), jedoch unbegründet (II).

102

103

Gem. § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens

eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches

Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald

festgestellt werde. Als feststellbares Rechtsverhältnis i. S. des § 256 Abs. 1 ZPO kommt

vorliegend nur das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der

Beklagten zu 2) infolge eines Betriebsübergangs in Betracht. Eine Klage gegen den

Betriebserwerber ist darauf zu richten, dass festgestellt wird, das Arbeitsverhältnis

bestehe – zu unveränderten Arbeitsbedingungen – mit dem Betriebserwerber fort. Der

Kläger verfügt des Weiteren über das zur Erhebung der Feststellungsklage nach § 46

Abs. 2 ArbGG, § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse; denn die Beklagte

zu 2) stellt sowohl das Vorliegen eines Betriebsübergangs oder Betriebsteilübergangs

als auch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit ihr als Arbeitgeberin

in Abrede (vgl. hierzu, BAG, Urteil v. 22.07.2004 – 8 AZR 394/03).

104

Die Antragsstellung erfolgt nicht verspätet. Ein Arbeitnehmer, der Rechte aus einem

Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang geltend machen will, muss selbst nach

erlangter Kenntnisnahme von den vermeintlichen Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1

BGB unverzüglich reagieren und das Feststellungsbegehren noch innerhalb der

Kündigungsfrist stellen (BAG, Urteil vom 12.11.1998 – 8 AZR 265/97, Der Betrieb 1999,

485). Eine mehrere Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist erhobene

Feststellungsklage erfüllt diese Anforderungen an eine rechtzeitige Klageerhebung

nicht mehr (BAG, Urteil vom 08.08.2002 – 8 AZR 583/01). Entgegen den Überlegungen

der Beklagten zu 2) ist der Kläger diesen Anforderungen durchaus gerecht geworden.

Schon einen Monat nach Gründung der Beklagten zu 2) hat er mit anwaltlichem

Schriftsatz vom 08.09.2004 seine vermeintlichen Rechte aus Anlass eines

Betriebsübergangs ihr gegenüber geltend gemacht. Diese Rechtswahrnehmung erfolgte

zwar verfrüht. Denn die Beklagte zu 2) hat erst Anfang Oktober 2004 die

Verfügungsbefugnis über die erwähnten CNC-Maschinen, Bieger und Schweißanlagen

erhalten. Klage erhoben hat er schließlich erstmals am 28.02.2005, also außerhalb der

Kündigungsfrist. Dies erfolgt auch aus Sicht der Beklagten zu 2) nicht verspätet. Denn

der Kläger hat von Anfang an bestritten, dass die Produktion eingestellt wurde. Dies hat

er aus der fortgesetzten

105

Belieferung der früheren Kunden abgeleitet. Hieraus hat er seinen

Beschäftigungsanspruch hergeleitet. Dieses Ansinnen war dem Prokuristen der

Beklagten zu 1) H2xxxxx, zugleich Ge-chäftsführer der Beklagten zu 2), bekannt. Für ihn

war zugleich erkennbar, dass der Kläger seine Weiterbeschäftigung von denjenigen

Unternehmen begehrte, in dessen Verantwortung auf dem früheren Betriebsgelände der

Beklagten zu 1) produziert wird.

106

II.

107

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ist

ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden. Die Beklagte zu 2) ist nicht

Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1). Sie hat nicht deren Betrieb oder einen dem

Kläger zuzuordnenden Be-triebsteil durch Rechtsgeschäft übernommen (§ 613 a Abs. 1

S. 1 BGB). Entgegen den Vorstellungen des Klägers führt die Beklagte zu 2) nicht die

wirtschaftliche Einheit der Beklagten zu 1) fort; sie wahrt nicht deren Identität.

108

Zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer unterscheidet sich die Beklagte

zu 2) in wesentlichen Bereichen von der Beklagten zu 1). Während die Beklagte zu 1)

an der Großserienproduktion (100.000 bis 800.000 Stück) für die Automobilindustrie

beteiligt war, liegt das Produktionsziel der Beklagten zu 2) in der Kleinserienfertigung

(150 bis 200 Stück). Diese ist mit einem hohen Umrüstungsaufwand verbunden. Ein

weiterer Schwerpunkt der Beklagten zu 2) ist der Muster- und Prototypenbau, die

Konstruktion und Entwicklung auf dem Gebiet der Hartmetallverarbeitung. Mit dieser

Aufgabenstellung hat sich die Beklagte zu 1) zu keiner Zeit befasst. Die Beklagten zu 1)

und zu 2) unterscheiden sich auch in ihren Betriebsmethoden und in ihrer

Arbeitsorganisation. War für die Großserienproduktion der Beklagten zu 1) die

Insellösung mit Zwischenlagerung im Hochregallager typisch, so produziert die

Beklagte zu 2) in einer geschlossenen Linie. Sie benötigt für die Kleinserien, für den

Muster- und Prototypenbau kein Zwischenlager. Festzustellen ist außerdem, dass die

Beklagte zu 2) nicht ausschließlich mit einem Teil der von der Beklagten zu 1)

eingesetzten Maschinen (im wesentlichen CNC-Maschinen) arbeitet. Für ihre

betriebliche Organisation, d. h. für ihre Linienproduktion benötigte sie zusätzlich

Roboter, die den Transport zwischen den Pressen und Biegemaschinen sowie

Schweißautomaten bewältigen. Sie hat außerdem ein Lötverfahren einbezogen, das bei

der Beklagten zu 1) nicht bekannt war. Schließlich benötigt die Beklagte zu 2) nur einen

geringen Teilbereich der früheren Liegenschaften der Beklagten zu 1). Sie arbeitet in

nahezu nur einer von früher acht Hallen, sie benötigt nicht das Hochregallager, sie hat

keinen Bedarf für das mehrstöckige Bürogebäude der Beklagten zu 1), sondern kommt

mit einem Büroraum aus. Sie hält nicht den Einkauf, Vertrieb, Versand, die Finanz- und

Lohnbuchhaltung im bei der Beklagten zu 1) gewohnten Umfang vor. Die Beklagte zu 1)

beschäftigt schließlich nur einen Bruchteil der für die Betriebsgröße der Beklagten zu 1)

typischen Belegschaftsstärke.

109

Die Beklagte zu 2) hat auch keinen Betriebsteil "Werkzeugbau" übernommen. Ob die

Beklagte zu 1) mit dem Werkzeugbau einen selbständigen übertragungsfähigen

Betriebsteil i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB vorhielt, muss nicht näher überprüft werden. Mit

der Aufteilung der Maschinen einschließlich der dazu gehörenden Werkzeuge auf

mehrere Gesellschaften hat die Beklagte zu 1) auch einen möglichen Betriebsteil

"Werkzeugbau" aufgelöst. Ein Be-triebsteil "Werkzeugbau" wurde nicht auf die Beklagte

zu 2) übertragen. Diese beschäftigt von Anfang an lediglich zwei von früher

eingesetzten sieben Werkzeugmachern. Frühere Know-how Träger der Beklagten zu 1)

befinden sich hierunter nicht. Aus diesem Grunde ist die Beklagte zu 2) nicht verpflichtet,

den Kläger als Werkzeugmacher zu beschäftigen.

110

Die nachgereichten Unterlagen zu Anfragen aus dem Monat April bis Juli 2005 zwingen

nicht zu einer abweichenden Bewertung. Zwar hat die Zeugin U3xxxx alle Anfragen der

Beklagten zu 2) zugeordnet. Ausgenommen bleiben lediglich zwei Anfrage, die im

Interesse der "D1xx Gruppe" abgegeben werden. Dennoch folgt hieraus nicht zwingend,

dass die Beklagte zu 2) die frühere Großserienproduktion der Beklagten zu 1)

aufgenommen hat. Im Übrigen gibt die erkennende Berufungskammer zu bedenken,

111

dass für die Überprüfung eines Betriebsübergangs der frühere Zeitpunkt 01.10.2004 und

nicht ein Zeitpunkt nach März 2005 maßgeblich ist. Aus den gleichen Gründen führen

Überlegungen zu einem gemeinschaftlichen Betrieb zwischen den Beklagten zu keiner

abweichenden Bewertung. Denn die hieraus abzuleitende soziale Auswahl ist zeitlich

zurückversetzt auf den Ausspruch der Kündigung. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte

zu 2) noch nicht existent.

III.

112

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) keinen (gem. § 611 BGB) durchsetzbaren

Beschäftigungsanspruch. Zwischen diesen Parteien bestand zu keiner Zeit ein

Arbeitsverhältnis, das einen derartigen Anspruch vermitteln könnte.

113

114

Aus den zuvor beschriebenen Gründen konnten die Feststellungs- und

Beschäftigungsklage von Anfang an keinen Erfolg haben. Der an sich statthaften

Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn war der

gewünschte Erfolg zu versagen; sie war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO

zurückzuweisen. Angesichts der ungeklärten Rechtslage zur Massenentlassung hat die

erkennende Berufungskammer die Revision ausdrücklich zugelassen.

115

Schulte

Wende

Hermanns

116