Urteil des LAG Hamm, Az. 15 Sa 511/06

LArbG Hamm: fristlose kündigung, arbeitsgericht, flug, ordentliche kündigung, betriebsrat, reisekosten, verdachtskündigung, feststellungsklage, hotel, anhörung
Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 511/06
Datum:
17.08.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
15. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
15 Sa 511/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Dortmund, 6 Ca 3416/05
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 3 AZN 1035/06 Rücknahme 13.03.2007
Schlagworte:
Beweislast im Kündigungsschutzprozess
Normen:
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
Rechtskraft:
Die Revision wird nicht zugelassen
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der
weitergehenden Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom
10.11.2005 – 6 Ca 3416/05 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung
wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht
durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 und 30.06.2005
beendet wird.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.141,25 EUR brutto nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
3.353,80 EUR jeweils seit 01.08.2005 und 01.09.2005 sowie aus
weiteren 433,65 EUR seit dem 01.09.2005 zu zahlen.
3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 4/10, die Beklagte
6/10.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier fristloser und hilfsweise fristgerechter
Kündigungen, um Weiterbeschäftigung und um Vergütung.
2
Der am 11.08.1966 geborene Kläger ist verheiratet und hat ein Kind. Er ist seit dem
01.04.1992 bei der Beklagten, einer privaten Krankenversicherung mit mehr als 10
Arbeitnehmern beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für das
private Versicherungsgewerbe Anwendung. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat
gewählt.
3
Seit dem 01.06.2001 war der Kläger als Fachbeauftragter in einem Spezialistenteam mit
der Bearbeitung von Krankentagegeldfällen befasst. Dabei hatte er in Zweifelsfällen den
Sachverhalt durch ärztliche Gutachten oder die Beauftragung von Detekteien
aufzuklären. Bis November 2004 beauftragte der Kläger hiermit in erster Linie die
Detektei W3xxxx aus T2xxx.
4
Während der Zeit der Zusammenarbeit mit dieser Detektei erhielt der Kläger vom
Zeugen W3xxxx zu verschiedenen Gelegenheiten einen Taschenrechner, einen
Kugelschreiber, einen Schlüsselanhänger, ein Miniradio, zwei Flaschen Wein, eine
Flasche Sekt sowie eine gebrauchte Web-Kamera (ursprünglicher Neuwert 59,95 EUR;
Neuwert zum Zeitpunkt des Erhaltes: 29,95 EUR).
5
In der Zeit vom 16.05.2004 bis zum 23.05.2004 unternahm der Kläger zusammen mit
dem Zeugen W3xxxx und dessen Mitarbeiter, Herrn S5xxxxxx, eine Reise nach
Mallorca. Die Reise wurde durch den Zeugen W3xxxx gebucht, der auch die Kosten für
Flug und Unterbringung auf Mallorca beglich. Streitig zwischen den Parteien ist, ob
zwischen dem Kläger und dem Zeugen W3xxxx vereinbart war, dass der Kläger diese
Kosten dem Zeugen W3xxxx erstatten sollte. Mit Schreiben vom 28.05.2004 bedankte
der Kläger sich bei den Eheleuten W3xxxx für die hervorragende Organisation der
Reise (Bl. 64 d.A.).
6
Wegen der Erhöhung der Ermittlungspauschale von 2.900,00 EUR auf 3.450,00 EUR
und wegen eines möglichen Alkoholproblems des Zeugen W3xxxx wurde die
Zusammenarbeit der Beklagten mit der Detektei W3xxxx im November 2004 auch durch
den Kläger beendet. In der Folge trennten sich die Mitarbeiter S5xxxxxx, L1xxxxxxx und
Z1xxxx von der Detektei W3xxxx und gründeten einen eigenen Detektivverbund.
7
Mit Schreiben vom 04.05.2005 (Bl. 54 ff. d.A.) und vom 16.05.2005 (Bl. 65 ff. d.A.)
wandte sich der Zeuge W3xxxx an die Beklagte. Wegen der Einzelheiten wird auf den
Inhalt dieser Schreiben des Zeugen W3xxxx Bezug genommen.
8
Am 10.06.2005 konfrontierte die Beklagte den Kläger unter anderem mit dem Vorwurf, er
habe sich von dem Zeugen W3xxxx zu der Reise nach Mallorca einladen lassen.
Wegen der Einzelheiten der Unterredung vom 10.06.2005 wird auf das
Gesprächsprotokoll (Bl. 81 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger machte während
dieser Unterredung geltend, er habe nicht gewollt, dass der Zeuge W3xxxx die Reise
bezahle, und habe deshalb entsprechende Kosten für Mietwagen und Bewirtungen
übernommen. Am 13.06.2005 und 14.06.2005 legte der Kläger Belege über Mietwagen-
und Bewirtungskosten vor. Wegen des Protokolls über das Gespräch mit dem Kläger
vom 13.06.2005 und 14.06.2005 wird auf Blatt 84 ff. d.A. verwiesen.
9
Am 22.06.2005 informierte die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, dem Kläger
eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung und hilfsweise eine
fristgemäße Kündigung zum 31.12.2005 auszusprechen. Wegen des über die Anhörung
10
erstellten Protokolls wird auf Bl. 86 ff. d.A. Bezug genommen. Der Betriebsrat
widersprach den beabsichtigten Kündigungen mit zwei Schreiben vom 24.06.2005 (Bl. 8
und 9 d.A.).
Mit zwei Schreiben vom 27.06.2005, die dem Kläger am gleichen Tage übergeben
wurden, erklärte die Beklagte dem Kläger die außerordentliche Kündigung des
Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung und die fristgemäße Kündigung zum
31.12.2005. Mit Schreiben vom 29.06.2005 wies der Kläger diese Kündigungen wegen
fehlender Vollmacht und fehlendem Nachweis einer Vollmacht zurück. Mit Schreiben
vom 30.06.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger daraufhin vorsorglich eine weitere
fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung (Bl. 15 d.A.). Das Kündigungsschreiben
vom 30.06.2005 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am gleichen Tage
und dem Kläger am 06.07.2005 per Post übermittelt. Die der Beklagten vorgelegte
Vollmacht des Klägervertreters sieht vor, dass er zum Empfang einseitiger
Willenserklärungen nicht befugt ist.
11
Mit Klageschrift vom 28.06.2005, die am 30.06.2005 beim Arbeitsgericht Dortmund
einging, erhob der Kläger Feststellungsklage gegen die Kündigungen vom 27.06.2005.
Mit Schriftsatz vom 06.07.2005, der am 07.07.2005 beim Arbeitsgericht Dortmund
einging, erhob er klageerweiternd Feststellungsklage gegen die Kündigungen vom
30.06.2005.
12
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe keinen Grund zur Kündigung gehabt.
Soweit die Sachgeschenke des Herrn W3xxxx in Frage stünden, habe er diese
Geschenke nicht zurückgeschickt, da er eine Kränkung oder Beleidigung des Zeugen
W3xxxx habe vermeiden wollen. Die Entgegennahme von geringwertigen
Werbegeschenken an Beschäftigte der Beklagten erfolge regelmäßig und sei
unbeanstandet geblieben. Die Web-Kamera sei ihm unaufgefordert zugesandt worden,
nachdem er sich mit dem Zeugen W3xxxx als Fachmann über optische
Sicherungsmaßnahmen unterhalten habe.
13
Auch die Reise mit dem Zeugen W3xxxx nach Mallorca rechtfertige die Kündigungen
nicht. Er, der Kläger, habe persönlich einen guten Kontakt zu dem Zeugen W3xxxx
gehabt. Er habe diesen im Oktober 2003 von seinem im Mai 2004 geplanten Urlaub auf
Mallorca erzählt. Der Zeuge W3xxxx habe die Bitte geäußert, mitreisen zu dürfen. Er,
der Kläger, habe nichts dagegen gehabt. Konkrete Verabredungen seien zunächst nicht
getroffen worden. Etwa zur selben Zeit habe er, der Kläger, den Zeugen S5xxxxxx, der
seinerzeit Arbeitnehmer der Detektei W3xxxx gewesen sei, zufällig in einer Yachtschule
in Glücksburg kennen gelernt. Im Dezember 2003 habe der Zeuge W3xxxx ihn, den
Kläger, sodann darüber informiert, dass Herr S5xxxxxx ebenfalls nach Mallorca
mitfahren wolle. Auch hiergegen habe er keine Bedenken gehabt. Anlässlich eines
weiteren im Dezember 2003 geführten Telefonats sei er mit dem Zeugen W3xxxx
überein gekommen, dass dieser bzw. seine Ehefrau die Reise gemeinsam für alle drei
Teilnehmer habe buchen sollen, um sicherzustellen, dass die Teilnehmer auch im
selben Hotel unterkommen würden. Es sei verabredet worden, dass der Zeuge W3xxxx
bzw. seine Ehefrau die Organisation der Reise bis zur Ankunft in Mallorca übernehme
und er, der Kläger, alles vor Ort Erforderliche (Buchen von Mietwagen, Planung von
Ausflügen usw.) organisiere. Die Flug- und Hotelkosten hätten die Teilnehmer jeweils
selbst tragen sollen, während die Kosten für den Mietwagen gedrittelt werden sollten. Er,
der Kläger, sei bereits mehrfach auf Mallorca gewesen und sei über die Flug- und
Hotelkosten gut informiert gewesen. Er sei der Auffassung gewesen, es reiche aus, für
14
ein gutes Hotel und den Flug insgesamt 600,00 EUR auszugeben. Er habe deshalb
dem Zeugen W3xxxx ein entsprechendes Limit gesetzt. Außerdem habe er den Zeugen
W3xxxx gebeten, das Reisebüro zu veranlassen, ihm die Rechnung direkt
zuzuschicken. Der Zeuge W3xxxx habe erklärt, das Reisebüro bestehe auf
Direktinkasso. Deshalb sei vereinbart worden, dass er, der Kläger, dem Zeugen W3xxxx
die Flug- und Hotelkosten nach Erhalt der Tickets erstatte. Dass die Kosten für Flug und
Unterkunft angeblich 812,00 EUR betragen hätten, habe er erstmals im Laufe des
Rechtsstreits erfahren. Der Zeuge W3xxxx habe nie höhere als die vereinbarten Kosten
von 600,00 EUR erwähnt.
Im Frühjahr 2004 habe er, der Kläger, sodann mit dem Zeugen S5xxxxxx telefoniert.
Hierbei sei beiläufig zur Sprache gekommen, dass er dem Zeugen W3xxxx die
verauslagten Flug- und Hotelkosten erstatten müssen. Er habe bei dieser Gelegenheit
auch erwähnt, er gehe davon aus, dass der Zeuge W3xxxx sich an das gesetzte Limit
von 600,00 EUR halte.
15
Im April 2004 habe er die Flugtickets erhalten. Er habe daraufhin den Zeugen W3xxxx
angerufen und nach der Bankverbindung gefragt, damit er die Flug- und Hotelkosten
erstatten könne. Der Zeuge W3xxxx habe erklärt, eine Erstattung auf das
Geschäftskonto komme nicht in Betracht, weil es sich um eine Privatreise handele. Sein
Privatkonto habe der Zeuge W3xxxx nicht angeben wollen. Im Nachhinein habe er
erfahren, dass der Zeuge W3xxxx am 13.05.2003 die eidesstattliche Versicherung über
seine Vermögensverhältnisse abgegeben habe.
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Er, der Kläger, habe sodann verabredet, dass er dem Zeugen W3xxxx die 600,00 EUR
vor Ort in bar erstatte. In einem weiteren mit dem Zeugen S5xxxxxx geführten Telefonat
habe er noch einmal erwähnt, dass er dem Zeugen W3xxxx die Kosten für Hotel und
Flug noch vor Ort erstatten müsse und die Mietwagenkosten gedrittelt werden sollten.
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Bereits am ersten Tage des Mallorca-Aufenthaltes, also am 16.05.2004, habe er
versucht, dem Zeugen W3xxxx die verauslagten Reisekosten in bar zu erstatten. Er
habe vor dem Hotel ein Bündel mit 50-Euro-Scheinen auf den Tisch gelegt. Der Zeuge
W3xxxx habe sich beharrlich geweigert, das Geld anzunehmen. Als bereits Gäste
aufmerksam geworden seien, habe er das Geld wieder eingesteckt. Am 18.05.2004
habe er einen weiteren Versuch gestartet, dem Zeugen W3xxxx die Reisekosten zu
erstatten. Er habe im Beisein des Zeugen S5xxxxxx den Betrag von 600,00 EUR auf
den Tisch im Hotelzimmer des Zeugen W3xxxx gelegt. Anschließend habe er die
Toilette aufgesucht. Dabei habe der Zeuge W3xxxx das Geld wieder in die Tasche
seiner, des Klägers, Jacke gesteckt, die über einem Stuhl gehangen habe. Unter
anderem wegen dieses Vorfalles hätten er und der Zeuge S5xxxxxx die Ehefrau des
Zeugen W3xxxx angerufen und sie darüber informiert, dass dieser das Geld von ihm,
dem Kläger, nicht annehmen wolle.
18
Er, der Kläger, habe sich dann entschlossen, die Reisekosten auf andere Weise zu
erstatten. Er habe deshalb zunächst die Kosten für die Ausflüge auf der Insel sowie die
Kosten für Speisen und Getränke sowie einen Besuch im Serengeti-Park und einer
Bootstour nach Palma übernommen. Außerdem habe er entgegen der ursprünglichen
Vereinbarung den Mietwagen alleine bezahlt und hierfür insgesamt 302,01 EUR
aufgewendet. Vom 18. bis zum 21.06.2004 habe er abends in Bars und Discotheken
jeweils mindestens 150,00 EUR für den Zeugen W3xxxx verauslagt. Damit seien die
Kosten der Reise erreicht gewesen. Am letzten Abend der Reise habe er
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sicherheitshalber, um dem Zeugen W3xxxx nichts schuldig zu bleiben, nochmals 150,00
EUR für ihn verauslagt. Insgesamt habe er für den Zeugen W3xxxx mehr als 850,00
EUR und einschließlich des Zeugen S5xxxxxx mehr als 1.000,00 EUR verauslagt.
Geldwerte Vorteile habe er durch die Reise daher nicht erhalten.
Soweit der Zeuge W3xxxx der Beklagten mitgeteilt habe, die Gesamtkosten für die
Reise nach Mallorca hätten 15.000,00 EUR betragen, weise er darauf hin, dass sich der
Zeuge W3xxxx regelmäßig länger als er, der Kläger, und der Zeuge S5xxxxxx in Table-
Dance-Bars aufgehalten habe. Dort habe jeder seine Zeche selbst bezahlt. Er, der
Kläger, wisse nicht, welche Ausgaben dem Zeugen W3xxxx dort entstanden seien, bis
er "genug" gehabt habe.
20
Soweit die Beklagte auf die Schreiben des Zeugen W3xxxx aus Mai 2005 verweise, sei
diesen Schreiben zu entnehmen, dass es dem Zeugen W3xxxx nur darum gegangen
sei, sich bei ihm, dem Kläger, zu revanchieren, da er ihn – nicht ganz zu Unrecht – für
den Verlust der Aufträge seit November 2004 verantwortlich mache.
21
Bei der Reise auf die Kanaren mit dem Zeugen S5xxxxxx habe es sich um eine
Privatreise aufgrund des gemeinsamen Hobbys gehandelt. Er, der Kläger, und der
Zeuge S5xxxxxx seien Mitglied im Deutschen Hochseesportverband. Die Reise sei
jeweils getrennt gebucht und bezahlt worden.
22
Die fristlosen Kündigungen seien zudem verfristet. Es sei nicht erkennbar, dass die
Beklagte unverzüglich Ermittlungen durchgeführt habe. Da die Beklagte keine
Verdachtskündigung habe aussprechen wollen, komme ihr eine Hemmung der Frist
durch seine, des Klägers, Anhörung nicht zugute. Auch der äußere Ablauf der
Betriebsratsanhörung werde mit Nichtwissen bestritten.
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Schließlich stehe ihm, dem Kläger, die Vergütung für die Monate Juli und August 2005
in Höhe von jeweils 3.353,80 EUR brutto zu. Im August 2005 sei ein Betrag von 111,15
EUR brutto wieder abgezogen worden. Diese Sonderzahlung stehe ihm zu, da er sich
im Vorjahr mehr als 50 Überstunden habe abziehen lassen. Als Restvergütung für den
Monat Juni 2005 stehe ihm noch ein Betrag von 322,50 EUR brutto zu, der zunächst
gezahlt und im August 2005 wieder abgezogen worden sei.
24
Der Kläger hat beantragt,
25
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 aufgelöst ist,
26
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2005 aufgelöst ist,
27
3. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die
Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen, insbesondere als
Fachbeauftragter weiterzubeschäftigen,
28
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.141,25 EUR brutto nebst
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §
247 BGB aus jeweils 3.353,80 EUR und 01.09.2005 sowie aus 433,65 EUR
29
seit dem 01.09.2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
30
die Klage abzuweisen.
31
Sie hat vorgetragen, das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der ausschließlich als
Tatkündigung ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 27.06.2005 sein Ende
gefunden. Der Kläger habe sich von der Detektei W3xxxx zu einer Reise nach Mallorca
einladen lassen. Die Kosten für Flug und Unterkunft hätten sich auf 812,00 € belaufen.
Die Gesamtkosten der Reise hätten nach Angaben der Eheleute W3xxxx 15.000,00 €
betragen. In einer solchen verbotenen Vorteilsnahme sei ein Grund zur
außerordentlichen Kündigung zu sehen. Die Verletzung vertraglicher Pflichten liege
schon in der illoyalen Einstellung des Klägers, der im Zusammenhang mit der Erfüllung
seiner Aufgaben bedenkenlos Eigenvorteile gesucht habe, obwohl er seine Aufgaben
allein in ihrem, der Beklagten, Interesse durchzuführen habe.
32
Selbst wenn der Kläger versucht habe, dem Zeugen W3xxxx die Reisekosten zu
erstatten, sei fraglich, ob es sich dabei um ein ernsthaftes Bemühen gehandelt habe.
Sie, die Beklagte, bestreite die Erstattungsversuche mit Nichtwissen. Aus den
vorgelegten Bewirtungsbelegen sei nicht zu entnehmen, dass der Kläger diese
tatsächlich auch beglichen habe.
33
Der Kläger habe versucht, die Reise, ihr, der Beklagten, zu verschleiern. Am 16.05.2005
habe er sich auf Mallorca mit einer Arbeitskollegin getroffen und großen Wert darauf
gelegt, dass ihn weder der Zeuge W3xxxx noch der Zeuge S5xxxxxx begleiteten.
34
Sie, die Beklagte, sei der Ansicht, auf eine tatsächliche Schädigung des Arbeitgebers
durch eine Vorteilsannahme komme es nicht an. Denn das Vertrauen in die Redlichkeit
des Klägers sei erschüttert. Eine tatsächliche Schädigung stelle einen eigenständigen
Kündigungsgrund dar.
35
Im Übrigen habe eine Überprüfung ergeben, dass in 17 von 23 Fällen, in denen der
Kläger die Detektei W3xxxx eingeschaltet habe, diese Entscheidung nicht erforderlich,
zweifelhaft oder wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen sei. Eine Auswertung der
Aufträge des Klägers an Detekteien von 2002 bis zur 19. Kalenderwoche 2005 habe
ergeben, dass die Summe der Ermittlungskosten 983.105,87 € betragen habe, hieraus
aber nur eine Krankentagegeld-Einsparung von 399.656,60 € zu realisieren gewesen
sei.
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Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt
worden. Nach Eingang der Schreiben des Zeugen W3xxxx vom 04.05.2005 sei am
10.05.2005 die Konzernrevision eingeschaltet worden. Dabei sei eine Prüfung aller
Beauftragungen der Detektei W3xxxx veranlasst worden; dies sei nur durch
zeitaufwendige EDV-Arbeiten möglich gewesen. Am 12.05.2005 sei telefonisch Kontakt
mit dem Zeugen W3xxxx aufgenommen und um weitere Informationen und einen
Gesprächstermin gebeten worden. Der Zeuge W3xxxx habe daraufhin sein Schreiben
vom 16.05.2005 übersandt, das am 20.05.2005 eingegangen sei. Am 01.06.2005 seien
Mitarbeiter der Konzernrevision zu einem Gespräch mit dem Zeugen W3xxxx nach Trier
gereist. Der Revisionsbericht sei am 15.06.2005 erstellt worden und der zur Kündigung
berechtigten Stelle am 16.06.2005 zugegangen.
37
Der Betriebsrat sei am 22.06.2005 ordnungsgemäß durch den Zeugen S8xxxxxxx zur
fristlosen und hilfsweise fristgerechten Kündigung angehört worden. Es seien die
persönlichen Daten des Klägers, die arbeitsvertraglichen Eckdaten und der
schriftsätzlich vorgetragene Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden.
38
Ein Zurückweisungsrecht des Klägers gemäß § 174 BGB habe nicht bestanden. Die
Kündigung vom 27.06.2005 sei vom Prokuristen und Leiter des Bereichs
Personalwesen, dem Zeugen T3xxx, und den Leiter der Personalabteilung, dem
Zeugen S8xxxxxxx, unterzeichnet worden.
39
Die vom Kläger erhobene Zahlungsklage sei nicht geboten gewesen. Im Übrigen sei der
Einbehalt von 111,15 € gerechtfertigt, da dem Kläger aufgrund der fristlosen Kündigung
für das Jahr 2005 nur der hälftige Jahresurlaub zustehe.
40
Durch Urteil vom 10.11.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage antragsgemäß
stattgegeben. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 03.03.2006 zugestellt worden
ist, richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 20.03.2006 beim
Landesarbeitsgericht eingegangen sowie – nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.06.2006 – am 02.06.2006 begründet worden ist.
Die Beklagte hat dem Kläger inzwischen zwei weitere fristlose Kündigungen vom 15.03.
und 20.03.2006 ausgesprochen. Hiergegen hat der Kläger unter dem Aktenzeichen 4
Ca 1344/06 Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht Dortmund erhoben, über die
noch nicht entschieden ist.
41
Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die fristlosen Kündigungen seien berechtigt
gewesen. Der Kläger habe sich von dem Detektivbüro W3xxxx zu einer Mallorca-Reise
einladen lassen, die insgesamt einen Kostenaufwand von 15.000,00 € verursacht habe.
Hierzu hätten auch die Kosten für Flug und Unterkunft in Höhe von 812,00 € gehört. Der
Kläger habe sich damit bei der Ausführung seiner arbeitsvertraglichen Aufgaben einen
Vorteil versprechen lassen. Insbesondere sei ein Zusammenhang zwischen der
Tätigkeit des Klägers als Fachbeauftragter für Krankentagegeldfälle und dem Einsatz
des Detektivbüros W3xxxx bei der Aufklärung dieser Fälle gegeben.
42
Die dem Kläger gewährten Vorteile, die er tatsächlich erhalten habe, hätten nach den
Äußerungen des Detektivbüros W3xxxx durchaus einen Bezug zu der vertraglichen
Tätigkeit des Klägers gehabt. Ausreichend sei, dass der gewährte Vorteil allgemein die
Gefahr begründe, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des
Geschäftsherrn wahrnehmen.
43
Soweit der Kläger behaupte, er habe versucht, die Aufwendungen für die Reise zu
erstatten, genüge es, dass sie diesen Vortrag mit Nichtwissen bestreite. Ergänzender
Sachvortrag zu diesem Punkte sei ihr, der Beklagten, nicht möglich. Kein einziger
Mitarbeiter ihres Unternehmens sei bei diesen angeblichen Vorgängen auf Mallorca
zugegen gewesen. Die Erklärung mit Nichtwissen sei deshalb zulässig und
ausreichend. Im Übrigen wäre es dem Kläger ein Leichtes gewesen, sich beim Zeugen
W3xxxx die Kontonummer geben zu lassen und die Flugkosten und die sonstigen
Kosten vor Antritt der Reise sofort zu überweisen. Eine schlüssige Erklärung dafür,
warum diese naheliegende Möglichkeit nicht ausgeschöpft worden sei, suche man im
Vortrag des Klägers vergebens. Stattdessen werde der völlig unglaubhafte Sachvortrag
aufgetischt, der Kläger habe dem Zeugen W3xxxx Bargeld geben wollen, diesen Betrag
44
dann aber in seinem Jackett wieder gefunden, so dass er des Weiteren in erheblichem
Maße Aufwendungen für Bewirtung und Alkoholika übernommen habe. Angesichts der
Tatsache, dass der Kläger von dem Detektivbüro W3xxxx auch mit weiteren
"Aufmerksamkeiten" bedacht worden sei, spreche alles dafür, dass es sich bei den
aufgedeckten Vorfällen nur um die Spitze des Eisberges gehandelt habe.
Die Beklagte beantragt,
45
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10.11.2005 – 6
Ca 3416/05 – die Klage insgesamt abzuweisen.
46
Der Kläger beantragt,
47
die Berufung zurückzuweisen.
48
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, die Beklagte habe mit der
Berufungsbegründung keinerlei Einwendungen und rechtliche Gesichtspunkte
vorgetragen, mit denen sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt habe. Die
Beklagte stelle die Selbstverständlichkeit in Abrede, dass der Arbeitgeber für das
Vorliegen von Kündigungs- und das Fehlen von Rechtfertigungsgründen die
Darlegungs- und Beweislast trage. Insbesondere werde von der Beklagten verkannt,
dass es zwar gegen ihn, den Kläger, einige in Bezug auf die Annahme geldwerter
Vorteile hindeutende, von ihm jedoch bereits entkräftete bzw. widerlegte
Verdachtsmomente gebe, insbesondere auch in Form der Schreiben der Eheleute
W3xxxx. Nachdem der Betriebsrat unstreitig nicht zum Ausspruch einer
Verdachtskündigung angehört worden sei und die Beklagte im Gütetermin ausdrücklich
erklärt habe, es sei ausschließlich eine Tatkündigung ausgesprochen worden, habe für
das Arbeitsgericht keine Veranlassung bestanden, sich mit den genannten Schreiben
unter dem Gesichtspunkt eines den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung
begründenden Umstandes auseinanderzusetzen.
49
Er, der Kläger, stelle nach wie vor ausdrücklich in Abrede, dass er sich von der Detektei
W3xxxx bzw. Herrn W3xxxx zu der Mallorca-Reise habe einladen lassen und auf deren
Kosten an der Reise teilgenommen bzw. diese die Kosten der Reise getragen habe.
Einladung und Verlauf der Reise hätten sich so ereignet, wie er es bereits
erstinstanzlich dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Demgegenüber habe die
Beklagte nicht einmal substantiiert vorgetragen und Beweis dafür angeboten, dass er
sich von dem Zeugen W3xxxx zu der Reise habe einladen lassen. Darüber hinaus habe
das Arbeitsgericht zu Recht für erforderlich gehalten, dass die Beklagte dem Vortrag, er
habe versucht, dem Zeugen W3xxxx das Geld für die Reise zurückzugeben,
substantiiert entgegentrete. Die Beklagte habe jedoch weder zu den Vereinbarungen
vor Antritt der Reise noch zum Reiseverlauf einschließlich der von ihm, dem Kläger,
behaupteten Versuche, Herrn W3xxxx das Geld zu erstatten, irgendetwas Verwertbares
bzw. einer Beweisaufnahme Zugängliches vorgetragen.
50
Bestritten werde, dass die Reise insgesamt einen Kostenaufwand von 15.000,00 €
verursacht habe. Er, der Kläger, verweise in diesem Zusammenhang auf seinen
erstinstanzlichen Vortrag. Im Übrigen sei der Betriebsrat zu dem behaupteten
Kostenaufwand von 15.000,00 € nicht angehört worden.
51
Die Beanstandung der Beklagten, das Arbeitsgericht habe zu Recht von einer
52
Beweisaufnahme abgesehen, werde zu Unrecht erhoben. Er, der Kläger, habe die
Existenz der Schreiben der Detektei W3xxxx nicht in Abrede gestellt. Er habe allerdings
substantiiert bestritten, dass die darin enthaltenen Angaben zutreffend seien.
Abgesehen davon, dass ihr Sachvortrag insoweit völlig unsubstantiiert sei, habe die
Beklagte an keiner Stelle zu ihren bruchstückhaften Behauptungen in Bezug auf die
Vereinbarungen über die Durchführung der Reise und deren Verlauf ordnungsgemäß
Beweis angetreten.
53
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
54
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
55
I.
56
Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt
und begründet worden.
57
II.
58
Der Sache nach hat die Berufung insoweit Erfolg, als die Beklagte zur
Weiterbeschäftigung des Klägers als Fachbeauftragter bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Verfahrens verurteilt worden ist. Im Übrigen bleibt die Berufung erfolglos.
Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigungen der Beklagten vom
27.06.2005 und 30.06.2005 weder
59
mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Das
Arbeitsgericht hat auch der Zahlungsklage zu Recht stattgegeben.
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1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch
die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 und 30.06.2005 weder mit sofortiger
Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Dies hat der Kläger
rechtzeitig im Sinne des § 4 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis Anwendung
findet, gerichtlich geltend gemacht.
61
a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 als
unwirksam angesehen.
62
aa) Als Verdachtskündigung kann die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 keinen
Bestand haben. Denn der Betriebsrat wurde unstreitig nicht zu einer
Verdachtskündigung angehört. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit, er
beabsichtige, dem Arbeitnehmer wegen einer nach dem geschilderten Sachverhalt für
nachgewiesenen erachteten Pflichtverletzung fristlos und vorsorglich ordentlich zu
kündigen, und stützt er später die Kündigung bei unverändert gebliebenen Sachverhalt
auch auf den Verdacht dieser Straftat, so ist der nachgeschobene Kündigungsgrund der
Verdachtskündigung wegen insoweit fehlender Anhörung des Betriebsrats im
Kündigungsschutzprozess nicht zu verwerten (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR
324/85 – m.w.N.).
63
bb) Auch als Tatkündigung kann die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 nicht zur
64
bb) Auch als Tatkündigung kann die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 nicht zur
sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien führen.
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(1) Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass ein Arbeitnehmer, der sich bei der
Ausführung von arbeitsvertraglichen Aufgaben Vorteile versprechen lässt oder
entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen
Verhalten zu Gunsten Dritter oder zum Nachteil des Arbeitgebers zu beeinflussen, und
damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstößt, den Interessen des
Arbeitgebers zuwider handelt und diesem damit regelmäßig einen Grund zur
außerordentlichen Kündigung gibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es
zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist; es reicht vielmehr aus,
dass der geldwerte Vorteil allein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht
mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen (vgl. BAG, Urteil vom
21.06.2001 – 2 AZR 30/00 -).
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(2) Die erkennende Kammer konnte sich aber – wie das Arbeitsgericht – nicht davon
überzeugen, dass der Kläger tatsächlich im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung
gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstoßen hat. Unstreitig hat der Kläger zwar
an einer Reise nach Mallorca teilgenommen, die durch das Detektivbüro W3xxxx
gebucht worden war; das Detektivbüro W3xxxx hat auch die Rechnung des Reisebüros
über die auf den Kläger entfallenden Kosten für Flug und Unterkunft auf Mallorca in
Höhe von 812,00 € beglichen. Der Kläger hat aber erst- und zweitinstanzlich bestritten,
dass diese Kostenübernahme auf einer Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem
Zeugen W3xxxx beruht habe. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang die Umstände
der Planung und Durchführung der Reise nach Mallorca detailliert und in allen
Einzelheiten dargelegt. Bei Zugrundelegung dieses Sachvortrags des Klägers kann der
Vorwurf, er habe sich tatsächlich Vorteile durch den Zeugen W3xxxx versprechen
lassen oder entgegengenommen, nicht aufrechterhalten werden. Allenfalls verbleiben
angesichts der Umstände, unter denen diese Reise geplant und durchgeführt worden
ist, gewisse Verdachtsmomente, der Kläger habe gegen das sogenannte
Schmiergeldverbot verstoßen. Auf den Verdacht einer dahingehenden
Vertragsverletzung kann die Kündigung aber aus den oben genannten Gründen nicht
gestützt werden. Vielmehr muss die Beklagte darlegen und gegebenenfalls beweisen,
dass dem Kläger tatsächlich ein dahingehender Pflichtverstoß zur Last zu legen ist.
Denn der Arbeitgeber ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für die Kündigungsgründe
beweispflichtig. Das Erfordernis einer substantiierten Angabe der Kündigungsgründe
erstreckt sich nicht nur auf die unmittelbaren Kündigungstatsachen, sondern auch auf
solche Umstände, die Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Arbeitnehmers
ausschließen (vgl. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG, Rdn. 262 m.w.N.).
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Der Umfang der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon
abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt. Der
Arbeitgeber braucht nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe zu
widerlegen. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang von einer abgestuften Darlegungs-
und Beweislast auszugehen. Legt jedoch der Arbeitnehmer konkrete Umstände dar, die
den geltend gemachten Kündigungsgrund entfallen lassen, so ist es nunmehr Sache
des Arbeitgebers, die vom Arbeitnehmer dargelegten Umstände zu entkräften (vgl. KR-
Etzel, a.a.O., m.w.N.).
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Angesichts der substantiierten Darlegung hinsichtlich Planung und Durchführung der
Reise nach Mallora durch den Kläger, die – deren Richtigkeit unterstellt – den Vorwurf
des tatsächlichen Verstoßes gegen das sogenannte Schmiergeldverbot entfallen
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lassen, wäre es nunmehr Sache der für die Kündigungsgründe darlegungs- und
beweispflichtigen Beklagten gewesen, die vom Kläger geschilderten Umstände zu
entkräften. Hierauf hat sowohl das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 10.11.2005 als
auch der Kläger im Rahmen der Berufungserwiderung hingewiesen. Auch wenn die
Beklagte mangels eigener Wahrnehmung den dahingehenden Sachvortrag des Klägers
mit Nichtwissen in zulässiger Weise bestreiten kann, ist sie nicht davon befreit,
Beweismittel zu benennen, durch deren Erhebung das Vorbringen des Klägers zur
Planung und Durchführung der Reise widerlegt werden kann. Der Kläger hat die
Umstände, unter denen die Reise geplant und durchgeführt wurde, insbesondere die
angeblichen Absprachen über die Bezahlung der Reise und seine Versuche, die
Reisekosten dem Zeugen W3xxxx zu erstatten, detailliert dargelegt und die dabei
beteiligten Personen namentlich benannt. Der Beklagten wäre es deshalb ohne
Weiteres möglich gewesen, sich zwecks Widerlegung des Sachvortrages des Klägers
auf das Zeugnis dieser Personen zu berufen. Dem ist die Beklagte trotz der Hinweise
des Arbeitsgerichts und des Klägervertreters nicht nachgekommen.
Mangels Beweisantritt der Beklagten zur Widerlegung der vom Kläger geschilderten
Umstände, unter denen die Reise nach Mallorca geplant und durchgeführt wurde,
insbesondere zu den Absprachen des Klägers über die Bezahlung der Reisekosten und
seinen Versuchen, die Kosten dem Zeugen W3xxxx zu erstatten, konnte die Kammer
sich nicht davon überzeugen, dass der Kläger tatsächlich gegen das sogenannte
Schmiergeldverbot verstoßen hat. Dies geht zu Lasten der Beklagten als der
beweisbelasteten Partei.
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cc) Ein Verstoß des Klägers gegen das Schmiergeldverbot ergibt sich auch nicht aus
der gemeinsam mit dem Zeugen S5xxxxxx unternommenen Reise auf die Kanaren und
aus der Annahme von Werbegeschenken sowie den nach der Behauptung der
Beklagten unangemessenen Ermittlungskosten. Die erkennende Kammer verweist
insoweit auf die zutreffenden Gründe der arbeitsgerichtlichen Entscheidung und sieht
gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe ab.
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b) Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 27.06.2005 sowie
die vorsorglich von der Beklagten ausgesprochene weitere fristlose und hilfsweise
fristgerechte Kündigung vom 30.06.2005 sind aus den oben genannten Gründen
rechtsunwirksam.
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3. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte weiterhin zu Recht verurteilt, an den Kläger
7.141,25 € brutto sowie weiterer 433,65 € nebst Zinsen im zuerkannten Umfang zu
zahlen. Einwände hiergegen erhebt die Berufung nicht. Die erkennende Kammer
verweist auch insoweit auf die zutreffenden Gründe des erstinstanzlichen Urteil und
sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen auf eine erneute
Darstellung der Entscheidungsgründe ab.
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4. Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt
hat, war die Entscheidung dagegen abzuändern und die Klage abzuweisen. Unstreitig
hat die Beklagte inzwischen zwei weitere fristlose Kündigungen ausgesprochen, die der
Kläger mit Kündigungsschutzklage angegriffen hat. Über diese Klage ist bisher noch
nicht entschieden worden. Mit Ausspruch der fristlosen Kündigungen ist der
Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers erloschen. Denn durch diese Kündigungen
wird eine zusätzliche Unsicherheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses
begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an einer
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Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers weder überwiegen lässt, solange hinsichtlich der
weiteren Kündigungen kein der Feststellungsklage stattgebendes Urteil vorliegt (vgl.
Erfurter Kommentar/Ascheid, 6. Aufl., § 4 KSchG, Rnd. 98 m.w.N.).
III.
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Soweit das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die
Klage auf Weiterbeschäftigung abgewiesen worden ist, beruht die Kostenentscheidung
auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im Übrigen folgt sie aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Dr. Wendling
Skock
Tölle
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/Wu/B4.
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