Urteil des LAG Hamm vom 17.08.2006

LArbG Hamm: fristlose kündigung, arbeitsgericht, flug, ordentliche kündigung, betriebsrat, reisekosten, verdachtskündigung, feststellungsklage, hotel, anhörung

Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 511/06

Datum:

17.08.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

15. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

15 Sa 511/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Dortmund, 6 Ca 3416/05

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 3 AZN 1035/06 Rücknahme 13.03.2007

Schlagworte:

Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Normen:

§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG

Rechtskraft:

Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der

weitergehenden Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom

10.11.2005 – 6 Ca 3416/05 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung

wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht

durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 und 30.06.2005

beendet wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.141,25 EUR brutto nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

3.353,80 EUR jeweils seit 01.08.2005 und 01.09.2005 sowie aus

weiteren 433,65 EUR seit dem 01.09.2005 zu zahlen.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 4/10, die Beklagte

6/10.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier fristloser und hilfsweise fristgerechter

Kündigungen, um Weiterbeschäftigung und um Vergütung.

Der am 11.08.1966 geborene Kläger ist verheiratet und hat ein Kind. Er ist seit dem

01.04.1992 bei der Beklagten, einer privaten Krankenversicherung mit mehr als 10

Arbeitnehmern beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für das

private Versicherungsgewerbe Anwendung. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat

gewählt.

Seit dem 01.06.2001 war der Kläger als Fachbeauftragter in einem Spezialistenteam mit

der Bearbeitung von Krankentagegeldfällen befasst. Dabei hatte er in Zweifelsfällen den

Sachverhalt durch ärztliche Gutachten oder die Beauftragung von Detekteien

aufzuklären. Bis November 2004 beauftragte der Kläger hiermit in erster Linie die

Detektei W3xxxx aus T2xxx.

Während der Zeit der Zusammenarbeit mit dieser Detektei erhielt der Kläger vom

Zeugen W3xxxx zu verschiedenen Gelegenheiten einen Taschenrechner, einen

Kugelschreiber, einen Schlüsselanhänger, ein Miniradio, zwei Flaschen Wein, eine

Flasche Sekt sowie eine gebrauchte Web-Kamera (ursprünglicher Neuwert 59,95 EUR;

Neuwert zum Zeitpunkt des Erhaltes: 29,95 EUR).

In der Zeit vom 16.05.2004 bis zum 23.05.2004 unternahm der Kläger zusammen mit

dem Zeugen W3xxxx und dessen Mitarbeiter, Herrn S5xxxxxx, eine Reise nach

Mallorca. Die Reise wurde durch den Zeugen W3xxxx gebucht, der auch die Kosten für

Flug und Unterbringung auf Mallorca beglich. Streitig zwischen den Parteien ist, ob

zwischen dem Kläger und dem Zeugen W3xxxx vereinbart war, dass der Kläger diese

Kosten dem Zeugen W3xxxx erstatten sollte. Mit Schreiben vom 28.05.2004 bedankte

der Kläger sich bei den Eheleuten W3xxxx für die hervorragende Organisation der

Reise (Bl. 64 d.A.).

Wegen der Erhöhung der Ermittlungspauschale von 2.900,00 EUR auf 3.450,00 EUR

und wegen eines möglichen Alkoholproblems des Zeugen W3xxxx wurde die

Zusammenarbeit der Beklagten mit der Detektei W3xxxx im November 2004 auch durch

den Kläger beendet. In der Folge trennten sich die Mitarbeiter S5xxxxxx, L1xxxxxxx und

Z1xxxx von der Detektei W3xxxx und gründeten einen eigenen Detektivverbund.

Mit Schreiben vom 04.05.2005 (Bl. 54 ff. d.A.) und vom 16.05.2005 (Bl. 65 ff. d.A.)

wandte sich der Zeuge W3xxxx an die Beklagte. Wegen der Einzelheiten wird auf den

Inhalt dieser Schreiben des Zeugen W3xxxx Bezug genommen.

Am 10.06.2005 konfrontierte die Beklagte den Kläger unter anderem mit dem Vorwurf, er

habe sich von dem Zeugen W3xxxx zu der Reise nach Mallorca einladen lassen.

Wegen der Einzelheiten der Unterredung vom 10.06.2005 wird auf das

Gesprächsprotokoll (Bl. 81 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger machte während

dieser Unterredung geltend, er habe nicht gewollt, dass der Zeuge W3xxxx die Reise

bezahle, und habe deshalb entsprechende Kosten für Mietwagen und Bewirtungen

übernommen. Am 13.06.2005 und 14.06.2005 legte der Kläger Belege über Mietwagen-

und Bewirtungskosten vor. Wegen des Protokolls über das Gespräch mit dem Kläger

vom 13.06.2005 und 14.06.2005 wird auf Blatt 84 ff. d.A. verwiesen.

Am 22.06.2005 informierte die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, dem Kläger

eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung und hilfsweise eine

fristgemäße Kündigung zum 31.12.2005 auszusprechen. Wegen des über die Anhörung

erstellten Protokolls wird auf Bl. 86 ff. d.A. Bezug genommen. Der Betriebsrat

widersprach den beabsichtigten Kündigungen mit zwei Schreiben vom 24.06.2005 (Bl. 8

und 9 d.A.).

Mit zwei Schreiben vom 27.06.2005, die dem Kläger am gleichen Tage übergeben

wurden, erklärte die Beklagte dem Kläger die außerordentliche Kündigung des

Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung und die fristgemäße Kündigung zum

31.12.2005. Mit Schreiben vom 29.06.2005 wies der Kläger diese Kündigungen wegen

fehlender Vollmacht und fehlendem Nachweis einer Vollmacht zurück. Mit Schreiben

vom 30.06.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger daraufhin vorsorglich eine weitere

fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung (Bl. 15 d.A.). Das Kündigungsschreiben

vom 30.06.2005 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am gleichen Tage

und dem Kläger am 06.07.2005 per Post übermittelt. Die der Beklagten vorgelegte

Vollmacht des Klägervertreters sieht vor, dass er zum Empfang einseitiger

Willenserklärungen nicht befugt ist.

Mit Klageschrift vom 28.06.2005, die am 30.06.2005 beim Arbeitsgericht Dortmund

einging, erhob der Kläger Feststellungsklage gegen die Kündigungen vom 27.06.2005.

Mit Schriftsatz vom 06.07.2005, der am 07.07.2005 beim Arbeitsgericht Dortmund

einging, erhob er klageerweiternd Feststellungsklage gegen die Kündigungen vom

30.06.2005.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe keinen Grund zur Kündigung gehabt.

Soweit die Sachgeschenke des Herrn W3xxxx in Frage stünden, habe er diese

Geschenke nicht zurückgeschickt, da er eine Kränkung oder Beleidigung des Zeugen

W3xxxx habe vermeiden wollen. Die Entgegennahme von geringwertigen

Werbegeschenken an Beschäftigte der Beklagten erfolge regelmäßig und sei

unbeanstandet geblieben. Die Web-Kamera sei ihm unaufgefordert zugesandt worden,

nachdem er sich mit dem Zeugen W3xxxx als Fachmann über optische

Sicherungsmaßnahmen unterhalten habe.

Auch die Reise mit dem Zeugen W3xxxx nach Mallorca rechtfertige die Kündigungen

nicht. Er, der Kläger, habe persönlich einen guten Kontakt zu dem Zeugen W3xxxx

gehabt. Er habe diesen im Oktober 2003 von seinem im Mai 2004 geplanten Urlaub auf

Mallorca erzählt. Der Zeuge W3xxxx habe die Bitte geäußert, mitreisen zu dürfen. Er,

der Kläger, habe nichts dagegen gehabt. Konkrete Verabredungen seien zunächst nicht

getroffen worden. Etwa zur selben Zeit habe er, der Kläger, den Zeugen S5xxxxxx, der

seinerzeit Arbeitnehmer der Detektei W3xxxx gewesen sei, zufällig in einer Yachtschule

in Glücksburg kennen gelernt. Im Dezember 2003 habe der Zeuge W3xxxx ihn, den

Kläger, sodann darüber informiert, dass Herr S5xxxxxx ebenfalls nach Mallorca

mitfahren wolle. Auch hiergegen habe er keine Bedenken gehabt. Anlässlich eines

weiteren im Dezember 2003 geführten Telefonats sei er mit dem Zeugen W3xxxx

überein gekommen, dass dieser bzw. seine Ehefrau die Reise gemeinsam für alle drei

Teilnehmer habe buchen sollen, um sicherzustellen, dass die Teilnehmer auch im

selben Hotel unterkommen würden. Es sei verabredet worden, dass der Zeuge W3xxxx

bzw. seine Ehefrau die Organisation der Reise bis zur Ankunft in Mallorca übernehme

und er, der Kläger, alles vor Ort Erforderliche (Buchen von Mietwagen, Planung von

Ausflügen usw.) organisiere. Die Flug- und Hotelkosten hätten die Teilnehmer jeweils

selbst tragen sollen, während die Kosten für den Mietwagen gedrittelt werden sollten. Er,

der Kläger, sei bereits mehrfach auf Mallorca gewesen und sei über die Flug- und

Hotelkosten gut informiert gewesen. Er sei der Auffassung gewesen, es reiche aus, für

ein gutes Hotel und den Flug insgesamt 600,00 EUR auszugeben. Er habe deshalb

dem Zeugen W3xxxx ein entsprechendes Limit gesetzt. Außerdem habe er den Zeugen

W3xxxx gebeten, das Reisebüro zu veranlassen, ihm die Rechnung direkt

zuzuschicken. Der Zeuge W3xxxx habe erklärt, das Reisebüro bestehe auf

Direktinkasso. Deshalb sei vereinbart worden, dass er, der Kläger, dem Zeugen W3xxxx

die Flug- und Hotelkosten nach Erhalt der Tickets erstatte. Dass die Kosten für Flug und

Unterkunft angeblich 812,00 EUR betragen hätten, habe er erstmals im Laufe des

Rechtsstreits erfahren. Der Zeuge W3xxxx habe nie höhere als die vereinbarten Kosten

von 600,00 EUR erwähnt.

Im Frühjahr 2004 habe er, der Kläger, sodann mit dem Zeugen S5xxxxxx telefoniert.

Hierbei sei beiläufig zur Sprache gekommen, dass er dem Zeugen W3xxxx die

verauslagten Flug- und Hotelkosten erstatten müssen. Er habe bei dieser Gelegenheit

auch erwähnt, er gehe davon aus, dass der Zeuge W3xxxx sich an das gesetzte Limit

von 600,00 EUR halte.

Im April 2004 habe er die Flugtickets erhalten. Er habe daraufhin den Zeugen W3xxxx

angerufen und nach der Bankverbindung gefragt, damit er die Flug- und Hotelkosten

erstatten könne. Der Zeuge W3xxxx habe erklärt, eine Erstattung auf das

Geschäftskonto komme nicht in Betracht, weil es sich um eine Privatreise handele. Sein

Privatkonto habe der Zeuge W3xxxx nicht angeben wollen. Im Nachhinein habe er

erfahren, dass der Zeuge W3xxxx am 13.05.2003 die eidesstattliche Versicherung über

seine Vermögensverhältnisse abgegeben habe.

Er, der Kläger, habe sodann verabredet, dass er dem Zeugen W3xxxx die 600,00 EUR

vor Ort in bar erstatte. In einem weiteren mit dem Zeugen S5xxxxxx geführten Telefonat

habe er noch einmal erwähnt, dass er dem Zeugen W3xxxx die Kosten für Hotel und

Flug noch vor Ort erstatten müsse und die Mietwagenkosten gedrittelt werden sollten.

Bereits am ersten Tage des Mallorca-Aufenthaltes, also am 16.05.2004, habe er

versucht, dem Zeugen W3xxxx die verauslagten Reisekosten in bar zu erstatten. Er

habe vor dem Hotel ein Bündel mit 50-Euro-Scheinen auf den Tisch gelegt. Der Zeuge

W3xxxx habe sich beharrlich geweigert, das Geld anzunehmen. Als bereits Gäste

aufmerksam geworden seien, habe er das Geld wieder eingesteckt. Am 18.05.2004

habe er einen weiteren Versuch gestartet, dem Zeugen W3xxxx die Reisekosten zu

erstatten. Er habe im Beisein des Zeugen S5xxxxxx den Betrag von 600,00 EUR auf

den Tisch im Hotelzimmer des Zeugen W3xxxx gelegt. Anschließend habe er die

Toilette aufgesucht. Dabei habe der Zeuge W3xxxx das Geld wieder in die Tasche

seiner, des Klägers, Jacke gesteckt, die über einem Stuhl gehangen habe. Unter

anderem wegen dieses Vorfalles hätten er und der Zeuge S5xxxxxx die Ehefrau des

Zeugen W3xxxx angerufen und sie darüber informiert, dass dieser das Geld von ihm,

dem Kläger, nicht annehmen wolle.

Er, der Kläger, habe sich dann entschlossen, die Reisekosten auf andere Weise zu

erstatten. Er habe deshalb zunächst die Kosten für die Ausflüge auf der Insel sowie die

Kosten für Speisen und Getränke sowie einen Besuch im Serengeti-Park und einer

Bootstour nach Palma übernommen. Außerdem habe er entgegen der ursprünglichen

Vereinbarung den Mietwagen alleine bezahlt und hierfür insgesamt 302,01 EUR

aufgewendet. Vom 18. bis zum 21.06.2004 habe er abends in Bars und Discotheken

jeweils mindestens 150,00 EUR für den Zeugen W3xxxx verauslagt. Damit seien die

Kosten der Reise erreicht gewesen. Am letzten Abend der Reise habe er

sicherheitshalber, um dem Zeugen W3xxxx nichts schuldig zu bleiben, nochmals 150,00

EUR für ihn verauslagt. Insgesamt habe er für den Zeugen W3xxxx mehr als 850,00

EUR und einschließlich des Zeugen S5xxxxxx mehr als 1.000,00 EUR verauslagt.

Geldwerte Vorteile habe er durch die Reise daher nicht erhalten.

Soweit der Zeuge W3xxxx der Beklagten mitgeteilt habe, die Gesamtkosten für die

Reise nach Mallorca hätten 15.000,00 EUR betragen, weise er darauf hin, dass sich der

Zeuge W3xxxx regelmäßig länger als er, der Kläger, und der Zeuge S5xxxxxx in Table-

Dance-Bars aufgehalten habe. Dort habe jeder seine Zeche selbst bezahlt. Er, der

Kläger, wisse nicht, welche Ausgaben dem Zeugen W3xxxx dort entstanden seien, bis

er "genug" gehabt habe.

Soweit die Beklagte auf die Schreiben des Zeugen W3xxxx aus Mai 2005 verweise, sei

diesen Schreiben zu entnehmen, dass es dem Zeugen W3xxxx nur darum gegangen

sei, sich bei ihm, dem Kläger, zu revanchieren, da er ihn – nicht ganz zu Unrecht – für

den Verlust der Aufträge seit November 2004 verantwortlich mache.

Bei der Reise auf die Kanaren mit dem Zeugen S5xxxxxx habe es sich um eine

Privatreise aufgrund des gemeinsamen Hobbys gehandelt. Er, der Kläger, und der

Zeuge S5xxxxxx seien Mitglied im Deutschen Hochseesportverband. Die Reise sei

jeweils getrennt gebucht und bezahlt worden.

Die fristlosen Kündigungen seien zudem verfristet. Es sei nicht erkennbar, dass die

Beklagte unverzüglich Ermittlungen durchgeführt habe. Da die Beklagte keine

Verdachtskündigung habe aussprechen wollen, komme ihr eine Hemmung der Frist

durch seine, des Klägers, Anhörung nicht zugute. Auch der äußere Ablauf der

Betriebsratsanhörung werde mit Nichtwissen bestritten.

Schließlich stehe ihm, dem Kläger, die Vergütung für die Monate Juli und August 2005

in Höhe von jeweils 3.353,80 EUR brutto zu. Im August 2005 sei ein Betrag von 111,15

EUR brutto wieder abgezogen worden. Diese Sonderzahlung stehe ihm zu, da er sich

im Vorjahr mehr als 50 Überstunden habe abziehen lassen. Als Restvergütung für den

Monat Juni 2005 stehe ihm noch ein Betrag von 322,50 EUR brutto zu, der zunächst

gezahlt und im August 2005 wieder abgezogen worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

nicht durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 aufgelöst ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2005 aufgelöst ist,

3. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die

Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen, insbesondere als

Fachbeauftragter weiterzubeschäftigen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.141,25 EUR brutto nebst

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §

247 BGB aus jeweils 3.353,80 EUR und 01.09.2005 sowie aus 433,65 EUR

seit dem 01.09.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der ausschließlich als

Tatkündigung ausgesprochenen fristlosen Kündigung vom 27.06.2005 sein Ende

gefunden. Der Kläger habe sich von der Detektei W3xxxx zu einer Reise nach Mallorca

einladen lassen. Die Kosten für Flug und Unterkunft hätten sich auf 812,00 € belaufen.

Die Gesamtkosten der Reise hätten nach Angaben der Eheleute W3xxxx 15.000,00 €

betragen. In einer solchen verbotenen Vorteilsnahme sei ein Grund zur

außerordentlichen Kündigung zu sehen. Die Verletzung vertraglicher Pflichten liege

schon in der illoyalen Einstellung des Klägers, der im Zusammenhang mit der Erfüllung

seiner Aufgaben bedenkenlos Eigenvorteile gesucht habe, obwohl er seine Aufgaben

allein in ihrem, der Beklagten, Interesse durchzuführen habe.

Selbst wenn der Kläger versucht habe, dem Zeugen W3xxxx die Reisekosten zu

erstatten, sei fraglich, ob es sich dabei um ein ernsthaftes Bemühen gehandelt habe.

Sie, die Beklagte, bestreite die Erstattungsversuche mit Nichtwissen. Aus den

vorgelegten Bewirtungsbelegen sei nicht zu entnehmen, dass der Kläger diese

tatsächlich auch beglichen habe.

Der Kläger habe versucht, die Reise, ihr, der Beklagten, zu verschleiern. Am 16.05.2005

habe er sich auf Mallorca mit einer Arbeitskollegin getroffen und großen Wert darauf

gelegt, dass ihn weder der Zeuge W3xxxx noch der Zeuge S5xxxxxx begleiteten.

Sie, die Beklagte, sei der Ansicht, auf eine tatsächliche Schädigung des Arbeitgebers

durch eine Vorteilsannahme komme es nicht an. Denn das Vertrauen in die Redlichkeit

des Klägers sei erschüttert. Eine tatsächliche Schädigung stelle einen eigenständigen

Kündigungsgrund dar.

Im Übrigen habe eine Überprüfung ergeben, dass in 17 von 23 Fällen, in denen der

Kläger die Detektei W3xxxx eingeschaltet habe, diese Entscheidung nicht erforderlich,

zweifelhaft oder wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen sei. Eine Auswertung der

Aufträge des Klägers an Detekteien von 2002 bis zur 19. Kalenderwoche 2005 habe

ergeben, dass die Summe der Ermittlungskosten 983.105,87 € betragen habe, hieraus

aber nur eine Krankentagegeld-Einsparung von 399.656,60 € zu realisieren gewesen

sei.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt

worden. Nach Eingang der Schreiben des Zeugen W3xxxx vom 04.05.2005 sei am

10.05.2005 die Konzernrevision eingeschaltet worden. Dabei sei eine Prüfung aller

Beauftragungen der Detektei W3xxxx veranlasst worden; dies sei nur durch

zeitaufwendige EDV-Arbeiten möglich gewesen. Am 12.05.2005 sei telefonisch Kontakt

mit dem Zeugen W3xxxx aufgenommen und um weitere Informationen und einen

Gesprächstermin gebeten worden. Der Zeuge W3xxxx habe daraufhin sein Schreiben

vom 16.05.2005 übersandt, das am 20.05.2005 eingegangen sei. Am 01.06.2005 seien

Mitarbeiter der Konzernrevision zu einem Gespräch mit dem Zeugen W3xxxx nach Trier

gereist. Der Revisionsbericht sei am 15.06.2005 erstellt worden und der zur Kündigung

berechtigten Stelle am 16.06.2005 zugegangen.

Der Betriebsrat sei am 22.06.2005 ordnungsgemäß durch den Zeugen S8xxxxxxx zur

fristlosen und hilfsweise fristgerechten Kündigung angehört worden. Es seien die

persönlichen Daten des Klägers, die arbeitsvertraglichen Eckdaten und der

schriftsätzlich vorgetragene Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden.

Ein Zurückweisungsrecht des Klägers gemäß § 174 BGB habe nicht bestanden. Die

Kündigung vom 27.06.2005 sei vom Prokuristen und Leiter des Bereichs

Personalwesen, dem Zeugen T3xxx, und den Leiter der Personalabteilung, dem

Zeugen S8xxxxxxx, unterzeichnet worden.

Die vom Kläger erhobene Zahlungsklage sei nicht geboten gewesen. Im Übrigen sei der

Einbehalt von 111,15 € gerechtfertigt, da dem Kläger aufgrund der fristlosen Kündigung

für das Jahr 2005 nur der hälftige Jahresurlaub zustehe.

Durch Urteil vom 10.11.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage antragsgemäß

stattgegeben. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 03.03.2006 zugestellt worden

ist, richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 20.03.2006 beim

Landesarbeitsgericht eingegangen sowie – nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.06.2006 – am 02.06.2006 begründet worden ist.

Die Beklagte hat dem Kläger inzwischen zwei weitere fristlose Kündigungen vom 15.03.

und 20.03.2006 ausgesprochen. Hiergegen hat der Kläger unter dem Aktenzeichen 4

Ca 1344/06 Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht Dortmund erhoben, über die

noch nicht entschieden ist.

Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die fristlosen Kündigungen seien berechtigt

gewesen. Der Kläger habe sich von dem Detektivbüro W3xxxx zu einer Mallorca-Reise

einladen lassen, die insgesamt einen Kostenaufwand von 15.000,00 € verursacht habe.

Hierzu hätten auch die Kosten für Flug und Unterkunft in Höhe von 812,00 € gehört. Der

Kläger habe sich damit bei der Ausführung seiner arbeitsvertraglichen Aufgaben einen

Vorteil versprechen lassen. Insbesondere sei ein Zusammenhang zwischen der

Tätigkeit des Klägers als Fachbeauftragter für Krankentagegeldfälle und dem Einsatz

des Detektivbüros W3xxxx bei der Aufklärung dieser Fälle gegeben.

Die dem Kläger gewährten Vorteile, die er tatsächlich erhalten habe, hätten nach den

Äußerungen des Detektivbüros W3xxxx durchaus einen Bezug zu der vertraglichen

Tätigkeit des Klägers gehabt. Ausreichend sei, dass der gewährte Vorteil allgemein die

Gefahr begründe, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des

Geschäftsherrn wahrnehmen.

Soweit der Kläger behaupte, er habe versucht, die Aufwendungen für die Reise zu

erstatten, genüge es, dass sie diesen Vortrag mit Nichtwissen bestreite. Ergänzender

Sachvortrag zu diesem Punkte sei ihr, der Beklagten, nicht möglich. Kein einziger

Mitarbeiter ihres Unternehmens sei bei diesen angeblichen Vorgängen auf Mallorca

zugegen gewesen. Die Erklärung mit Nichtwissen sei deshalb zulässig und

ausreichend. Im Übrigen wäre es dem Kläger ein Leichtes gewesen, sich beim Zeugen

W3xxxx die Kontonummer geben zu lassen und die Flugkosten und die sonstigen

Kosten vor Antritt der Reise sofort zu überweisen. Eine schlüssige Erklärung dafür,

warum diese naheliegende Möglichkeit nicht ausgeschöpft worden sei, suche man im

Vortrag des Klägers vergebens. Stattdessen werde der völlig unglaubhafte Sachvortrag

aufgetischt, der Kläger habe dem Zeugen W3xxxx Bargeld geben wollen, diesen Betrag

dann aber in seinem Jackett wieder gefunden, so dass er des Weiteren in erheblichem

Maße Aufwendungen für Bewirtung und Alkoholika übernommen habe. Angesichts der

Tatsache, dass der Kläger von dem Detektivbüro W3xxxx auch mit weiteren

"Aufmerksamkeiten" bedacht worden sei, spreche alles dafür, dass es sich bei den

aufgedeckten Vorfällen nur um die Spitze des Eisberges gehandelt habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10.11.2005 – 6

Ca 3416/05 – die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, die Beklagte habe mit der

Berufungsbegründung keinerlei Einwendungen und rechtliche Gesichtspunkte

vorgetragen, mit denen sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt habe. Die

Beklagte stelle die Selbstverständlichkeit in Abrede, dass der Arbeitgeber für das

Vorliegen von Kündigungs- und das Fehlen von Rechtfertigungsgründen die

Darlegungs- und Beweislast trage. Insbesondere werde von der Beklagten verkannt,

dass es zwar gegen ihn, den Kläger, einige in Bezug auf die Annahme geldwerter

Vorteile hindeutende, von ihm jedoch bereits entkräftete bzw. widerlegte

Verdachtsmomente gebe, insbesondere auch in Form der Schreiben der Eheleute

W3xxxx. Nachdem der Betriebsrat unstreitig nicht zum Ausspruch einer

Verdachtskündigung angehört worden sei und die Beklagte im Gütetermin ausdrücklich

erklärt habe, es sei ausschließlich eine Tatkündigung ausgesprochen worden, habe für

das Arbeitsgericht keine Veranlassung bestanden, sich mit den genannten Schreiben

unter dem Gesichtspunkt eines den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung

begründenden Umstandes auseinanderzusetzen.

Er, der Kläger, stelle nach wie vor ausdrücklich in Abrede, dass er sich von der Detektei

W3xxxx bzw. Herrn W3xxxx zu der Mallorca-Reise habe einladen lassen und auf deren

Kosten an der Reise teilgenommen bzw. diese die Kosten der Reise getragen habe.

Einladung und Verlauf der Reise hätten sich so ereignet, wie er es bereits

erstinstanzlich dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Demgegenüber habe die

Beklagte nicht einmal substantiiert vorgetragen und Beweis dafür angeboten, dass er

sich von dem Zeugen W3xxxx zu der Reise habe einladen lassen. Darüber hinaus habe

das Arbeitsgericht zu Recht für erforderlich gehalten, dass die Beklagte dem Vortrag, er

habe versucht, dem Zeugen W3xxxx das Geld für die Reise zurückzugeben,

substantiiert entgegentrete. Die Beklagte habe jedoch weder zu den Vereinbarungen

vor Antritt der Reise noch zum Reiseverlauf einschließlich der von ihm, dem Kläger,

behaupteten Versuche, Herrn W3xxxx das Geld zu erstatten, irgendetwas Verwertbares

bzw. einer Beweisaufnahme Zugängliches vorgetragen.

Bestritten werde, dass die Reise insgesamt einen Kostenaufwand von 15.000,00 €

verursacht habe. Er, der Kläger, verweise in diesem Zusammenhang auf seinen

erstinstanzlichen Vortrag. Im Übrigen sei der Betriebsrat zu dem behaupteten

Kostenaufwand von 15.000,00 € nicht angehört worden.

Die Beanstandung der Beklagten, das Arbeitsgericht habe zu Recht von einer

Beweisaufnahme abgesehen, werde zu Unrecht erhoben. Er, der Kläger, habe die

Existenz der Schreiben der Detektei W3xxxx nicht in Abrede gestellt. Er habe allerdings

substantiiert bestritten, dass die darin enthaltenen Angaben zutreffend seien.

Abgesehen davon, dass ihr Sachvortrag insoweit völlig unsubstantiiert sei, habe die

Beklagte an keiner Stelle zu ihren bruchstückhaften Behauptungen in Bezug auf die

Vereinbarungen über die Durchführung der Reise und deren Verlauf ordnungsgemäß

Beweis angetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt

und begründet worden.

II.

Der Sache nach hat die Berufung insoweit Erfolg, als die Beklagte zur

Weiterbeschäftigung des Klägers als Fachbeauftragter bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Verfahrens verurteilt worden ist. Im Übrigen bleibt die Berufung erfolglos.

Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigungen der Beklagten vom

27.06.2005 und 30.06.2005 weder

mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Das

Arbeitsgericht hat auch der Zahlungsklage zu Recht stattgegeben.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch

die Kündigungen der Beklagten vom 27.06.2005 und 30.06.2005 weder mit sofortiger

Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden. Dies hat der Kläger

rechtzeitig im Sinne des § 4 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis Anwendung

findet, gerichtlich geltend gemacht.

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 als

unwirksam angesehen.

aa) Als Verdachtskündigung kann die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 keinen

Bestand haben. Denn der Betriebsrat wurde unstreitig nicht zu einer

Verdachtskündigung angehört. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit, er

beabsichtige, dem Arbeitnehmer wegen einer nach dem geschilderten Sachverhalt für

nachgewiesenen erachteten Pflichtverletzung fristlos und vorsorglich ordentlich zu

kündigen, und stützt er später die Kündigung bei unverändert gebliebenen Sachverhalt

auch auf den Verdacht dieser Straftat, so ist der nachgeschobene Kündigungsgrund der

Verdachtskündigung wegen insoweit fehlender Anhörung des Betriebsrats im

Kündigungsschutzprozess nicht zu verwerten (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.1986 – 2 AZR

324/85 – m.w.N.).

bb) Auch als Tatkündigung kann die fristlose Kündigung vom 27.06.2005 nicht zur

sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien führen.

(1) Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass ein Arbeitnehmer, der sich bei der

Ausführung von arbeitsvertraglichen Aufgaben Vorteile versprechen lässt oder

entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen

Verhalten zu Gunsten Dritter oder zum Nachteil des Arbeitgebers zu beeinflussen, und

damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstößt, den Interessen des

Arbeitgebers zuwider handelt und diesem damit regelmäßig einen Grund zur

außerordentlichen Kündigung gibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es

zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist; es reicht vielmehr aus,

dass der geldwerte Vorteil allein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht

mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen (vgl. BAG, Urteil vom

21.06.2001 – 2 AZR 30/00 -).

(2) Die erkennende Kammer konnte sich aber – wie das Arbeitsgericht – nicht davon

überzeugen, dass der Kläger tatsächlich im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung

gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstoßen hat. Unstreitig hat der Kläger zwar

an einer Reise nach Mallorca teilgenommen, die durch das Detektivbüro W3xxxx

gebucht worden war; das Detektivbüro W3xxxx hat auch die Rechnung des Reisebüros

über die auf den Kläger entfallenden Kosten für Flug und Unterkunft auf Mallorca in

Höhe von 812,00 € beglichen. Der Kläger hat aber erst- und zweitinstanzlich bestritten,

dass diese Kostenübernahme auf einer Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem

Zeugen W3xxxx beruht habe. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang die Umstände

der Planung und Durchführung der Reise nach Mallorca detailliert und in allen

Einzelheiten dargelegt. Bei Zugrundelegung dieses Sachvortrags des Klägers kann der

Vorwurf, er habe sich tatsächlich Vorteile durch den Zeugen W3xxxx versprechen

lassen oder entgegengenommen, nicht aufrechterhalten werden. Allenfalls verbleiben

angesichts der Umstände, unter denen diese Reise geplant und durchgeführt worden

ist, gewisse Verdachtsmomente, der Kläger habe gegen das sogenannte

Schmiergeldverbot verstoßen. Auf den Verdacht einer dahingehenden

Vertragsverletzung kann die Kündigung aber aus den oben genannten Gründen nicht

gestützt werden. Vielmehr muss die Beklagte darlegen und gegebenenfalls beweisen,

dass dem Kläger tatsächlich ein dahingehender Pflichtverstoß zur Last zu legen ist.

Denn der Arbeitgeber ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für die Kündigungsgründe

beweispflichtig. Das Erfordernis einer substantiierten Angabe der Kündigungsgründe

erstreckt sich nicht nur auf die unmittelbaren Kündigungstatsachen, sondern auch auf

solche Umstände, die Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Arbeitnehmers

ausschließen (vgl. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG, Rdn. 262 m.w.N.).

Der Umfang der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon

abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt. Der

Arbeitgeber braucht nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe zu

widerlegen. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang von einer abgestuften Darlegungs-

und Beweislast auszugehen. Legt jedoch der Arbeitnehmer konkrete Umstände dar, die

den geltend gemachten Kündigungsgrund entfallen lassen, so ist es nunmehr Sache

des Arbeitgebers, die vom Arbeitnehmer dargelegten Umstände zu entkräften (vgl. KR-

Etzel, a.a.O., m.w.N.).

Angesichts der substantiierten Darlegung hinsichtlich Planung und Durchführung der

Reise nach Mallora durch den Kläger, die – deren Richtigkeit unterstellt – den Vorwurf

des tatsächlichen Verstoßes gegen das sogenannte Schmiergeldverbot entfallen

lassen, wäre es nunmehr Sache der für die Kündigungsgründe darlegungs- und

beweispflichtigen Beklagten gewesen, die vom Kläger geschilderten Umstände zu

entkräften. Hierauf hat sowohl das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 10.11.2005 als

auch der Kläger im Rahmen der Berufungserwiderung hingewiesen. Auch wenn die

Beklagte mangels eigener Wahrnehmung den dahingehenden Sachvortrag des Klägers

mit Nichtwissen in zulässiger Weise bestreiten kann, ist sie nicht davon befreit,

Beweismittel zu benennen, durch deren Erhebung das Vorbringen des Klägers zur

Planung und Durchführung der Reise widerlegt werden kann. Der Kläger hat die

Umstände, unter denen die Reise geplant und durchgeführt wurde, insbesondere die

angeblichen Absprachen über die Bezahlung der Reise und seine Versuche, die

Reisekosten dem Zeugen W3xxxx zu erstatten, detailliert dargelegt und die dabei

beteiligten Personen namentlich benannt. Der Beklagten wäre es deshalb ohne

Weiteres möglich gewesen, sich zwecks Widerlegung des Sachvortrages des Klägers

auf das Zeugnis dieser Personen zu berufen. Dem ist die Beklagte trotz der Hinweise

des Arbeitsgerichts und des Klägervertreters nicht nachgekommen.

Mangels Beweisantritt der Beklagten zur Widerlegung der vom Kläger geschilderten

Umstände, unter denen die Reise nach Mallorca geplant und durchgeführt wurde,

insbesondere zu den Absprachen des Klägers über die Bezahlung der Reisekosten und

seinen Versuchen, die Kosten dem Zeugen W3xxxx zu erstatten, konnte die Kammer

sich nicht davon überzeugen, dass der Kläger tatsächlich gegen das sogenannte

Schmiergeldverbot verstoßen hat. Dies geht zu Lasten der Beklagten als der

beweisbelasteten Partei.

cc) Ein Verstoß des Klägers gegen das Schmiergeldverbot ergibt sich auch nicht aus

der gemeinsam mit dem Zeugen S5xxxxxx unternommenen Reise auf die Kanaren und

aus der Annahme von Werbegeschenken sowie den nach der Behauptung der

Beklagten unangemessenen Ermittlungskosten. Die erkennende Kammer verweist

insoweit auf die zutreffenden Gründe der arbeitsgerichtlichen Entscheidung und sieht

gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

b) Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 27.06.2005 sowie

die vorsorglich von der Beklagten ausgesprochene weitere fristlose und hilfsweise

fristgerechte Kündigung vom 30.06.2005 sind aus den oben genannten Gründen

rechtsunwirksam.

3. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte weiterhin zu Recht verurteilt, an den Kläger

7.141,25 € brutto sowie weiterer 433,65 € nebst Zinsen im zuerkannten Umfang zu

zahlen. Einwände hiergegen erhebt die Berufung nicht. Die erkennende Kammer

verweist auch insoweit auf die zutreffenden Gründe des erstinstanzlichen Urteil und

sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen auf eine erneute

Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

4. Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt

hat, war die Entscheidung dagegen abzuändern und die Klage abzuweisen. Unstreitig

hat die Beklagte inzwischen zwei weitere fristlose Kündigungen ausgesprochen, die der

Kläger mit Kündigungsschutzklage angegriffen hat. Über diese Klage ist bisher noch

nicht entschieden worden. Mit Ausspruch der fristlosen Kündigungen ist der

Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers erloschen. Denn durch diese Kündigungen

wird eine zusätzliche Unsicherheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses

begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an einer

Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers weder überwiegen lässt, solange hinsichtlich der

weiteren Kündigungen kein der Feststellungsklage stattgebendes Urteil vorliegt (vgl.

Erfurter Kommentar/Ascheid, 6. Aufl., § 4 KSchG, Rnd. 98 m.w.N.).

III.

Soweit das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die

Klage auf Weiterbeschäftigung abgewiesen worden ist, beruht die Kostenentscheidung

auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im Übrigen folgt sie aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Dr. Wendling

Skock

Tölle

/Wu/B4.