Urteil des LAG Hamm, Az. 16 Sa 184/04

LArbG Hamm: betriebsrat, rohbau, unwirksamkeit der kündigung, restaurator, anhörung, ingenieur, normale arbeitszeit, diplom, berufliche erfahrung, qualifikation
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Vorinstanz:
Nachinstanz:
Leitsätze:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Rechtskraft:
Landesarbeitsgericht Hamm, 16 Sa 184/04
04.11.2004
Landesarbeitsgericht Hamm
16. Kammer
Urteil
16 Sa 184/04
Arbeitsgericht Herne, 4 Ca 1988/03
Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 92/05 Vergleich 28.03.2006
1. Die zur Fassung des § 1 III KSchG in der Zeit vom 01.10.1996 bis
31.12.1998 ergangene Rechtsprechung kann auf die seit dem
01.01.2004 geltende Fassung dieser Vorschrift übertragen werden.
2. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nach §
102 Abs. 1 BetrVG nicht darüber unterrichtet, dass er sozial weniger
schutzwürdige Arbeitnehmer nicht für vergleichbar hält, so ist er dennoch
im Kündigungsschutzprozess nicht gehindert, sich auf die Tatsachen zu
berufen, die aus seiner Sicht einer Vergleichbarkeit entgegenstehen.
Die Revision wird zugelassen
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Iserlohn vom 04.12.2003 - 4 Ca 1988/03 - abgeändert und die Klage
abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in vollem Umfang.
T a t b e s t a n d
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie um die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten.
Die am 17.03.1959 geborene Klägerin war seit dem 01.02.1991 bei der Beklagten als Bau-
Ingenieurin beschäftigt. Zuvor war sie bereits vom 22.04.1985 bis zum 31.01.1989 bei der
Beklagten tätig gewesen. Sie erzielte ein monatliches Entgelt von zuletzt 3.757,42 €. Die
Klägerin ist ledig und hat keine Kinder.
Die Beklagte ist eine Bauunternehmung. Sie befasst sich mit schlüsselfertigem Bauen,
Rohbau und Bausanierung. Die Klägerin war im Rohbaubereich als Bauleiterin eingesetzt.
Diesem steht der Oberbauleiter R3xxxxxxx vor. Neben der Klägerin waren dort die
Bauleiter S3xxxxx und S4xxxxx - letzterer nimmt zusätzlich die Funktion einer Fachkraft für
Arbeitssicherheit ein - sowie der Diplom-Ingenieur P3xxxxxxxx als Kalkulator tätig. Der
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Bereich "Schlüsselfertiges Bauen" wird ebenfalls von einem Oberbauleiter, dem
Architekten N2xxxxxxxxxx, geleitet. Ihm sind Projektleiter zugeordnet, unter ihnen der
Diplom-Ingenieur W2xxxxxx sowie der Architekt O1xxxxxxx, der zugleich den Bereich
"Bausanierung", von der Beklagten als "Baukultur" bezeichnet, im Folgenden aber
weiterhin "Bausanierung" genannt, leitet. In diesem Bereich sind ebenfalls drei Bauleiter
tätig.
Bei der Beklagten ist ein fünfköpfiger Betriebsrat gebildet.
Als Bauleiterin betreute die Klägerin alleinverantwortlich Baustellen mittleren
Schwierigkeitsgrades in der Rohbauabteilung. Sie war hier für Arbeitsvorbereitung,
Bauausführung und Abrechnung zuständig. Gelegentlich hat sie auch Bauleitungs- und
Abrechnungsaufgaben in der Altbausanierung und im Schlüsselfertigbau mit übernommen.
Die Beklagte verzeichnete in den Jahren ab 2000 einen erheblichen Rückgang des
Auftragsbestandes. Für den Gesamtbetrieb betrug er im Jahre 2000 monatlich
durchschnittlich 11.641.153,-- €, im Jahre 2002 10.827.202,-- € und im Jahre 2003 bis Mai
6.954.675,80 €. Während im Jahre 2000 der durchschnittliche monatliche Auftragsbestand
im Bereich Rohbau und Bausanierung noch bei 2.650.000,-- € lag, ging dieser bis Mai
2003 auf monatlich durchschnittlich 1.777.986,20 € zurück. Der Gesamtumsatz der
Beklagten im Jahre 2000 betrug noch 27.504.533,-- €, er ging im Jahre 2002 auf
19.492.865,-- € zurück und betrug im Jahre 2003 bis einschließlich 31.07.2003 8.844.095,--
€. Im Rohbaubereich wurde in dieser Zeit die Zahl der gewerblichen Mitarbeiter von 77 im
Mai 2000, auf 68 im Mai 2002 und 61 im Mai 2003 reduziert. Im August 2003 betrug sie 56
Arbeitnehmer. Während der Bauleiter S3xxxxx in der Zeit von Januar bis Oktober 2002
insgesamt eine Arbeitsleistung von 28.390 Arbeitsstunden der gewerblichen Arbeitnehmer
betreut hatte, ging sie im gleichen Zeitraum 2003 auf 26.187 Arbeitsstunden zurück. Der
Bauleiter S4xxxxx, der von Januar bis Oktober 2002 noch für ein Arbeitsvolumen 17.537
Arbeitsstunden gewerblicher Arbeitnehmer zuständig gewesen war, hatte im selben
Beurteilungszeitraum 2003 lediglich 9.507 Arbeitsstunden gewerblicher Arbeitnehmer zu
bewältigen. Für die Klägerin lauten die entsprechenden Zahlen für das Jahr 2002 9.725
Arbeitsstunden bzw. für das Jahr 2003 8.263 Arbeitsstunden. Insgesamt betrug die
Arbeitsleistung der gewerblichen Arbeitnehmer in der Zeit von Januar bis Oktober 2003
lediglich 43.957 Stunden. In der Vergangenheit sind von drei Bauleitern Baustellen mit
einer Arbeitsmenge der produktiven gewerblichen Arbeitnehmer von mehr als 80.000
Arbeitsstunden im Jahr bewältigt worden.
Bei der Beklagten wurde im Herbst 2003 jedenfalls im gewerblichen Bereich der
Rohbauabteilung Kurzarbeit eingeführt.
Aufgrund des reduzierten Auftragsvolumens beschloss die Beklagte, die Anzahl der
benötigten Bauleiter in der Rohbauabteilung unmittelbar an die Arbeitsmenge anzupassen.
Gegenüber den Bauleitern S4xxxxx und S3xxxxx fiel die unter sozialen Gesichtspunkten
vorgenommene Auswahl auf die Klägerin. Der Bauleiter S4xxxxx ist 46 Jahre alt, seit dem
16.07.1984 bei der Beklagten beschäftigt, er ist verheiratet und hat vier
unterhaltsberechtigte Kinder. Der Bauleiter S3xxxxx ist ebenfalls 46 Jahre alt, seit dem
01.04.1994 bei der Beklagten beschäftigt, verheiratet und hat drei unterhaltsberechtigte
Kinder. Andere Arbeitnehmer hielt die Beklagte nicht mit der Klägerin für vergleichbar.
Der im Bereich Schlüsselfertiges Bauen beschäftigte Projektleiter W2xxxxxx, geboren am
11.01.12xx, ist Diplom-Ingenieur und seit dem Jahre 2000 bei der Beklagten beschäftigt. Er
ist unverheiratet und hat keine Kinder.
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Im Bereich Bausanierung sind u.a. die Bauleiter G2xxxxxx und W3xxxx beschäftigt. Herr
G2xxxxxx ist geboren am 31.02.13xx, verheiratet und hat zwei Kinder. Er ist seit dem
01.07.1999 bei der Beklagten beschäftigt. Der Bauleiter W3xxxx, geboren am 22.02.14xx,
ist Maurermeister und verfügt über eine zusätzliche Ausbildung als Restaurator. Er ist seit
dem 01.04.1995 bei der Beklagten beschäftigt und wird seit März 2001 von dieser als
Bauleiter eingesetzt. Herr W3xxxx war im Mai 2003 unverheiratet und hat keine
unterhaltsberechtigten Kinder.
Am 15.05.2003 informierte die Beklagte den Betriebsrat über die Absicht, das
Arbeitsverhältnis der Klägerin zu kündigen. Der Betriebsrat gab hierzu keine
Stellungnahme ab.
Mit Schreiben vom 23.05.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum
31.10.2003. Gegen diese Kündigung wehrt sich die Klägerin mit ihrer am 28.05.2003 bei
Gericht eingegangenen Klage. Außerdem hat sie ihre vorläufige Weiterbeschäftigung als
gewerblicher Mitarbeiter beantragt.
Durch Urteil vom 04.12.2003 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis
durch die Kündigung der Beklagten vom 23.05.2003 nicht beendet worden ist und im
Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe
dringende betriebliche Gründe, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin
entgegenstünden, nicht ausreichend dargelegt. Sie habe nichts dazu vorgetragen, wie sich
der angegebene Auftrags- und Umsatzrückgang unmittelbar auf den Arbeitsplatz der
Klägerin auswirke. Der Rückgang des Auftragsbestandes und der Umsatzzahlen besage
allein noch nichts darüber, ob sich dadurch der Arbeitsanfall entsprechend verringert habe
und welche Arbeitsplätze dadurch weggefallen oder zumindest nicht mehr voll ausgelastet
seien. Die beantragte Weiterbeschäftigung als gewerbliche Arbeitnehmerin könne die
Klägerin nicht beanspruchen, da diese nicht vertragsgemäß sei. Einen Anspruch auf
Weiterbeschäftigung als Bauleiterin habe sie nicht geltend gemacht.
Gegen dieses, ihr am 07.01.2004 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren
Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Rechtsstreits verwiesen wird, hat nur die
Beklagte Berufung eingelegt. Ihre Berufungsschrift ist am 30.01.2004 beim
Landesarbeitsgericht eingegangen. Sie hat diese nach Verlängerung der Begründungsfrist
bis zum 22.03.2004 am 22.03.2004 begründet.
Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an ihre Darlegungslast zum
Vorliegen betriebsbedingter Gründe überspannt. Mit dem Projektleiter W2xxxxxx sei die
Klägerin nicht vergleichbar. Die umfassende Tätigkeit eines Projektleiters im Bereich
Schlüsselfertigbau könne die Klägerin nicht übernehmen. Sie umfasse sämtliche
Tätigkeiten von der Planung des Objekts bis zur kompletten Fertigstellung und setze die
Fähigkeit voraus, zum einen die einzelnen Leistungsphasen umfassend abzudecken, zum
anderen sämtliche Gewerke nach Art und Umfang abzuschätzen, zu kalkulieren, zu
terminieren und die Einhaltung der vorgegebenen Fertigstellungstermine zu überwachen.
Der Projektleiter W2xxxxxx sei zwar wie die Klägerin Diplom-Ingenieur. Er habe jedoch
eine Ausbildung als Maurer absolviert und nach seinem Studium des Bauingenieurwesens
als Projekt- und Bauleiter im Bereich Roh- und Schlüsselfertigbau bei einem anderen
Unternehmen gearbeitet. Seit seiner Einstellung im Jahre 2000 sei er dem Architekten
B2xxxxxxx, einem Projektleiter, direkt unterstellt und werde im Bereich Schlüsselfertigbau
auch für größere Objekte eingearbeitet. Die Einarbeitszeit sei auf zehn Jahre angelegt und
erforderlich, um einen Diplom-Ingenieur, der über keine Architekturausbildung verfüge, in
diesem Bereich einzuarbeiten. Diese Position könne die Klägerin auch deshalb nicht
übernehmen, weil sie in der Vergangenheit zu erkennen gegeben habe, dass sie mit dem
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Architekten B2xxxxxxx nicht zusammen arbeiten könne. Im Bereich "Bausanierung" werde,
ähnlich wie im Bereich "Schlüsselfertigbau", ebenfalls eine über die Tätigkeit eines
Bauleiters hinausgehende Tätigkeit verlangt. Die dortigen Bauleiter suchten die Kunden
auf, berieten sie in bezug auf die verschiedenen Möglichkeiten der Sanierung und der
Umgestaltung eines Gebäudes, unterbreiteten Sanierungsvorschläge für schadhafte
Bauteile und erstellten aufgrund der erarbeiteten Grundlagen ein Planungskonzept,
Sanierungsvorschläge und Angebote, welche sie auch selbst kalkulierten und gegenüber
dem Bauherren erläuterten und verträten. Der Mitarbeiter G2xxxxxx verfüge über
zeichnerische Fähigkeiten und sei in Beratungsgesprächen mit Kunden in der Lage, die
geplanten Umbauarbeiten an deren Häusern zeichnerisch darzustellen und somit die
Grundlage für eine Auftragserteilung zu schaffen. Der Bauleiter W3xxxx sei wegen seiner
Qualifikation als Restaurator befähigt, die Ausführung von Maurerarbeiten an Gebäuden mit
alter Bausubstanz, vorwiegend auch an denkmalgeschützten Gebäuden, zu planen,
auszuführen und zu überwachen. Er sei auch für die Erarbeitung von
Sanierungskonzepten, die Festlegung der Materialauswahl und die Abstimmung mit den
Denkmalbehörden zuständig. Auch ihm komme seine praktische Erfahrung durch seine
Vortätigkeit als Maurergeselle entscheidend zugute.
Dem Betriebsrat seien die Überlegungen mitgeteilt worden, die gegen eine
Vergleichbarkeit sprächen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 04.12.2003 – 4 Ca 1988/03 –
abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung.
Sie behauptet, ihre Aufgaben hätten zu mindestens einem Drittel ihrer Arbeitszeit in der
Abrechnung von Bauvorhaben von Kollegen und in der Vorbereitung von Kalkulationen
und Angeboten gelegen. Die Angaben der Beklagten seien darüber hinaus nicht geeignet,
den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für sie darzustellen. Die geleistete
Arbeitsmenge eines Bauleiters stehe in keiner Weise und schon gar nicht direkt
proportional zur Zahl der bearbeiteten Baustellen und der dort geleisteten Arbeitsstunden.
Es gebe Baustellen, die bei einem riesigen Auftragsvolumen problemlos durchliefen. Dann
gebe es Kleinstbaustellen, die eine überproportionale Arbeit machten. Denkbar sei aber
auch das Gegenteil. Soweit die Beklagte sich darauf bezogen habe, dass die Anzahl der
gewerblichen Mitarbeiter zurückgegangen sei, sei dies nicht aussagekräftig, die Beklagte
habe überproportional viele Auszubildende eingestellt, außerdem möglicherweise Arbeiten
an Subunternehmer weiter-gegeben. Auch Umsatzrückgang und Auftragsrückgang seien
keine aussagekräftigen Größen für die zu leistende Arbeit im Unternehmen.
Aussagekräftiger wäre es dagegen gewesen, die tatsächlich geleisteten Stunden der
Bauleiter vorzutragen. Dann hätte die Beklagte jedoch offenbaren müssen, dass sie selbst
und die Bauleiter S3xxxxx und S4xxxxx voll aus-gelastet gewesen seien und sogar in
erheblichem Maße Überstunden geleistet hätten. Sie selbst sei auch nicht nur in der
Abteilung Rohbau, sondern auch in den Abteilungen Altbausanierung und
Schlüsselfertigbau tätig gewesen. Die Arbeit der Projektleiter im Bereich des
schlüsselfertigen Bauens unterscheide sich nicht von denen der Bauleiter im Bereich
Rohbau, es handele sich lediglich um eine unterschiedliche Bezeichnung. Bei der
Beklagten sei die Tätigkeit der studierten Architekten und der studierten Ingenieure gleich.
Herr B2xxxxxxx als Architekt und Herr O1xxxxxxx als Diplom-Ingenieur machten bei der
Beklagten das gleiche wie sie, die Klägerin. Dies gelte auch für die Bauleitertätigkeit im
Bereich Baukultur. Auch sie könne die volle Aufgabe der Bauleiter im Sanierungsbereich
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ausfüllen. Dass Herr W3xxxx Restaurator sei, sei völlig unerheblich. In der Zeit, in der sie
für die
Beklagte tätig gewesen sei, habe es nicht ein einziges Bauvorhaben gegeben, in dem die
Beklagte auf einen Restaurator habe zurückgreifen müssen oder ihn auch nur sinnvoller
Weise eingesetzt hätte. Unrichtig sei im Übrigen, dass der Betriebsrat darüber informiert
worden sei, ob und in welchem Umfang sie auch in anderen Abteilungen des
Unternehmens als Bauleiterin tätig werden könne.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen
R5xxxxxxxxxxx, R3xxxxxxx, O1xxxxxxx, G2xxxxxx, S3xxxxx und W3xxxx. Zum Ergebnis
der Beweisaufnahme wird auf die Terminsprotokolle vom 30.08. und 04.10.2004, zum
weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren auf die zwischen ihnen
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten beendet worden.
Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriesrates rechtsunwirksam (I).
Sie ist aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt (II). Die Beklagte hat bei der
Auswahl der Klägerin auch soziale Gesichtspunkte hinreichend beachtet (III).
I
Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe
mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen
Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der
Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird,
so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die
Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv
kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf
die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung
ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der
Kündigungsgründe nicht zur
Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv un-
vollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im
Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des
mitgeteilten Sachverhaltes hinausgehen (st. Rspr. des BAG, zuletzt BAG vom 15.07.2004 –
2 AZR 376/03 – DB 2004, 2375 m.w.N.).
Bei Anlegung dieses Maßstabes ist die Anhörung des Betriebsrates im vorliegenden Fall
nicht zu beanstanden.
Dem Betriebsrat gegenüber ist die Kündigung mit der Auftragslage im Rohbau begründet
worden. Er war über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und den Auftragseingang
aufgrund der früheren monatlichen Betriebsratssitzungen informiert. Dies hat der als Zeuge
vernommene Betriebsratsvorsitzende R5xxxxxxxxxxx bestätigt und darüber hinaus
ausgesagt, dass über die Aufträge als solche gesprochen worden sei sowie darüber,
inwieweit die Abteilungen ausgelastet seien. Schließlich war Gegenstand der Erörterung
die Frage, ob die Klägerin woanders beschäftigt werden könnte, ob in anderen Bereichen
etwas frei wäre. Diese Angaben des Zeugen R5xxxxxxxxxxx lassen erkennen, dass der
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Auslöser für die Kündigung, der fehlende Beschäftigungsbedarf für einen Bauleiter im
Bereich Rohbau, dem Betriebsrat ordnungsgemäß mitgeteilt worden ist.
Allerdings hat der Zeuge auch ausgesagt, dass die soziale Auswahl auf den Bereich
Rohbau begrenzt war. Nur die dort tätigen Bauleiter – neben der Klägerin die Herren
S4xxxxx und S3xxxxx – sind hinsichtlich der Auswahlentscheidung in die Betrachtung
einbezogen worden. Nicht informiert hat die Beklagte den Betriebsrat über die Sozialdaten
der in den Bereichen Schlüsselfertigbau beschäftigten Projektleiter bzw. Bausanierung
beschäftigten Bauleiter. Im Ergebnis mögen deren Sozialdaten dem Betriebsrat allerdings
bekannt gewesen seien, und zwar deshalb, weil er selbst sich während der Sitzung mit der
Geschäftsleitung die Sozialdaten aller Beschäftigten hat ausdrucken lassen. Unabhängig
davon, wie dieser Sachverhalt im Ergebnis zu bewerten ist, ist die Anhörung schon deshalb
nicht fehlerhaft, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, dem Betriebsrat die Sozialdaten der
in den anderen Bereichen beschäftigten Projekt- bzw. Bauleiter mitzuteilen. Nach der für
den Betriebsrat erkennbaren Auffassung der Beklagten waren diese Mitarbeiter mit der
Klägerin nicht vergleichbar. Die anderen Bereiche waren aus der vom Betriebsrat geteilten
Sicht der Beklagten gut besetzt, es war nicht richtig, Umsetzungen vorzunehmen.
II
Die Kündigung der Beklagten ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 und 2 KSchG wegen fehlender
sozialer Rechtfertigung unwirksam.
1) Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine betriebsbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt,
wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in
dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts liegt ein Grund für eine betriebsbedingte Kündigung dann vor, wenn
sich aufgrund betrieblicher Erfordernisse mittelbar oder unmittelbar das
Beschäftigungsvolumen verringert bzw. die Beschäftigungsmöglichkeit für den entlassenen
Arbeitnehmer entfällt (BAG vom 09.05.1996 – 2 AZR 438/95 – NZA 1996, 1145 ff.). Dabei
können sich nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Gerichts betriebliche
Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen
Umständen (Unternehmerentscheidungen wie Rationalisierungsmaßnahmen,
Umstellungen oder Einschränkung der Produktion) oder aus außerbetrieblichen Gründen
(z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Im Kündigungsschutzprozess voll
nachprüfbar ist, ob die vom Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG substantiiert
darzulegenden inner- bzw. außerbetrieblichen Gründe tatsächlich vorliegen und zum
behaupteten Rückgang des Beschäftigungsvolumens führen. Bei Kündigungen aus
innerbetrieblichen Gründen muss der Arbeitgeber zudem dartun, welche organisatorischen
oder technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten
Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten
Arbeitnehmers auswirken (vgl. nur BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 456/98 -, NZA 1999,
1157; vom 15.07.2004, aaO., jeweils m.w.N.). Die unternehmerische Entscheidung selbst,
die in der Regel mit der innerbetrieblichen Ursache zusammenfällt, ist hingegen nicht auf
ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit hin, wohl aber daraufhin zu überprüfen, ob sie
offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.
In diesem Sinne liegt eine Unternehmerentscheidung der Beklagten allerdings nicht vor.
Sie hat sich zwar einerseits hierauf berufen, andererseits aber selbst ausgeführt, dass sie
die Anzahl der benötigten Bauleiter unmittelbar an die Arbeitsmenge angepasst habe.
Diese wiederum habe sich aus dem verringerten Umsatz ergeben. Damit stützt die
Beklagte ihre Kündigung letztendlich auf außerbetriebliche Gründe, ihre
Unternehmerentscheidung liegt in dem Entschluss, die Anzahl der zur Verfügung gestellten
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Arbeitsplätze den objektiv tatsächlich vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten
anzupassen. Es handelt sich um eine sogenannte selbstbindende
Unternehmerentscheidung (sh. BAG vom 18.06.1989 - 2 AZR 600/88 - EzA § 1 KSchG
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 63, s. auch BAG vom 22.03.2003 - 2 AZR 326/03 - AP Nr.
128 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; vgl. hierzu auch ErfK/Ascheid, 430, § 1
KSchG RdNrn. 410 ff.). In einem solchen Fall liegen betriebsbedingte Gründe für eine
Kündigung vor, wenn der Arbeitgeber die Richtigkeit seines Berechungsmodus so darstellt,
dass von der Verringerung des Umsatzes auf die Veränderung der
Beschäftigungsmöglichkeiten geschlossen werden kann (BAG vom 15.06.1989, aaO.).
2) Der außerbetriebliche Umstand "Umsatzrückgang" sagt für sich allein betrachtet noch
nichts über vorhandene Beschäftigungskapazitäten und den zur Bewältigung des
Umsatzvolumens erforderlichen Arbeitsaufwand aus. Insbesondere ist nicht
ausgeschlossen, dass umsatzschwache Aufträge einen vergleichbar größeren
betrieblichen Arbeitsaufwand erfordern als umsatzstarke. Durch "Umsatzrückgang" kann
deshalb eine betriebsbedingte Kündigung nur dann gerechtfertigt werden, wenn dadurch
der Arbeitsanfall so zurückgeht, dass für einen oder mehrere Arbeitnehmer das Bedürfnis
zur Weiterbeschäftigung entfällt. Da vom Arbeitsgericht nicht nur voll nachzuprüfen ist, ob
die zur Begründung dringender betrieblicher Erfordernisse angeführten außerbetrieblichen
Gründe tatsächlich vorliegen, sondern auch, in welchem Umfang dadurch Arbeitsplätze
ganz oder teilweise wegfallen, genügt der Arbeitgeber, der sich auf außerbetriebliche
Umstände beruft, seiner Darlegungslast nur dann, wenn er ebenso dartut, dass durch den
außerbetrieblichen Grund ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den
unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer
(vergleichbarer) Arbeitnehmer entfallen ist (BAG vom 11.09.1986 – 2 AZR 564/85 – EzA §
1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 54). Hierzu hat die Beklagte allerdings
substanziiert vorgetragen, sie hat sich nicht nur mit der Darstellung der Umsatzzahlen
begnügt.
Neben den Umsatzzahlen, für die mit 27.504.533,-- € im Jahre 2000, 19.492.865,-- € im
Jahre 2002 und 8.844.095,-- € im Jahre 2003 bis zum 31.07. tatsächlich in diesem Zeitraum
ein Rückgang in der Größenordnung von ein Drittel zu verzeichnen ist, hat sich die
Beklagte auf einen Auftragsrückgang in entsprechender Größenordnung bezogen.
Während der Auftragsbestand des Gesamtbetriebs im Jahre 2000 monatlich bei
durchschnittlich 11.641.153,08 € lag, betrug er im Jahre 2002 durchschnittlich 10.887.202,--
€ und ging im Jahre 2003 bis Mai auf durchschnittlich 6.954.675,80 € zurück. Im
Arbeitsbereich der Klägerin fand – zusammen mit dem Bereich Bausanierung – eine
entsprechende Entwicklung statt: Von 2.648.653,08 € monatlich im Jahre 2000 verringerte
er sich auf 1.777.986,20 € im Mai 2003, lag also ebenfalls bei etwa ein Drittel niedriger.
3) Auch die Größe "Auftragsbestand" ist für die Beurteilung einer vorhandenen
Arbeitsmenge von eingeschränkter Bedeutung. Es gelten insoweit ähnliche Gesichtspunkte
wie für den Maßstab "Umsatzentwicklung". Ein Auftrag von geringem Wert kann
arbeitsintensiv, ein Großauftrag das Gegenteil sein. Andererseits ist es jedoch
nachvollziehbar, dass ein schwerwiegender und nachhaltiger Auftragsrückgang nicht ohne
Auswirkungen auf den Beschäftigungsbedarf bleibt (vgl. BAG vom 11.09.1986 – aaO.). Die
Folgen dieses Auftragsrückgangs für die Beschäftigung der Bauleiter im Bereich Rohbau
hat die Beklagte im Berufungsverfahren durch weitere Angaben verdeutlicht.
Danach ist auch die Zahl der von den Bauleitern betreuten Arbeitsleistung der
gewerblichen Arbeitnehmer auf den Baustellen der Beklagten zurückgegangen. Im
Vergleich zum Vorjahr betrug die Zahl der betreuten Arbeitsstunden in den Monaten Januar
bis Oktober 2003 beim Bauleiter S3xxxxx 26.187 Arbeitsstunden gegenüber 28.390, beim
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Bauleiter S4xxxxx 9.507 Arbeitsstunden gegenüber 17.537 und bei der Klägerin 8.263
Arbeitsstunden gegenüber 9.725. Der Gesamtrückgang der durch Bauleiter betreuten
Arbeitsstunden der gewerblichen Arbeitnehmer im Bereich Rohbau lag zwar mit 43.957
Arbeitsstunden gegenüber 55.652 Arbeitsstunden des Vorjahres nicht, wie die Berufung
berechnet, um mehr als ein Drittel unter dem des Vorjahres, der Rückgang gegenüber dem
Vorjahr war mit etwa 20 % dennoch signifikant. Darüber hinaus hat die Beklagte jedoch
angegeben, in der Vergangenheit seien von den drei Bauleitern Baustellen mit einer
Arbeitsmenge der produktiven gewerblichen Arbeitnehmer von mehr als 80.000
Arbeitsstunden im Jahr ohne weiteres bewältigt worden. Mit dieser, von der Klägerin nicht
bestrittenen Darstellung hat sich die Beklagte auf eine Maßzahl für das Arbeitsvolumen
eines Bauleiters bezogen, auf deren Grundlage ein Beschäftigungsüberhang für Bauleiter
nachvollziehbar ist. Unterstützt wird dieses Ergebnis durch den Rückgang der Zahl der
gewerblichen Arbeitnehmer. Die Beklagte beschäftigte im Mai 2000 noch 77 gewerbliche
Arbeitnehmer im Bereich Rohbau, im Mai 2002 68, im Mai 2003 61 und im August 2003 56.
In diesem Zeitraum liegt ein Rückgang von etwa 30 % vor. Sollten, wie die Klägerin zu
bedenken gibt, Arbeiten auf Subunternehmer übertragen worden sein, so folgt daraus nicht
ohne weiteres, dass der Beschäftigungsbedarf für Bauleiter nicht entsprechend
zurückgegangen ist. Durch die Übertragung von Aufgaben auf Subunternehmer wird der
Anteil der vom Bauleiter zu erbringenden Leistung geringer, wie der Zeuge R3xxxxxxx,
Oberbauleiter im Rohbau, ausgesagt hat.
Die Klägerin hat die Angaben der Beklagten zu Umsatz- und Auftragsrückgang, die auf den
Baustellen zu betreuende Arbeitsleistung der gewerblichen Arbeitnehmer und das von den
Bauleitern in der Vergangenheit bewältigte Arbeitsvolumen sowie die Verringerung der
Anzahl der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer nicht bestritten, weshalb dieser
Sachvortrag der Beklagten im Tatbestand als unstreitig dargestellt worden ist (§ 138 Abs. 3
ZPO). Im Übrigen hat auch der Zeuge R3xxxxxxx einen massiven und nachhaltigen
Auftragsrückgang im Bereich Rohbau sowie die Reduzierung der Anzahl der gewerblichen
Arbeitnehmer bestätigt. Die Klägerin hat die Aussagekraft solcher Angaben mit dem
Verweis darauf in Frage gestellt, dass weder Umsatz noch Auftragsbestand, noch die zu
betreuenden Arbeitsstunden oder die Anzahl der gewerblichen Arbeitnehmer den
Arbeitsumfang der Bauleiter bestimmten. Nach Ansicht der Klägerin seien vielmehr die von
den Bauleitern tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden maßgeblich. Tatsächlich seien die
Bauleiter jedoch ausgelastet gewesen, hätten sogar Überstunden gearbeitet.
Dem folgt das Gericht nicht. Die tatsächlich geleisteten Stunden der Bauleiter sind kein
geeigneter Indikator für den Umfang des Beschäftigungsbedarfs. Das wird am Sachvortrag
der Klägerin deutlich. So hat sie sich darauf bezogen, dass sie u.a. Arbeitsvorbereitung für
den Kalkulator erbracht habe. Diese Zuarbeiten für den Kalkulator gehörten jedoch nicht zu
ihren originären Aufgaben als Bauleiterin, auch wenn die Klägerin hiermit einer sicherlich
sehr sinnvollen Betätigung nachgegangen ist. Auch die Aussage des als Zeugen
vernommenen Bauleiters S3xxxxx, der trotz mangelnder Auslastung außerhalb der
regelmäßigen Arbeitszeit im Betrieb der Beklagten tätig war, dort jedoch aus eigenem
Antrieb Tätigkeiten nachgegangen ist, die für die Erfüllung seiner Aufgaben als Bauleiter
zwar nützlich aber nicht notwendig waren, verdeutlicht den geringen Aussagewert der
geleisteten Stunden für die Beurteilung der vorhandenen Arbeitsmenge. Dies wäre nur
dann anders, wenn eine Analyse der Gründe für Überstunden ergäbe, dass regelmäßig
über die normale Arbeitszeit hinausgehend Arbeit erbracht werden müsste, weil dies die
Durchführung der vorhandenen Bauvorhaben erforderte.
Die Überzeugung des Gerichts, der Bedarf für die Beschäftigung eines der drei Bauleiter im
Bereich Rohbau sei entfallen, beruht demnach nicht auf der Beurteilung einzelner
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Indikatoren, sondern auf einer Gesamtbetrachtung aller hierfür sprechenden Umstände.
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1) Nicht zu beanstanden ist die Entscheidung der Beklagten, von den drei Bauleitern im
Bereich Rohbau der Klägerin zu kündigen. Die Beklagte hat bei der Auswahl der Klägerin
soziale Gesichtspunkte im Vergleich zu den Bauleitern S3xxxxx und S4xxxxx ausreichend
berücksichtigt (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Dies gilt ohne weiteres für den Vergleich zu dem
Bauleiter S4xxxxx, der eine längere Betriebszugehörigkeit als die Klägerin hat, lebensälter
ist und vier unterhaltsberechtigte Kinder hat. Es trifft jedoch auch im Vergleich zu dem
Bauleiter S3xxxxx zu, der zwar fast drei Jahre später bei der Beklagten eingetreten ist als
die Klägerin, jedoch auch geringfügig lebensälter, verheiratet und gegenüber drei Kindern
unterhalts-berechtigt ist. Bei der Bewertung der Betriebszugehörigkeit der Klägerin im
Vergleich mit dem Bauleiter S3xxxxx kann nur die Zeit ab dem 01.02.1991 berücksichtigt
werden. Zwar war die Klägerin bereits in der Zeit vom 22.04.1985 bis 31.01.1989 im
Betrieb der Beklagten als Bauleiterin und Abrechnerin tätig. Durch die Unterbrechung von
zwei Jahren hat sie jedoch den in dieser Zeit erworbenen sozialen Besitzstand verloren.
2) Die Kündigung ist aber auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte aus dem
Bereich Schlüsselfertigbau den Projektleiter W2xxxxxx und aus dem Bereich Bausanierung
die Bauleiter G2xxxxxx und W3xxxx weiterbeschäftigt hat. Die Klägerin hat sich darauf
berufen, dass sie gegenüber diesen Arbeitnehmern sozial schutzwürdiger sei.
a) Die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl ist in bezug auf den Bauleiter
G2xxxxxx jedoch auch dann nicht zu beanstanden, wenn davon auszugehen wäre, dass
Herr G2xxxxxx mit der Klägerin vergleichbar ist. Herr G2xxxxxx ist zwar um etwas mehr als
zwei Jahre jünger als die Klägerin, er ist jedoch verheiratet und zwei Kindern gegenüber
unterhaltsverpflichtet. Neben dem geringfügig niedrigerem Lebensalter hat Herr G2xxxxxx
allerdings eine deutlich geringere Betriebszugehörigkeit aufzuweisen. Während die
Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung insgesamt gut 12 ¼ Jahre bei der Beklagten
beschäftigt war, war Herr G2xxxxxx noch nicht ganz vier Jahre bei ihr tätig.
Nach dem Gesetzeswortlaut (§ 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG) der seit dem 01.01.2004 geltenden
Fassung sind die bei der Auswahl des Arbeitnehmers maßgeblichen Sozialkriterien die
Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltsverpflichtungen und - hier nicht von
Bedeutung - die Schwerbehinderung. Allerdings sind diese Sozialdaten vom Arbeitgeber
nur "ausreichend" zu berücksichtigen. Daraus wird in nunmehr ständiger Rechtsprechung
gefolgert, dass dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein
Wertungsspielraum zukommt. Die Auswahlentscheidung muss nur vertretbar sein und nicht
unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es
eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber
vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere
Arbeitnehmer mit
Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können. Daher können sich mehrere
Entscheidungen als zutreffend erweisen (vgl. zuletzt BAG vom 05.12.2002 – 2 AZR 549/01
– NZA 2003, 791 m.w.N.). Hinsichtlich der Gewichtung der in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG
genannten Kriterien sind dem Arbeitgeber keine abstrakten Vorgaben zu machen. Nach § 1
Abs. 3 KSchG kommt auch der Betriebszugehörigkeit keine Priorität gegenüber den
anderen Kriterien zu. Nach der gesetzlichen Konzeption soll der Arbeitgeber vielmehr
einen Wertungsspielraum haben. Es geht nicht darum, ob der Arbeitgeber nach den
Vorstellungen des Gerichts die bestmögliche Sozialauswahl vorgenommen hat.
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Entscheidend ist, ob die Auswahl noch so ausgewogen ist, dass davon gesprochen
werden kann, die sozialen Gesichtspunkte seien ausreichend berücksichtigt worden. Bei
der Sozialauswahl geht es um das Konkurrenzverhältnis zweier Arbeitnehmer. Insoweit ist
nicht ohne weiteres ersichtlich, warum die Betriebszugehörigkeit im Verhältnis der
Arbeitnehmer zueinander gegenüber dem Lebensunterhalt und den Unterhaltspflichten der
"sozialere" Gesichtspunkt sein soll (vgl. BAG vom 05.12.2002, aaO.). Die seit dem
01.01.2004 geltende Gesetzesfassung entspricht - abgesehen von der Aufnahme der
Schwerbehinderung als Auswahlkriterium - der Rechtslage in der Zeit vom 01.10.1996 bis
31.12.1998. Hierzu ist die angeführte Entscheidung des BAG ergangen. Durch die
Neufassung des Gesetzes sollte an diese alte Gesetzeslage angeknüpft werden (vgl. z.B.
Bader, NZA 2004, 65), sodass die hierzu ergangene Rechtsprechung übertragen werden
kann.
Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden,
dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin, nicht aber mit dem Bauleiter
G2xxxxxx gekündigt hat. Die Unterhaltsverpflichtungen des Herrn G2xxxxxx vermögen bei
etwa vergleichbarem Lebensalter – die Klägerin ist am 17.03.1959, Herr G2xxxxxx am
30.05.1961 geboren – die Betriebszugehörigkeit aufzuwiegen.
Dieses Ergebnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte tatsächlich eine
Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und dem Bauleiter G2xxxxxx gar nicht
getroffen hat, weil sie von dessen mangelnder Vergleichbarkeit ausging. Maßgeblich ist, ob
das Ergebnis einer Überprüfung anhand sozialer Gesichtspunkte standhält, nicht aber, ob
der Arbeitgeber sich subjektiv hieran orientiert hat (BAG vom 24.02.2000 – 8 AZR 195/99 –
EzA § 102 BetrVG Nr. 104). Da die Beklagte von einer fehlenden Vergleichbarkeit der
Klägerin mit dem Bauleiter G2xxxxxx ausgegangen ist, hat sie dem Betriebsrat in der
Anhörung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin auch
nicht von vornherein die Sozialdaten dieses Arbeitnehmers mitgeteilt. Wie bereits
ausgeführt, folgt hier- aus nicht die Fehlerhaftigkeit der Anhörung des Betriebsrates. Die
Beklagte ist aber auch
nicht gehindert, sich auf die größere soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers
G2xxxxxx im Kündigungsschutzprozess zu berufen. Dies folgt daraus, dass nicht der
Beklagten als Arbeitgeber, sondern der Klägerin als Arbeitnehmer die Darlegungs- und
Beweislast nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG für die Tatsachen obliegt, aus denen sich die
Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt (BAG vom 24.02.2000, aaO.). Unabhängig hiervon
hat sich der Betriebsrat noch während der gemeinsamen Sitzung mit der Geschäftsleitung
die Sozialdaten aller Beschäftigten besorgt. Ist dies aber in Kenntnis der Geschäftsleitung
bei der gemeinsamen Sitzung geschehen, so kann von einer Billigung durch die
Geschäftsleitung ausgegangen werden. Das Anhörungsverfahren wäre demnach
ordnungsgemäß eingeleitet.
b) Jedoch ist die Klägerin gegenüber dem Projektleiter W2xxxxxx, geboren am 12.03.1971,
der erst seit dem Jahre 2000 bei der Beklagten beschäftigt ist und keine
Unterhaltsverpflichtungen hat, deutlich sozial schutzwürdiger. Obwohl der Projektleiter
W2xxxxxx wie die Klägerin einen Abschluss an der Fachhochschule als Diplom-Ingenieur
besitzt, ist die Klägerin jedoch mit ihm nicht vergleichbar.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis
der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie
nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit.
Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der
Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber
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gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit
steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. An eine Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den Arbeitsplatz um- oder versetzen kann
(vgl. beispielsweise BAG vom 05.12.2002 – 2 AZR 697/01 – NZA 2003, 849 m.w.N.).
Die Kammer ist im Hinblick auf die Qualifikation der Klägerin, die derjenigen des
Projektleiters W2xxxxxx entspricht, sowie der hierarchischen Ebene, auf der die Klägerin
und der Projektleiter W2xxxxxx angesiedelt sind – beide sind einem Oberbauleiter
unterstellt – zunächst davon ausgegangen, dass die Klägerin die Aufgaben des
Projektleiters W2xxxxxx jedenfalls nach einer zumutbaren Einarbeitszeit hätte übernehmen
können. Es erschien naheliegend, dass ein erst seit drei Jahren als Projektleiter
beschäftigter Diplom-Ingenieur gegenüber der Klägerin bei Ausspruch der Kündigung nicht
mehr als einen Routinevorsprung besitzt. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme
vermochte die Kammer hieran jedoch nicht mehr festzuhalten.
Nach der Aussage des Zeugen O1xxxxxxx stellt sich die Tätigkeit des Projektleiters
Schlüsselfertiges Bauen als deutlich umfassender und komplexer angelegt als die des
Bauleiters Rohbau dar. Zudem sind andersartige Aufgaben zu bewältigen. Diese bestehen
im Wesentlichen in der Planung und Organisation des in Frage stehenden Projekts sowie
in der Überwachung und Kontrolle der Auftragnehmer, wobei es sich um eine Vielzahl von
Gewerken handelt. Außerdem hat der Projektleiter Schlüsselfertiges Bauen die
Abrechnungen mit den Handwerkern einerseits sowie Zwischen– und Endabrechnungen
gegenüber dem Bauherrn andererseits vorzunehmen. Schließlich ist er für die Abnahme
verantwortlich. Auf diese Aufgaben war die Klägerin in ihrer bisherigen Tätigkeit nicht
ausgerichtet. Mit der Bauleitung und Begleitung von Rohbauten oblag ihr die Organisation
und Koordination selbstständiger Auftragnehmer sowie der verschiedenen auszuführenden
Tätigkeiten nicht. Sie hatte sich vielmehr auf die Errichtung des Rohbaus zu konzentrieren
und die damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten auszuführen. Damit war die
Klägerin zwar befähigt, einen Teil der Aufgaben, die zur Projektleitung im
Schlüsselfertigbau gehören, zu übernehmen – dies gilt vor allem für Teile der Kalkulation
und der Abrechnung -, ihr fehlten jedoch die Erfahrungen für das Spektrum der Tätigkeiten,
das andere Gewerke betrifft sowie im organisatorischen Bereich angesiedelt ist bzw. in
Verhandlungen besteht. Da die Klägerin in ihrer beruflichen Tätigkeit bei der Beklagten
ausschließlich mit Bauleitertätigkeiten im Rohbau bzw. Abrechnungen betraut war - mag
sie dabei auch für die Bereiche "Schlüsselfertigbau" und "Bausanierung" tätig geworden
sein -, hat sich ihre berufliche Erfahrung auch auf diesen Bereich konzentriert. Sie hat keine
Qualifikationen erwerben können, die den anders gearteten Anforderungen an einen
Projektleiter im Schlüsselfertigbau entsprechen. Unter diesen Umständen kann auch nicht
angenommen werden, dass die Klägerin in zumutbarer Einarbeitungszeit in der Lage wäre,
die Tätigkeit des Projektleiters Schlüsselfertiges Bauen zu übernehmen.
Freilich hat sich die Klägerin auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen
zu der Frage, ob ein ausgebildeter und studierter Bauingenieur die Bauleitungsaufgaben
im Rahmen des Schlüsselfertigbaus wahrnehmen kann. Diesem Beweisantritt war jedoch
nicht nachzugehen. Durch die Vernehmung der Zeugen R3xxxxxxx und O1xxxxxxx sind
die Unterschiede in der Tätigkeit eines Projektleiters "Schlüsselfertigbau" und Bauleiters
"Rohbau" bei der Beklagten deutlich bestätigt worden. Die dem Arbeitnehmer obliegende
Darlegungs- und objektive Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl
umfasst auch die Tatsachen, die eine Vergleichbarkeit begründen könnten. Hierfür reicht
die bloße Behauptung, eine Vergleichbarkeit sei gegeben, nicht aus. Vielmehr hat der
Arbeitnehmer soweit es ihm möglich ist darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen
bei der Ausübung der
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Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind und mitzuteilen, welche
Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm
angestrebten Arbeitsplatzes befähigen. Soweit er von einer gewissen Einarbeitungszeit
ausgeht, hat er die von ihm angenommene Dauer anzugeben und zu begründen (vgl. BAG
vom 05.12.2002, aaO.). Daran fehlt es vorliegend. Die Klägerin hat sich zwar auf ihre
erworbene Qualifikation als Bauingenieurin bezogen. Dies ist jedoch ausreichend. Ihre
Ausbildung hat die Klägerin spätestens zu Beginn des Jahres 1985 abgeschlossen. Damit
hatte sie zwar zunächst denselben Ausgangspunkt wie der Projektleiter W2xxxxxx. Die
berufliche Entwicklung der Klägerin, die jedenfalls bei der Beklagten ausschließlich als
Bauleiterin tätig war, hat indes eine andere Richtung als die des Projektleiters W2xxxxxx
genommen. Schon vor Eintritt bei der Beklagten im Jahre 2000 war dieser seit November
1997 bei seinem vorherigen Arbeitgeber auch als Projektleiter tätig gewesen. Er hat die für
diese spezifische Tätigkeit notwendigen Qualifikationen in der Folgezeit auch bei der
Beklagten weiter entwickeln können.
c) Zwar sozial schutzwürdiger, jedoch nicht vergleichbar ist die Klägerin auch mit dem am
20.05.1972 geborenen, bei der Beklagten seit dem 01.04.1995 beschäftigten, nicht
unterhaltsverpflichteten Bauleiter W3xxxx aus dem Bereich Bausanierung.
Der Bauleiter W3xxxx besetzt im Bereich "Bausanierung" einen Arbeitsplatz, der sich
deutlich von dem der Klägerin unterscheidet und den die Klägerin nicht ohne eine
aufwändige Weiterbildung, die der Beklagten nicht zumutbar ist, einnehmen kann.
Die Beklagte hat im Bereich "Bausanierung" einen Arbeitsplatz eingerichtet, der neben den
allgemeinen Anforderungen an die Tätigkeit eines Bauleiters zusätzlich die Qualifikation
als Restaurator erfordert. Mit dieser Zusatzqualifikation besitz der Bauleiter W3xxxx nicht
nur im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG im Interesse der Beklagten liegende Kenntnisse
und Fähigkeiten, die die Beklagte gegebenenfalls berechtigen könnten, ihn von der
sozialen Auswahl auszunehmen. Es ist vielmehr die Vergleichbarkeit betroffen, wie sich
aufgrund der Vernehmung des Zeugen W3xxxx herausgestellt hat. Dieser hat nämlich
ausgesagt, dass er in F1xxx einen fünfmonatigen Lehrgang als Restaurator im
Maurerhandwerk absolviert hat. Für diesen Lehrgang, den er mit einer Prüfung in Theorie
und Praxis abgeschlossen hat, ist er von der Beklagten unter Fortzahlung seines
Arbeitsentgelts freigestellt worden. Die Beklagte hat auch die weiteren Kosten der
Qualifizierung des Zeugen W3xxxx übernommen. Erst nach seiner erfolgreichen
Ausbildung als Restaurator ist der Zeuge Bauleiter im Bereich "Bausanierung" geworden.
Damit erübrigt sich jedoch die Feststellung, ob die Klägerin die allgemeinen Tätigkeiten als
Bauleiterin im Bereich "Bausanierung" übernehmen könnte, wofür einiges spricht. Hierbei
handelt es sich zwar um eine vielfältigere Aufgabenstellung als im Rohbaubereich. Sie
entspricht jedoch schon angesichts der überschaubaren Größe der Baustellen - das
Volumen ist vom Zeugen G2xxxxxx mit einem Umfang von höchstens 150.000,-- €
angegeben worden - nicht den Anforderungen, die ein Projektleiter im Bereich
"Schlüsselfertigbau" zu meistern hat. Dem Gericht erschien es nach der Vernehmung der
Zeugen O1xxxxxxx, G2xxxxxx und H5xxxx durchaus nicht ausgeschlossen, dass die
Klägerin als Bauingenieurin mit ihren langjährigen Erfahrungen bei der Erstellung von
Rohbauten eine solche Tätigkeit in einer zumutbaren Einarbeitungszeit übernehmen kann.
Immerhin kam der Zeuge W3xxxx auch aus dem Rohbaubereich und war dort zuletzt als
Polier tätig. Die auf Kosten der Beklagten durchgeführte Qualifizierung des Zeugen W3xxxx
lässt jedoch erkennen, dass die Beklagte nicht nur ihr nützliche Qualifikationen des Zeugen
W3xxxx einsetzt, die dieser - zufällig - aufweist. Vielmehr liegt ein nachvollziehbares
unternehmerisches Konzept für diesen Arbeitsplatz eines Bauleiters im Bereich
Bausanierung vor. Dieses Konzept hat die Anforderung, dass der Arbeitsplatzinhaber die
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Qualifikation eines Restaurators besitzt, zum Inhalt. Die dem zugrunde liegende
unternehmerische Entscheidung ist von den Gerichten hinzunehmen (vgl. insoweit zur
Arbeitszeit BAG vom 15.07.2004 – 2 AZR 376/03 – DB 2004, 2375 m.w.N.; s. auch BAG v.
24.06.2004 - 2 AZR 326/03 - NZA 2004, 1268).
Nach Aussage des Zeugen W3xxxx setzt er die an seinem Arbeitsplatz geforderten
Qualifikationen als Restaurator auch ein. Zum einen hat er Arbeiten im Bereich der
Restauration durchgeführt, zum anderen legen Auftraggeber Wert auf einen Restaurator.
Die Beklagte befriedigt dieses Interesse der Auftraggeber, indem sie den Zeugen W3xxxx
mit der Qualifikation als Restaurator als Bauleiter beschäftigt. Von der Klägerin kann diese
Tätigkeit nicht ohne eine Zusatzqualifizierung übernommen werden. Der Beklagten ist es
aber nicht zumutbar, der Klägerin eine solche Zusatzqualifikation zu ermöglichen, nachdem
sie in der Vergangenheit den Zeugen W3xxxx auf ihre Kosten qualifiziert hat.
d) Die Beklagte ist durch die erfolgte Betriebsratsanhörung nicht gehindert, sich auf die
mangelnde Vergleichbarkeit der Klägerin mit dem Projektleiter W2xxxxxx bzw. dem
Bauleiter W3xxxx zu berufen. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass die
Gründe, die konkret gegen eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit Herrn W2xxxxxx und
Herrn W3xxxx sprechen, Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren. Nach Aussage des
Zeugen R5x-xxxxxxxxxx ist lediglich darüber gesprochen worden, dass die anderen
Bereiche gut besetzt gewesen seien, und zwar auch von der Qualifikation her, so dass es
nicht richtig gewesen wäre, Umsetzungen vorzunehmen. Ob dabei die Arbeitsplätze der
konkreten Projekt- bzw.
Bauleiter erörtert worden sind, erscheint schon zweifelhaft. Der Zeuge R5xxxxxxxxxxx hat
nur auf Nachfrage, nicht aber von sich aus angegeben, dass über Namen, darunter die
Namen W2xxxxxx und W3xxxx, gesprochen worden sei. Er hatte zuvor lediglich unter dem
Gesichtspunkt freier Arbeitsplätze darüber berichtet, dass die Frage einer anderen
Beschäftigungsmöglichkeit Gegenstand der Erörterungen gewesen sei.
Zwar wird es durch eine objektiv unvollständige Anhörung dem Arbeitgeber verwehrt, im
Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des
mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG vom
11.12.2003 - 2 AZR 536/02 - EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5 m.w.N.). Hierzu gehören auch
die Sozialdaten der Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit, die der Arbeitgeber in seine
Erwägungen einbezogen hat (vgl. z. B. Fitting, 22. Auflage, § 102 RdNr. 30, zur Problematik
siehe auch KR-Etzel, 7. Aufl., § 102 BetrVG RdNr. 62 g ff).).
Die Beklagte ist jedoch von der mangelnden Vergleichbarkeit der Klägerin ausgegangen.
Diese Einschätzung teilt das Gericht nach Beweisaufnahme. Da nicht der Arbeitgeber,
sondern der Arbeitnehmer für die Tatsachen, die die Vergleichbarkeit begründen könnten,
beweispflichtig ist (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG), kann die Beklagte im
Kündigungsschutzprozess nicht mit einem Vortrag ausgeschlossen werden, mit dem sie
die Tatsachen einbringt, die ihre Auffassung gerade bestätigen. In der Entscheidung des
BAG vom 24.02.2000 ist dieses ohne nähere Begründung hiervon ausgegangen, während
diese Frage in der Entscheidung vom 11.12.2003 offengeblieben ist.
IV
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Kammer hat die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.
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Hackmann
Depping
Hermanns
Bg. / je