Urteil des LAG Hamm vom 03.04.2009

LArbG Hamm: aufrechterhaltung der ordnung, wichtiger grund, fristlose kündigung, presse, betriebsrat, strafbare handlung, dringender tatverdacht, arbeitsgericht, entwendung, interessenabwägung

Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 1565/08

Datum:

03.04.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

10. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

10 Sa 1565/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Iserlohn, 2 Ca 608/08

Schlagworte:

Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds; Kündigung

wegen Diebstahls; Ver-dachtskündigung; rechtswidrige Entwendung

von Arbeitgebereigentum; Altersteilzeit; Inter-essenabwägung

Normen:

§ 15 Abs. 1 KSchG, § 626 BGB, § 8 ATG

Leitsätze:

Die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers wegen

Diebstahls ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn sich der

Arbeitnehmer in oder kurz vor der Freistellungsphase der Altersteilzeit

befindet.

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Iserlohn vom 23.09.2008 - 2 Ca 608/08 – teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

TATBESTAND:

Die Parteien streiten u. a. um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der am 13.09.1946 geborene Kläger ist verheiratet.

Seit dem 04.04.1961 ist er bei der Beklagten, einem Betrieb der Metallindustrie mit über

2000 Mitarbeitern, zuletzt als Industriemechaniker in der Großpresserei B 4 zu einem

monatlichen Bruttoverdienst, der nach Angaben der Beklagten 4.662,00 Euro, nach

Angaben des Klägers ca. 5.000,00 Euro betrugt, beschäftigt.

Seit mehr als 15 Jahren ist der Kläger Mitglied des bei der Beklagten gewählten

Betriebsrates.

In der Vergangenheit machte der Kläger mehrere Verbesserungsvorschläge. Auf die von

der Beklagten insoweit gefertigte Aufstellung (Blatt 136, 231 der Akten) sowie die an

den Kläger gerichteten Schreiben (Blatt 220 ff. der Akten) wird Bezug genommen.

Nach dem bereits am 20.03.2003 zwischen den Parteien abgeschlossenen

Altersteilzeitvertrag vereinbarten die Parteien eine Altersteilzeit im Rahmen des

Blockmodells. Die Arbeitsphase begann am 01.02.2007, die Freistellungsphase ab

01.08.2008. Nach dem Altersteilzeitvertrag vom 20.03.2003 endet das Arbeitsverhältnis

ohne Ausspruch einer Kündigung am 30.09.2009. In § 13 des Altersteilzeitvertrages

vom 20.03.2003 war Folgendes geregelt:

"Im Übrigen bleibt das Recht zur Kündigung entsprechend der gesetzlichen,

tarifvertraglichen und vertraglichen Bestimmungen unberührt."

Vor Beginn der am 01.08.2008 beginnenden Freistellungsphase feierte der Kläger in

der Zeit vom 01.11.2007 bis zum 31.07.2008 sämtliche aufgelaufenen restlichen

Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Arbeitszeitausgleich ab. An einer

Betriebsratssitzung nahm er letztmalig am 18.10.2007 teil.

Am 15.01.2008 erschien der Kläger im Betrieb und ließ sich gegen einen von ihm

unterschriebenen Materialschein (Blatt 39 der Akten) sechs Satz Dachmanschetten, die

für die Abdichtung in der Schwerhydraulik Verwendung finden (vgl. Blatt 216 ff. der

Akten) im Wert von insgesamt 119,18 Euro aushändigen. Diese Dachmanschetten

nahm der Kläger ohne eine erforderliche ausdrückliche Genehmigung durch die

Beklagte in Form eines Durchlass- oder Leihscheines mit zu sich nach Hause.

Auf die Betriebsmitteilung der Beklagten vom 06.12.2007 (Blatt 102 der Akten) wird

Bezug genommen. Zuletzt hatte die Beklagte in einer Betriebsversammlung vom

09.05.2007 aus gegebenem Anlass nochmals ausdrücklich auf die Konsequenzen für

Arbeitnehmer hingewiesen, die sich am Eigentum der Firma oder am Eigentum von

Mitarbeitern und Kollegen vergreifen. Auch der Betriebsrat hatte in derselben

Betriebsversammlung an die Mitarbeiter appelliert, insbesondere Diebstähle zu

unterlassen.

Anlässlich der Durchführung einer Kostenanalyse für die Instandhaltung B 4 im Februar

2008 fiel die Entnahme von sechs Dachmanschetten durch den Kläger auf. Die

Beklagte veranlasste daraufhin unter Informierung der Betriebsratsvorsitzenden eine

Überprüfung und versuchte mehrfach, mit dem Kläger einen Termin zwecks

Rücksprache und Klärung des Verbleibs der sechs Dachmanschetten zu vereinbaren.

Mit Schreiben vom 25.02.2008 (Blatt 41 der Akten) bat sie den Kläger, sich telefonisch

mit der Beklagten in Verbindung zu setzen, um einen Gesprächstermin vereinbaren zu

können. Der Kläger meldete sich jedoch bei der Beklagten nicht.

Daraufhin setzte sich der stellvertretende Personalleiter der Beklagten, Herr R1, am

26.02.2008 mit dem Kläger telefonisch in Verbindung und erläuterte ihm, dass die

Personalleitung mit ihm über die Entnahme von sechs Dachmanschetten vom

15.01.2008 sprechen wolle. In diesem Telefonat äußerte sich der Kläger dahin, dass die

bezeichneten Dachmanschetten im Pumpenhaus liegen würden; er könne aber nicht

genau sagen, wo diese genau lägen. Im weiteren Verlauf des Telefonats wurde sodann

ein Gesprächstermin für Mittwoch, den 27.02.2008, 15.00 Uhr, vereinbart; der Kläger

wurde darüber informiert, dass auch die Betriebsratsvorsitzende zu diesem Termin

eingeladen werde.

Eine von der Beklagten noch am 26.02.2008 veranlasste Überprüfung ergab, dass die

gesuchten sechs Dachmanschetten sich nicht im Pumpenhaus befanden.

Am Mittwoch, den 27.02.2008 sagte der Kläger gegen 13.00 Uhr den anberaumten

Besprechungstermin telefonisch mit der Begründung ab, er habe um 14.30 Uhr einen

Termin im Krankenhaus. Der stellvertretende Personalleiter R1 versuchte darauf am

27.02.2008 gegen 13.55 Uhr, den Kläger telefonisch zu erreichen. Von der Ehefrau des

Klägers erhielt er die Auskunft, dass ihr von einem Arzttermin ihres Ehemanns nichts

bekannt sei; ihr Ehemann sei nicht zu Hause, sondern nach H4 gefahren.

Im Hinblick auf den abgesagten Besprechungstermin vom 27.02.2008 forderte die

Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 27.02.2008 (Bl. 10, 42 d.A.), das dem Kläger

per Boten zugestellt wurde, auf, am 28.02.2008 um 8.00 Uhr zu einem Gespräch in der

Personalabteilung zu erscheinen. Das Schreiben vom 27.02.2008 wurde dem Kläger

persönlich am 27.02.2008 um 15.24 Uhr zugestellt.

Gleichzeitig forderte die Beklagte den in ihrem Betrieb tätigen Werkschutz auf,

sicherzustellen, dass dem Kläger in jedem Fall der Zutritt auf das Werksgelände –

ausgenommen zu dem mit ihm vereinbarten Gesprächstermin – verwehrt werde.

Noch am 27.02.2008, etwa 1 Stunde nach Erhalt des Schreibens, erschien der Kläger

um 16.43 Uhr an der Hauptwache der Beklagten und wollte das Werk betreten. Dem

Kläger wurde der Zutritt durch einen Werkschutzmitarbeiter verweigert. Hierüber wurde

die Personalleitung informiert (Bl. 43 d.A.).

Am 28.02.2008 fand um 8.00 Uhr das anberaumte Gespräch mit dem Kläger statt, an

dem neben dem Kläger der Personalleiter S7, der stellvertretende Personalleiter R1, der

Werkschutzleiter Szoo, der Abteilungsleiter B 4, Herr W4 sowie die

Betriebsratsvorsitzende G3 teilnahmen. Nachdem dem Kläger der Sachverhalt

vorgetragen worden war, gab der Kläger in diesem Gespräch zu, die Dachmanschetten

aus dem Lager entnommen zu haben, um sie bei einer späteren Reparatur zu

verwenden, er habe bei einer Reparatur im Pressenbereich mithelfen wollen; genauere

Angaben konnte er nicht machen.

Im weiteren Verlauf des Gesprächs gab der Kläger an, dass er am Vortage gegen 19.00

Uhr im Betrieb gewesen sei und die Dachmanschetten aus dem Pumpenhaus

herausgeholt hätte. Sodann entnahm der Kläger die Dachmanschetten seiner

mitgebrachten Tasche und legte sie auf den Tisch. Auf die Nachfrage, wieso er den

Betrieb vertreten habe, obwohl ihm ca. 2 Stunden zuvor vom Werkschutz am Eingang

der Hauptwache der Zutritt verboten worden sei, gab er an, dass er die

Dachmanschetten habe suchen wollen, um sie im Gespräch am 28.02.2008 vorlegen zu

können. Er führte weiter dazu aus, dass er den Betrieb durch ein anderes Tor, nämlich

das Tor S8 betreten habe; hierbei sei er vom Mitarbeiter des Werkschutzes nicht

angesprochen oder aufgehalten worden; ca. eine halbe Stunde danach habe er das

Werk durch das Tor am S8 wieder verlassen.

Die Beklagte ließ daraufhin durch den Werkschutz überprüfen, ob der Kläger am

27.02.2008 in der Zeit von 18.30 Uhr bis 19.30 Uhr das Werksgelände durch das Tor S8

betreten bzw. wieder verlassen habe. Aufgrund der Überprüfung der Videobänder der

Torüberwachungsanlage wurde festgestellt, dass der Kläger das Werksgelände in der

angegebenen Zeit weder betreten noch wieder verlassen hat.

Nachdem dem Kläger dies eröffnet worden war und ihm vorgeworfen wurde, dass er die

Dachmanschetten von zu Hause mitgebracht habe, erklärte der Kläger, dass er die

Unwahrheit gesagt habe, er habe den Betrieb am vorangegangenen Tage nicht

betreten, die Dachmanschetten habe er bereits am 15.01.2008 mit nach Hause

genommen.

Im Anschluss an das Gespräch vom 28.02.2008 wurde dem Kläger ein Zutrittsverbot für

den gesamten Betriebsbereich auferlegt.

Die Beklagte hörte daraufhin mit Schreiben vom 29.02.2008 (Bl. 32 ff. d.A.) den bei ihr

bestehenden Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger wegen eines begangenen Diebstahls bzw. wegen

des Verdachts des Diebstahls an.

Mit Schreiben vom 03.03.2008 (Bl. 37 d.A.) stimmte der Betriebsrat der beabsichtigten

außerordentlichen Kündigung zu.

Mit Schreiben vom 04.03.2008 (Bl. 9 d.A.), dem Kläger noch am gleichen Tage

zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis

fristlos aus wichtigem Grund zum 05.03.2008.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.03.2008 (Bl. 11 ff. d.A.) widersprach der Kläger der

außerordentlichen Kündigung. Unter anderem wies er darauf hin, dass er die

Dachmanschetten nicht für sich persönlich zum eigenen Nutzen abgeholt habe; er habe

vielmehr zu Hause und unter Nutzung des Materials der Firma bei entsprechenden

Versuchen und Planungen Verbesserungsvorschläge erarbeiten wollen; die

Dachmanschetten habe er für eine Verbesserung für die Ventile der 20.000-Tonnen-

Presse benötigt. Ferner wies der Kläger darauf hin, dass er aufgrund des plötzlichen

Todes seiner Tochter am 01.05.2006 psychisch erkrankt sei und sich in

langandauernder psychiatrischer Behandlung befinde.

Mit der am 07.03.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage machte der Kläger die

Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 04.03.2008 geltend. Ferner

verlangte er den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, seine Weiterbeschäftigung

sowie die Erteilung eines Zeugnisses.

Mit Schreiben vom 17.03.2008 (Bl. 168 d.A.) übersandte die Beklagte dem Kläger ein

Zeugnis vom 14.03.2008, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 169 d.A.).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom

04.03.2008 sei wegen Fehlens eines wichtigen Grundes unwirksam. Er habe sich nichts

zuschulden kommen lassen. Zwar sei zutreffend, dass er die Dachmanschetten bereits

am 15.01.2008 mit zu sich nach Hause genommen habe. Dies habe er aber nicht getan,

um sie zu entwenden, sondern vielmehr, um mit den Dachmanschetten einen

Verbesserungsvorschlag für die 20.000-Tonnen-Presse zu entwickeln. Dies habe er im

Anhörungsgespräch zunächst nicht richtig erklärt, da er aufgrund einer psychischen

Erkrankung und Medikamentenkonsums "verwirrt" gewesen sei, und ihm zudem in dem

Aufklärungsgespräch nicht die hinreichende Gelegenheit eingeräumt worden sei,

seinen Standpunkt ausreichend zu erklären. Ihm sei keine Chance eingeräumt worden,

sich in Ruhe zu erklären, stattdessen sei ihm immer wieder das Wort abgeschnitten

worden. Wäre ihm ausreichend Gelegenheit gegeben worden, hätte er bereits im

Gespräch vom 28.02.2008 erläutern können, dass er sich die Dachmanschetten zur

Erarbeitung von Verbesserungsvorschlägen in der Materialausgabe abgeholt habe. Er

habe einen Verbesserungsvorschlag für die 20.000-Tonnen-Presse erarbeiten wollen.

Nach seinen Experimenten habe er die von ihm beschafften Dachmanschetten wieder

zurückgeben wollen. Ihm könne lediglich vorgeworfen werden, dass er sich keinen

Durchlass- oder Leihschein, habe ausstellen lassen.

In jedem Fall sei die Kündigung vom 04.03.2008 unwirksam, da die erforderliche

Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfalle. Zu Gunsten des Klägers sprächen

zunächst seine außerordentliche lange Betriebszugehörigkeit und seine langjährige

Mitgliedschaft im Betriebsrat. Seit Oktober 2007 sei der Kläger nahezu fortlaufend

arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Seit Oktober 2007 feiere er seine ihm zustehenden

Freistellungsansprüche vor Beginn der Freistellungsphase ab. Diese Urlaubs- und

Arbeitszeitausgleichsansprüche hätten dem Kläger ohnehin zugestanden. Auch für die

Freistellungsphase habe er bereits Entgelteinbußen hingenommen. Der Ausspruch

einer außerordentlichen Kündigung mache wirtschaftlich für die Beklagte keinen Sinn

mehr. Eine Beeinträchtigung der Beklagten durch den Kläger hätte problemlos durch

Umsetzung des bereits erteilten Hausverbots ausgeschlossen werden können.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die am

04.03.2008 geschriebene und zugegangene Kündigung nicht aufgelöst worden

ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht

durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten

Bedingungen über den Kündigungstermin hinaus fortbesteht,

3. hilfsweise – und nur für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag

nach Ziffer 1) – die beklagte Partei zu verurteilen, die klagende Partei zu den

bisherigen Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzrechtsstreits weiter zu beschäftigen,

4. die beklagte Partei zu verurteilen, ihm ein Schlusszeugnis, hilfs-weise ein

Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung bezieht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei wegen der

Entwendung von sechs Dachmanschetten durch den Kläger wirksam. Der Kläger habe

selbst zugegeben, die Dachmanschetten entwendet zu haben. Jedenfalls bestehe aber

ein dringender Tatverdacht, dass er diese habe entwenden wollen. Soweit der Kläger

darauf verweise, dass er die Dachmanschetten zur Entwicklung eines

Verbesserungsvorschlags benötigt habe, handele es sich um eine reine

Schutzbehauptung. Ein entsprechender Auftrag durch die Beklagte sei zu keinem

Zeitpunkt erteilt worden. Der Kläger habe sich auch erst im Laufe des vorliegenden

Verfahrens darauf berufen, Versuche und Planungen für Verbesserungsvorschläge zu

erarbeiten. Auch am 15.01.2008 habe der Kläger, als er die Dachmanschetten sich bei

der Materialausgabe habe aushändigen lassen, nicht erklärt, dass er die

Dachmanschetten für heimische Experimente und für einen Verbesserungsvorschlag

benötige. Die Dachmanschetten habe der Kläger darüber hinaus nicht für

Verbesserungsvorschläge an einer 20.000-Tonnen-Presse benötigen können, weil er

eine derartige Presse nicht zu Hause vorhanden gehabt habe.

Ebenso wenig seien die Ausführungen des Klägers zu der von ihm behaupteten

psychischen Erkrankung nachvollziehbar. Derartige Erkrankungen hätten nichts mit dem

vorliegenden Sachverhalt zu tun.

Eine außerordentliche Kündigung sei auch nicht im Hinblick auf das bestehende

Altersteilzeitarbeitsverhältnis unwirksam. Selbst in der Freistellungsphase könne eine

außerordentliche Kündigung bei strafbarem Verhalten wirksam sein; wegen eines

Diebstahls bzw. des Verdachts des Diebstahls zu Lasten des Arbeitgebers werde der

Ausspruch eines Hausverbots der Interessenlage im Allgemeinen nicht gerecht.

Der Ausspruch der Kündigung sei auch im Hinblick auf die Einhaltung der Arbeits- und

Betriebsdisziplin und den Schutz der Belegschaft erforderlich. Allen Arbeitnehmern im

Betrieb der Beklagten sei bekannt, dass angesichts der Größenordnung der Beklagten

zur Aufrechterhaltung der Ordnung jeder Diebstahl bzw. jedes strafbare Verhalten

geahndet werde. Hieran müsse auch während eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses

festgehalten werden. Hätte die Beklagte lediglich ein Hausverbot ausgesprochen, hätte

dies den Eindruck erweckt, der Kläger werde als Betriebsratsmitglied bevorzugt.

Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des

Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung noch für gut 1,5 Jahre Bestand gehabt

hätte. Bis zum 30.09.2009 sei die Beklagte zur Gehaltszahlung an den Kläger

verpflichtet. Diese Pflicht fiele bei einer berechtigten außerordentlichen Kündigung weg.

Auch wenn die Beklagte vom Kläger keine Arbeitsleistung mehr verlangen könne, sei

der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30.09.2009 für die Beklagte

angesichts des vom Kläger begangenen Diebstahls bzw. des Verdachts einer strafbaren

Handlung zum Nachteil der Beklagten unzumutbar.

Durch Urteil vom 23.09.2008 hat das Arbeitsgericht der Feststellungsklage und dem

Zeugnisanspruch stattgegeben und sie im Übrigen wegen des Fortbestands- und des

Weiterbeschäftigungsantrags abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung hat es für

unwirksam gehalten, weil zwar dem Kläger vorgeworfen werden müsse, dass er sechs

Satz Dachmanschetten entwendet und diese sich auch tatsächlich

unrechtmäßigerweise zugeeignet habe. Die Einlassung des Klägers, er habe diese für

die Entwicklung eines Verbesserungsvorschlags benötigt und anschließend wieder

zurückgeben wollen, sei unglaubhaft. Die auch im vorliegenden Fall erforderliche

Interessenabwägung gehe jedoch zu Gunsten des Klägers aus. Der Beklagten sei die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für eine fiktive Kündigungsfrist von sieben

Monaten zumutbar. Bei dem Verhalten des Klägers handele es sich offenbar um ein

einmaliges Fehlverhalten innerhalb einer 46jährigen Betriebszugehörigkeit. Es seien

keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass ein solches Fehlverhalten in Zukunft wieder

auftreten werde, weil die Beklagte dem Kläger schlicht den Zugang zum Betrieb

untersagen könne. Eine Wiederholungsgefahr bestehe daher nicht. Schließlich müsse

berücksichtigt werden, dass der Kläger sein Entgelt für die Freistellungsphase

weitgehend vorher während der Arbeitsphase erdient habe. Auch der Anspruch auf

Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses sei zulässig und begründet, er ergebe sich aus

§ 109 GewO.

Gegen das der Beklagten am 01.10.2008 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe

ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 14.10.2008 Berufung zum

Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 01.12.2008 beim

Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, die außerordentliche Kündigung vom

04.03.2008 sei wirksam. Dass die Entwendung von sechs Dachmanschetten durch den

Kläger grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstelle und

geeignet sei, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, habe auch das

Arbeitsgericht herausgestellt. Auch das Arbeitsgericht sei zutreffend davon

ausgegangen, dass der Kläger sich die Dachmanschetten tatsächlich

unrechtmäßigerweise habe zueignen wollen.

Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts gehe aber die erforderliche

Interessenabwägung nicht zu Gunsten des Klägers aus. Eine außerordentliche

Kündigung sei grundsätzlich auch nicht wegen des Abschlusses eines

Altersteilzeitvertrages mit dem Kläger und des Umstandes, dass der Kläger sich bereits

kurz vor seiner Freistellungsphase befunden habe, ausgeschlossen. Immerhin würde

das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger noch ca. 1,5 Jahre andauern. Für diesen Zeitraum

müsse die Beklagte noch das Teilzeitentgelt für 17,5 Wochenstunden auf 82 % des

früheren monatlichen Nettoentgelts zuzüglich der Rentenversicherungsbeiträge auf 95

% aufstocken. Da das Altersteilzeitarbeitsverhältnis am 01.02.2007 begonnen habe,

betrage die durchschnittliche Monatsbelastung durch die Altersteilzeit, das heißt

Geldzahlungen ohne Entgeltleistungen, monatlich 1.337,01 €. Für den Zeitraum bis zum

30.09.2007 mache das immerhin noch einen Betrag von 24.734, 69 € aus.

Der Hinweis des Arbeitsgerichts auf die Erteilung eines Hausverbots in Bezug auf eine

Wiederholungsgefahr betreffend weitere Eigentumsverletzungen sei unzureichend.

Insoweit müsse nämlich berücksichtigt werden, dass der Kläger zum Zeitpunkt des

Ausspruchs der Kündigung noch Betriebsratsmitglied gewesen sei. Angesichts der

Betriebsratseigenschaft des Klägers habe die Gefahr bestanden, dass bei

Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Kläger ein Hausverbot mit Hilfe des

Betriebsverfassungsgesetzes unterlaufen und sich so den Zugang zum Betrieb

verschaffen könne. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei der Kläger noch ordentliches

Betriebsratsmitglied gewesen, sodass er jederzeit das Recht gehabt habe, an

Betriebsratssitzungen auf dem Betriebsgelände teilzunehmen.

Darüber hinaus habe die Beklagte ein erhebliches Interesse daran, durch eine

wirksame fristlose Kündigung zu signalisieren, dass Eigentumsdelikte zum Nachteil der

Beklagten nicht – auch nicht während eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses – geduldet

würden. Anderenfalls müsste bei den Mitarbeitern der Beklagten der Eindruck

entstehen, dass man als Betriebsratsmitglied bei strafrechtlich relevantem Verhalten nur

mit einer Abmahnung statt mit einer fristlosen Kündigung rechnen müsse. Insoweit

könne entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch nicht davon ausgegangen

werden, dass der Kläger mit dem Betriebszutrittsverbot ohne Weiteres einverstanden

gewesen sei. Der Kläger habe nämlich erstinstanzlich sogar einen Fortbestandsantrag

gestellt und auch den ursprünglich angekündigten Weiterbeschäftigungsanspruch

aufrechterhalten. Dies zeige, dass der Kläger eben nicht mit einem bloßen Hausverbot

ohne Weiteres einverstanden gewesen sei.

Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seines Alters und des

bevor-stehenden Renteneintritts zu einem großen Teil trotz wirksamer außerordentlicher

Kündigung abgesichert sei. Aufgrund seines Alters habe er einen

Arbeitslosengeldanspruch für 24 Monate. Selbst bei Berücksichtigung einer Sperrfrist

und einer damit einhergehenden Verkürzung des Arbeitslosengeldanspruchs auf 18

Monate sei der Kläger bis zu seinem Renten-eintritt wirtschaftlich zum größten Teil

abgesichert.

Auch dem Zeugnisanspruch habe das Arbeitsgericht zu Unrecht stattgegeben. Dieser

Anspruch sei durch Erteilung des Zeugnisses vom 14.03.2008 (Bl. 169 d.A.) bereits

erfüllt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 23.09.2008 – 2 Ca 608/08 –

abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, tritt der Annahme des Arbeitsgerichts, seine

Einlassung, er habe die Dachmanschetten zur Entwicklung eines

Verbesserungsvorschlags benötigt, sei unglaubhaft, allerdings entgegen. Hierzu

wiederholt er erneut, er habe für die 20.000-Tonnen-Presse, die er selbstverständlich

nicht zu Hause stehen habe, Verbesserungsvorschläge im Hinblick auf ein Detail an

dieser Presse entwickeln wollen. Hierzu habe er die Presse nicht benötigt, sondern

lediglich die Dachmanschetten für die Detailarbeit und die hierzu gehörigen

Zeichnungen.

Im Übrigen sei das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die

Interessenabwägung letztlich zu seinen Gunsten ausgehe. Die Beklagte verkenne, dass

der Kläger bereits ab 01.08.2008 in einer Freistellungsphase gewesen sei, für die er

bereits in vollem Umfang gearbeitet habe.

Auch eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich eines Eigentumsdeliktes sei

ausgeschlossen, weil die Beklagte auf die Möglichkeit des Hausverbotes verwiesen

werden könne. Dass dies möglich sei und umgesetzt werden könne, zeige bereits der

unstreitige Sachvortrag der Beklagten, wonach diese den Werkschutz angewiesen

habe, dem Kläger den Zutritt zum Werksgelände zu verweigern, der Kläger sei am

27.02.2008 erschienen, allerdings nicht eingelassen worden. Damit stehe fest, dass

eine Wiederholungsgefahr nicht existiere. Die Erteilung eines Hausverbots durch die

Beklagte sei eine hinreichende Reaktion, um die Beklagte zu schützen und im Betrieb

deutlich zu machen, dass man keine Eigentumsdelikte dulde. Insoweit sei die Erteilung

eines Hausverbots die geeignete Maßnahme gewesen. Eine außerordentliche

Kündigung zur Abschreckung und zur Aufrechterhaltung der betrieblichen Ordnung sei

nicht erforderlich. Dasselbe gelte für das Interesse der Beklagten, weiteren

Eigentumsdelikten gegen die Beklagte vorzubeugen. Insoweit vernachlässige die

Beklagte die nach § 626 BGB gebotene Einzelfallabwägung. Erhebliche Kosten würden

durch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30.09.2009 auf die Beklagte

nicht zukommen. Die dem Kläger zustehende Urlaubsabgeltung könne die Beklagte

ohnehin durch den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht verhindern.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze

nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Die zulässige Feststellungsklage sowie die Klage auf Erteilung eines qualifizierten

Zeugnisses waren als unbegründet abzuweisen.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung

der Beklagten vom 04.03.2008 beendet worden.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten

Schlusszeugnisses.

Die außerordentliche Kündigung vom 04.03.2008 ist wirksam. Sie hat das

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Zugang des Kündigungsschreibens vom

04.03.2008 wirksam zum 05.03.2008 beendet.

1. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 04.03.2008 ergibt sich

nicht aus den §§ 15 Abs. 1 KSchG, 626 Abs. 1 BGB.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung

aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die

nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche

Entscheidung ersetzt ist.

Der Kläger war zwar zum Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung

am 04.03.2008 – noch – Betriebsratsmitglied. Sein Betriebsratsamt hat der Kläger erst

mit dem Eintritt in die Freistellungsphase am 01.08.2008 wegen Wegfalls der

Wählbarkeitsvoraussetzung nach § 8 BetrVG verloren (BAG, 16.04.2003 – 7 ABR 53/02

– AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24.

Aufl., § 8 Rn. 17 und § 25 Rn. 13 m.w.N.).

Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat hat der beabsichtigten außerordentlichen

Kündigung auch mit Schreiben vom 03.03.2008 nach § 103 BetrVG zugestimmt.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne

des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG vor.

In § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG sind ohne eigenständige Definition die in § 626 Abs. 1

BGB verwandten Formulierungen übernommen worden. Da der Gesetzgeber in § 626

BGB geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen eine "Kündigung aus wichtigem

Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist" gerechtfertigt ist, sind die in § 626 BGB

enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen

Kündigung auch im Rahmen des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG anzuwenden (BAG,

18.02.1993 – 2 AZR 526792 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 35; BAG, 21.06.1995 – 2 ABR

28/94 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 36; BAG, 17.03.2005 – 2 ABR 2704 – AP KSchG 1969

§ 15 Nr. 58; ErfK/Ascheid, 9. Aufl., § 15 KSchG Rn. 26, KR/Etzel, 8. Aufl., § 15 KSchG

Rn. 21; APS/Linck, 3. Aufl., § 15 KSchG Rn. 126 m.w.N.).

Der Beklagten hat ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die sofortige

Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zur Seite gestanden.

a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen

zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine

außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen können (BAG, 26.11.1964 –

2 AZR 211/63 – AP BGB § 626 Nr. 53; BAG, 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG

1999 § 15 Nr. 42; BAG, 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer

Handlung Nr. 28; BAG, 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG,

27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203; BAG, 13.12.2007 – 2 AZR 537/06

– AP BGB § 626 Nr. 210; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445; ErfK/Müller-

Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 148, 154 f.; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 275 ff.;

Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9.

Aufl., Rn. 735 f. m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene

Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige

Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers oder der Belegschaft, rechtfertigen

regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung.

Dies gilt auch bei einem bloßen Versuch. Auch der bloße Versuch eines Diebstahls

oder einer sonstigen strafbaren Handlung zu Lasten des Arbeitgebers kann

grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LAG Hamm, 20.02.1986 –

4 Sa 1288/85 – DB 1986, 1338; LAG Köln, 22.01.1996 – 3 Sa 722/95 – AP BGB § 626

Nr. 127; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445); ob und inwieweit sich der

Arbeitnehmer mit seinem Verhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines

wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB ebenso wenig entscheidend, wie der

Ausgang eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (BAG, 20.04.1977 – 4

AZR 778/75 – AP BAT § 54 Nr. 1; BAG, 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP BGB § 626

Nr. 131).

Nach der ständigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann darüber hinaus nicht nur

eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht

einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur

außerordentlichen Kündigung gegenüber einem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.

Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber eine

Kündigung damit begründet, dass gerade der Verdacht eines strafbaren bzw.

vertragswidrigen Verhaltens das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

erforderliche Vertrauen zerstört habe. Der Verdacht der strafbaren Handlung stellt

gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen

eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der

Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer

nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung

tatsächlich begangen hat und dem Arbeitnehmer aus diesem Grund die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung

dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen, wenn die

Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren

Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem

Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, 14.09.1994 – 2 AZR

164/94 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; BAG, 18.11.1999 – 2 AZR

743/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 32; BAG, 05.04.2001 – 2 AZR

217/2000 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34; BAG, 06.11.2003 – 2

AZR 631/02 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39; BAG, 29.11.2007 – 2

AZR 724/06 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40; BAG, 13.03.2008 – 2

AZR 961/06 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43; ErfK/Müller-Glöge,

a.a.O., § 626 BGB Rn. 208 ff.; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 210 ff.;

APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 345 f. m.w.N.).

b) Bereits aufgrund unstreitigen Sachverhalts musste angenommen werden, dass der

Kläger sich eines Diebstahls zu Lasten der Beklagten schuldig gemacht hat. Zwischen

den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger am 15.01.2008 sich mit Hilfe eines von ihm

unterschriebenen Materialscheines sechs Dachmanschetten hat aushändigen lassen,

die er ohne die erforderliche ausdrückliche Genehmigung durch einen Durchlass- oder

Leihschein mit nach Hause genommen hat. Damit hat er nach Auffassung der

Berufungskammer einen vollendeten Diebstahl begangen.

aa) Dass die sechs Dachmanschetten, die der Kläger am 15.01.2008 an sich gebracht

hat, im Eigentum der Beklagten standen, ist zwischen den Parteien unstreitig. Der

Kläger hat dadurch, dass er die sechs Dachmanschetten unberechtigterweise mit nach

Hause genommen hat, den Gewahrsam der Beklagten an diesen Dachmanschetten

gebrochen und eigenen Gewahrsam begründet. Ein Einverständnis der Beklagten, die

sechs Dachmanschetten mit nach Hause zu nehmen, hat nicht vorgelegen. Zwischen

den Parteien ist unstreitig, dass die Mitnahme jeglicher Gegenstände, die sich auf dem

Firmengelände oder im Besitz der Beklagten befanden, einer ausdrücklichen

Genehmigung in Form eines Durchlass- oder Leihscheins bedurfte. Einen derartigen

Durchlass- oder Leihschein hat sich der Kläger nicht besorgt. Auch eine sonstige

Genehmigung durch einen berechtigten Mitarbeiter der Beklagten lag zum Zeitpunkt der

Wegnahme der Dachmanschetten durch den Kläger nicht vor. Der Kläger konnte auch

nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten ausgehen. Die Beklagte hat

unwidersprochen vorgetragen, dass sie zu einer Mitnahme der Dachmanschetten durch

den Kläger ihr Einverständnis nicht erteilt hätte.

Der Kläger hat sich die Dachmanschetten auch in rechtswidriger Weise zugeeignet,

indem er die Dachmanschetten mit nach Hause genommen und sie seinem Vermögen -

zumindest vorübergehend - einverleibt hat. Auch die erforderliche Zueignungsabsicht ist

gegeben. Insoweit genügt jede Willensäußerung, die im Rahmen einer Würdigung aller

Tatumstände eine Zueignungsabsicht offenbart und betätigt (BGH, 07.12.1959 – BGHSt

14, 38). Rechtlich erheblich wird der Wille, sich eine Sache zu Eigen zu machen, erst,

wenn er sich in einer nach außen erkennbaren Handlung ausdrückt. Durch welche

Handlung diese Beurkundung geschieht, ist gleichgültig. Eine Sache eignet sich an, wer

wie ein Eigentümer über die Sache verfügt und damit das Recht des Eigentümers an der

Sache leugnet (BGH, 05.03.1971 – BGHSt 24, 115).

Im vorliegenden Fall hat der Kläger unstreitig dadurch, dass er die Besorgung einer

erforderlichen Genehmigung mit Hilfe eines Durchlass- oder Leihscheines unterlassen

hat, der Beklagten verheimlicht, dass er die sechs Dachmanschetten mit nach Hause

genommen hat. Damit hat er die Verfügungsgewalt der Beklagten über die

Dachmanschetten beseitigen und eine eigene eigentümergleiche Verfügungsmacht

errichten wollen. Darüber hinaus hat er gegenüber der Beklagten, nachdem er auf die

Dachmanschetten angesprochen worden ist, zunächst verheimlicht, dass sich die

Dachmanschetten bei ihm zu Hause befunden haben, und die Beklagte über den

tatsächlichen Aufenthalt der Dachmanschetten hartnäckig getäuscht. Auch hierin zeigt

sich, dass der Kläger sich die Dachmanschetten rechtswidrig angeeignet hat. Der

Umstand, dass er die Dachmanschetten am 28.02.2008 wieder zurückgegeben hat,

beseitigt die zuvor begangene rechtswidrige Zueignung nicht.

Damit steht fest, dass der Kläger am 15.01.2008 sechs Dachmanschetten rechtswidrig

aus dem Betrieb der Beklagten entwendet hat.

bb) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Dachmanschetten für

Heimarbeiten oder für die Entwicklung eines Verbesserungsvorschlags benötigt hat.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger seit dem 01.11.2007 seinen

restlichen Urlaub und restliche Arbeitszeitausgleichsansprüche vor Beginn der

Freistellungsphase am 01.08.2008 abfeierte. In Heimarbeit hat er sich zu diesem

Zeitpunkt nicht befunden. Auch seine Einlassung, er habe die Dachmanschetten für die

Planung und Entwicklung eines Verbesserungsvorschlags zu Hause benötigt,

vermochte die Berufungskammer nicht zu folgen.

Richtig ist zwar, dass der Kläger in der Vergangenheit auch Verbesserungsvorschläge

gemacht hat und daran beteiligt war. Aus welchen Gründen er aber für einen

Verbesserungsvorschlag an einer 20.000-Tonnen-Presse sechs Dachmanschetten

benötigte, hat der Kläger nicht in ausreichender Weise dargelegt. Der Kläger besaß

unstreitig keinen entsprechenden Auftrag der Beklagten. Unstreitig ist auch, dass er eine

20.000-Tonnen-Presse nicht zu Hause hatte. An welchem Verbesserungsvorschlag der

Kläger im Hinblick auf eine 20.000-Tonnen-Presse arbeitete und für welche

Detailarbeiten er dazu die Dachmanschetten benötigte, ist vom Kläger jedoch nicht

substantiiert vorgetragen worden. Einen Zusammenhang zwischen den

Dachmanschetten, die er am 15.01.2008 aus dem Betrieb entwendet hat, und einem

Verbesserungsvorschlag an einer 20.000-Tonnen-Presse hat er nicht darzustellen

vermocht.

Hinzu kommt, dass der Kläger seine Einlassung, er habe die Dachmanschetten für

einen Verbesserungsvorschlag an einer 20.000-Tonnen-Presse benötigte, erst

vorgebracht hat, nachdem er die außerordentliche Kündigung vom 04.03.2008 erhalten

hat. Zuvor hatte der Kläger im Gesprächstermin vom 28.02.2008, in dem er auf den

Verbleib der Dachmanschetten angesprochen worden ist, sich dahin eingelassen, er

habe die Dachmanschetten aus dem Lager entnommen, um sie bei einer späteren

Reparatur zu verwenden. Eine genauere Angabe hat er anlässlich des Gesprächs vom

28.02.2008 nicht gemacht.

Auch aus dem weiteren Verhalten des Klägers, nachdem er auf den Verbleib der

Dachmanschetten angesprochen worden ist, muss gefolgert werden, dass seine

Einlassung, er habe die Dachmanschetten für die Entwicklung eines

Verbesserungsvorschlags zu Hause benötigt, unglaubwürdig ist. Der Kläger hat nämlich

mehrfach versucht, den Vorgang hinsichtlich der am 15.01.2008 entwendeten

Dachmanschetten zu verheimlichen und zu verschleiern. Die Beklagte hat er

insbesondere über den Verbleib der Dachmanschetten hartnäckig getäuscht.

Zunächst hat er nämlich in einem Telefonat vom 26.02.2008 gegenüber dem

stellvertretenden Personalleiter R1 angegeben, die Dachmanschetten befänden sich im

Pumpenhaus. Diese Angabe war unzutreffend. Des Weiteren hat er einen mit der

Beklagten vereinbarten Gesprächstermin am 27.02.2008 wegen eines angeblichen

Arzttermins abgesagt. Der Kläger hat aber am 27.02.2008 keinen Arzttermin

wahrgenommen. Aus der Absage des Gesprächstermins vom 27.02.2008 konnte nur

entnommen werden, dass der Kläger den Gesprächstermin umgehen wollte, um über

den Verbleib der Dachmanschetten keine weiteren Aussagen machen zu müssen.

Unstreitig ist der Kläger am 27.02.2008, statt einen Arzttermin wahrzunehmen, nach H4

gefahren.

Weiter hat der Kläger die Beklagte im Gesprächstermin vom 28.02.2008 darüber

getäuscht, dass er angeblich die Dachmanschetten am Vortage aus dem Pumpenhaus

geholt habe. Unstreitig haben sich aber die von ihm am 15.01.2008 entwendeten

Dachmanschetten zu keinem Zeitpunkt im Pumpenhaus befunden. Erst als dem Kläger

vorgehalten worden ist, dass er das Werksgelände am 27.02.2008 über das Tor S8 nicht

betreten und auch nicht wieder verlassen hat, hat der Kläger zugegeben und zugeben

müssen, dass sich die sechs Dachmanschetten bereits seit dem 15.01.2008 die

gesamte Zeit in seinem Besitz zu Hause befunden haben.

All diese Umstände führen dazu, dass der Kläger die Dachmanschetten tatsächlich mit

Zueignungsabsicht am 15.01.2008 rechtswidrig entwendet hat und auch seiner

Einlassung, er habe die Dachmanschetten für die Entwicklung eines

Verbesserungsvorschlags benötigt, nicht gefolgt werden kann.

c) Der Kläger kann auch nicht geltend machen, dass eine Abmahnung zu

vertragsgerechtem Verhalten ausreichend gewesen wäre, sein Fehlverhalten

entsprechend zu ahnden. Unter den vorliegenden Umständen war der vorherige

Ausspruch einer Abmahnung gegenüber dem Kläger entbehrlich.

Eine Abmahnung ist insbesondere - auch bei einer Störung im Vertrauensbereich - dann

entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem

Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des

Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, 12.07.1984 –

2 AZR 320/83 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 32; BAG, 31.03.1993 – 2 AZR 492/92 – AP

BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG, 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 §

15 Nr. 42; BAG, 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte

Kündigung Nr. 54; BAG, 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – NZA-RR 2007, 571;

KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 262 ff., 268). Dies gilt insbesondere bei

strafbaren Handlungen (BAG, 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42;

BAG, 08.06.2000 – 2 AZR 638/99 – AP BGB § 626 Nr. 163). In einem solchen Fall kann

durch eine bloße Abmahnung als milderes Mittel die Wiederherstellung des für ein

Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden (BAG, 12.08.1999 – 2

AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28).

So liegt der vorliegende Fall. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die

Beklagte auch nur den Versuch des Diebstahls von Dachmanschetten hinnimmt. Er

konnte nicht davon ausgehen, dass die Mitnahme von Dachmanschetten nach Hause

und die Entwendung der Dachmanschetten aus dem Betrieb von der Beklagten gebilligt

oder geduldet werden würde. Er musste vielmehr wissen, dass ein derartiges Verhalten

den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden würde. Auch dem Kläger war bekannt,

dass angesichts der Größenordnung der Beklagten zur Aufrechterhaltung der Ordnung

jeder Diebstahl bzw. jedes strafbare Verhalten geahndet wird. Noch in der

Betriebsversammlung vom 09.05.2007 ist auf die Konsequenzen für die Arbeitnehmer

ausdrücklich hingewiesen worden, die sich am Eigentum der Firma oder am Eigentum

von Mitarbeitern und Kollegen vergreifen. In der Betriebsmitteilung vom 06.12.2007, die

auch vom Betriebsrat unterzeichnet worden ist, ist ausdrücklich darauf hingewiesen

worden, dass es zur Mitnahme jeglicher Gegenstände, die sich auf dem Firmengelände

und im Besitz der Beklagten befinden, einer ausdrücklichen Genehmigung bedarf.

d) Nach Auffassung der Berufungskammer war auch bei Abwägung der beiderseitigen

Interessen dem Interesse der Beklagten einer sofortigen Auflösung des

Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben.

Strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers, auch der Versuch einer strafbaren

Handlung, stellen in aller Regel besonders schwerwiegende Vertragsverletzungen dar.

Dem Arbeitnehmer ist die Pflichtwidrigkeit in aller Regel ohne Weiteres erkennbar. Auch

der Kläger konnte nicht mit der Billigung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber

rechnen.

aa) Zu Gunsten des Klägers fällt zwar seine mehr als 46jährige Betriebszugehörigkeit

ins Gewicht. Bei der Interessenabwägung war zu Gunsten des Klägers zu

berücksichtigen, dass er nahezu sein gesamtes Berufsleben im Betrieb der Beklagten

zugebracht hat. Dennoch führt auch eine derartig lange Betriebszugehörigkeit nicht

dazu, dass der Arbeitnehmer zur Begehung strafbarer Handlungen zu Lasten des

Arbeitgebers berechtigt wäre. Insoweit fällt zu Gunsten der Beklagten bereits ins

Gewicht, dass es sich bei den entwendeten Dachmanschetten nicht um Gegenstände

von äußerst geringem Wert gehandelt hat. Die Dachmanschetten hatten unstreitig einen

Wert von 119,18 €. Einem Arbeitgeber kann nicht zugemutet werden, bei einer

bestimmten Dauer einer Betriebszugehörigkeit gewisse Eigentumsdelikte zu dulden

(KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 446; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 96).

Von einem Bagatelldelikt kann keine Rede sein.

bb) Zu Gunsten des Klägers fällt insoweit auch nicht entscheidend ins Gewicht, dass der

Kläger sich zum Zeitpunkt der Entwendung der Dachmanschetten bereits in

Altersteilzeit bzw. kurz vor der Altersteilzeit befunden hat.

Grundsätzlich ist zwar der Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich in Altersteilzeit

befindet, bei der Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB

im Rahmen der insoweit erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen. Ist ein

Arbeitnehmer bereits unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt, steht dies aber

dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht grundsätzlich entgegen. Eine

fristlose Kündigung ist regelmäßig nicht schon deshalb unwirksam, weil für den

Arbeitgeber die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer unter Fortzahlung seiner Bezüge

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung freizustellen

(BAG, 05.04.2001 – 2 AZR 217/00 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr.

34; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 42). Selbst bei einem Arbeitnehmer, der

sich im Rahmen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses bereits in einer

Freistellungsphase befindet, bleibt der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung

möglich. Dies gilt regelmäßig dann, wenn sich ein in einer Freistellungsphase

befindlicher Arbeitnehmer eines Diebstahls schuldig macht; ein Hausverbot wird der

Interessenlage in solchen Fällen im Allgemeinen nicht gerecht (LAG Schleswig-

Holstein, 18.01.2005 – 2 Sa 413/04 – NZA-RR 2005, 367; ErfK/Rolfs, a.a.O., § 2 ATG

Rn. 2 f.; APS/Preis, a.a.O., § 8 ATG Rn. 4 und 6; Rittweger, ATG, § 8 Rn. 16 ff., 22;

Stück, NZA 2000, 749, 751; Henss-ler/Willemsen/Kalb/Stindt/Nimscholz, Arbeitsrecht

Kommentar, 3. Aufl., § 8 ATG Rn. 4; a.A.: Reichling/Wolf, NZA 1997, 427). Regelmäßig

wird allerdings eine außerordentliche Kündigung während einer Freistellungsphase

lediglich auf verhaltensbedingte Gründe gestützt werden können, die trotz der

Freistellung des Arbeitnehmers so schwerwiegend sind, dass sie die Kündigung nach §

1 KSchG sozial rechtfertigen bzw. einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1

BGB darstellen.

So liegt der vorliegende Fall. Obgleich sich der Kläger zum Zeitpunkt der Entwendung

der Dachmanschetten aus dem Betrieb der Beklagten in Urlaub befand und die

Freistellungsphase ab 01.08.2008 bevorstand, überwog das Interesse der Beklagten an

der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an der

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum geplanten Ende des Arbeitsverhältnisses.

Die Beklagte hat zutreffend dargelegt, dass die Entwendung der Dachmanschetten das

Vertrauensverhältnis zum Kläger in erheblicher und nachhaltiger Weise zerstört hat.

Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Kläger anlässlich der Überprüfung des

Verbleibs der Dachmanschetten durch die Beklagte nicht davor zurückgeschreckt ist,

die Beklagte über den Verbleib zu täuschen, indem er der Beklagten mehrfach

vorgespiegelt hat, die Dachmanschetten befänden sich im Pumpenhaus, obgleich ihm

bewusst war, dass er sie schon seit längerer Zeit zu Hause in Besitz hatte. Gerade

dieser Umstand ist es, der dazu führt, dass der Einlassung des Klägers, er habe am

15.01.2008 es lediglich versehentlich unterlassen, sich einen Durchlass- oder

Leihschein zu besorgen, die Dachmanschetten habe er zur Entwicklung eines

Verbesserungsvorschlags benötigt, in keiner Weise gefolgt werden kann. Wäre dem

wirklich so gewesen, hätte nichts näher gelegen, die Beklagte bei den Nachforschungen

über den Verbleib der Dachmanschetten wahrheitsgemäß aufzuklären. Dies hat der

Kläger gerade nicht getan, sondern versucht, die Beklagte über den Verbleib der

Dachmanschetten zu täuschen. Hieraus kann nur gefolgert werden, dass dem Kläger

die Rechtswidrigkeit seines Tuns bewusst gewesen ist. Insoweit hat das Verhalten des

Klägers das Vertrauensverhältnis zur Beklagten in derart hohem Maße beeinträchtigt,

dass auch der bloße Ausspruch eines Hausverbots kein milderes Mittel gegenüber der

außerordentlichen Kündigung darstellt. Unter Berücksichtigung der Schwere des dem

Kläger zu machenden Vorwurfs führt dies dazu, dass seinem Interesse an der

Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Rentenbezug nicht der Vorzug

gegeben werden kann. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung und des

anschließenden Verhaltens des Klägers kommt dem Umstand, dass das

Arbeitsverhältnis zum 30.09.2009 ohnehin sein Ende finden wird, nur eine geringere

Bedeutung zu.

Zu Recht hat die Beklagte in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass

auch in der Freistellungsphase ihre wirtschaftlichen Interessen Berücksichtigung finden

müssen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien würde immerhin noch ca. 1,5

100

Jahre andauern. Die durchschnittliche Monatsbelastung, die durch die Altersteilzeit

entstehen, hat die Beklagte mit 1.337,01 € angegeben. Hieraus ergibt sich, dass die

Aufrechterhaltung des Altersteilzeit-arbeitsverhältnisses bis zum vereinbarten Ende am

30.09.2007 die Beklagte mit einem Betrag von knapp 25.000,00 € belasten würde. Dies

ist ihr angesichts der Schwere des vertragswidrigen Verhaltens des Klägers nicht

zumutbar.

Hinzu kommt, dass die Beklagte ein erhebliches Interesse am Schutz ihres Eigentums

hat. Selbst wenn nach den gegebenen Einzelfallumständen eine Wiederholungsgefahr

nicht als wahrscheinlich erscheint, weil mit Beginn der Freistellungsphase ab

01.08.2008 auch das Amt des Klägers als Betriebsratsmitglied endete, können

mindestens bis zu diesem Zeitpunkt auch generalpräventive Interessen der Beklagten

nicht unberücksichtigt bleiben. Allein der Umstand, dass der Kläger sich in Altersteilzeit

befand und/oder bis zum 31.07.2008 sein Amt als Betriebsratsmitglied wahrnahm,

konnte nicht dazu führen, dem Kläger statt einer außerordentlichen Kündigung lediglich

ein Hausverbot auszusprechen; dies hätte im Betrieb den Eindruck erwecken müssen,

der Kläger werde wegen der Altersteilzeit oder wegen seines Betriebsratsamts

bevorzugt.

101

cc) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, anlässlich der Gespräche mit der

Beklagten über den Verbleib der entwendeten Dachmanschetten aufgrund seiner

psychischen Erkrankung und aufgrund von Tabletteneinnahme verwirrt und nicht in der

Lage gewesen zu sein, sich in Ruhe zu erklären.

102

Die Berufungskammer will nicht in Abrede stellen, dass der Kläger psychisch erkrankt

gewesen ist und dass er auch zum Zeitpunkt der Personalgespräche Ende Februar

2008 bestimmte Medikamente eingenommen hat. Inwieweit diese psychische

Erkrankung des Klägers und die Tabletteneinnahme jedoch den Kläger gehindert hat,

sich in den mit der Beklagten geführten Gespräche wahrheitsgemäß über den Verbleib

der von ihm bereits am 15.01.2008 mit nach Hause genommenen Dachmanschetten zu

äußern, bleibt unerfindlich. Dem unstreitigen Sachverhalt ist vielmehr zu entnehmen,

dass der Kläger es in den Gesprächen mit der Beklagten hartnäckig darauf angelegt hat,

die Beklagte zunächst über den Verbleib der sechs Dachmanschetten zu täuschen,

indem er der Beklagten zunächst wahrheitswidrig vorgespiegelt hat, die

Dachmanschetten befänden sich im Pumpenhaus; anschließend hat er – ebenso

wahrheitswidrig – darauf hingewiesen, er habe sie am Vorabend aus dem Pumpenhaus

herausgeholt. Inwieweit seine zunächst in die Tat umgesetzte Absicht, die Beklagte

über den Verbleib der Dachmanschetten zu täuschen, auf seine psychische Erkrankung

oder die Einnahme von bestimmten Medikamenten zurückzuführen ist, hat der Kläger

aber nicht erklären können.

103

Nach alledem war dem Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben.

104

e) Auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist eingehalten. Nach Aufklärung

des Sachverhalts aufgrund der mit dem Kläger geführten Gespräche, zuletzt am

28.02.2008, hat die Beklagte bereits am 04.03.2008 die vorliegende außerordentliche

Kündigung ausgesprochen.

105

2. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 04.03.2008 ergibt sich

auch nicht aus den §§ 102, 103 BetrVG.

106

Die Beklagte hat das Zustimmungsverfahren beim Betriebsrat ordnungsgemäß nach §

102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch Schreiben an den Betriebsrat vom 29.02.2008

eingeleitet. In diesem Schreiben hat die Beklagte die Personalien des Klägers, sein

Geburtsdatum, Familienstand und die Dauer der Betriebszugehörigkeit in ausreichender

Weise mitgeteilt. Auch auf den Abschluss des Altersteilzeitvertrages ist hingewiesen

worden. Die Beklagte hat den Betriebsrat auch im Hinblick auf die Kündigungsgründe

durch das Schreiben vom 29.02.2008 ordnungsgemäß und vollständig unterrichtet.

107

II.

108

Die Berufung der Beklagten ist auch insoweit begründet, als sie verurteilt worden ist,

dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

109

Richtig ist zwar, dass sich ein derartiger Anspruch aus § 109 Abs. 1 GewO ergibt.

110

Die Beklagte hat diesen Anspruch des Klägers auf Erteilung eines qualifizierten

Zeugnisses jedoch bereits mit Schreiben vom 17.03.2008 erfüllt, § 362 BGB. Unter dem

14.03.2008 hat sie dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis erteilt. Die Klage war danach

auch insoweit abzuweisen.

111

III.

112

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des

Rechtsstreits zu tragen, da er insgesamt unterlegen ist.

113

Der Streitwert war für das Berufungsverfahren neu festzusetzen, § 63 GKG. Er beträgt

20.000,00 €. Im Berufungsverfahren waren lediglich der Feststellungsantrag und der

Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses anhängig.

114

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2

ArbGG keine Veranlassung.

115