Urteil des LAG Hamm vom 14.12.2006, 15 Sa 1137/06

Entschieden
14.12.2006
Schlagworte
Realschule, Unterbrechung, Unwirksamkeit der kündigung, Probezeit, Wartezeit, Falsche auskunft, Lehrer, Sport, Religion, Vertrauensmann
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Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 1137/06

Datum: 14.12.2006

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 15. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 15 Sa 1137/06

Vorinstanz: Arbeitsgericht Arnsberg, 3 Ca 205/06

Schlagworte: Voraussetzungen einer rechtlich bedeutsamen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses i.S.d. § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX; Anforderungen an die Anhörung des Personalrats nach § 72 a LPVG.

Normen: § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX; § 72 a LPVG NW

Tenor: Die Berufung des beklagten L3xxxx gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 18.05.2006 - 3 Ca 205/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

2Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung und um Weiterbeschäftigung.

3Der am 22.02.1958 geborene Kläger ist ausgebildeter Pädagoge. Er ist als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Vom 19.08.1996 bis zum 31.01.2005 war der Kläger beim K1xxxxx-B4xxxxxxxxxx in A1xxxxxx als Lehrer am B5xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx A1xxxxxx beschäftigt.

4Durch Arbeitsvertrag vom 28.02.2005/02.03.2005 wurde der Kläger vom beklagten L2xx für die Zeit vom 02.03.2005 bis zum 06.07.2005 befristet eingestellt und an der G2xxxxxxxxx-S2xxxx-Realschule in P2xxxxxxxxx beschäftigt. Der Kläger war dort als vollzeitbeschäftigter Lehrer mit einer Pflichtstundenzahl von 28 Wochenstunden tätig und vertrat die erkrankten Lehrkräfte A4xxxxx und S3xxxx-K2xx. Der Kläger erhielt in dieser Zeit Vergütung nach Vergütungsgruppe BAT III. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 28.02.2005/02.03.2005 wird auf Bl. 7 ff. d.A. Bezug genommen. Für die Zeit seiner Tätigkeit vom 02.03.2005 bis zum 06.07.2005 an der G2xxxxxxxxx-S2xxxx-Realschule erhielt der Kläger ein Zeugnis; wegen der Einzelheiten des Zeugnisses wird auf Bl. 71 d.A. verwiesen.

Bereits während der Zeit seiner befristeten Beschäftigung wurde dem Kläger unter dem 5

23.06.2005 eine Weiterbeschäftigung an der G2xxxxxxxxx-S2xxxx-Realschule allerdings mit einem geringeren Stundenumfang angeboten. Dieses Angebot nahm der Kläger nicht an.

6In der Zeit vom 07.07.2005 bis zum 21.08.2005 waren im beklagten L2xx Sommerschulferien.

7Durch Vertrag vom 09.08.2005 wurde der Kläger mit Wirkung vom 22.08.2005 auf unbestimmte Zeit an der Gesamtschule B1xxxxxxxxxxxx in D2xxxxxx beschäftigt. Der Kläger war dort in Vollzeit tätig und erhielt Vergütung nach Vergütungsgruppe BAT II a. Dies entsprach einem monatlichen Bruttoverdienst von ca. 4.000,00 EUR. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 09.08.2005 wird auf Bl. 10 ff. d.A. Bezug genommen.

8Gemäß Lehrplan unterrichtete der Kläger an der Gesamtschule B1xxxxxxxxxxxx seine Studienfächer katholische Religion und Sport. Er wurde gemäß vorheriger Ankündigung der dortigen Schulleitung nahezu ausschließlich in der Sekundarstufe I eingesetzt mit Ausnahme von zwei Stunden Sport pro Woche im Grundkurs der Jahrgangsstufe 13.

9Unter dem 13.12.2005 wurde dem Kläger eine dienstliche Beurteilung zur Kenntnis gegeben, in der ausgeführt wurde, dass er sich in der Probezeit nicht bewährt habe. Mit Schreiben vom 20.01.2006 unterrichtete das beklagte L2xx die Schwerbehindertenvertretung der Lehrerinnen und Lehrer an Gesamtschulen über die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens, das der Schwerbehindertenvertretung am 23.01.2006 zuging, wird auf Bl. 90 f. d.A. Bezug genommen. Die Schwerbehindertenvertretung teilte am 30.01.2006 mit, sie gebe hierzu keine Stellungnahme ab.

10Bereits mit Schreiben vom 23.01.2006 hatte das beklagte L2xx den Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Gesamtschulen zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens vom 23.01.2006 wird auf Bl. 87 f. d. A. verwiesen. Mit Schreiben vom 30.01.2006 teilte der Personalrat mit, er habe in seiner Sitzung am 25.01.2006 beschlossen, sich zu dieser Maßnahme nicht zu äußern.

11Mit Schreiben vom 01.02.2006, welches dem Kläger am 03.02.2006 zuging, erklärte das beklagte L2xx dem Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2006. Hiergegen richtet sich die Feststellungsklage vom 20.02.2006, die am 21.02.2006 beim Arbeitsgericht Arnsberg eingegangen ist.

12Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung vom 01.02.2006 sei bereits deshalb als unwirksam anzusehen, da das beklagte L2xx das Integrationsamt nicht gemäß §§ 85 ff. SGB IX beteiligt habe. Entgegen der Auffassung des beklagten L3xxxx habe das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits länger als 6 Monate bestanden. Denn die Vorbeschäftigungszeit im Rahmen des befristeten Arbeitsverhältnisses vom 02.03.2005 bis zum 06.07.2005 sei bei der Ermittlung der Beschäftigungsdauer zu berücksichtigen, da zwischen beiden Arbeitsverträgen ein enger sachlicher Zusammenhang bestanden habe. Die tatsächliche Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses in der Zeit vom 07.07. bis zum 21.08.2005 sei unerheblich, da es sich hierbei auf den Tag genau um die Dauer der offiziellen Schulferien im beklagten L2xx gehandelt habe. Unerheblich sei, dass er zunächst an einer Realschule

und anschließend an einer Gesamtschule tätig gewesen sei. Es habe sich jeweils um eine weiterführende Schule gehandelt, in denen er in der Sekundarstufe I seine Studienfächer Sport und Katholische Religion unterrichtet habe. Dies indiziere den erforderlichen Sachzusammenhang zwischen den beiden Beschäftigungsverhältnissen. Dem Kriterium der abweichenden Vergütungsgruppen komme keine maßgebliche Bedeutung zu, da die Vergütungsgruppe II a an der Gesamtschule tariflich zwingend vorgesehen sei. Er, der Kläger, habe an beiden Schulen jeweils eine Vollzeitstelle innegehabt. Beide Arbeitsverträge seien darüber hinaus mit derselben Anstellungsbehörde hier der B3xxxxxxxxxxxxxx A1xxxxxx abgeschlossen worden. Schließlich sei darauf zu verweisen, dass der erste befristete Arbeitsvertrag den ausdrücklichen Hinweis auf die Sonderregelungen SR2 y und somit auch auf die Protokollnotiz Nr. 4 beinhalte. Demzufolge habe für ihn, den Kläger, als schwerbehinderten Menschen die Sonderregelung gegolten, dass er bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen gewesen sei. Insbesondere im Hinblick auf das Zeugnis vom 06.07.2005 und die hierin enthaltene Feststellung der Bewährung habe für das beklagte L2xx vertreten durch die B3xxxxxxxxxxxxxx festgestanden, dass die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für eine unbefristete Einstellung vorgelegen hätten. Das beklagte L2xx habe daher ersichtlich eine ermessensfehlerfreie Entscheidung im Hinblick auf die Protokollnotiz Nr. 4 herbeigeführt, in dem es im Anschluss an das befristete Arbeitsverhältnis ihn, den Kläger, in ein Dauerarbeitsverhältnis übernommen habe. Der unbefristeten Anstellung habe auch keine neue Bewerbung zugrunde gelegen; vielmehr sei er auf der Grundlage der schon für die Ersteinstellung überreichten Unterlagen ohne Änderung in der Bewerberliste eingestellt worden.

13Die Kündigung vom 01.02.2006 sei aber auch deshalb unwirksam, weil das beklagte L2xx den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt habe. Ausweislich der schriftlichen Anhörungsunterlagen sei nicht mitgeteilt worden, dass er, der Kläger, schwerbehindert sei. Er bestreite, dass dem Personalrat die Schwerbehinderteneigenschaft bekannt gewesen sei und eine gemeinsame Tagung stattgefunden habe. Zudem seien dem Personalrat die tragenden Kündigungsgründe nicht ausreichend mitgeteilt worden.

Der Kläger hat beantragt, 14

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des beklagten L3xxxx vom 01.02.2006, zugestellt am 03.02.2006, nicht beendet wurde, 15

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 28.02.2006 hinaus fortbesteht, 16

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3. das beklagte L2xx zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lehrer an der Gesamtschule B2xxxxxxxxxxx in D2xxxxxx weiterzubeschäftigen.

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Das beklagte L2xx hat beantragt, 21

die Klage abzuweisen. 22

Es hat vorgetragen, die Kündigung sei weder gemäß § 1 KSchG noch gemäß den Regelungen des SGB IX als unwirksam anzusehen. Denn das Arbeitsverhältnis habe bei Ausspruch der Kündigung noch nicht länger als 6 Monate bestanden. Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Tätigkeit im Rahmen des befristeten Arbeitsvertrages bei der Berechnung der Wartezeit nicht zu berücksichtigen. Denn ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Beschäftigungsverhältnissen sei nicht gegeben. Die Beschäftigung an der G2xxxxxxxxx-S2xxxx-Realschule in P2xxxxxxxxx sei nicht zur Überprüfung der für eine unbefristete Beschäftigung geforderten Fähigkeiten in einer Probezeit erfolgt, sondern zur Aufrechterhaltung der Stundentafel an dieser Schule. Bezüglich der geforderten Qualifikation müsse zwischen befristet eingestellten Lehrkräften zur Vertretung und unbefristet eingestellten Lehrkräften differenziert werden. Dies ergebe sich schon aus der Tatsache, dass eine Probezeit gemäß den Sonderregelungen SR 2y zwar auch bei einer Befristung des Arbeitsverhältnisses gelte, jedoch bei einer vereinbarten Beschäftigungsdauer von unter einem Jahr für den Bestand des Arbeitsverhältnisses unbedeutend sei. Der fehlende enge sachliche Zusammenhang folge auch daraus, dass der Kläger an zwei völlig verschiedenen Schulformen tätig und auch die Eingruppierung unterschiedlich gewesen sei.

24Die Kündigung sei für den Kläger auch keinesfalls überraschend gewesen. Bereits am 13.12.2005 habe er von der Beurteilung Kenntnis genommen. Unter Punkt V der dienstlichen Beurteilung sei eindeutig ausgeführt gewesen, dass er sich in der Probezeit nicht bewährt habe.

25Auch der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Soweit in den Anhörungsschreiben verneint worden sei, dass es sich bei dem Kläger um einen schwerbehinderten Menschen handele, habe es sich hierbei um ein bloßes Versehen gehandelt. Es sei davon auszugehen, dass dem Personalrat die Schwerbehinderung des Klägers bekannt gewesen sei. Normalerweise nehme der Schwerbehindertenvertreter an der Sitzung des Personalrates teil. Es sei davon auszugehen, dass dies im vorliegenden Fall so gewesen sei.

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Durch Urteil vom 18.05.2006 hat das Arbeitsgericht der Klage antragsgemäß stattgegeben. Gegen dieses Urteil, das dem beklagten L2xx am 12.06.2006 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des beklagten L3xxxx, die am 07.07.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.09.2006 am 14.09.2006 begründet worden ist. 23

Das beklagte L2xx vertritt weiter die Auffassung, es habe vor Ausspruch der Kündigung 27

nicht die Zustimmung des Integrationsamtes einholen müssen. Denn das Arbeitsverhältnis habe zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht sechs Monate bestanden. Ausgehend vom Wortlaut des § 90 Abs. 1 Ziff. 1 SGB IX sei davon auszugehen, dass die Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus anderen Arbeitsverhältnissen die Ausnahme bleiben müsse. Schon die Unterrichtserteilung in verschiedenen Schulformen Realschule einerseits sowie Gesamtschule andererseits spreche für die Annahme einer rechtlich bedeutsamen Unterbrechung. Die Gesamtschule stelle eine Alternative zum traditionellen dreigliedrigen Schulsystem dar. Bei der Gesamtschule B2xxxxxxxxxxx handele es sich um eine Ganztagsschule, die durch Arbeitsstunden, Arbeitsgemeinschaft und offene Angebote gekennzeichnet sei. Die Anforderungen an eine Lehrkraft seien an einer solchen Schule vollkommen andere als im klassischen dreigliedrigen Schulsystem. Von Bedeutung sei ferner, dass bei Einstellung des Klägers für die Tätigkeit an der Realschule ein anderer Personalrat als bei der Einstellung für den Gesamtschulbereich zu beteiligen gewesen sei. Der fehlende sachliche Zusammenhang zwischen beiden Beschäftigungen zeige sich auch daran, dass der Kläger während seiner früheren Beschäftigung an der G2xxxxxxxxx- S2xxxx-Realschule in P2xxxxxxxxx eine Vergütung nach Vergütungsgruppe BAT III und für seine Tätigkeit an der Gesamtschule B1xxxxxxxxxxxx eine Vergütung nach Vergütungsgruppe II a BAT erhalten habe.

28Unerheblich sei, dass der Kläger aus seinem befristeten Arbeitsvertrag einen Anspruch auf eine bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen habe. Zu berücksichtigen sei, dass er im Rahmen des befristeten Arbeitsvertrages letztlich ohne Erprobungsbedingungen in einem relativ kurzen Zeitraum tätig gewesen sei. Der Umstand, dass der Kläger als Schwerbehinderter bei der Besetzung von neuen Arbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen sei, sei jedoch für die Frage, ob und inwieweit ein sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bestehe, ohne Belang.

29Auch die Beteiligung des Personalrates könne nicht beanstandet werden. Der Kläger habe sich noch in der Probezeit befunden, demnach sei die Beteiligung nach § 72 a LPVG NW vorzunehmen gewesen. Da die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Nichtbewährung in der Probezeit habe erfolgen sollen, komme es auf die "fahrlässige" falsche Auskunft über die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht entscheidend an. Zudem sei dem Personalrat die Schwerbehinderung des Klägers bekannt gewesen, schon weil zeitgleich die Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden sei. Infolge dieser Beteiligung habe sich die Schwerbehindertenvertretung auch geäußert. Der Vertrauensmann der Schwerbehinderten müsse in der Regel an allen Sitzungen des Personalrates teilnehmen, so dass dem Personalrat bei Beschlussfassung über die Kündigung die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bekannt gewesen sei.

Das beklagte L2xx beantragt, 30

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 18.05.2006 3 Ca 205/06 abzuändern und die Klage abzuweisen. 31

Der Kläger beantragt, 32

die Berufung zurückzuweisen. 33

34Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, die Kündigung vom 01.02.2006 sei bereits deswegen unwirksam, da das beklagte L2xx die Zustimmung des Integrationsamtes nicht eingeholt habe. Der Ausnahmefall des § 90 Abs. 1 Ziff. 1 SGB IX liege nicht vor. Denn das Arbeitsverhältnis habe bei Zugang der Kündigung bereits länger als sechs Monate bestanden. Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanten Kriterien sei vom Bestehen eines engen sachlichen Zusammenhanges zwischen beiden Arbeitsverhältnissen auszugehen. Der Umstand, dass er, der Kläger, zunächst in einer Realschule und anschließend in einer Gesamtschule unterrichtet habe, spreche nicht für eine rechtlich bedeutsame Unterbrechung. Bei beiden Schulen handele es sich um weiterführende Schulen. Er, der Kläger, sei auch an der Gesamtschule B2xxxxxxxxxxx nahezu ausschließlich in der Sekundarstufe I tätig gewesen. Soweit das beklagte L2xx darauf verweise, dass es sich bei der Gesamtschule B1xxxxxxxxxxxx um eine Ganztagsschule mit Arbeitsstunden, Arbeitsgemeinschaften und offenen Angeboten handele, sei dem entgegenzuhalten, dass auch an der Realschule P2xxxxxxxxx nachmittags Angebote in Form von Arbeitsgemeinschaften bestünden. Er habe an der Realschule dreimal nachmittags pro Woche und auch an der Gesamtschule nachmittags Unterricht erteilt. Die behaupteten Unterschiede zwischen beiden Schulformen seien nicht nachvollziehbar.

35Soweit das beklagte L2xx geltend mache, bei der Einstellung für die Tätigkeit an der Realschule sei ein anderer Personalrat als bei der Einstellung für den Gesamtschulbereich zu beteiligen gewesen, handele es sich hierbei um einen rein verwaltungsinternen Vorgang, welcher rechtlich irrelevant sei. Auch die unterschiedlichen Vergütungsgruppen seien zu vernachlässigen, da die Eingruppierung in Vergütungsgruppe II a an der Gesamtschule tariflich zwingend vorgesehen sei.

36Die Behauptung des beklagten L3xxxx, er, der Kläger, sei im Rahmen des ersten befristeten Arbeitsvertrages letztlich ohne Erprobungsbedingungen tätig gewesen, sei mit Entschiedenheit zurückzuweisen. Gemäß § 3 des Arbeitsvertrages sei ausdrücklich eine Probezeit sowie die Kündigungsmöglichkeit während der Befristung vereinbart gewesen. Der Umstand, dass er befristet zur Erprobung eingestellt worden sei, ergebe sich auch aus dem von der B3xxxxxxxxxxxxxx A1xxxxxx erteilten Zeugnis vom 06.07.2005, in welchem festgestellt werde, dass er sich in seiner Funktion als Lehrkraft bewährt habe.

37Zudem habe er gemäß Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 der Sonderregelungen SR 2 y BAT einen Anspruch auf Zuteilung eines Dauerarbeitsplatzes. Dies habe das beklagte L2xx erkannt und eine ermessenfehlerfreie Entscheidung im Sinne dieser Protokollnotiz herbeigeführt, indem es ihn unbefristet eingestellt habe.

38Nach alledem sei davon auszugehen, dass ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bestehe. Er, der Kläger, habe an beiden Schulen in seinen Studienfächern Katholische Religion und Sport unterrichtet. Das Anstellungsverhältnis sei auf den Tag genau nur für die Dauer der offiziellen Schulferien unterbrochen gewesen. An beiden Schulen sei er jeweils als Vollzeitkraft eingestellt worden. Beide Arbeitsverträge seien mit derselben Anstellungsbehörde der B3xxxxxxxxxxxxxx A1xxxxxx abgeschlossen worden. Der Übernahme in das unbefristete Anstellungsverhältnis habe keine neue Bewerbung zugrunde gelegen. Schließlich sei aufgrund der relativen Nähe der Schulen zu seinem Wohnort für ihn kein Wohnortwechsel erforderlich gewesen.

Er, der Kläger, berufe sich weiterhin darauf, dass der Personalrat fehlerhaft beteiligt worden sei. Dem Personalrat seien weder das Eintrittsdatum noch seine Vorbeschäftigungszeit mitgeteilt worden. Darüber hinaus sei der Personalrat wahrheitswidrig nicht über seine Schwerbehinderteneigenschaft informiert worden. Soweit das beklagte L2xx pauschal vortragen lasse, dem Personalrat sei die Schwerbehinderung bekannt gewesen, da die Schwerbehindertenvertretung zeitgleich beteiligt worden sei und der Vertrauensmann der Schwerbehinderten "in der Regel" an allen Sitzungen des Personalrates teilnehme, sei das Vorbringen unerheblich und einer Beweiserhebung nicht zugänglich.

40Die Anhörung des Personalrats sei schließlich auch aus dem Grunde fehlerhaft, da keine hinreichenden Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitgeteilt worden seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 39

Entscheidungsgründe 42

I. 43

Die Berufung des beklagten L3xxxx ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 44

II. 45

46Der Sache nach hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die Kündigung des beklagten L3xxxx vom 01.02.2006 noch durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden, sondern hat über den 28.02.2006 hinaus fortbestanden. Dementsprechend ist das beklagte L2xx verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lehrer an der Gesamtschule B2xxxxxxxxxxx in D2xxxxxx weiterzubeschäftigen.

471. Die Kündigung vom 01.02.2006, die dem Kläger am 03.02.2006 zugegangen ist, ist bereits deshalb unwirksam, weil das beklagte L2xx vor ihrem Ausspruch nicht die Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX eingeholt hat. Entgegen der Auffassung des beklagten L3xxxx war die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes nicht gemäß § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX entbehrlich. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bei Zugang der Kündigung vom 01.02.2006 bereits länger als sechs Monate im Sinne dieser Vorschrift.

48a) Gemäß § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX gelten die Vorschriften des 4. Kapitels über den Kündigungsschutz nicht für schwerbehinderte Menschen, deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht. Die dort geregelte Frist lehnt sich an die Frist des § 1 Abs. 1 KSchG an, so dass die dazu entwickelten Grundsätze entsprechend heranzuziehen sind (vgl. BAG, Urteil vom 04.02.1993, 2 AZR 416/02, AP Nr. 2 zu § 21 SchwbG 1986; LAG Düsseldorf, Urteil vom 16.11.2005 1 (11) Sa 900/05 -). Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist Voraussetzung für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes, dass das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Der allgemeine Kündigungsschutz ist damit nicht an die tatsächliche Beschäftigung, sondern allein an den rechtlichen Bestand des

die tatsächliche Beschäftigung, sondern allein an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft. Der im Gesetz verwendete Begriff "ohne Unterbrechung" ist indessen nicht ausschließlich anhand seines Wortlauts auszulegen, der nahe legt, dass jede rechtliche Unterbrechung zur Beendigung der Wartefrist führt. Vielmehr sind Zweck und Bedeutung dieses Begriffs in anderen Gesetzen bei der Interpretation heranzuziehen. Im Vordergrund steht dabei nicht die Möglichkeit der Erprobung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, weil auch längere tatsächliche Unterbrechungen der Beschäftigung wie zum Beispiel Urlaub oder Krankheit den Ablauf der Wartefristen nicht hemmen. Entscheidend ist, dass der Arbeitnehmer erst durch eine gewisse Dauer der Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen das Recht auf eine Arbeitsstelle erwerben soll (so grundlegend: BAG, Urteil vom 23.09.1976 2 AZR 309/75 -, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit; BAG, Urteil vom 06.12.1976 2 AZR 470/75 -, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). Die mit Blick auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung gebotene Übereinstimmung der Auslegung des Begriffs der Wartezeit in § 1 Abs. 1 KSchG mit demjenigen der Dauer der Betriebszugehörigkeit in anderen Gesetzen bewirkt, dass die Dauer eines früheren Arbeitsverhältnisses dann auf die Wartezeit anzurechnen ist, wenn zwischen beiden Arbeitsverträgen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (st. Rechtsprechung des BAG; vergl. BAG, Urteil vom 20.08.1998 2 AZR 83/98 -, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit; BAG, Urteil vom 20.08.1998 2 AZR 76/98 -, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit j.m.w.N.). Ob das zutrifft, lässt sich nicht anhand starrer zeitlicher Grenzen festlegen; insbesondere hindert nicht jede zumindest dreiwöchige Unterbrechung die Anrechenbarkeit (vgl. BAG, Urteil vom 04.04.1990 7 AZR 310/89 -, RzK I, 4 e Nr. 15 zu II.2 der Gründe). Der Dauer der Unterbrechung kommt zwar eine wichtige, aber nicht die allein maßgebliche Bedeutung zu; zu berücksichtigen sind ferner unter anderem der Anlass der Unterbrechung sowie die Art der Weiterbeschäftigung. Je länger die rein zeitliche "Unterbrechung" währt, umso gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (vgl. BAG, Urteil vom 20.08.1998 2 AZR 83/98 -, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit m.w.N.).

49b) Unter Berücksichtigung dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung, der die erkennende Kammer sich anschließt, ist davon auszugehen, dass ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem befristeten Arbeitsverhältnis, welches zwischen den Parteien in der Zeit vom 02.03.2005 bis zum 06.07.2005 bestanden hat, und dem mit Wirkung vom 22.08.2005 begründeten unbefristeten Arbeitsverhältnis besteht. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Die erkennende Kammer folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Das zweitinstanzliche Vorbringen des beklagten L3xxxx kann nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen. Es gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

50Dem beklagten L2xx ist zuzugeben, dass der vertragsfreie Zeitraum vom 07.07.2005 bis zum 21.08.2005 in der Tat als erheblich anzusehen ist und damit den Unterbrechungszeitraum von drei Wochen überschreitet, den das Bundesarbeitsgericht als einen verhältnismäßig erheblichen Zeitraum angesehen hat, der es im allgemeinen ausschließt, von einer sachlich nicht ins Gewicht fallenden Unterbrechung auszugehen (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.1979 2 AZR 254/77 -, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). Allerdings entsprach dieser Unterbrechungszeitraum bis auf den Tag genau den offiziellen Schulferien in NRW, so dass der Kläger vom beklagten L2xx in diesem Zeitraum tatsächlich nicht hätte beschäftigt werden können. Bei dieser Sachlage ist entscheidend darauf abzustellen, ob ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnisses besteht. Dies ist vorliegend zu bejahen. Neben der

Tatsache, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers auf den Tag genau nur für die Dauer der offiziellen Schulferien in NRW unterbrochen war, spricht für einen engen sachlichen Zusammenhang beider Arbeitsverhältnisse der Umstand, dass beide Arbeitsverträge mit derselben Anstellungsbehörde, der B3xxxxxxxxxxxxxx A1xxxxxx, abgeschlossen wurden und der Übernahme in das unbefristete Anstellungsverhältnis keine neue Bewerbung des Klägers zugrunde lag. Darüber hinaus war der Kläger sowohl an der G2xxxxxxxxx-S2xxxx-Realschule in P2xxxxxxxxx als auch an der Gesamtschule B2xxxxxxxxxxx in D2xxxxxx als Vollzeitkraft tätig. Er hat an beiden Schulen zudem seine Studienfächer Katholische Religion und Sport unterrichtet.

51Angesichts dessen kann der Umstand, dass der Kläger zunächst an einer Realschule und anschließend an einer Gesamtschule tätig war, nicht entscheidend gegen die Annahme eines engen sachlichen Zusammenhangs sprechen. Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass er auf der Grundlage beider Arbeitsverträge jeweils an weiterführenden Schulen tätig war. Das beklagte L2xx hat darüber hinaus nicht bestritten, dass der Kläger auch an der Gesamtschule B2xxxxxxxxxxx nahezu ausschließlich in der Sekundarstufe 1 unterrichtet hat. Ist der Kläger damit an beiden Schulen in seinen Studienfächern Katholische Religion und Sport im Rahmen der Sekundarstufe 1 eingesetzt worden, so kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, dass dieser Einsatz in verschiedenen Schulformen erfolgte und der Kläger unterschiedlich vergütet wurde. Der Kläger hat unbestritten darauf hingewiesen, dass die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe II a BAT an der Gesamtschule tariflich zwingend vorgesehen ist.

522. Unabhängig davon ist die Kündigung vom 01.02.2006 auch deshalb unwirksam, weil das beklagte L2xx den Personalrat nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 72 a LPVG NW angehört hat. In diesem Fall ist die Kündigung ebenso unwirksam wie eine ohne Beteiligung des Personalrats ausgesprochene Kündigung (vgl.Havers, Komm. zum Personalvertretungsgesetz für das Land NRW, § 72 a Nr. 4.2).

53a) Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 23.01.2006 hat das beklagte L2xx dem Personalrat mitgeteilt, dem Kläger solle "aufgrund mangelhafter Leistung" (Nichtbewährung in der Probezeit) gemäß § 53 Abs. 1 BAT in der Probezeit zum 28.02.2006 gekündigt werden. Weitere Angaben zu den Kündigungsgründen finden sich nicht. Insbesondere ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Personalrat eine dienstliche Beurteilung des Klägers zur Kenntnis gegeben oder auf andere Weise verdeutlicht worden ist, was unter "mangelhafter Leistung" (Nichtbewährung in der Probezeit) zu verstehen ist. Unter diesen Umständen kann die Anhörung des Personalrats nicht als ordnungsgemäß angesehen werden. Nach § 72 a Abs. 2 S. 2 LPVG NW sind die Gründe, auf die die beabsichtigte Kündigung gestützt werden soll, anzugeben. Das beklagte L2xx war demnach gehalten, auch bei einer Kündigung in der Probezeit die Kündigungsgründe lückenlos mitzuteilen (vgl. Havers, Komm. zum LPVG § 72 a Erl. 4.1). Die Mitteilung bloßer Werturteile oder stichwortartiger Angaben kann damit den Anforderungen des § 72 a Abs. 2 LPVG NW nicht genügen. Vielmehr hätte das beklagte L2xx im Rahmen des Anhörungsverfahrens konkrete Tatsachen mitteilen müssen, aus denen sich die angeblich mangelhafte Leistung des Klägers ergeben soll.

54Dem Anhörungsschreiben vom 23.01.2006 lässt sich weiter das Eintrittsdatum des Klägers nicht entnehmen. Darüber hinaus wird dem Personalrat nicht mitgeteilt, dass der Kläger bereits in der Zeit vom 02.03.2005 bis zum 06.07.2005 befristet beim beklagten L2xx beschäftigt war.

55Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass das beklagte L2xx dem Personalrat im Anhörungsschreiben vom 23.01.2006 ausdrücklich mitteilt, der Kläger sei nicht schwerbehindert. Soweit das beklagte L2xx geltend macht, dem Personalrat sei die Schwerbehinderung des Klägers bekannt gewesen, ist sein dahingehender Sachvortrag unsubstantiiert. Er lässt nicht erkennen, auf welche Weise der Personalrat von der Schwerbehinderung des Klägers Kenntnis erlangt haben soll. Das Vorbringen des beklagten L3xxxx, die Kenntnis des Personalrats von der Schwerbehinderung folge schon daraus, dass zeitgleich die Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden sei und der Vertrauensmann der Schwerbehindertenvertretung in der Regel an allen Sitzungen des Personalrates teilnehme, lässt einen dahingehenden Schluss nicht zu. Selbst wenn der Vertrauensmann der Schwerbehindertenvertretung bei der maßgeblichen Sitzung des Personalrats, in dem über die beabsichtigte Kündigung des Klägers beraten wurde, teilgenommen haben sollte, ist zu berücksichtigen, dass das beklagte L2xx auch der Schwerbehindertenvertretung ausweislich des Schreibens vom 20.01.2006 mitgeteilt hatte, der Kläger sei nicht Schwerbehinderter. Angesichts dessen ist nicht ersichtlich, auf welche Weise der Personalrat Kenntnis davon erlangt haben soll, dass der Kläger entgegen der ausdrücklichen Mitteilung des beklagten L3xxxx sowohl an Personalrat als auch an Schwerbehindertenvertretung tatsächlich schwerbehindert war.

56b) Unter Berücksichtigung dieser Mängel kann das Anhörungsverfahren gem. § 72 a LPVG NW nicht als ordnungsgemäß angesehen werden. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 01.02.2006.

572. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden, sondern hat über den 28.02.2006 hinaus fortbestanden. Dementsprechend ist das beklagte L2xx verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lehrer an der Gesamtschule B1xxxxxxxxxxxx in D2xxxxxx weiterzubeschäftigen.

III. 58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. 59

Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren nicht geändert. 60

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. 61

Dr. Wendling Feldkamp Rödel WR. 62

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4 Ta 745/05 vom 27.01.2006

LArbG Hamm: arbeit auf abruf, arbeitsgericht, wahlergebnis, anfechtbarkeit, gewerkschaft, geschäftsführer, betriebsrat, beschwerdekammer, hauptbetrieb, unternehmen

10 TaBV 9/07 vom 12.10.2007

Anmerkungen zum Urteil