Urteil des LAG Hamm vom 25.10.2007

LArbG Hamm: abmahnung, persönliches erscheinen, fristlose kündigung, ordentliche kündigung, kündigungsfrist, unwirksamkeit der kündigung, betriebsrat, arbeitsgericht, personalakte, karenzzeit

Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 1113/07

Datum:

25.10.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

15. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

15 Sa 1113/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Iserlohn, 5 Ca 2303/06

Schlagworte:

Wiederholte Verspätungen trotz Abmahnung als Grund zur

außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung

Normen:

§ 626 BGB; § 1 KSchG

Tenor:

Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten gegen das

Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 15.05.2007 - 5 Ca 2303/06

werden zurückgewiesen.

Von den Kosten der Berufung trägt der Kläger 7/8, die Beklagte 1/8.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 20.000,00 EUR

festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Entfernung dreier Abmahnungen aus der Personalakte des

Klägers, um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerecht ausgesprochenen

Kündigung der Beklagten und um Weiterbeschäftigung.

Der am 12.04.1972 geborene und ledige Kläger war seit dem 01.08.1999 als

Betriebselektriker bei der Beklagten gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 2.500,00

EUR tätig. Bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, ist

ein Betriebsrat gewählt. Mit Schreiben vom 24.04.2006 erteilte die Beklagte dem Kläger

eine Abmahnung wegen zahlreicher Verspätungen. Wegen der weiteren Einzelheiten

dieser Abmahnungen wird auf Bl. 107 f. d.A. Bezug genommen. Zwischen den Parteien

ist zweitinstanzlich unstreitig geworden, dass der Kläger diese Abmahnung

entsprechend einem Übergabevermerk der Zeugin Nass am 24.04.2006 erhalten hat.

Mit Schreiben vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 erteilte die Beklagte dem

Kläger weitere Abmahnungen wegen diversen Verspätungen. Wegen des Inhalts dieser

Abmahnungen wird auf Bl. 3 - 5 d.A. verwiesen. Hiergegen erhob der Kläger mit

Schriftsatz vom 20.09.2006, der am gleichen Tage beim Arbeitsgericht Iserlohn einging,

Klage mit dem Ziel der Entfernung dieser Abmahnungen aus seiner Personalakte.

Dieses Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 5 Ca 2303/06 geführt.

Mit Schreiben vom 06.10.2006 hörte die Beklagte den bei ihr gewählten Betriebsrat zur

beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers an. Wegen

der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 112 d.A. Bezug genommen. Mit

Datum vom 09.10.2006 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, er sei mit der

außerordentlichen Kündigung nicht einverstanden, stimme der ordentlichen Kündigung

aber zu. Daraufhin erklärte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 09.10.2006 die

außerordentliche, hilfsweise ordentliche fristgerechte Kündigung des

Arbeitsverhältnisses. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens vom

09.10.2006 wird auf Bl. 114 d.A. verwiesen. Hiergegen richtet sich die am 11.10.2006

beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangene Feststellungsklage, die zunächst unter dem

Aktenzeichen 5 Ca 2474/06 geführt wurde.

Der Kläger hat vorgetragen, die Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und

22.08.2006 seien unwirksam. Insbesondere fehlten den Abmahnungen vom 30.05.2006

und 14.06.2006 Sanktionsandrohungen. Zudem würden ihm in diesen Abmahnungen

Verspätungen vorgeworfen, welche die Beklagte im Rahmen dieses Rechtsstreits in

ihren Schriftsätzen nicht aufgeführt habe.

Auch die Abmahnung vom 22.08.2006 sei rechtsunwirksam. In dieser Abmahnung

heiße es: "Wir mahnen Sie hiermit nochmals förmlich ab." Durch diese Formulierung

werde für den unbefangenen Leser der zwingende Eindruck erweckt, dass dieser

Abmahnung bereits wirksame Abmahnungen vorausgegangen seien. Dies sei nicht der

Fall. Er, der Kläger, werde in der Abmahnung vom 22.08.2006 somit zu Unrecht

beschuldigt.

Soweit die Verspätungen als solche in Frage stünden, weise er darauf hin, dass die

Zeiterfassung im Betrieb der Beklagten nicht ganz korrekt sei. Es werde nicht immer die

Zeit erfasst, zu der die Arbeitsaufnahme tatsächlich erfolgt sei. Aus diesem Grunde sei

eine Karenzzeit von 3 Minuten gewährt worden. Dementsprechend seien in den

Abmahnungen einzelne Verspätungen zu Unrecht aufgeführt worden.

Auch die Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 sei als unwirksam anzusehen. Sie

könne das Arbeitsverhältnis weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der

Kündigungsfrist zum 31.12.2006 aufgelöst haben. Die von der Beklagten dargelegten

Fehlzeiten seien nicht kündigungsrelevant. Er, der Kläger, sei der einzige Elektriker im

Betrieb der Beklagten. Zu seinen Aufgaben habe es gehört, alle aufgetretenen

elektrischen Störungen zu beseitigen und im Rahmen seiner vertraglich vereinbarten

Arbeitszeit Wartungen und Installationen durchzuführen. Aus diesem Grunde habe er

rund um die Uhr Bereitschaftsdienst gehabt. Es sei vereinbart gewesen, dass er bei

auftretenden Störungen über Handy erreichbar sei. Mitunter sei er noch nach Mitternacht

wegen einer elektrischen Störung im Betriebsbereich angerufen worden und habe

entweder durch persönliches Erscheinen oder telefonisch dafür Sorge getragen, dass

diese Störung beseitigt worden sei. Die Beklagte sei deshalb überaus großzügig

bezüglich seiner Arbeitsaufnahme gewesen.

Zudem habe die Beklagte durch die Häufigkeit der ihm, dem Kläger, übermittelten

Abmahnungen bezüglich der "Fehlzeiten" zwar zum Ausdruck gebracht, dass sie dieses

Verhalten nicht gut finde. Sie habe jedoch weiter zum Ausdruck gebracht, dass sie ein

solches Fehlverhalten nicht als kündigungsrelevant erachte, sondern nur als

abmahnungsrelevant. Die Beklagte habe weiter etwaige Fehlzeiten im August und

September 2006 unbeanstandet hingenommen. Auch hierdurch habe sie deutlich

dokumentiert, dass eine solche Verhaltensweise nicht kündigungsrelevant sei.

Er, der Kläger, bestreite weiter, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung in der

gesetzlich erforderlichen Form angehört worden sei. Soweit die Beklagte sich insoweit

auf das Schreiben an den Betriebsrat vom 06.10.2006 beziehe, liege ihm dieses

Schreiben nicht vor. Solange dieses Schreiben ihm nicht zugeleitet werde, könne es im

vorliegenden Rechtsstreit nicht verwertet werden. Bestritten werde, dass dem

Betriebsrat im Rahmen der Anhörung die Daten der Verspätung, die nunmehr gemäß

Schriftsatz der Beklagten vom 30.11.2006 kündigungsrelevant seien sollen, mitgeteilt

worden seien.

In den Verfahren 5 Ca 2303/06 und 5 Ca 2474/06 erschien der Klägervertreter zwar zum

Termin vom 13.02.2007, verhandelte aber nicht. Auf Antrag des Beklagtenvertreters

ergingen daraufhin in beiden Verfahren klageabweisende Versäumnisurteile, gegen die

der Klägervertreter frist- und formgerecht Einspruch einlegte. Im Termin vom 15.05.2007

sind die Rechtsstreite 5 Ca 2303/06 und 5 Ca 2474/06 miteinander verbunden worden;

führendes Aktenzeichen ist seitdem 5 Ca 2303/06.

Der Kläger hat beantragt,

1. unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13.02.2007 die Beklagte zu

verurteilen, die ihm erteilten Abmahnungen vom 30.05.2006, vom 14.06.2006 und

vom 22.08.2006 aus seiner Personalakte zu entfernen;

2. unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 13.02.2007 festzustellen, dass das

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch Kündigung der Beklagten vom

09.10.2006 aufgelöst worden ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu gleichbleibenden Arbeitsbedingungen

bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Versäumnisurteile vom 13.02.2007 aufrechtzuerhalten und hinsichtlich der

Klageerweiterung die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe keinen Anspruch auf Entfernung der

Abmahnungen aus seiner Personalakte. Denn die Abmahnungen vom 30.05.2006,

14.06.2006 und 22.08.2006 seien rechtswirksam. Die tägliche Arbeitszeit des Klägers

beginne um 6.00 Uhr. Dies sei dem Kläger auch bekannt. Abweichende

Vereinbarungen seien insoweit nicht getroffen worden. Insbesondere habe es zwischen

den Parteien keine Vereinbarung über eine Karenzzeit gegeben, nach der

Zeitüberschreitungen toleriert werden sollten. Unzutreffend sei, dass die Zeiterfassung

nicht korrekt funktioniere. Die Zeiterfassung erfolge technisch einwandfrei und

zeitgenau. Dementsprechend habe der Kläger an den in den Abmahnungen genannten

Tagen die Arbeit verspätet aufgenommen. Dieses Fehlverhalten habe er trotz der

Abmahnungen fortgesetzt.

Nicht ersichtlich sei, woraus der Kläger meine ableiten zu können, die Abmahnungen

seien nicht ernst gemeint gewesen. Sie, die Beklagte, habe in der Abmahnung vom

22.08.2006 nochmals auf den täglichen Arbeitsbeginn um 6.00 Uhr hingewiesen und

unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Einhaltung der Arbeitszeiten

nachhaltig einfordere.

Zutreffend sei, dass der Kläger als Betriebselektriker auch nach der regelmäßigen

Arbeitszeit bisweilen telefonisch erreichbar gewesen sei. Soweit dies nicht der Fall

gewesen sei, sei auf Notdienste externer Unternehmen zurückgegriffen worden. Richtig

sei auch, dass der Kläger bisweilen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit für die

Beseitigung elektrischer Störungen gesorgt habe und es vorgekommen sei, dass er

hierzu in ihrem Betrieb erschienen sei. Dies sei arbeitsvertraglich so vereinbart worden.

Geleistete Mehrarbeit sei jedoch stets durch entsprechende Freizeit zeitnah und unter

konkreter Absprache kompensiert worden. Eine Änderung der regelmäßigen

Arbeitszeiten sei nicht vereinbart worden. Unzutreffend sei, dass sie, die Beklagte,

bezüglich der Arbeitsaufnahme des Klägers großzügig gewesen sei. Der dahingehende

Sachvortrag des Klägers sei zudem unsubstantiiert.

Ungeachtet der Abmahnungen, die wegen der ständigen Verspätungen des Klägers

unter dem 24.04.2006, 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 ausgesprochen worden

seien, sei der Kläger nach wie vor nicht pünktlich zur Arbeit erschienen. So sei der

Kläger am 13.09.2006 erst um 6.45 Uhr und am 29.09.2006 um 6.15 Uhr zur Arbeit

erschienen. Wegen dieses Verhaltens des Klägers könne ihr, der Beklagten, unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen

beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden. Der Kläger sei in der Zeit von März bis

Anfang Oktober 2006 56 Mal verspätet zur Arbeit erschienen. Durch die ständigen

Unpünktlichkeiten habe der Kläger den betrieblichen Ablauf empfindlich gestört; er habe

die elektrische Versorgung der Anlagen nachhaltig beeinträchtigt. Der Kläger habe in

der Frühschicht die in den anderen beiden Schichten aufgetretenen elektrischen

Störungen zu beseitigen und des weiteren Wartungen und Installationen durchzuführen.

Die Einsätze seien zum Teil eilig, müssten aber in jedem Fall vom Betriebsleiter

koordiniert werden. Dies sei nur möglich, wenn der Kläger zu verlässlichen Zeiten am

Arbeitsplatz erscheine. Rechtfertigende Umstände für das Verhalten es Klägers seien

nicht gegeben.

Sie, die Beklagte, habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 06.10.2006 zur fristlosen,

hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers angehört. Die Abmahnungen vom

24.04.2006, 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 seien dem Anhörungsschreiben

beigefügt gewesen. Das Anhörungsschreiben sei dem Betriebsrat am 06.10.2006

zugegangen. Vor Ausspruch der Kündigung habe der Betriebsrat in seiner

Stellungnahme der außerordentlichen Kündigung widersprochen, der ordentlichen

Kündigung hingegen zugestimmt.

Am 15.05.2007 hat das Arbeitsgericht Iserlohn folgendes Urteil verkündet:

Die Versäumnisurteile vom 13.02.2007 werden unter teilweiser Aufhebung wie

folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

durch die Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 nicht mit sofortiger

Wirkung sein Ende gefunden hat, sondern bis zum 31.12.2006 fortbestanden

hat.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 1/8 die Beklagte und zu 7/8 der

Kläger, mit Ausnahme der durch die Säumnis des Klägers im Termin vom

13.02.2007 entstandenen Kosten, die dieser allein zu tragen hat.

4. Der Streitwert wird auf 20.000,00 EUR festgesetzt.

Gegen diese Entscheidung, die dem Kläger am 30.05.2007 zugestellt worden ist, richtet

sich die Berufung des Klägers, die am 29.06.2007 beim Landesarbeitsgericht

eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum

30.08.2007 – am 30.08.2007 begründet worden ist. Die Beklagte, der das Urteil des

Arbeitsgerichts Iserlohn am 01.06.2007 zugestellt worden ist, hat gegen diese

Entscheidung ebenfalls Berufung eingelegt, die am Montag, den 02.07.2007 beim

Landesarbeitsgericht eingegangen und am 01.08.2007 begründet worden ist.

Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die

Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 weder mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf

des 31.12.2006 aufgelöst worden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe

die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung keine wirksamen Abmahnungen

ausgesprochen. Da die Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006

rechtswidrig seien, seien sie aus der Personalakte zu entfernen und müssten bei der

Betrachtung des vorliegenden Sachverhaltes außer Acht bleiben. In der Abmahnung

vom 22.08.2006 heiße es im vorletzten Absatz: "Wir mahnen Sie hiermit nochmals

förmlich ab." Dieser Teil der Abmahnung sei unzutreffend. Die vorausgegangenen

Abmahnungen seien rechtswidrig und deshalb unbeachtlich. Damit könne die

Abmahnung vom 22.08.2006 nicht auf den vorangegangenen Abmahnungen aufbauen.

Dies führe unweigerlich zur Unwirksamkeit auch der Abmahnung vom 22.08.2006. Dies

wiederum habe die Unwirksamkeit der Kündigung vom 09.10.2006 zur Folge.

Zu berücksichtigen sei weiter, dass die Zeiterfassung im Betrieb der Beklagten nicht

korrekt arbeite. Es werde nicht immer die Zeit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme erfasst.

Aus diesem Grunde sei eine Karenzzeit von 3 Minuten gewährt worden. Für die

Abmahnung vom 22.08.2006 bedeute dies, dass die gerügten Verspätungen vom

01.08., 08.08. und 09.08.2006 im Rahmen der dreiminütigen Karenzzeit gelegen hätten.

An diesen Tagen habe ein Fehlverhalten nicht vorgelegen, so dass diese Angaben zu

Unrecht in der Abmahnung aufgeführt worden seien.

Von Bedeutung sei auch, dass die Beklagte durch die Häufigkeit der Abmahnungen

zum Ausdruck gebracht habe, dass sie ein solches Fehlverhalten insgesamt nicht für

kündigungsrelevant erachte, sondern nur als abmahnungsrelevant. Hierdurch habe sie

bei ihm, dem Kläger, den Eindruck erweckt, dass diese Abmahnungen nicht ernst zu

nehmen seien. Auch habe die Beklagte im August und September 2006 etwaige

Fehlzeiten unbeanstandet hingenommen. Hierdurch habe sie dokumentiert, dass eine

solche Verhaltensweise nicht kündigungsrelevant sei.

Dass die von der Beklagten dargelegten "Fehlzeiten" nicht als kündigungsrelevant zu

erachten seien, ergebe sich auch daraus, dass er, der Kläger, als einziger Elektriker im

Betrieb der Beklagten rund um die Uhr Bereitschaftsdienst gehabt habe. Er sei deshalb

mitunter noch nach Mitternacht wegen einer elektrischen Störung im Betriebsbereich

angerufen worden und habe entweder durch persönliches Erscheinen oder telefonisch

dafür Sorge tragen müssen, dass diese Störung beseitigt werde. Die Beklagte sei

deshalb überaus großzügig bezüglich seiner Arbeitsaufnahme gewesen.

Sei das Arbeitsverhältnis danach durch die Kündigung vom 09.10.2006 weder fristlos

noch mit Ablauf des 31.12.2006 aufgelöst worden, so sei die Beklagte verpflichtet, ihn

weiter zu beschäftigen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 15.05.2007 – 5 Ca 2303/06

– teilweise abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom

13.02.2007 weitergehend festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der

Parteien auch nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung

vom 09.10.2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2006 aufgelöst

worden ist,

2. die Abmahnungen vom 30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 aus

der Personalakte des Klägers zu entfernen,

3. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 15.05.2007 – 5 Ca

2303/06 – teilweise abzuändern und das Versäumnisurteil vom

13.02.2007 auch insoweit aufrechtzuerhalten, als die Klage

hinsichtlich der fristlosen Kündigung vom 09.10.2006 abgewiesen

worden ist.

Sie vertritt die Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei durch die fristlose Kündigung vom

09.06.2006 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Denn sie habe einen wichtigen

Grund zur Kündigung gehabt. Bereits mit Schreiben vom 24.04.2006 sei der Kläger

wegen erheblicher Verspätungen abgemahnt worden. Die Abmahnung vom 24.04.2006

sei auch rechtswirksam. Insbesondere enthalte sie eine Sanktionsandrohung. Die

Abmahnung sei dem Kläger am 24.04.2006 durch die Zeugin N2 ausgehändigt worden.

Unter dem 19.05.2006 habe sie, die Beklagte, eine fristgerechte Kündigung des Klägers

im Hinblick auf seine häufigen Verspätungen ausgesprochen. Diese Kündigung, die

Gegen-stand des Verfahrens 5 Ca 1374/06 beim Arbeitsgericht Iserlohn gewesen sei,

sei zurückgenommen worden, weil sich herausgestellt habe, dass der Kläger zum

Wahlvorstand der am 13.03.2006 durchgeführten Betriebsratswahl gehört habe. Bereits

durch den Ausspruch dieser Kündigung habe sie unmissverständlich zum Ausdruck

gebracht, dass sie das grobe Fehlverhalten, nämlich die nachhaltigen Verletzungen

arbeitsvertraglicher Pflichten in Form ständiger Verspätungen, nicht hinnehmen und

zum Mitteil des Ausspruchs einer Kündigung greifen werde. Lediglich im Hinblick auf

die zu beachtende Schutzfrist sei sie zunächst gehalten gewesen, Abmahnungen

auszusprechen. Hierdurch sei jedoch stets fortlaufend deutlich gemacht worden, dass

das Fehlverhalten des Klägers nicht hingenommen werde. Gleichwohl habe der Kläger

seine Pflichtverletzungen in Form ständiger Verspätungen fortgesetzt und damit

nachhaltig gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Bei der Fülle der

Verspätungen könne nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, dass der Grad der

beharrlichen Verweigerung der Arbeitspflichten gegeben sei.

Auch die Abmahnungen vom 30.05.2006 und 14.06.2006 seien als deutliche Hinweise

zu verstehen, dass das Fehlverhalten des Klägers nach wie vor nicht hingenommen

werde. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei auch eine Sanktion hinreichend

deutlich gemacht worden.

Jedenfalls aber sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 09.10.2006 mit

Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2006 aufgelöst worden. Entgegen der Auffassung

des Klägers sei die Abmahnung vom 22.08.2006 nicht wegen der Verwendung des

Begriffs "nochmals" unwirksam. Unstreitig seien weitere Abmahnungen

vorausgegangen, die der Kläger auch erhalten habe. Selbst wenn vorausgegangene

Abmahnungen aus formellen Gesichtspunkten angegriffen würden, ändere dies nichts

daran, dass solche Abmahnungen im Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung vom

22.08.2006 vorgelegen hätten. Die Abmahnung vom 22.08.2006 sei auch inhaltlich

zutreffend. Entgegen der Darstellung des Klägers arbeite das Zeiterfassungssystem

korrekt. Es sei auch keine Karenzzeit von 3 Minuten gewährt worden. Dementsprechend

stelle jeder Arbeitsbeginn nach 6.00 Uhr eine Verspätung dar. Der Kläger sei damit

auch am 01.08., 08.08. und 09.08.2006 verspätet zur Arbeit erschienen.

Sie, die Beklagte, habe durch die angesprochenen Abmahnungen, aber auch durch die

bereits zuvor ausgesprochene Kündigung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht,

dass sie das Fehlverhalten des Klägers nicht tolerieren werde. Nicht nachvollziehbar

sei, wie der Kläger zu der Auffassung gelange, die Abmahnungen seien nicht ernsthaft

gewesen.

Richtig sei, dass der Kläger als Betriebselektriker bisweilen auch außerhalb der

üblichen Arbeitszeit Leistungen erbracht habe. Dies habe jedoch nicht zu einer

Absprache hinsichtlich einer Änderung der regelmäßigen Arbeitszeit geführt. Die

Behauptung des Klägers, sie, die Beklagte, sei großzügig bei der Arbeitsaufnahme

verfahren, sei unzutreffend. Der Sachvortrag des Klägers sei insoweit einer

substantiierten Erwiderung nicht zugänglich.

Trotz der Abmahnungen habe der Kläger sein Verhalten nicht geändert und sei

weiterhin verspätet zur Arbeit erschienen. Kündigungsauslöser seien die Verspätungen

vom 13.09.2006 und am 29.09.2006 gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden. Zwar enthält die Berufungsbegründung des Klägers keine Anträge.

Dieser Verstoß gegen § 520 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 ZPO macht die Berufung aber nicht

unzulässig. Auch ohne förmlichen Antrag ergibt sich aus der Begründungsschrift des

Klägers, dass er die erstinstanzlich vom Arbeitsgericht abgewiesenen Klageanträge

ohne Einschränkung weiterverfolgt. Angesichts dessen ist von einer hinreichenden

Berufungsbegründung im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO auszugehen (vgl. hierzu:

Zöller/Gummer/Heßler, Kommentar zur ZPO, 25. Aufl., § 520 Rdnr. 28 m.w.N.).

Auch die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht

eingelegt und begründet worden ist.

II.

Der Sache nach waren sowohl die Berufung des Klägers als auch die Berufung der

Beklagten zurückzuweisen. Denn das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das

Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.10.2006 nicht

mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfrist

am 31.12.2006 geendet hat. Ist das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2006 beendet

worden, so hat der Kläger keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom

30.05.2006, 14.06.2006 und 22.08.2006 aus seiner Personalakte.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch

die Kündigung vom 09.10.2006 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Denn die

außerordentliche Kündigung vom 09.10.2006 ist als rechtsunwirksam anzusehen. Dies

hat der Kläger rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 i.V.m. §13

Abs. 1 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist, durch

Feststellungsklage gerichtlich geltend gemacht.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus

wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn

Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der

vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dabei zunächst zu prüfen, ob

ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als

wichtiger Kündigungsgrund "an sich" geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor,

bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter

Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der

beiderseitigen Interessen zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2

AZR 923/98 – NZA 2000, 421; BAG, Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 -AP Nr. 202

zu § 626 BGB).

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die

erkennende Kammer sich anschließt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das

Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 09.10.2006

mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist.

aa) Allerdings sind wiederholte Unpünktlichkeiten eines Arbeitnehmers "an sich"

geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie den Grad und die

Auswirkung einer beharrlichen Verweigerung der Arbeitspflicht erreicht haben. Eine

beharrliche Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag liegt insbesondere dann

vor, wenn eine Pflichtverletzung trotz Abmahnung wiederholt begangen wird und sich

damit der nachhaltige Wille der vertragswidrig handelnden Partei ergibt, den

arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen zu wollen (vgl. BAG, Urteil vom

17.03.1988 – 2 AZR 576/87, NZA 1989, 261 ff. m.w.N.). Die erkennende Kammer geht

zugunsten der Beklagten davon aus, dass diese Voraussetzungen angesichts der von

der Beklagten dargelegten Verspätungen des Klägers gegeben sind. Hierbei kann

dahinstehen, ob dem Kläger im Hinblick auf die Arbeitsaufnahme um 6.00 Uhr morgens

eine sogenannte Karenzzeit von 3 Minuten eingeräumt war. Denn die dem Kläger

vorgeworfenen Verspätungen hatten in den weitaus meisten Fällen einen größeren

Umfang als 3 Minuten. Dies gilt insbesondere für die beiden Verspätungen, die letztlich

die Kündigung ausgelöst haben. Der Kläger ist unstreitig am 13.09.2006 erst um 6.45

Uhr und am 29.09.2006 um 6.15 Uhr zur Arbeit erschienen.

bb) Auch wenn die von der Beklagten dargelegten Pflichtverletzungen des Klägers im

Hinblick auf die pünktliche Arbeitsaufnahme "an sich" geeignet sind, eine fristlose

Kündigung zu rechtfertigen, hat die Interessenabwägung nach Auffassung der

erkennenden Kammer unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des

vorliegenden Falles zum Ergebnis, dass das Bestandsinteresse des Klägers das

Auflösungsinteresse der Beklagten jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am

31.12.2006 überwiegt.

(1) Auch wenn der Kläger an den von der Beklagten genannten Tagen zu spät zur Arbeit

erschienen ist und damit seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat,

ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es hierdurch zu nachteiligen Auswirkungen

auf den Betriebsablauf oder den Betriebsfrieden gekommen ist. Dies ist im Rahmen der

Interessenabwägung von Bedeutung. Eine konkrete Beeinträchtigung des

Arbeitsverhältnisses auch in diesem Bereich liegt nicht schon dann vor, wenn der

Arbeitsablauf oder der Betriebsfrieden "abstrakt" oder "konkret gefährdet" ist, sondern

nur dann, wenn insoweit eine konkrete Störung eingetreten ist (vgl. BAG, Urteil vom

17.03.1988 – 2 AZR 576/87 – NZA 1989, 261 ff. m.w.N.).

(2) Weder vorgetragen noch ersichtlich ist auch, ob die Beklagte den Lohn des Klägers

wegen seiner Verspätungen gekürzt und dadurch versucht hat, ihn zur pünktlichen

Arbeitsaufnahme zu bewegen. Grundsätzlich ist auch eine mögliche Lohnkürzung

wegen Verspätungen eine an sich gebotene mildere Maßnahme, die nach dem

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Alternative zu einer Kündigung in Erwägung zu

ziehen ist (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.1988 a.a.0.).

(3) Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Verspätungen des Klägers, welche die

Beklagte zum Anlass der Kündigung nimmt, offensichtlich erst im Jahre 2006 begonnen

haben. Jedenfalls sind Pflichtverletzungen des Klägers in diesem Bereich aus den

früheren Jahren seiner Beschäftigung nicht dargelegt worden.

(4) Von Bedeutung ist schließlich, dass der Kläger bereits seit dem 01.08.1999 und

damit im Zeitpunkt der Kündigung bereits ca. 7 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war.

Allerdings ist der Kläger erst am 12.04.1972 geboren und relativ jung. Außerdem ist er

ledig und hat keine Unterhaltspflichten zu erfüllen.

(5) Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des Einzelfalles ist die

erkennende Kammer der Auffassung, dass die zugunsten des Klägers zu

berücksichtigenden Gesichtspunkte das Interesse der Beklagten an einer sofortigen

Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen. Unter den hier gegebenen

Umständen kann der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis

zum Ablauf der Kündigungsfrist noch zugemutet werden. Angesichts der nicht

ersichtlichen konkreten Beeinträchtigung von Arbeitsablauf und/oder Betriebsfrieden in

der Vergangenheit kann nicht unterstellt werden, dass im Falle der Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum 31.12.2006 und weiterer Verspätungen des Klägers

konkrete Störungen zu befürchten waren. Im Übrigen hätte die Beklagte auf weitere

Verspätungen während der Kündigungsfrist mit einem entsprechenden Lohnabzug

reagieren können. Angesichts dessen erschien der Kammer der Ausspruch einer

fristlosen Kündigung wegen des Verhaltens des Klägers, das durchaus nicht

bagatellisiert werden soll, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der

Verhältnismäßigkeit als nicht angemessen. Nach Auffassung der erkennenden Kammer

erfordern die Verspätungen des Klägers unter den hier gegebenen Umständen nicht die

sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist

als der schärfsten im Arbeitsverhältnis zur Verfügung stehenden Sanktion.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat jedoch aufgrund der hilfsweise

ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 09.10.2006 mit Ablauf der

Kündigungsfrist am 31.12.2006 geendet.

a) Der Kläger hat an den von der Beklagten im einzelnen aufgelisteten Tagen die Arbeit

jeweils verspätet aufgenommen. Diesen Sachvortrag der Beklagten hat der Kläger nicht

bestritten, sondern lediglich geltend gemacht, die Beklagte habe ihm eine "Karenzzeit"

von 3 Minuten im Hinblick auf die Arbeitsaufnahme um 6.00 Uhr morgens eingeräumt.

Diesen Einwand des Klägers hat das Arbeitsgericht zu Recht als unsubstantiiert

angesehen. Der Kläger hat nicht dargelegt, durch welche Person sowie wann und bei

welcher Gelegenheit ihm eine solche Karenzzeit eingeräumt worden sein soll. Der

dahingehende Sachvortrag des Klägers ist damit weder einlassungs- noch

widerlegungsfähig. Im Übrigen überschreiten die weitaus meisten Verspätungen, die

dem Kläger vorgeworfen werden, den Zeitrahmen von 3 Minuten. Dies gilt insbesondere

auch für die Verspätungen vom 13.09.2006 und 29.09.2006, welche die Beklagte zum

Anlass der streitgegenständlichen Kündigung genommen hat. Wiederholte

Unpünktlichkeiten eines Arbeitnehmers sind "an sich" geeignet, eine

verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2

AZR 406/03 – NZA 2005, 459 ff.; Urteil vom 17.03.1988 – 2 AZR 576/87 -, NZA 1989,

261 ff. m.w.N.).

b) Die Beklagte hat das beanstandete Verhalten des Klägers mit Schreiben vom

22.08.2006 betreffend die Verspätungen vom 01.08. bis zum 17.08.2006 abgemahnt.

aa) Die Abmahnung vom 22.08.2006 erfüllt alle Voraussetzungen, die an eine

formwirksame Abmahnung zu stellen sind. Auch der Hinweis der Beklagten, sie mahne

den Kläger hiermit "nochmals förmlich ab", kann nicht beanstandet werden. Denn die

Beklagte hatte dem Kläger bereits mit Schreiben vom 24.04.2006 eine weitere

rechtswirksame Abmahnung wegen der Verspätung vom 04.04. bis zum 21.04.2006

ausgesprochen. Dass das Schreiben vom 24.04.2006 den Anforderungen gerecht wird,

die an eine Abmahnung zu stellen sind, hat auch der Kläger nicht in Frage gestellt,

sondern zunächst lediglich bestritten, dass er das Schreiben vom 24.04.2006 erhalten

hat. Im Termin vom 25.10.2007 hat der Kläger jedoch erklärt, er bestreite nicht weiter,

die Abmahnung vom 24.04.2006 erhalten zu haben. Damit hat die Beklagte im

Schreiben vom 22.08.2006 zutreffend ausgeführt, dass sie den Kläger durch dieses

Schreiben "nochmals" förmlich abmahnt.

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Warnfunktion der Abmahnung vom

22.08.2006 nicht entfallen. Zwar können zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger

Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, die Warnfunktion von

Abmahnungen abschwächen (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.2001 – 2 AZR 609/00 -, NZA

2002, 968). Der Beklagten kann aber nicht vorgehalten werden, sie habe zahlreiche

Abmahnungen ohne weitere Konsequenzen ausgesprochen. Vielmehr hat sie den

Kläger vor Ausspruch der Abmahnung vom 22.08.2006 lediglich einmal formwirksam,

und zwar mit Schreiben vom 24.04.2006 abgemahnt. Allerdings genoss der Kläger zur

damaligen Zeit den besonderen Kündigungsschutz als Wahlvorstandsmitglied im

Hinblick auf die durchgeführte Betriebsratswahl. Die Beklagte hat deshalb die mit

Schreiben vom 19.05.2006 ausgesprochene fristgerechte Kündigung wegen weiterer

Verspätungen des Klägers im Anschluss an die Abmahnung vom 24.04.2006, die

Gegenstand des Verfahrens 5 Ca 1374/06 vor dem Arbeitsgericht Iserlohn war, wieder

zurückgenommen. Im Anschluss daran hat sie dem Kläger lediglich mit Schreiben vom

30.05.2006 weitere Verspätungen während des Zeitraums vom 09.05.2006 bis zum

29.05.2006 und mit Schreiben vom 14.06.2006 für den Zeitraum vom 01.06.2006 bis

zum 14.06.2006 vorgehalten, ohne die für eine formwirksame Abmahnung erforderliche

Sanktionsandrohung auszusprechen.

Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die

Warnfunktion der Abmahnung vom 22.08.2006 entfallen ist. Die Beklagte hat dem

Kläger im Schreiben vom 22.08.2006 ausdrücklich erklärt, dass er mit dem Ausspruch

einer Kündigung rechnen muss, falls er auch dieses Schreiben nicht zum Anlass nimmt,

pünktlich am Arbeitsplatz zu erscheinen. Angesichts dessen musste dem Kläger klar

sein, dass die Beklagte nicht mehr gewillt war, auf Unpünktlichkeiten nur mit einer

Abmahnung zu reagieren, sondern bei einer erneuten Verspätung mit einer Kündigung

zu rechnen war.

c) Die Interessenabwägung im Hinblick auf die ordentliche Kündigung zum 31.12.2006

muss zu Lasten des Klägers ausgehen. Unter Berücksichtigung sämtlicher

Gesichtspunkte des vorliegenden Falles überwiegt das Interesse der Beklagten an einer

fristgerechten Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an seiner

Fortsetzung.

aa) Zwar ist zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er bereits ca. sieben Jahre

bei der Beklagten beschäftigt war und bis zum Jahre 2005 offensichtlich keine

Pflichtverstöße des Klägers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zu beanstanden

waren. Andererseits ist der Kläger, der am 12.04.1972 geboren ist, noch relativ jung und

hat deshalb durchaus gute Aussichten, auf dem Arbeitsmarkt eine neue Stelle zu finden.

Außerdem ist er ledig und hat keine Unterhaltspflichten.

bb) Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger keine konkreten

Entschuldigungsgründe im Hinblick auf die von der Beklagten dargelegten

Verspätungen geltend gemacht hat. Seine allgemeinen Hinweise, er habe rund um die

Uhr Bereitschaftsdienst gehabt, so dass die Beklagte in der Vergangenheit großzügig

mit seiner Arbeitsaufnahme umgegangen sei, kann seine konkreten Verspätungen

weder rechtfertigen noch entschuldigen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass

der Kläger an den Tagen, an denen er seine Arbeit morgens verspätet aufgenommen

hat, in der Nacht im Rahmen seines Bereitschaftsdienstes zu Arbeiten herangezogen

worden ist. Auch wenn die Beklagte in der Vergangenheit möglicherweise "großzügig"

im Hinblick auf den Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme gewesen sein sollte, so hat sie dem

Kläger doch durch Erteilung der beiden formwirksamen Abmahnungen vom 24.04.2006

und 22.08.2006 sowie durch die Hinweise in den Schreiben vom 30.05.2006 und

14.06.2006 deutlich gemacht, dass sie in Zukunft auf einer pünktlichen Arbeitsaufnahme

um 6.00 Uhr morgens besteht.

cc) Die Möglichkeit, bei Verspätungen des Klägers den Lohn entsprechend der

versäumten Arbeitszeit zu kürzen, kommt als im Rahmen der

Verhältnismäßigkeitsprüfung zu prüfende mildere Maßnahme nur für einen

vorübergehenden Zeitraum in Betracht. Kommt ein Arbeitnehmer häufig zu spät zur

Arbeit und verletzt damit seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, so muss ein

Arbeitgeber dies nicht auf Dauer hinnehmen. Dies gilt selbst dann, wenn die

Verspätungen als solche jeweils nur wenige Minuten betragen (vgl. BAG, Urteil vom

17.03.1988 – 2 AZR 576/87, NZA 1989, 261 ff.).

dd) Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des vorliegenden Falles muss

die Interessenabwägung im Hinblick auf die fristgerechte Kündigung zum 31.12.2006 zu

Lasten des Klägers ausgehen.

d) Die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der fristgerechten Kündigung vom

09.10.2006 zum 31.12.2006 rechtswirksam im Sinne des § 102 BetrVG angehört. Die

erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Gründen der angefochtenen

Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von

Wiederholungen von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Der Kläger hat

zweitinstanzlich die Anhörung des Betriebsrats als solche durch Schreiben vom

06.10.2006 nicht mehr in Zweifel gezogen, sondern lediglich geltend gemacht, die

Anhörung des Betriebsrats sei insoweit fehlerhaft, als die Beklagte im

Anhörungsschreiben auf die Abmahnung vom 24.04.2006 verweise, die er, der Kläger,

nicht erhalten habe. Da der Kläger den Erhalt der Abmahnung vom 24.04.2006

inzwischen eingeräumt hat, kann der Hinweis der Beklagten in der

Betriebsratsanhörung vom 06.10.2006 auf die Abmahnung vom 24.04.2006 nicht

beanstandet werden.

3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 30.05.2006,

14.06.2006 und 22.08.2006 aus seiner Personalakte. Wie oben ausgeführt wurde, ist

das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31.12.2006 beendet. Nach

Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr auf

Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte (vgl. Schaub-Linck, 11. Aufl., § 61

Rdnr. 71 m.w.N.). Tatsachen, die den Schluss zulassen, der Kläger habe trotz

Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausnahmeweise einen Entfernungsanspruch, sind

weder vorgetragen noch ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Dr. Wendling

Kalkbrenner

Najduk /WR.