Urteil des LAG Hamm vom 08.11.2004

LArbG Hamm: kündigungsfrist, einstweilige verfügung, fristlose kündigung, versetzung, erlass, ordentliche kündigung, überwiegendes interesse, entzug, arbeitsgericht, suspendierung

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Entscheidungsart:

Vorinstanz:

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Leitsätze:

Rechtskraft:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 1798/04

08.11.2004

Landesarbeitsgericht Hamm

8. Kammer

Urteil

8 Sa 1798/04

Arbeitsgericht Herford, 4 Ga 35/04

einstweiliger Rechtsschutz / Beschäftigung bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist / Außendienstler / Interessenabwägung

ZPO §§ 935, 940

Zur Interessenabwägung beim Erlass einer einstweiligen Verfügung zur

Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs eines Außendienstlers bis

zum Ablauf der Kündigungsfrist.

Gegen dieses Urteil ist aus Gründen des § 72 Abs. 4 ArbGG weder für die

klagende Partei noch für die beklagte Partei ein Rechtsmittel gegeben.

Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, den Verfügungskläger bis

zum Ablauf der Kündigungsfrist (31.01.2005) zu den bisherigen

Bedingungen seines Anstellungsvertra-ges und unter

Zurverfügungstellung eines Firmenfahrzeuges Opel Astra oder

gleichwertig als Außendienstmitarbeiter zu beschäfti-gen.

Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Streitwert wird auf 6.238,00 EUR festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung über die

Verpflichtung der Verfügungsbeklagten – im Folgenden: Beklagten –, den

Verfügungskläger – im Folgenden: Kläger – im Anschluss an eine arbeitgeberseitige

ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

arbeitsvertragsgemäß im Außendienst zu beschäftigen.

Die Beklagte unterhält einen Großhandel für Türen und Sperrholz mit ca. 20 Beschäftigten.

Die Abwicklung des Verkaufs erfolgt zum einen über den Telefonverkauf mit sechs

Arbeitnehmern des Innendienstes und zum anderen über einen Außendienst mit vier

Vollzeitkräften, welchen jeweils ein Verkaufsbezirk zugewiesen ist, sowie durch eine

Teilzeitkraft als Springer. Der Kläger trat im Februar 1988 in den Betrieb der Beklagten ein,

und zwar zunächst als Auslieferungsfahrer. Seit dem Jahre 1991 ist er im Außendienst

tätig, wofür ihm zuletzt ein Firmenfahrzeug Opel Astra zur Verfügung stand. In welchem

Umfang der Kläger neben seiner Außendiensttätigkeit auch Tätigkeiten im Innendienst

erledigt hat, ist unter den Parteien streitig. Der maßgebliche Bruttoverdienst des Klägers

belief sich zuletzt auf 3.119,-- €/Monat, wobei die Vergütung zum Teil erfolgsabhängig

ausgestaltet ist.

Mit Schreiben vom 24.07.2004 (Blatt 10 d.A.) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger

eine ordentliche fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2005 aus,

gegen welche sich der Kläger im Verfahren ArbG Herford – 4 Ca 1267/04 – zur Wehr setzt.

In diesem Verfahren ist Kammertermin auf den 07.01.2005 anberaumt. Zugleich mit

Ausspruch der Kündigung wies die Beklagte dem Kläger unter gleichzeitigem Entzug des

Firmenfahrzeuges eine Tätigkeit im Innendienst zu. Inwiefern dies vom arbeitsvertraglichen

Weisungsrecht gedeckt ist, ist unter den Parteien streitig.

Mit seinem am 11.08.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Verfügung begehrt der Kläger die vorläufige Weiterbeschäftigung als Außen-

dienstmitarbeiter. Der Kläger sieht in der Versetzung in den Innendienst eine Überschrei-

tung des Direktionsrechts, welche vom Arbeitsvertrag nicht gedeckt sei und jedenfalls die

Grenzen billigen Ermessens überschreite. Die von der Beklagten hierfür angeführten Grün-

de seien im Übrigen sämtlich haltlos. Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, der

Kläger habe in der Vergangenheit trotz Abmahnung seine arbeitsvertrag-lichen Pflichten

nicht korrekt erfüllt. Bei Überprüfung der Tätigkeit des Klägers sei zu Tage getreten, dass

der Kläger unrichtige Angaben über Kundenbesuche gemacht habe. Auf diese Weise habe

sich der Kläger Vergütung für nicht geleistete Arbeit erschlichen und sei während der Ar-

beitszeit privaten Dingen nachgegangen. Vom Ausspruch einer fristlosen Kündigung habe

die Beklagte gleichwohl im Interesse des Klägers abgesehen, sondern sich auf eine fristge-

rechte Kündigung unter gleichzeitiger Versetzung des Klägers in den Verkaufsinnendienst

beschränkt, wo seine Arbeitsleistung besser zu kontrollieren sei. Nicht anders als im

Außendienst sei der Kläger auch hier mit Verkaufstätigkeiten befasst. In finanzieller

Hinsicht seien mit der Innendiensttätigkeit des Klägers keine Nachteile verbunden. Schon

im eige- nen Interesse betreue nämlich die Beklagte die dem Kläger zugewiesene

Kundschaft wei- ter, wobei die entsprechenden Verkäufe bei der Vergütungsabrechnung

zugunsten des Klägers berücksichtigt würden. Dementsprechend bedeute die Versetzung

in den Innen-dienst für den Kläger keinen Nachteil, so dass die strengen Voraussetzungen

für den Erlass einer Regelungsverfügung keinesfalls erfüllt seien.

Durch Urteil vom 18.08.2004 (Blatt 51 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erst-

instanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den Antrag

auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen

ausgeführt worden, es könne offen bleiben, ob nach dem mündlichen Arbeitsvertrag der

Parteien eine Versetzung des Klägers in den Innendienst zulässig sei. Jedenfalls fehle es

an einem hinreichenden Verfügungsgrund. Dieser setze einen nur schwer reparablen

Nachteil voraus, was bei einer Versetzung in der Regel nicht bejaht werden könne.

Dementsprechend sei es dem Kläger zumutbar, die Wirksamkeit der Versetzung im

Hauptsacheverfahren klären zu lassen.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger unter

Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens sein Beschäftigungsbegehren weiter und

führt aus, entgegen dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils führe der Entzug der

bislang ausgeübten Außendiensttätigkeit für den Kläger zu schwerwiegenden Nachteilen.

Da der Innendienst der Beklagten voll ausgelastet sei, bestehe für ihn kein sinnvoller

Aufgabenbereich, weswegen er den ganzen Tag ohne wesentliche Beschäftigung im Büro

her-umzusitzen habe. Dementsprechend handle es sich bei der Versetzungsmaßnahme

um eine reine Schikane, wobei sich für den Kläger der Eindruck ergebe, man warte nur

darauf, dass er irgendwelche Fehler begehe. Neben den hiermit verbundenen psychischen

Nachteilen seien für den Kläger mit der Versetzung auch finanzielle Nachteile verbunden,

und zwar zum einen, weil die Beklagte ihm mit dem Entzug des Firmenfahrzeugs zugleich

auch die Berechtigung zur privaten Fahrzeugnutzung entzogen habe. Darüber hinaus

ergebe sich ein mittelbarer finanzieller Nachteil daraus, dass der vom Kläger jahrelang

gepflegte Kundenkontakt einschlafe. Mit Rücksicht auf das bei der Beklagten praktizierte

erfolgsab-hängige Vergütungssystem seien die Kundenkontakte jedoch für den Kläger von

zentraler Bedeutung.

Zu den Gründen für die ausgesprochene Kündigung und die hierauf gestützte Versetzung

in den Innendienst nimmt der Kläger unter Bezugnahme auf seinen im

Kündigungsschutzverfahren vorgelegten Schriftsatz vom 25.08.2004 (Bl. 97 ff. d.A.)

Stellung und weist sämtliche erhobenen Vorwürfe als unzutreffend zurück.

Nach Beschränkung des Antrages auf die Beschäftigung bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist beantragt der Kläger zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsge-richts Herford vom 18.08.2004

– 4 Ga 35/04 – wird der Beklagten aufgegeben, den Kläger bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist als Außen-

dienstmitarbeiter zu den bisherigen Bedingungen seines

Anstellungsvertrages und unter Ver-fügungsstellung eines Fahrzeuges Opel Astra oder

gleichwertig weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, in Anbetracht der vorgetragenen wiederholten Verletzung der Arbeitspflicht

und der Vorlage unrichtiger Besuchsberichte sei sie an sich berechtigt gewesen, den

Kläger bereits während der Kündigungsfrist von der Arbeit freizustellen. Die Versetzung

des Klägers in den Innendienst stelle sich damit als milderes Mittel dar, zumal der Kläger

auch in der Vergangenheit nicht ausschließlich im Außendienst eingesetzt, sondern etwa

mit Tätigkeiten eines EDV-Administrators beschäftigt gewesen sei und auch sonst

Urlaubsvertretung im Innendienst geleistet habe. Von einer reinen Außendiensttätigkeit des

Klägers könne danach keine Rede sein. Neben den bereits erstinstanzlich dargestellten

Gründen, welche Anlass zur Kündigung und Versetzung des Klägers gegeben hätten, sei

im Übrigen die Tatsache zu berücksichtigen, dass der Umsatz des Klägers zuletzt deutlich

zurückgegangen sei, wobei auffalle, dass die übrigen Außendienstmitarbeiter wie auch das

Gesamtunternehmen der Beklagten eine kontinuierliche Umsatzsteigerung aufwiesen. Die

Darstellung des Klägers, er sei mit "Leib und Seele Außendienstler" erscheine danach

wenig überzeugend. Insgesamt könne unter diesen Umständen nicht von einem

überwiegenden, durch einstweilige Verfügung durchzusetzenden Beschäftigungsinteresse

des Klägers ausgegangen werden, so dass die strengen Anforderungen an den Erlass

einer sog. Befriedigungsverfügung nicht erfüllt seien.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist begründet. Sie führt unter Abänderung der

arbeitsgerichtlichen Entscheidung zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

Rechtsgrundlage für den V e r f ü g u n g s a n s p r u c h des Klägers ist der zwischen den

Parteien bestehende Arbeitsvertrag.

1. Nachdem der Kläger seinen Antrag auf Beschäftigung bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist beschränkt hat, kann die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis durch die arbeitgeberseitige Kündigung zum 31.01.2005 sein Ende finden

wird, im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Jedenfalls für die Zeit bis zum 31.01.2005

besteht zwischen den Parteien ein wirksamer Arbeitsvertrag, aus welchem sich

grundsätzlich ein entsprechender Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ergibt.

2. Auch ohne ausdrückliche Fixierung der arbeitsvertraglichen Aufgabenstellung ergibt sich

aus der Tatsache, dass der Kläger im Anschluss an seine Tätigkeit als Auslieferungsfahrer

durchgängig seit dem Jahre 1991 als Verkäufer im Außendienst mit einem zugewiesenen

Verkaufsbezirk tätig war, dass ein vollständiger Entzug der Außendiensttätigkeit vom

allgemeinen arbeitsvertraglichen Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt ist. Dabei

kann offen bleiben, in welchem Umfang der Kläger in der Vergangenheit zusätzlich –

vertretungsweise oder auch durchgängig – Innendiensttätigkeiten erledigt hat. Die Parteien

streiten vorliegend nicht darum, ob der Kläger ausschließlich in die Kundschaft zu fahren

hat und etwa das Büro der Beklagten allein zur Entgegennahme von Weisungen o.ä.

aufsuchen muss, oder ob zusätzlich auch Innendienstaufgaben zu erledigen sind. Soweit

der Kläger in der Vergangenheit bei der Abwicklung seiner Außendiensttätigkeit oder auch

zusätzlich Tätigkeiten im Büro der Beklagten übernommen hat, ist und bleibt dies Teil

seiner vertraglichen Aufgabenstellung. Unabhängig hiervon bildet gleichwohl die

Außendienst-tätigkeit einen Teil bzw. den vertraglichen Schwerpunkt der Tätigkeit des

Klägers, indem der Kläger mit dem ihm zur Verfügung gestellten Firmenfahrzeug Kunden

im zugewiesenen Verkaufsbezirk besucht und Aufträge einholt. Ein vollständiger Entzug

dieser Außendienst-tätigkeit wäre danach nur aufgrund einer Vertragsänderung zulässig.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich der Entzug der Außendiensttätigkeit

auch nicht mit der Begründung rechtfertigen, an sich sei die Beklagte zu einer fristlosen

Kündigung oder vollständigen Arbeitsfreistellung für die Dauer der Kündigungsfrist

berechtigt gewesen, weswegen die Versetzung des Klägers in den Innendienst als mildere

Maßnahme angesehen werden müsse.

Soweit sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag eine Freistellung des Arbeitnehmers für die

Dauer der Kündigungsfrist nicht ausdrücklich vorbehalten hat, kommt eine Suspendierung

des Beschäftigungsanspruchs durch den Arbeitgeber nur bei Vorliegen eines "wichtigen

Grundes" im Sinne des § 626 BGB in Betracht, so etwa, wenn wegen der Notwendigkeit,

ein behördliches Zustimmungsverfahren durchzuführen, die sofortige Beendigung des

Arbeitsverhältnisses durch fristlose Kündigung ausscheidet. Diese Voraussetzungen liegen

hier ersichtlich nicht vor. Weder hat die Beklagte eine fristlose Kündigung ausgesprochen,

noch kann auf der Grundlage des von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts von der

Unzumutbarkeit einer Beschäftigung des Klägers für die Dauer der Kündigungsfrist im

Sinne des § 626 BGB ausgegangen werden.

a) Dies gilt zunächst ohne weiteres für den Vortrag der Beklagten zur rückläufigen

Umsatzentwicklung. Selbst wenn diese – was der Kläger bestreitet – auf einen

unzureichenden Einsatz des Klägers zurückzuführen sein sollte, kann mit dieser

Begründung eine Suspendierung des Klägers von seiner Außendiensttätigkeit nicht

gerechtfertig werden.

b) Soweit die Beklagte des weiteren ausführt, einem Einsatz des Klägers im Außendienst

stehe der Umstand entgegen, dass seine Tätigkeit dort nicht kontrollierbar sei, eine solche

Kontrolle sei jedoch wegen der aufgetretenen Unstimmigkeiten in den Besuchsberichten

und Nichteinhaltung der Dienstzeiten geboten, hat der Kläger diesen Vortrag als

unzutreffend bestritten, ohne dass die Beklagte ihren Vortrag glaubhaft gemacht hat. Auch

im Kündigungsschutzverfahren liegt bislang konkreter Sachvortrag mit Beweisantritt nicht

vor. Die Berechtigung der erhobenen Vorwürfe ist damit im Hauptsacheverfahren zu klären,

wobei die Beweislast die Beklagte trifft.

c) Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte dem Kläger nicht nur Unzuverlässigkeiten,

verspäteten Dienstantritt und mangelnden Arbeitseinsatz, sondern die Vortäuschung von

Kundenbesuchen im Sinne eines Betruges vorwirft. Hierzu fehlt es schon an einem

konkreten und substantiierten Sachvortrag. Mangels Substantiierung und

Glaubhaftmachung eines "wichtigen Grundes" war die Beklagte nach alledem zu einer

Suspendierung des Klägers vom Außendienst nicht berechtigt.

Dem Kläger steht auch der erforderliche V e r f ü g u n g s g r u n d zur Seite. Richtig ist

zwar, dass der Kläger durch den Entzug der Außendiensttätigkeit in finanzieller Hinsicht

keine aktuelle Einbuße erfährt, weil die Beklagte die Kunden des Klägers weiter betreut

und bei der Vergütungsabrechnung die getätigten Umsätze zugunsten des Klägers

berücksichtigt. Andererseits wird der Kläger doch – abweichend von der

arbeitsvertraglichen Regelung – nicht nach seiner eigenen Leistung vergütet, so dass ihm

die Chance genommen wird, durch Leistungssteigerung eine erhöhte Vergütung zu

erlangen. Auf der Grundlage dieser Erwägungen hat das Bundesarbeitsgericht dem

vertragswidrig freigestellten Außendienstler sogar ein Recht zu außerordentlichen

Eigenkündigung zugebilligt (BAG Urt. v. 19.08.1976 – 3 AZR 173/75 – AP § 611 BGB

Beschäftigungspflicht Nr. 4 unter I 3 b der Gründe). Unabhängig hiervon gilt es bei einem

Außendienstler jedoch zu beachten, dass der Verkaufserfolg – neben anderen

produktbezogenen Umständen – maßgeblich vom persönlichen Einsatz und

Verkaufsgeschick des Außendienstmitarbeiters abhängt. Eben aus diesem Grunde ist die

Vergütung der Außendienstmitarbeiter erfolgsabhängig gestaltet. Der zugewiesene und

betreute bzw. selbst akquirierte Kundenstamm stellt damit gleichsam das "Kapital" des

Außendienstmitarbeiters dar. Sieht man von kurzzeitigen Unterbrechungen der Tätigkeit

wie bei Urlaub, Krankheit u.ä. ab, so ist mit dem Verlust des kontinuierlichen

Kundenkontakts nicht selten der Verlust der Kunden insgesamt verbunden. Allein die

Tatsache, dass die Beklagten die betreffenden Kunden – sei es durch den

Verkaufsinnendienst oder durch andere Außendienstler – weiter betreut, ändert nichts

daran, dass der Kläger hier über einen längeren Zeitraum – die Kündigungsfrist beläuft sich

vorliegend auf sechs Monate – vom Kundenkontakt abgeschnitten ist. Da die einstweilige

Verfügung der Sicherung der Rechte des Klägers gerade für den Fall dient, dass er sich

erfolgreich gegen die ausgesprochene Kündigung zur Wehr setzt und so die Fortführung

des Arbeitsverhältnisses erreicht, ist für die rechtliche Beurteilung des Verfügungsgrundes

entscheidend, dass dem Kläger durch die Lockerung der Kundenbeziehung dauerhafte

Verdiensteinbußen drohen, weil sich möglicherweise ein Teil der Kundschaft, welche

bislang ihr Vertrauen dem Kläger geschenkt hatte, zwischenzeitlich anders orientiert hat.

Diese Besonderheiten der Verhältnisse des Außendienstes hat das Arbeitsgericht bei

seiner Erwägung, im Falle einer Versetzung des Arbeitnehmers sei diesem regelmäßig

eine Klärung im Hauptsacheverfahren zuzumuten, nicht hinreichend beachtet.

III

Mit Rücksicht auf die Tatsache, dass der Kläger mit seinem Antrag hier eine sog.

Leistungs- oder Befriedigungsverfügung begehrt, deren Vollzug endgültige und nicht

umkehrbare Ver-hältnisse bewirkt, bedarf es in Fällen der vorliegenden Art einer

besonderen Inter-essenabwägung. Diese hat sich zum einen an den Erfolgsaussichten des

Haupt-sacheverfahrens und zum anderen daran zu orientieren, welcher Partei das Risiko

zuzumu-ten ist, dass die vom Gericht getroffene vorläufige Regelung aufgrund der nur

"summari-schen" Prüfung der Sach- und Rechtslage in Widerspruch zur Entscheidung des

Hauptsa-cheverfahrens geraten könnte. Vorliegend geht es nicht um die Frage der

Weiterbeschäfti-gung des Klägers nach Ablauf der Kündigungsfrist, welche von der

Wirksamkeit der ausge-sprochenen Kündigung abhängig ist und dem

Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss, sondern um die Beschäftigung des

Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Dementsprechend ist zu beachten, dass der

Kläger grundsätzlich bis zum Ablauf der Kün-digungsfrist einen Anspruch auf

vertragsgerechte Beschäftigung besitzt, wovon nur unter strengen Voraussetzungen

ausnahmsweise abgewichen werden kann. Im Falle der Nicht-beschäftigung des Klägers

droht diesem – über den durch Zeitablauf bedingten schrittwei-sen Untergang des

Beschäftigungsanspruchs hinaus – ein dauerhafter wirtschaftlicher Nachteil, welcher sich

auch nicht ohne weiteres nachträglich – etwa im Wege des Scha-densersatzes –

kompensieren lässt, da eine hypothetische Beurteilung entgangener Ver-

dienstmöglichkeiten unter den vorliegenden Umständen auf Schwierigkeiten stößt. Demge-

genüber ist nach dem vorgetragenen Sachverhalt nicht ersichtlich, dass der Beklagten bei

Fortführung der Außendiensttätigkeit des Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist greif-

bare Nachteile entstehen. Allein die Befürchtung, der Kläger werde bei der Arbeit nicht den

nötigen Einsatz zeigen, kann bei der gebotenen Interessenabwägung das Beschäftigungs-

interesse des Klägers nicht beiseite schieben. Sollte der Kläger – wie die Beklagte dies für

die Vergangenheit behauptet – bei Fortführung seiner Tätigkeit im Außendienst fingierte

Besuchsberichte vorlegen, könnte dies ohne weiteres zur Grundlage einer erneuten, nun-

mehr fristlosen Kündigung genommen werden, welche dem titulierten Beschäftigungsan-

spruch im Wege der Vollstreckungsgegenklage erfolgreich entgegengehalten werden

könn-te. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich, dass der Kläger

die Fortführung seiner Außendiensttätigkeit dazu benutzt, Kunden abzuwerben oder diese

mit Schädigungsabsicht gegen die Beklagte aufzubringen. Anders als bei einem

Außendienst-ler, welcher selbst das Arbeitsverhältnis mit dem Ziel kündigt, seinen

Kundenstamm der Konkurrenz zuzuführen und möglicherweise schon während der

auslaufenden Kündi-

gungsfrist die Kundschaft auf die bevorstehenden Veränderungen anspricht, geht es hier

darum, dass der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses und die Fortführung seiner Außendiensttätigkeit bei der Beklagten

anstrebt. Unter diesen Umständen gebührt aber der Durchsetzung des Beschäftigungs-

interesses des Klägers Vorrang vor den Interessen der Beklagten, den Kläger entgegen der

noch fortbestehenden vertraglichen Beschäftigungsverpflichtung aus dem Außendienst

herauszunehmen. Zugleich ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass die

derzeitige Beschäftigung des Klägers im Innendienst nicht geeignet ist, das berechtigte und

vorrangige Interesse des Klägers an seiner Beschäftigung im Außendienst infrage zu

stellen.

Soweit demgegenüber das Arbeitsgericht den Standpunkt einnimmt, der Erlass einer Rege-

lungsverfügung zugunsten des Arbeitnehmers zur Durchsetzung des Anspruchs auf Be-

schäftigung setze voraus, dass dem Arbeitnehmer ein nicht bzw. nur schwer reparabler

Nachteil entstehe (so auch LAG Hamm vom 18.02.1998 - 3 Sa 297/98 – LAGE § 611 BGB

Beschäftigungspflicht Nr. 41; dagegen ausdrücklich LAG Hamm Urt. v. 18.09.2003 – 17 Sa

1275/03 – NZA-RR 2004, 244 m.w.N.), kann dieser Auffassung für Fälle der vorliegenden

Art nicht gefolgt werden. Vielmehr gebietet schon der verfassungsrechtlich gestützte

Grundsatz effektiver Rechtsschutzgewährung (vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz

im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, Rz. 72), dass auch vor endgül-

tiger gerichtlicher Entscheidung in der Hauptsache diejenige Partei, welcher ein unzweifel-

hafter Rechtsanspruch zusteht, diesen jedoch wegen des staatlichen Gewaltmonopols

nicht eigenmächtig durchsetzen darf, gerichtliche Hilfe auch bereits im Vorgriff auf die

Hauptsa-cheentscheidung erlangen kann, welche sich nicht allein auf "Notfälle" bzw. "nicht

wieder-gutzumachende Nachteile" beschränkt (zutreffend LAG München Urt. v. 19.08.1992

– 5 Ta 185/92 – LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 32 mit ausführlicher

Begründung). Je weniger Zweifel an der Berechtigung des Verfügungsanspruchs

bestehen, desto geringere Anforderungen sind demgemäß an den sog. Verfügungsgrund

und die hierbei gebotene Interessenabwägung zu stellen, damit nicht die rechtssuchende

Partei allein deshalb in ihren Rechten beschnitten wird und endgültige Nachteile erleidet,

weil die typischerweise ein-zuhaltenden Förmlichkeiten des Gerichtsverfahrens einer

kurzfristigen Streitbeilegung entgegenstehen. Aus dem Grundsatz effektiven

Rechtsschutzes kann zwar sinnvollerweise nicht die staatliche Verpflichtung abgeleitet

werden, die Gerichte so auszustatten, dass eine Klärung von Streitfragen jederzeit binnen

kürzester Zeit erfolgen kann. Vielmehr genügt es, wenn die Prozessordnung neben den

Regeln des Hauptsacheverfahrens auch Eilentschei-dungen vorsieht, welche – je nach

Lage des Falles – nicht nur "Interimsregelungen" zum

Gegenstand haben, sondern auch zur kurzfristigen und endgültig wirkenden

Streitbereinigung führen, sofern andernfalls ein endgültiger Rechtsverlust droht. Ebenso

wenig wie damit ein allgemeines Verbot der "Vorwegnahme der Hauptsache" im Verfahren

auf Erlass einer einstweiligen Verfügung anzuerkennen ist, kann aus denselben Gründen

der Erlass einer sog. Befriedigungsverfügung an den Eintritt "schwerster Nachteile"

gebunden werden. Ist die Berechtigung der Position des Verfügungsklägers keinen

ernsthaften Zweifeln ausgesetzt, genügt vielmehr ein überwiegendes Interesse an der

zeitnahen Durchsetzung, um eine Eilentscheidung des Gerichts zu rechtfertigen (LAG

München a.a.O.; vgl. auch LAG Hamm Urt. v. 12.122001 – 10 Sa 1741/01 – NZA-RR

2003,312 ff.).

So liegt es hier. Wie bereits ausgeführt, ist der Vortrag der Beklagten zu denjenigen

Pflichtverletzungen, welche die Beklagte zur Rechtfertigung der Suspendierung des

Klägers anführt, teils vollkommen unsubstantiiert, teils – trotz ausdrücklichen Bestreitens

des Klägers – nicht einmal glaubhaft gemacht. Auch auf der Grundlage der beigezogenen

Akte des Kündigungsschutzverfahrens ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche den

Standpunkt der Beklagten stützen, die gerichtliche Durchsetzung der

arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigung des Klägers im Außendienst bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist füge der Beklagten nicht wiedergutzumachende Schäden zu. Darauf, ob

sich die ausgesprochene Kündigung letztlich als berechtigt erweisen wird und ggfls. ein

Weiterbeschäftigungsanspruch nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Abschluss des

Rechtsstreits infrage gestellt ist, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an.

Jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist überwiegt vielmehr das berechtigte Interesse

des Klägers an der Durchsetzung seines arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs.

Die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Beklagte zu

tragen, da sie unterlegen ist.

Der Streitwert entspricht dem zweifachen Bruttomonatsverdienst des Klägers.

Dr. Dudenbostel

Dannenberg

Wolf

/k.