Urteil des LAG Hamm, Az. 8 Sa 1798/04

LArbG Hamm: kündigungsfrist, einstweilige verfügung, fristlose kündigung, versetzung, erlass, ordentliche kündigung, überwiegendes interesse, entzug, arbeitsgericht, suspendierung
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Vorinstanz:
Schlagworte:
Normen:
Leitsätze:
Rechtskraft:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 1798/04
08.11.2004
Landesarbeitsgericht Hamm
8. Kammer
Urteil
8 Sa 1798/04
Arbeitsgericht Herford, 4 Ga 35/04
einstweiliger Rechtsschutz / Beschäftigung bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist / Außendienstler / Interessenabwägung
ZPO §§ 935, 940
Zur Interessenabwägung beim Erlass einer einstweiligen Verfügung zur
Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs eines Außendienstlers bis
zum Ablauf der Kündigungsfrist.
Gegen dieses Urteil ist aus Gründen des § 72 Abs. 4 ArbGG weder für die
klagende Partei noch für die beklagte Partei ein Rechtsmittel gegeben.
Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, den Verfügungskläger bis
zum Ablauf der Kündigungsfrist (31.01.2005) zu den bisherigen
Bedingungen seines Anstellungsvertra-ges und unter
Zurverfügungstellung eines Firmenfahrzeuges Opel Astra oder
gleichwertig als Außendienstmitarbeiter zu beschäfti-gen.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Streitwert wird auf 6.238,00 EUR festgesetzt.
T a t b e s t a n d
Die Parteien streiten im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung über die
Verpflichtung der Verfügungsbeklagten – im Folgenden: Beklagten –, den
Verfügungskläger – im Folgenden: Kläger – im Anschluss an eine arbeitgeberseitige
ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
arbeitsvertragsgemäß im Außendienst zu beschäftigen.
Die Beklagte unterhält einen Großhandel für Türen und Sperrholz mit ca. 20 Beschäftigten.
Die Abwicklung des Verkaufs erfolgt zum einen über den Telefonverkauf mit sechs
Arbeitnehmern des Innendienstes und zum anderen über einen Außendienst mit vier
Vollzeitkräften, welchen jeweils ein Verkaufsbezirk zugewiesen ist, sowie durch eine
Teilzeitkraft als Springer. Der Kläger trat im Februar 1988 in den Betrieb der Beklagten ein,
und zwar zunächst als Auslieferungsfahrer. Seit dem Jahre 1991 ist er im Außendienst
tätig, wofür ihm zuletzt ein Firmenfahrzeug Opel Astra zur Verfügung stand. In welchem
Umfang der Kläger neben seiner Außendiensttätigkeit auch Tätigkeiten im Innendienst
erledigt hat, ist unter den Parteien streitig. Der maßgebliche Bruttoverdienst des Klägers
belief sich zuletzt auf 3.119,-- €/Monat, wobei die Vergütung zum Teil erfolgsabhängig
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ausgestaltet ist.
Mit Schreiben vom 24.07.2004 (Blatt 10 d.A.) sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger
eine ordentliche fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2005 aus,
gegen welche sich der Kläger im Verfahren ArbG Herford – 4 Ca 1267/04 – zur Wehr setzt.
In diesem Verfahren ist Kammertermin auf den 07.01.2005 anberaumt. Zugleich mit
Ausspruch der Kündigung wies die Beklagte dem Kläger unter gleichzeitigem Entzug des
Firmenfahrzeuges eine Tätigkeit im Innendienst zu. Inwiefern dies vom arbeitsvertraglichen
Weisungsrecht gedeckt ist, ist unter den Parteien streitig.
Mit seinem am 11.08.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung begehrt der Kläger die vorläufige Weiterbeschäftigung als Außen-
dienstmitarbeiter. Der Kläger sieht in der Versetzung in den Innendienst eine Überschrei-
tung des Direktionsrechts, welche vom Arbeitsvertrag nicht gedeckt sei und jedenfalls die
Grenzen billigen Ermessens überschreite. Die von der Beklagten hierfür angeführten Grün-
de seien im Übrigen sämtlich haltlos. Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, der
Kläger habe in der Vergangenheit trotz Abmahnung seine arbeitsvertrag-lichen Pflichten
nicht korrekt erfüllt. Bei Überprüfung der Tätigkeit des Klägers sei zu Tage getreten, dass
der Kläger unrichtige Angaben über Kundenbesuche gemacht habe. Auf diese Weise habe
sich der Kläger Vergütung für nicht geleistete Arbeit erschlichen und sei während der Ar-
beitszeit privaten Dingen nachgegangen. Vom Ausspruch einer fristlosen Kündigung habe
die Beklagte gleichwohl im Interesse des Klägers abgesehen, sondern sich auf eine fristge-
rechte Kündigung unter gleichzeitiger Versetzung des Klägers in den Verkaufsinnendienst
beschränkt, wo seine Arbeitsleistung besser zu kontrollieren sei. Nicht anders als im
Außendienst sei der Kläger auch hier mit Verkaufstätigkeiten befasst. In finanzieller
Hinsicht seien mit der Innendiensttätigkeit des Klägers keine Nachteile verbunden. Schon
im eige- nen Interesse betreue nämlich die Beklagte die dem Kläger zugewiesene
Kundschaft wei- ter, wobei die entsprechenden Verkäufe bei der Vergütungsabrechnung
zugunsten des Klägers berücksichtigt würden. Dementsprechend bedeute die Versetzung
in den Innen-dienst für den Kläger keinen Nachteil, so dass die strengen Voraussetzungen
für den Erlass einer Regelungsverfügung keinesfalls erfüllt seien.
Durch Urteil vom 18.08.2004 (Blatt 51 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erst-
instanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen
ausgeführt worden, es könne offen bleiben, ob nach dem mündlichen Arbeitsvertrag der
Parteien eine Versetzung des Klägers in den Innendienst zulässig sei. Jedenfalls fehle es
an einem hinreichenden Verfügungsgrund. Dieser setze einen nur schwer reparablen
Nachteil voraus, was bei einer Versetzung in der Regel nicht bejaht werden könne.
Dementsprechend sei es dem Kläger zumutbar, die Wirksamkeit der Versetzung im
Hauptsacheverfahren klären zu lassen.
Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger unter
Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens sein Beschäftigungsbegehren weiter und
führt aus, entgegen dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils führe der Entzug der
bislang ausgeübten Außendiensttätigkeit für den Kläger zu schwerwiegenden Nachteilen.
Da der Innendienst der Beklagten voll ausgelastet sei, bestehe für ihn kein sinnvoller
Aufgabenbereich, weswegen er den ganzen Tag ohne wesentliche Beschäftigung im Büro
her-umzusitzen habe. Dementsprechend handle es sich bei der Versetzungsmaßnahme
um eine reine Schikane, wobei sich für den Kläger der Eindruck ergebe, man warte nur
darauf, dass er irgendwelche Fehler begehe. Neben den hiermit verbundenen psychischen
Nachteilen seien für den Kläger mit der Versetzung auch finanzielle Nachteile verbunden,
und zwar zum einen, weil die Beklagte ihm mit dem Entzug des Firmenfahrzeugs zugleich
auch die Berechtigung zur privaten Fahrzeugnutzung entzogen habe. Darüber hinaus
ergebe sich ein mittelbarer finanzieller Nachteil daraus, dass der vom Kläger jahrelang
gepflegte Kundenkontakt einschlafe. Mit Rücksicht auf das bei der Beklagten praktizierte
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erfolgsab-hängige Vergütungssystem seien die Kundenkontakte jedoch für den Kläger von
zentraler Bedeutung.
Zu den Gründen für die ausgesprochene Kündigung und die hierauf gestützte Versetzung
in den Innendienst nimmt der Kläger unter Bezugnahme auf seinen im
Kündigungsschutzverfahren vorgelegten Schriftsatz vom 25.08.2004 (Bl. 97 ff. d.A.)
Stellung und weist sämtliche erhobenen Vorwürfe als unzutreffend zurück.
Nach Beschränkung des Antrages auf die Beschäftigung bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist beantragt der Kläger zuletzt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsge-richts Herford vom 18.08.2004
– 4 Ga 35/04 – wird der Beklagten aufgegeben, den Kläger bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist als Außen-
dienstmitarbeiter zu den bisherigen Bedingungen seines
Anstellungsvertrages und unter Ver-fügungsstellung eines Fahrzeuges Opel Astra oder
gleichwertig weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, in Anbetracht der vorgetragenen wiederholten Verletzung der Arbeitspflicht
und der Vorlage unrichtiger Besuchsberichte sei sie an sich berechtigt gewesen, den
Kläger bereits während der Kündigungsfrist von der Arbeit freizustellen. Die Versetzung
des Klägers in den Innendienst stelle sich damit als milderes Mittel dar, zumal der Kläger
auch in der Vergangenheit nicht ausschließlich im Außendienst eingesetzt, sondern etwa
mit Tätigkeiten eines EDV-Administrators beschäftigt gewesen sei und auch sonst
Urlaubsvertretung im Innendienst geleistet habe. Von einer reinen Außendiensttätigkeit des
Klägers könne danach keine Rede sein. Neben den bereits erstinstanzlich dargestellten
Gründen, welche Anlass zur Kündigung und Versetzung des Klägers gegeben hätten, sei
im Übrigen die Tatsache zu berücksichtigen, dass der Umsatz des Klägers zuletzt deutlich
zurückgegangen sei, wobei auffalle, dass die übrigen Außendienstmitarbeiter wie auch das
Gesamtunternehmen der Beklagten eine kontinuierliche Umsatzsteigerung aufwiesen. Die
Darstellung des Klägers, er sei mit "Leib und Seele Außendienstler" erscheine danach
wenig überzeugend. Insgesamt könne unter diesen Umständen nicht von einem
überwiegenden, durch einstweilige Verfügung durchzusetzenden Beschäftigungsinteresse
des Klägers ausgegangen werden, so dass die strengen Anforderungen an den Erlass
einer sog. Befriedigungsverfügung nicht erfüllt seien.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die Berufung des Klägers ist begründet. Sie führt unter Abänderung der
arbeitsgerichtlichen Entscheidung zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
I
Rechtsgrundlage für den V e r f ü g u n g s a n s p r u c h des Klägers ist der zwischen den
Parteien bestehende Arbeitsvertrag.
1. Nachdem der Kläger seinen Antrag auf Beschäftigung bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist beschränkt hat, kann die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die arbeitgeberseitige Kündigung zum 31.01.2005 sein Ende finden
wird, im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Jedenfalls für die Zeit bis zum 31.01.2005
besteht zwischen den Parteien ein wirksamer Arbeitsvertrag, aus welchem sich
grundsätzlich ein entsprechender Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ergibt.
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2. Auch ohne ausdrückliche Fixierung der arbeitsvertraglichen Aufgabenstellung ergibt sich
aus der Tatsache, dass der Kläger im Anschluss an seine Tätigkeit als Auslieferungsfahrer
durchgängig seit dem Jahre 1991 als Verkäufer im Außendienst mit einem zugewiesenen
Verkaufsbezirk tätig war, dass ein vollständiger Entzug der Außendiensttätigkeit vom
allgemeinen arbeitsvertraglichen Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt ist. Dabei
kann offen bleiben, in welchem Umfang der Kläger in der Vergangenheit zusätzlich –
vertretungsweise oder auch durchgängig – Innendiensttätigkeiten erledigt hat. Die Parteien
streiten vorliegend nicht darum, ob der Kläger ausschließlich in die Kundschaft zu fahren
hat und etwa das Büro der Beklagten allein zur Entgegennahme von Weisungen o.ä.
aufsuchen muss, oder ob zusätzlich auch Innendienstaufgaben zu erledigen sind. Soweit
der Kläger in der Vergangenheit bei der Abwicklung seiner Außendiensttätigkeit oder auch
zusätzlich Tätigkeiten im Büro der Beklagten übernommen hat, ist und bleibt dies Teil
seiner vertraglichen Aufgabenstellung. Unabhängig hiervon bildet gleichwohl die
Außendienst-tätigkeit einen Teil bzw. den vertraglichen Schwerpunkt der Tätigkeit des
Klägers, indem der Kläger mit dem ihm zur Verfügung gestellten Firmenfahrzeug Kunden
im zugewiesenen Verkaufsbezirk besucht und Aufträge einholt. Ein vollständiger Entzug
dieser Außendienst-tätigkeit wäre danach nur aufgrund einer Vertragsänderung zulässig.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich der Entzug der Außendiensttätigkeit
auch nicht mit der Begründung rechtfertigen, an sich sei die Beklagte zu einer fristlosen
Kündigung oder vollständigen Arbeitsfreistellung für die Dauer der Kündigungsfrist
berechtigt gewesen, weswegen die Versetzung des Klägers in den Innendienst als mildere
Maßnahme angesehen werden müsse.
Soweit sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag eine Freistellung des Arbeitnehmers für die
Dauer der Kündigungsfrist nicht ausdrücklich vorbehalten hat, kommt eine Suspendierung
des Beschäftigungsanspruchs durch den Arbeitgeber nur bei Vorliegen eines "wichtigen
Grundes" im Sinne des § 626 BGB in Betracht, so etwa, wenn wegen der Notwendigkeit,
ein behördliches Zustimmungsverfahren durchzuführen, die sofortige Beendigung des
Arbeitsverhältnisses durch fristlose Kündigung ausscheidet. Diese Voraussetzungen liegen
hier ersichtlich nicht vor. Weder hat die Beklagte eine fristlose Kündigung ausgesprochen,
noch kann auf der Grundlage des von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts von der
Unzumutbarkeit einer Beschäftigung des Klägers für die Dauer der Kündigungsfrist im
Sinne des § 626 BGB ausgegangen werden.
a) Dies gilt zunächst ohne weiteres für den Vortrag der Beklagten zur rückläufigen
Umsatzentwicklung. Selbst wenn diese – was der Kläger bestreitet – auf einen
unzureichenden Einsatz des Klägers zurückzuführen sein sollte, kann mit dieser
Begründung eine Suspendierung des Klägers von seiner Außendiensttätigkeit nicht
gerechtfertig werden.
b) Soweit die Beklagte des weiteren ausführt, einem Einsatz des Klägers im Außendienst
stehe der Umstand entgegen, dass seine Tätigkeit dort nicht kontrollierbar sei, eine solche
Kontrolle sei jedoch wegen der aufgetretenen Unstimmigkeiten in den Besuchsberichten
und Nichteinhaltung der Dienstzeiten geboten, hat der Kläger diesen Vortrag als
unzutreffend bestritten, ohne dass die Beklagte ihren Vortrag glaubhaft gemacht hat. Auch
im Kündigungsschutzverfahren liegt bislang konkreter Sachvortrag mit Beweisantritt nicht
vor. Die Berechtigung der erhobenen Vorwürfe ist damit im Hauptsacheverfahren zu klären,
wobei die Beweislast die Beklagte trifft.
c) Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte dem Kläger nicht nur Unzuverlässigkeiten,
verspäteten Dienstantritt und mangelnden Arbeitseinsatz, sondern die Vortäuschung von
Kundenbesuchen im Sinne eines Betruges vorwirft. Hierzu fehlt es schon an einem
konkreten und substantiierten Sachvortrag. Mangels Substantiierung und
Glaubhaftmachung eines "wichtigen Grundes" war die Beklagte nach alledem zu einer
Suspendierung des Klägers vom Außendienst nicht berechtigt.
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II
Dem Kläger steht auch der erforderliche V e r f ü g u n g s g r u n d zur Seite. Richtig ist
zwar, dass der Kläger durch den Entzug der Außendiensttätigkeit in finanzieller Hinsicht
keine aktuelle Einbuße erfährt, weil die Beklagte die Kunden des Klägers weiter betreut
und bei der Vergütungsabrechnung die getätigten Umsätze zugunsten des Klägers
berücksichtigt. Andererseits wird der Kläger doch – abweichend von der
arbeitsvertraglichen Regelung – nicht nach seiner eigenen Leistung vergütet, so dass ihm
die Chance genommen wird, durch Leistungssteigerung eine erhöhte Vergütung zu
erlangen. Auf der Grundlage dieser Erwägungen hat das Bundesarbeitsgericht dem
vertragswidrig freigestellten Außendienstler sogar ein Recht zu außerordentlichen
Eigenkündigung zugebilligt (BAG Urt. v. 19.08.1976 – 3 AZR 173/75 – AP § 611 BGB
Beschäftigungspflicht Nr. 4 unter I 3 b der Gründe). Unabhängig hiervon gilt es bei einem
Außendienstler jedoch zu beachten, dass der Verkaufserfolg – neben anderen
produktbezogenen Umständen – maßgeblich vom persönlichen Einsatz und
Verkaufsgeschick des Außendienstmitarbeiters abhängt. Eben aus diesem Grunde ist die
Vergütung der Außendienstmitarbeiter erfolgsabhängig gestaltet. Der zugewiesene und
betreute bzw. selbst akquirierte Kundenstamm stellt damit gleichsam das "Kapital" des
Außendienstmitarbeiters dar. Sieht man von kurzzeitigen Unterbrechungen der Tätigkeit
wie bei Urlaub, Krankheit u.ä. ab, so ist mit dem Verlust des kontinuierlichen
Kundenkontakts nicht selten der Verlust der Kunden insgesamt verbunden. Allein die
Tatsache, dass die Beklagten die betreffenden Kunden – sei es durch den
Verkaufsinnendienst oder durch andere Außendienstler – weiter betreut, ändert nichts
daran, dass der Kläger hier über einen längeren Zeitraum – die Kündigungsfrist beläuft sich
vorliegend auf sechs Monate – vom Kundenkontakt abgeschnitten ist. Da die einstweilige
Verfügung der Sicherung der Rechte des Klägers gerade für den Fall dient, dass er sich
erfolgreich gegen die ausgesprochene Kündigung zur Wehr setzt und so die Fortführung
des Arbeitsverhältnisses erreicht, ist für die rechtliche Beurteilung des Verfügungsgrundes
entscheidend, dass dem Kläger durch die Lockerung der Kundenbeziehung dauerhafte
Verdiensteinbußen drohen, weil sich möglicherweise ein Teil der Kundschaft, welche
bislang ihr Vertrauen dem Kläger geschenkt hatte, zwischenzeitlich anders orientiert hat.
Diese Besonderheiten der Verhältnisse des Außendienstes hat das Arbeitsgericht bei
seiner Erwägung, im Falle einer Versetzung des Arbeitnehmers sei diesem regelmäßig
eine Klärung im Hauptsacheverfahren zuzumuten, nicht hinreichend beachtet.
III
Mit Rücksicht auf die Tatsache, dass der Kläger mit seinem Antrag hier eine sog.
Leistungs- oder Befriedigungsverfügung begehrt, deren Vollzug endgültige und nicht
umkehrbare Ver-hältnisse bewirkt, bedarf es in Fällen der vorliegenden Art einer
besonderen Inter-essenabwägung. Diese hat sich zum einen an den Erfolgsaussichten des
Haupt-sacheverfahrens und zum anderen daran zu orientieren, welcher Partei das Risiko
zuzumu-ten ist, dass die vom Gericht getroffene vorläufige Regelung aufgrund der nur
"summari-schen" Prüfung der Sach- und Rechtslage in Widerspruch zur Entscheidung des
Hauptsa-cheverfahrens geraten könnte. Vorliegend geht es nicht um die Frage der
Weiterbeschäfti-gung des Klägers nach Ablauf der Kündigungsfrist, welche von der
Wirksamkeit der ausge-sprochenen Kündigung abhängig ist und dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss, sondern um die Beschäftigung des
Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Dementsprechend ist zu beachten, dass der
Kläger grundsätzlich bis zum Ablauf der Kün-digungsfrist einen Anspruch auf
vertragsgerechte Beschäftigung besitzt, wovon nur unter strengen Voraussetzungen
ausnahmsweise abgewichen werden kann. Im Falle der Nicht-beschäftigung des Klägers
droht diesem – über den durch Zeitablauf bedingten schrittwei-sen Untergang des
Beschäftigungsanspruchs hinaus – ein dauerhafter wirtschaftlicher Nachteil, welcher sich
auch nicht ohne weiteres nachträglich – etwa im Wege des Scha-densersatzes –
kompensieren lässt, da eine hypothetische Beurteilung entgangener Ver-
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dienstmöglichkeiten unter den vorliegenden Umständen auf Schwierigkeiten stößt. Demge-
genüber ist nach dem vorgetragenen Sachverhalt nicht ersichtlich, dass der Beklagten bei
Fortführung der Außendiensttätigkeit des Klägers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist greif-
bare Nachteile entstehen. Allein die Befürchtung, der Kläger werde bei der Arbeit nicht den
nötigen Einsatz zeigen, kann bei der gebotenen Interessenabwägung das Beschäftigungs-
interesse des Klägers nicht beiseite schieben. Sollte der Kläger – wie die Beklagte dies für
die Vergangenheit behauptet – bei Fortführung seiner Tätigkeit im Außendienst fingierte
Besuchsberichte vorlegen, könnte dies ohne weiteres zur Grundlage einer erneuten, nun-
mehr fristlosen Kündigung genommen werden, welche dem titulierten Beschäftigungsan-
spruch im Wege der Vollstreckungsgegenklage erfolgreich entgegengehalten werden
könn-te. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich, dass der Kläger
die Fortführung seiner Außendiensttätigkeit dazu benutzt, Kunden abzuwerben oder diese
mit Schädigungsabsicht gegen die Beklagte aufzubringen. Anders als bei einem
Außendienst-ler, welcher selbst das Arbeitsverhältnis mit dem Ziel kündigt, seinen
Kundenstamm der Konkurrenz zuzuführen und möglicherweise schon während der
auslaufenden Kündi-
gungsfrist die Kundschaft auf die bevorstehenden Veränderungen anspricht, geht es hier
darum, dass der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses und die Fortführung seiner Außendiensttätigkeit bei der Beklagten
anstrebt. Unter diesen Umständen gebührt aber der Durchsetzung des Beschäftigungs-
interesses des Klägers Vorrang vor den Interessen der Beklagten, den Kläger entgegen der
noch fortbestehenden vertraglichen Beschäftigungsverpflichtung aus dem Außendienst
herauszunehmen. Zugleich ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass die
derzeitige Beschäftigung des Klägers im Innendienst nicht geeignet ist, das berechtigte und
vorrangige Interesse des Klägers an seiner Beschäftigung im Außendienst infrage zu
stellen.
Soweit demgegenüber das Arbeitsgericht den Standpunkt einnimmt, der Erlass einer Rege-
lungsverfügung zugunsten des Arbeitnehmers zur Durchsetzung des Anspruchs auf Be-
schäftigung setze voraus, dass dem Arbeitnehmer ein nicht bzw. nur schwer reparabler
Nachteil entstehe (so auch LAG Hamm vom 18.02.1998 - 3 Sa 297/98 – LAGE § 611 BGB
Beschäftigungspflicht Nr. 41; dagegen ausdrücklich LAG Hamm Urt. v. 18.09.2003 – 17 Sa
1275/03 – NZA-RR 2004, 244 m.w.N.), kann dieser Auffassung für Fälle der vorliegenden
Art nicht gefolgt werden. Vielmehr gebietet schon der verfassungsrechtlich gestützte
Grundsatz effektiver Rechtsschutzgewährung (vgl. Walker, Der einstweilige Rechtsschutz
im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, Rz. 72), dass auch vor endgül-
tiger gerichtlicher Entscheidung in der Hauptsache diejenige Partei, welcher ein unzweifel-
hafter Rechtsanspruch zusteht, diesen jedoch wegen des staatlichen Gewaltmonopols
nicht eigenmächtig durchsetzen darf, gerichtliche Hilfe auch bereits im Vorgriff auf die
Hauptsa-cheentscheidung erlangen kann, welche sich nicht allein auf "Notfälle" bzw. "nicht
wieder-gutzumachende Nachteile" beschränkt (zutreffend LAG München Urt. v. 19.08.1992
– 5 Ta 185/92 – LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 32 mit ausführlicher
Begründung). Je weniger Zweifel an der Berechtigung des Verfügungsanspruchs
bestehen, desto geringere Anforderungen sind demgemäß an den sog. Verfügungsgrund
und die hierbei gebotene Interessenabwägung zu stellen, damit nicht die rechtssuchende
Partei allein deshalb in ihren Rechten beschnitten wird und endgültige Nachteile erleidet,
weil die typischerweise ein-zuhaltenden Förmlichkeiten des Gerichtsverfahrens einer
kurzfristigen Streitbeilegung entgegenstehen. Aus dem Grundsatz effektiven
Rechtsschutzes kann zwar sinnvollerweise nicht die staatliche Verpflichtung abgeleitet
werden, die Gerichte so auszustatten, dass eine Klärung von Streitfragen jederzeit binnen
kürzester Zeit erfolgen kann. Vielmehr genügt es, wenn die Prozessordnung neben den
Regeln des Hauptsacheverfahrens auch Eilentschei-dungen vorsieht, welche – je nach
Lage des Falles – nicht nur "Interimsregelungen" zum
Gegenstand haben, sondern auch zur kurzfristigen und endgültig wirkenden
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Streitbereinigung führen, sofern andernfalls ein endgültiger Rechtsverlust droht. Ebenso
wenig wie damit ein allgemeines Verbot der "Vorwegnahme der Hauptsache" im Verfahren
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung anzuerkennen ist, kann aus denselben Gründen
der Erlass einer sog. Befriedigungsverfügung an den Eintritt "schwerster Nachteile"
gebunden werden. Ist die Berechtigung der Position des Verfügungsklägers keinen
ernsthaften Zweifeln ausgesetzt, genügt vielmehr ein überwiegendes Interesse an der
zeitnahen Durchsetzung, um eine Eilentscheidung des Gerichts zu rechtfertigen (LAG
München a.a.O.; vgl. auch LAG Hamm Urt. v. 12.122001 – 10 Sa 1741/01 – NZA-RR
2003,312 ff.).
So liegt es hier. Wie bereits ausgeführt, ist der Vortrag der Beklagten zu denjenigen
Pflichtverletzungen, welche die Beklagte zur Rechtfertigung der Suspendierung des
Klägers anführt, teils vollkommen unsubstantiiert, teils – trotz ausdrücklichen Bestreitens
des Klägers – nicht einmal glaubhaft gemacht. Auch auf der Grundlage der beigezogenen
Akte des Kündigungsschutzverfahrens ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche den
Standpunkt der Beklagten stützen, die gerichtliche Durchsetzung der
arbeitsvertragsgemäßen Beschäftigung des Klägers im Außendienst bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist füge der Beklagten nicht wiedergutzumachende Schäden zu. Darauf, ob
sich die ausgesprochene Kündigung letztlich als berechtigt erweisen wird und ggfls. ein
Weiterbeschäftigungsanspruch nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Abschluss des
Rechtsstreits infrage gestellt ist, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an.
Jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist überwiegt vielmehr das berechtigte Interesse
des Klägers an der Durchsetzung seines arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs.
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Die Kosten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Beklagte zu
tragen, da sie unterlegen ist.
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Der Streitwert entspricht dem zweifachen Bruttomonatsverdienst des Klägers.
Dr. Dudenbostel
Dannenberg
Wolf
/k.