Urteil des LAG Hamm vom 21.05.2010
LArbG Hamm (kläger, kündigung, diabetes mellitus, ordentliche kündigung, arbeitsverhältnis, verhältnis zu, auflösung, abfindung, zeitpunkt, antrag)
Landesarbeitsgericht Hamm, 13 Sa 26/10
Datum:
21.05.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
13. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
13 Sa 26/10
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Iserlohn, 2 Ca 2541/08
Schlagworte:
Kündigung; personenbedingt; krankheitsbedingt;
Leistungsunmöglichkeit; häufige Kurzerkrankungen; Auflösung;
Arbeitsverhältnis; ehrverletzende Äußerung
Normen:
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG; § 9 KSchG
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers – unter Zurückweisung der
Anschlussberufung der Beklagten – wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Iserlohn vom 01.12.2009 – 2 Ca 2541/08 – teilweise abgeändert und
insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien begründete
Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten
vom 29.10.2008 aufgelöst worden ist.
Der hilfsweise gestellte Antrag der Beklagten, gerichtet auf Auflösung
des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen
Abfindung, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger ab sofort bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung; der
Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung, während die Beklagte hilfsweise die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses verlangt.
2
Auflösung des Arbeitsverhältnisses verlangt.
Der am 02.10.1966 geborene Kläger ist verheiratet und hat drei Kinder. Er war zunächst
von 1984 bis zum 11.03.1993 bei der Beklagten, die mehr als 2.200 Mitarbeiter hat,
beschäftigt, bevor die Parteien mit Wirkung ab 02.12.1996 erneut ein Arbeitsverhältnis
begründeten.
3
Der Kläger kam ab dem 01.11.2003 als Bediener an einer Sandstrahlanlage im Drei-
Schicht-Betrieb zum Einsatz und erhielt dafür eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von
3.493,14 €; zuvor war er in der Kontrolle und als Entgrater tätig gewesen.
4
In den Jahren ab 1998 sind folgende Krankheitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten zu
verzeichnen:
5
Datum von
Datum bis
AU-Tage
EFZ-Tage
EFZ-Kosten
21.01.1998
28.01.1998
6
6
662,27
04.06.1998
07.06.1998
4
4
450,67
04.11.1998
12.12.1998
28
28
3.231,12
Summe 1998
38
38
4.344,06
12.05.1999
16.05.1999
3
3
290,02
25.05.1999
28.05.1999
4
4
471,57
04.06.1999
17.07.1999
33
33
3.833,65
18.07.1999
23.07.1999
5
5
599,13
29.07.1999
06.08.1999
7
7
0,00
13.10.1999
15.10.1999
3
3
379,66
Summe 1999
55
48
5.574,03
19.10.2000
20.10.2000
2
2
217,85
Summe 2000
2
2
217,85
31.01.2001
02.02.2001
3
3
434,78
27.03.2001
30.03.2001
4
4
506,39
28.09.2001
06.10.2001
6
6
605,26
Summe 2001
13
13
1.546,43
18.02.2002
22.02.2002
5
5
613,90
29.04.2002
03.05.2002
5
5
435,87
Summe 2002
10
10
1.049,77
12.06.2003
18.06.2003
5
5
571,33
14.08.2003
23.08.2003
7
7
942,76
05.12.2003
12.12.2003
6
6
639,44
Summe 2003
18
18
2.153,53
6
23.03.2004
27.03.2004
3
3
405,84
26.08.2004
11.09.2004
11
11
1.453,04
30.11.2004
04.12.2004
3
3
385,28
Summe 2004
17
17
2.244,16
23.05.2005
24.05.2005
2
2
274,24
23.11.2005
26.11.2005
4
4
490,31
Summe 2005
6
6
764,55
25.01.2006
31.01.2006
4
4
561,92
29.07.2006
02.08.2006
3
3
401,52
23.09.2006
28.10.2006
25
17
2.331,10
31.10.2006
24.11.2006
19
16
2.219,36
30.11.2006
12.12.2006
9
9
1.373,38
Summe 2006
60
49
6.887,27
15.01.2007
19.01.2007
4
4
577,92
14.03.2007
18.03.2007
3
3
385,27
27.03.2007
06.04.2007
9
9
1.180,03
14.05.2007
18.05.2007
5
5
690,80
06.06.2007
15.06.2007
8
8
1.036,16
01.08.2007
05.08.2007
5
5
704,40
04.09.2007
05.09.2007
2
2
249,50
30.10.2007
31.10.2007
2
2
263,54
01.12.2007
01.12.2007
1
1
138,42
Summe 2007
42
42
5.641,31
29.03.2008
02.04.2008
5
5
702,52
27.04.2008
01.05.2008
4
4
728,88
08.08.2008
10.08.2008
3
0,00
12.08.2008
20.08.2008
7
7
759,60
Summe 2008
19
16
2.191,00
Dabei gehen alle 38 Tage im Jahr 1998, jeweils drei Tage in den Jahren 1999 und 2001
und vier Tage im Jahre 2006 auf Unfälle zurück.
7
Der Kläger wurde am 03.05.2007 arbeitsmedizinisch untersucht, woraufhin der
zuständige Facharzt für Arbeits- und Umweltmedizin Dr. Q1-B1 am 08.05.2007 dessen
Einsatzfähigkeit unter Beachtung bestimmter Auflagen feststellte (Bl. 95 d.A.).
8
In Gesprächen der Beklagten mit dem Kläger am 14.08.2007 und 06.06.2008 wurde
dessen Diabetes-Erkrankung thematisiert, nachdem er in den Monaten zuvor mehrfach
am Arbeitsplatz einen Zuckerschock erlitten hatte.
9
Am 11.08.2008 trat der Kläger eine Kur an – nach seinen Angaben zur "Entfettung",
während die Beklagte von einer Alkoholentziehung ausging.
10
Nach wenigen Tagen brach er die Kur ab und kehrte in den Betrieb zurück. Er wurde
vorübergehend aus dem Schichtbetrieb genommen und kam als sog. Querlenker-Prüfer
im Bereich der Qualitätskontrolle zum Einsatz.
11
Eine erneute Einschaltung des Arbeitsmediziners Dr. Q1-B1, der den Kläger am
09.09.2008 untersuchte und sich dessen Arbeitsplatz am 15.09.2008 ansah, führte zu
folgendem Ergebnis:
12
"Aus medizinischer Sicht sind folgende Einschränkungen/Hinweise zu
beachten:
13
Arbeitseinsatz nur in Tagschicht bzw. Früh- und Spätschicht, nicht jedoch in
Nachtschicht,
keine Arbeiten mit Absturzgefahr auf Leitern und Gerüsten,
keine Alleinarbeit,
kein Einsatz als Staplerfahrer/Fahrer betrieblicher Kfz.
14
15
Sofern der Arbeitseinsatz an der Sandstrahlanlage auf Dauer nur in Kontischicht
mit Einschluss der Nachtschicht verrichtet werden kann, ist Herr A1 für diese
Tätigkeit gesundheitlich nicht mehr geeignet. Diese Arbeit wäre nur in
Tagschicht oder in Früh-/Spätschicht ausführbar."
16
Am 07.10.2008 kam es darüber zu einem Mitarbeitergespräch mit dem Kläger. Er wurde
darüber informiert, dass er auf seinem aktuellen Arbeitsplatz nur noch vorübergehend
eingesetzt werden könne. Er werde auf die Liste der leistungsgeminderten Arbeitnehmer
genommen, für die ein leidensgerechter Arbeitsplatz gesucht werde.
17
Am 15.10.2008 fand dann eine Besprechung einer im Betrieb bestehenden, paritätisch
besetzten Kommission (u.a. der Betriebsratsvorsitzende und die Vertrauensperson der
Schwerbehinderten) statt, die zu dem einstimmigen Ergebnis kam, dass für den Kläger
kein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden sei.
18
Am 23.10.2008 erhielt der im Betrieb bestehende Betriebsrat ein arbeitgeberseitiges
Schreiben betreffend die Anhörung zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des
Klägers. Hinsichtlich des Inhalts wird verwiesen auf die Kopie als Anlage zum
Beklagtenschriftsatz vom 07.04.2009 (Bl. 86 ff. d.A.).
19
Der Betriebsrat widersprach am 27.10.2009 der beabsichtigten Kündigung unter
20
Hinweis auf eine Beschäftigungsmöglichkeit im "Öldienst B 8" (Bl. 10 d.A.).
Mit Schreiben vom 29.10.2008, zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis zum 28.02.2009 (Bl. 9 d.A.).
21
Dagegen hat sich der Kläger klageweise gewandt und die ordnungsgemäße Anhörung
des Betriebsrates bestritten.
22
Davon abgesehen hat er die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial
ungerechtfertigt. Wegen der namentlich im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat
erhobenen Vorwürfe handele es sich in erster Linie um eine betriebs- bzw.
verhaltensbedingte Kündigung, die als solche unwirksam sei.
23
Aber auch krankheitsbedingt könne sie nicht gerechtfertigt werden. So seien die
Arbeitsunfähigkeitszeiten in den Jahren 2006 und 2007 im Wesentlichen auf einen im
Jahr 2006 festgestellten und zunächst falsch behandelten Diabetes mellitus
zurückzuführen gewesen. Nach erfolgter Neueinstellung sei jetzt nicht mehr mit
entsprechenden Ausfallzeiten zu rechnen.
24
Er könne weiterhin als Bediener der Sandstrahlanlage in der Früh- und Spätschicht tätig
werden; im Übrigen müsse bestritten werden, dass er überhaupt arbeitsvertraglich
verpflichtet sei, auch in der Nachtschicht zu arbeiten.
25
Davon abgesehen sei er in den Bereichen "Transport/die Tischbedienung", Packstube
das Leergut", "Beizen B3, unten", "Roto Finish-Anlagen B3, unten", "Hunzicker-Anlage,
B3, unten" und "Querlenkern leeren, testen, beizen" einsetzbar.
26
Letztlich sei auch bis heute kein ordnungsgemäßes betriebliches
Eingliederungsmanagement durchgeführt worden.
27
Soweit hier noch von Interesse, hat der Kläger beantragt,
28
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die am
29.10.2009 geschriebene und zugegangene Kündigung nicht aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch
andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen
über den Kündigungstermin hinaus fortbesteht,
3. hilfsweise – und nur für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag nach
Ziffer 1) – die beklagte Partei zu verurteilen, die klagende Partei zu den bisherigen
Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzrechtsstreits weiterzubeschäftigen.
29
30
Die Beklagte hat beantragt,
31
32
1. die Klage abzuweisen,
33
2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in
das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber wenn möglich einen Betrag von
21.000,-- € brutto nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 28.02.2009
aufzulösen.
34
35
Sie hat behauptet, durch das vierseitige Schreiben an den Betriebsrat sei dieser
vollumfänglich über den Sachverhalt informiert worden.
36
Die Kündigung sei ausschließlich aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.
37
Aus dem Fehlzeitenverlauf ergebe sich die notwendige negative Zukunftsprognose. Die
Entgeltfortzahlungsbelastung stelle die erforderliche erhebliche Beeinträchtigung der
wirtschaftlichen Interessen dar.
38
Davon abgesehen könne der Kläger nach der letzten arbeitsmedizinischen
Stellungnahme gar nicht mehr dauerhaft beschäftigt werden. Sein Arbeitsplatz erfordere
die regelmäßige Leistung von Nachtschichtarbeit, wozu er nicht mehr imstande sei. –
Andere leidensgerechte Arbeitsplätze ständen nicht zur Verfügung. So sei namentlich
die Arbeit als Querlenker-Prüfer zu Ende Oktober 2008 weggefallen, weil die Prüfung
nunmehr automatisiert vorgenommen werde.
39
Hilfsweise hat die Beklagte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung
einer Abfindung begehrt, weil eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit
nicht mehr zu erwarten sei. Sie stützt sich zur Begründung auf folgende Ausführungen
im klägerischen Schriftsatz vom 05.05.2009, Seite 14 f.: " Der Kläger behauptet, die
arbeitsmedizinischen Einschränkungen seien zwischen der Beklagten und dem
Arbeitsmediziner "ausgehandelt" worden; jedenfalls sei er im Hinblick auf die
Festlegung des Arbeitsmediziners sehr skeptisch."
40
Darin liege der Vorwurf eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem Arbeitsmediziner;
impliziert werde eine bewusst falsche ärztliche Beurteilung, um dem Kläger leichter
kündigen zu können.
41
Darüber hinaus werde in dem genannten Schriftsatz auf Seite 12 unzulässigerweise
behauptet, es sei ein (bewusst) fehlerhaftes Eingliederungsmanagement durchgeführt
worden.
42
Der Kläger hat beantragt,
43
den Hilfsantrag zurückzuweisen.
44
Er hat die Auffassung vertreten, die schriftlichen Äußerungen seien noch von der
korrekten Wahrnehmung prozessualer Rechte gedeckt. Angesichts der
unterschiedlichen arbeitsmedizinischen Stellungnahmen im Mai 2007 und September
2008 gehe er davon aus, es liege keine ordnungsgemäße ärztliche Diagnostik vor. Nur
dies habe er in die schriftsätzlichen Ausführungen aufgenommen, zugespitzt dargestellt
und im letzten Halbsatz bereits wieder abgeschwächt.
45
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 01.12.2009 der Klage, gerichtet gegen die
Kündigung, stattgegeben, sie aber im Übrigen abgewiesen und das Arbeitsverhältnis
gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 20.000,-- € aufgelöst.
46
Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, es liege kein Fall der
Leistungsunmöglichkeit vor, weil nicht ersichtlich sei, warum der Kläger seine Arbeit
nicht ausschließlich in der Früh- und Spätschicht erbringen könne.
47
Auch auf häufige Kurzerkrankungen könne die Kündigung nicht gestützt werden. So
habe der Kläger in den Jahren 2000 bis 2005 keine nennenswerten
Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgewiesen. Angesichts der im Jahre 2006 festgestellten
Diabetes mellitus, dessen Behandlung sich anfangs schwierig gestaltet habe, sei es der
Beklagten im Kündigungszeitpunkt namentlich in Bezug auf die Belastung mit
Entgeltfortzahlungskosten noch zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
48
Es sei aber aufzulösen, weil der Kläger ins Blaue hinein ohne irgendwelche
Anhaltspunkte gegenüber der Beklagten die ehrverletzende Behauptung aufgestellt
habe, sie habe mit dem Arbeitsmediziner die festgestellten Beschränkungen
ausgehandelt.
49
Gegen diese Entscheidung wenden sich der Kläger mit der Berufung und die Beklagte
mit der Anschlussberufung.
50
Der Kläger nimmt Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen und weist ergänzend
darauf hin, dass im Rahmen des Auflösungsbegehrens berücksichtigt werden müsse,
dass die inkriminierte Äußerung zum "Aushandeln" aus der Feder des
Prozessbevollmächtigten stamme und sofort relativiert worden sei.
51
Der Kläger beantragt,
52
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 01.12.2009 – 2 Ca 2541/08 – teilweise
abzuändern und den Antrag der Beklagten, gerichtet auf die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung,
zurückzuweisen,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger ab sofort bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen
weiterzubeschäftigen.
53
54
Die Beklagte beantragt,
55
die Berufung zurückzuweisen und – im Wege der Anschlussberufung – das
Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 01.12.2009 – 2 Ca 2541/08 – teilweise
abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
56
Sie nimmt ebenfalls auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug. Ergänzend führt sie zur
Begründung der streitbefangenen Kündigung aus, die generelle Herausnahme eines
Arbeitnehmers aus einer Schicht könne nicht einfach nur mit einem erhöhten
organisatorischen Aufwand aufgefangen werden.
57
Davon abgesehen sei die Kündigung auch wegen häufiger Kurzerkrankungen
gerechtfertigt, weil in die Interessenabwägung einbezogen werden müsse, dass der
Kläger mehrfach am Arbeitsplatz einen Zuckerschock erlitten habe.
58
Was den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag angehe, stamme der Satz betreffend
die "Aushandlung" der arbeitsmedizinischen Einschränkung vom Kläger selbst.
59
Eine gedeihliche Zusammenarbeit sei nicht mehr möglich, wenn dieser den
Betriebsparteien ein bewusst fehlerhaftes Eingliederungsmanagement und dem
Arbeitsmediziner und ihr, der Beklagten, ein kollusives Zusammenwirken zu seinen
Lasten unterstelle.
60
Der Kläger beantragt,
61
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
62
Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
63
Entscheidungsgründe
64
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet, während die zulässige
Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen war.
65
I.
66
Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage, gerichtet gegen die ordentliche Kündigung
der Beklagten vom 29.10.2008, stattgegeben, weil die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2
Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG
rechtsunwirksam ist. Gründe in der Person des Klägers aus Anlass von Krankheiten
liegen nämlich nicht vor, und zwar weder unter dem Aspekt der dauernden
Leistungsunfähigkeit noch unter dem Gesichtspunkt häufiger (Kurz-)Erkrankungen.
67
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG,
10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – NZA 2010, 398; 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06 – EzA § 1
KSchG Krankheit Nr. 55; 19.04.2007 – 2 AZR 239/06 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit
Nr. 45) ist in Fällen einer krankheitsbedingten Kündigung immer eine dreistufige
Prüfung vorzunehmen. Zunächst bedarf es einer negativen Gesundheitsprognose (erste
Stufe). Aufgrund dessen muss es zu einer erheblichen Beeinträchtigung der
betrieblichen Interessen kommen (zweite Stufe). Schließlich ist im Rahmen der
68
gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die festgestellten Beeinträchtigungen
arbeitgeberseits billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe).
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist die streitbefangene Kündigung
rechtsunwirksam.
69
1) Soweit sich die Beklagte, anknüpfend an die arbeitsmedizinischen Ausführungen von
Dr. Q1-B1 in seiner Stellungnahme vom 16.09.2008 (nicht 2009), auf eine dauernde
Leistungsunfähigkeit des Klägers stützt, kann dies ihr Begehren nicht rechtfertigen.
Denn es wird von ihr auch in der zweiten Instanz an keiner Stelle substantiiert
ausgeführt, warum der Kläger nicht als Bediener an der Sandstrahlanlage
ausnahmsweise mit Rücksicht auf seine gesundheitlichen Einschränkungen nur in der
Früh- und Spätschicht eingesetzt werden kann - und auf diese Weise voll leistungsfähig
bleibt. Statt im Schriftsatz vom 01.03.2010 auf Seite 4 lediglich auf die generelle
Verfahrensweise hinzuweisen und mögliche Folgen bei einer Herausnahme eines
Arbeitnehmers nur abstrakt anzudeuten, hätte sie gerade in Anbetracht der vom
Arbeitsgericht getroffenen Feststellungen im Einzelnen ausführen müssen, warum es
betrieblich nicht zumutbar ist, den Kläger, arbeitsmedizinisch zwingend begründet, nur
zwei- statt dreischichtig einzusetzen.
70
Davon abgesehen ist die Beklagte an keiner Stelle darauf eingegangen, warum ein
Einsatz des Klägers in dem von ihm im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19.05.2009
genannten Bereichen auch ausscheidet.
71
2) Soweit sich die Beklagte auf häufige Kurzerkrankungen stützt, ist schon äußerst
zweifelhaft, ob die wiedergegebenen Fehlzeiten in der Vergangenheit die erforderliche
negative Zukunftsprognose (erste Stufe) rechtfertigen. So ergeben sich für das Jahr
2008 bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 29.10.2008
"lediglich" insgesamt 19 Ausfalltage, also deutlich unter der Grenze von sechs Wochen,
für die ein Arbeitgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG Entgeltfortzahlung zu erbringen hat.
Im Verhältnis zu den Jahren 2006 mit 60 und 2007 mit 42 Ausfalltagen ergibt sich also
ein Rückgang von 41 bzw. 23 Tagen der Arbeitsunfähigkeit. Dieser Verlauf passt zu der
Einlassung des Klägers, dass es in den Jahren 2006 und 2007 Schwierigkeiten
gegeben habe, den festgestellten Diabetes mellitus richtig zu behandeln.
72
Jedenfalls lässt sich aus den Zahlen nicht verlässlich ableiten, dass der Kläger auch in
Zukunft in erheblichem Umfang krankheitsbedingt ausfallen wird, zumal er in den sechs
Jahren zuvor von 2000 bis 2005 auch keine kündigungsrelevanten Ausfallzeiten zu
verzeichnen hatte.
73
Damit korrespondiert, dass auf der zweiten Stufe (erhebliche Beeinträchtigung der
betrieblichen Interessen) auch keine beträchtlichen wirtschaftlichen Belastungen in
Gestalt zu erwartender Entgeltfortzahlungskosten von mehr als sechs Wochen pro Jahr
festgestellt werden können, gerade wenn man beachtet, dass die Beklagte im Jahre
2008 vor Ausspruch der Kündigung "nur" für 16 von 19 Ausfalltagen Entgeltfortzahlung
in Höhe von 2.191,00 € geleistet hat - gegenüber 5.641,31 € bzw. 6.887,27 € in den
Jahren 2007 und 2006.
74
Letztlich führt auch die gebotene Interessenabwägung (dritte Stufe) dazu, dass bei
einem über 12 Jahre ununterbrochen andauernden Arbeitsverhältnis, in dem es seit
dem Jahr 2000 mit Ausnahme zweier Jahre zu keinen überdurchschnittlichen
75
Krankheitsausfällen gekommen ist, namentlich auch nicht im letzten Jahr vor Ausspruch
der Kündigung, eine auf häufige Kurzerkrankungen gestützte Kündigung
ungerechtfertigt ist.
II.
76
Der für den festgestellten Fall der Sozialwidrigkeit der Kündigung gestellte Antrag der
Beklagten, gestützt auf § 9 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 KSchG, ist entgegen der Ansicht
des Arbeitsgerichts ebenfalls nicht begründet.
77
Nach der genannten Bestimmung kann das Arbeitsverhältnis gerichtlicherseits auf
Antrag des Arbeitgebers aufgelöst werden, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung in der Tatsacheninstanz Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken
dienliche weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lassen.
78
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt z.B.
08.10.2009 – 2 AZR 682/08 – EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 –
AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; 23.06.2005 – 2 AZR 256/04 –
AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52) kommt nach der Grundkonzeption des
Kündigungsschutzgesetzes bei einer sozialwidrigen Kündigung die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers nur ausnahmsweise in Betracht, so
dass an die Gründe strenge Anforderungen zu stellen sind. Erforderlich ist ein
Sachverhalt, der die Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses entfallen lässt. In dem Zusammenhang ist es möglich, dass einmal
bestandene Auflösungsgründe ihr Gewicht wieder verlieren, weil sich die tatsächlichen
und rechtlichen Umstände im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung geändert
haben.
79
Als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzenden
Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber oder
Arbeitskollegen. In dem Zusammenhang können auch vom Arbeitnehmer veranlasste
Erklärungen seines Prozessbevollmächtigten, wenn er sie sich zu eigen gemacht hat,
relevant sein; allerdings ist zu berücksichtigen, dass gerade Erklärungen im laufenden
Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse gedeckt sein können.
80
Nach diesen Grundsätzen kann hier nicht, bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung am 21.05.2010, festgestellt werden, dass die
notwendige Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses der Parteien entfallen ist.
81
1) Allerdings hat der Kläger durch die von seinem Prozessbevollmächtigten im
Schriftsatz vom 05.05.2009 wiedergegebene Behauptung, die vom Arbeitsmediziner Dr.
Q1-B1 im September 2008 festgestellten Einschränkungen des Arbeitseinsatzes habe
die Beklagte mit dem Arzt "ausgehandelt", seinem Arbeitgeber ein unlauteres Verhalten
unterstellt, ohne dafür entsprechende Belege zu haben. Die darin liegende
ehrverletzende Äußerung hat er aber im folgenden Halbsatz sofort wieder dahingehend
eingeschränkt, er stehe jedenfalls den ärztlichen Festlegungen skeptisch gegenüber.
Letztlich ist er also nicht bei dem gravierenden Vorwurf gegenüber der Beklagten
geblieben und hat diesen auch im weiteren Fortgang des Prozesses nicht wiederholt.
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In dem Zusammenhang darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Kläger noch
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im Mai 2007 von Seiten des Arbeitsmediziners Dr. Q1-B1 die Arbeitsfähigkeit attestiert
worden war. Wenn derselbe Mediziner dann ein gutes Jahr später im September 2008
nach einer Untersuchung und einer Arbeitsplatzbesichtigung zu der Erkenntnis kam,
Nachtschichtarbeit sei nicht mehr möglich, ist es nachvollziehbar, dass der um seinen
Arbeitsplatz fürchtende Kläger dieses vehement in Frage stellte. Dies rechtfertigt zwar
nicht die getroffene Aussage, es sei etwas ausgehandelt worden, lässt sie aber in einem
weniger gravierenden Licht erscheinen, zumal sie sofort relativiert wurde.
2) Was die im Schriftsatz vom 05.05.2009 auf Seite 12 getroffene Aussage eines
(bewusst) fehlerhaften Eingliederungsmanagements angeht, findet sich dieser Satz in
den allgemeinen Ausführungen zur Bedeutung eines betrieblichen
Eingliederungsmanagements, ist also gar nicht bezogen auf das Verhalten der
Beklagten. Anschaulich wird dies durch die anschließenden Darlegungen unter V. 2.,
die sich spezifisch auf die Beklagte beziehen und wo "nur" von einem Bestreiten die
Rede ist.
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III.
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Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fortbeschäftigung zu
unveränderten Arbeitsbedingungen ergibt sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m.
Artikel 1, 2 Abs. 1 GG.
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Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (AP BGB § 611
Beschäftigungspflicht Nr. 14) kann der gekündigte Arbeitnehmer die
arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung über den Zeitpunkt des Zugangs der
streitbefangenen Kündigung hinaus verlangen, wenn diese unwirksam ist und
überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen.
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In Fällen wie hier, wo die Kündigung, wie unter I. der Gründe festgestellt,
rechtsunwirksam ist und der Auflösungsantrag zurückzuweisen war, überwiegt in aller
Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. In einer solchen Situation ist es
die Aufgabe des Arbeitgebers, zusätzliche Umstände darzulegen, aus denen sich im
Einzelfall ein fortdauerndes vorrangiges Interesse ergibt, den Arbeitnehmer trotzdem
nicht zu beschäftigen (BAG AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, Bl. 13 R).
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Solche besonderen Umstände sind vorliegend von der Beklagten nicht dargelegt
worden. So war auch dem Beschäftigungsbegehren des Klägers stattzugeben.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
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