Urteil des LAG Hamm vom 07.06.2005

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Landesarbeitsgericht Hamm, 19 (9) Sa 232/05

Datum:

07.06.2005

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

19.Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

19 (9) Sa 232/05

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Herford, 3 Ca 589/04

Schlagworte:

Anhörung des Arbeitnehmers und Beginn der zweiwöchigen

Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei einer

Tatkündigung Zulässigkeit der Aufrechnung mit einem

Schadensersatzanspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung

Normen:

§ 626 Abs. 2 BGB, § 394 BGB, §§ 850 ff. ZPO

Leitsätze:

1. Der Beginn der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626

Abs. 2 BGB ist gehemmt, solange der Kündigungsberechtigte die zur

Aufklärung des Kündigungs-sachverhalts nach pflichtgemäßen

Ermessen erforderlich erscheinenden Aufklärungsmaßnahmen ergreift.

Die Anhörung des Arbeitnehmers ist zwar keine

Wirksamkeitsvoraussetzung einer Tatkündigung, sie gehört aber

regelmäßig zu den er-forderlichen Aufklärungsmaßnahmen, damit der

Arbeitnehmer Gelegenheit erhält, entlastende Umstände vorzutragen.

2. Die Berufung des Arbeitnehmers auf das Aufrechnungsverbot des §

394 S. 1 BGB i.V.m. §§ 850 ff. ZPO ist bei einer Aufrechnung mit einer

Schadenseratzforderung aus einer vorsätzlichen unerlaubter Handlung

rechtsmissbräuchlich. Auch in diesem Fall ist aber dem Arbeitnehmer

ein Existenzminimum zu belassen, das in Anlehnung an den im

Unterhaltsrecht maßgebenden sog. notwendigen Selbstbehalt (§ 850 d

ZPO) anhand der jeweiligen Leitlinien zum Unterhaltsrecht der

Familiensenate des zuständigen OLG zu ermitteln ist (BAG, Urteil vom

18.03.1997 – 3 AZR 756/95, NZA 1997, 1108).

3. Die Zulässigkeit der Aufrechnung gegen den

Nettovergütungsanspruch des Arbeit-nehmers ist wegen der

Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 ZPO hinsichtlich des Umfangs des

Erlöschens der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung vorrangig zu

prüfen.

Rechtskraft:

Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford

vom 11.11.2004 teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.123,83 € brutto nebst

Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem

02.04.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 69 % und der

Beklagten zu 31 % auferlegt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung sowie einen

Restvergütungsanspruch des Klägers.

Der am 11.08.1953 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.04.1978 bei der

Beklagten, zuletzt als Verkaufsachbearbeiter im Inlandteam "8" zu einem monatlichen

Bruttogehalt von 3.400,-- € beschäftigt.

Die Beklagte, bei der ein Betriebsrat existiert, betreibt eine Küchenmöbelfabrik und

beschäftigt ca. 525 Arbeitnehmer. Die hergestellten Küchen vertreibt die Beklagte über

ca. 250 rechtlich selbständige Händler, von denen ca. 150 sogenannte Premiumpartner

sind, die überwiegend Küchen der Beklagten vertreiben. Die Premiumpartner der

Beklagten müssen hinsichtlich des Geschäftsvolumens und der Präsentation besondere

Anforderungen erfüllen und erhalten dafür besonders günstige Einkaufsbedingungen,

die umsatzabhängig sind. Zu diesen Premiumpartnern der Beklagten gehört unter

anderem die Händlerfirma K2xxxxxxxx & B5xxx in F1xxxxxxx, für den das Inlandteam

"6" der Beklagten zuständig ist und der ein Rabatt von ca. 44 % erhält.

Nachdem der Mitarbeiter der Beklagten O2xxxxxx in der ersten Februarhälfte 2004 auf

gehäufte Selbstabholungen der Küchenmöbel über die Spedition G1xxxxx aus H3xxxxx

aufmerksam gewor-den war, stellte er nach Überprüfung der Geschehnisse weiterhin

fest, dass die Händlerfirma K2xx-xxxxxx & B5xxx aus F1xxxxxxx die Selbstabholungen

veranlasste. Im Hinblick auf die ungewöhn-lich große Entfernung zwischen dem Sitz der

Firma K2xxxxxxxx & B5xxx und der Spedition G1x-xxxx nahm der Mitarbeiter der

Beklagten O2xxxxx weitere Überprüfungen vor. Dabei stellte er fest, dass in vielen

Bestellvorgängen handschriftliche Vermerke des Klägers vorhanden waren, der frü-her

Leiter des für die Händlerfirma K2xxxxxxxx & B5xxx zuständigen Teams "5" war, das

zwi-schenzeitlich aufgelöst wurde. Weil die Beklagte zunächst den Verdacht hatte, dass

die Händler-firma K2xxxxxxxx & B5xxx Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der

Bestellung ihrer Möbel beging, fertigte der Arbeitnehmer O2xxxxx eine Aufstellung von

13 Kommissionsvorgängen (Bl. 21, 79, 70 der Gerichtsakte) über einen Zeitraum von 15

Monaten mit einem Geschäftsvolumen von ca. 110.000,-- € an und vereinbarte zwecks

Klärung des Sachverhalts einen Besprechungstermin mit dem Händler K2xxxxxxxx für

den 02.03.2004. Im Verlaufe dieser Besprechung gab der Händler K2xxxxxxxx nach

anfänglich ausweichenden Erklärungen zu, dass die 13 Bestellungsvorgänge über den

Kläger abgewickelt worden waren. Über den Inhalt dieses Gesprächs fertigte der Mitar-

beiter O2xxxxxx am 03.03.2004 ein Gesprächsprotokoll (Bl. 22 bis 24 der Gerichtsakte),

das dem Händler K2xxxxxxxx zwecks Bestätigung der inhaltlichen Richtigkeit per

Telefax am 03.03.2004 zugeschickt wurde. Das von dem Händler unterschriebene

Gesprächsprotokoll ging per Post am 05.03.2004 bei der Beklagten ein.

Nach Eingang des unterschriebenen Gesprächsprotokolls führte der Mitarbeiter der

Beklagten O2xxxxxx am 05.03.2004 ein Telefongespräch mit dem Kläger, um einen

Termin zu vereinbaren, in dem die bisherigen Erkenntnisse erörtert werden sollten.

Einen für den 05.03.2004 vorge-schlagenen Termin lehnte der Kläger unter Berufung

auf eine Erkrankung ab. Nachdem der Kläger den für Dienstag, den 09.03.2004

vereinbarten Termin ebenfalls wegen einer Erkrankung nicht wahrnahm und er auch zu

dem mit Schreiben der Beklagten vom 09.03.2004 vorgeschlagenen Gesprächstermin

vom 15.03.2004 nicht erschien, leitete die Beklagte mit Schreiben vom 16.03.2004 die

Anhörung des Betriebsrates zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordent-lichen

Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ein. Wegen der Einzelheiten des

Schreibens vom 16.03.2004 wird auf Blatt 16 bis 25 der Gerichtsakte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 18.03.2004 (Bl. 26 der Akte) teilte der Betriebsrat der Beklagten unter

Hinweis auf eine abschließende Stellungnahme mit, dass er die Kündigungsabsicht der

Beklagten zur Kenntnis genommen habe. Anschließend erklärte die Beklagte mit

Schreiben vom 19.03.2004, das dem Kläger am selben Tag durch einen

Gerichtsvollzieher zugestellt wurde, die fristlose Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

Mit der am 29.03.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage hat

der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung sowie einen

Weiterbeschäftigungsanspruch geltend gemacht.

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 23.06.2004 (Bl. 45 der Gerichtsakte) dem

Kläger mitteilte, dass der sich aus der Gehaltsabrechnung für März 2004 (Bl. 44 der

Akte) in Höhe von 3.123,83 € brutto ergebende Nettobetrag in Höhe von 1.904,70 €

wegen Aufrechnung mit Gegenforderungen nicht ausgezahlt werde, hat der Kläger mit

Schriftsatz vom 30.06.2004 die Klage um den Antrag auf Zahlung des Märzgehalts

erweitert.

Mit Schriftsatz vom 31.08.2004 teilte der Kläger mit, dass von ihm nur noch die

Nichteinhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 BGB sowie die

ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gerügt und er daher unter

Klagerücknahme im Übrigen nur noch die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist rüge

sowie den Zahlungsanspruch geltend mache.

Der Kläger hat ohne besondere Begründung die Ansicht vertreten, die Beklagte habe

die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, so

dass die fristlose Kündigung als solche unwirksam sei. Darüber hinaus hat der Kläger

pauschal das Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gerügt sowie das

Bestehen einer Gegenforderung der Beklagten bestritten, die zum Erlöschen seines

Anspruchs auf Zahlung des Märzgehalts aufgrund der von der Beklagten erklärten

Aufrechnung führen könne.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

Kündigung der Beklagten vom 19.03.2004 nicht fristlos, sondern fristgerecht

mit dem 31.10.2004 enden wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.123,83 € brutto nebst Zinsen in Höhe

von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gemäß § 1 DÜG ab

dem 02.04.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie habe die zweiwöchige Kündigungsfrist des §

626 Abs. 2 BGB eingehalten, weil sie jedenfalls berechtigt gewesen sei, den

Kündigungssachverhalt mit dem Kläger zu erörtern, zumal dieser noch in dem

Telefongespräch vom 05.03.2004 jeglichen Verdacht von sich gewiesen habe.

Nachdem der Kläger drei vorgeschlagene Gespräche nicht wahrgenommen habe, habe

sie mit Schreiben vom 16.03.2004 die Anhörung des Betriebsrates eingeleitet und dem

Kläger die fristlose Kündigung noch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2

BGB am 19.03.2004 zugestellt.

Vor Ausspruch der fristlosen Kündigung habe sie auch den Betriebsrat ordnungsgemäß

nach § 102 BetrVG angehört, weil sie ihn nach mündlicher Erläuterung des

Sachverhalts mit Schreiben vom 16.03.2004 ausführlich über die Gründe unterrichtet

habe, die für ihren Kündigungsentschluss maßgeblich seien.

Schließlich hat die Beklagte behauptet, der Kläger habe für die von ihm abgewickelten

Verträge Schwarzgeldzahlungen in Höhe von mindestens 11.000,-- € erhalten. Darüber

hinaus sei ihr ein Schaden in Höhe von 13.700,-- € netto wegen Einlagerungskosten bei

der Spedition G1xxxxx entstanden, so dass der Nettovergütungsanspruch des Klägers

durch die erklärte Aufrechnung erloschen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11.11.2004 abgewiesen. Zur

Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die zweiwöchige

Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB frühestens am 05.03.2004 zu laufen

begonnen habe, so dass die Zustellung der Kündigung am 19.03.2004 auf jeden Fall

innerhalb dieser Frist erfolgt sei. Allerdings sei davon auszugehen, dass die

Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erst am 15.03.2004 in Lauf gesetzt worden sei,

weil die Beklagte berechtigterweise zwecks Aufklärung des Verdachts der strafbaren

Handlung mit dem Kläger Gesprächstermine für den 05.03., 09.03. und 15.03. vereinbart

habe. Zumindest sei die Berufung des Klägers auf die Nichteinhaltung der

Zweiwochenfrist aufgrund seines Gesamtverhaltens rechtsmissbräuchlich.

Ein Anspruch auf Zahlung des Märzgehalts in Höhe von 3.123,83 € brutto stehe dem

Kläger nicht zu, weil die Beklagte zu Recht die Aufrechnung mit den vom Kläger

veranlassten Speditionskosten in einer Mindesthöhe von 3.700,-- € erklärt habe.

Pfändbarkeitsschutzbestimmungen stünden der von der Beklagten erklärten

Aufrechnung nicht entgegen, weil § 394 BGB bei der vorliegenden kriminellen

Handlung des Klägers keine Anwendung finde.

Gegen das am 10.01.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08.02.2005 Berufung

eingelegt und diese am 07.03.2005 begründet.

Der Kläger vertritt weiterhin die Ansicht, dass die fristlose Kündigung wegen

Nichteinhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB

unwirksam sei. Denn maßgeblich für den Beginn der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2

BGB sei der Zeitpunkt, zu dem der Kündigende positive Kenntnis von den für die

Kündigung maßgeblichen Tatsachen erlangt habe. Da die Beklagte die fristlose

Kündigung auf die Tatsachen stütze, die sie in dem Gespräch mit dem Händler

K2xxxxxxxx am 02.03.2004 in F1xxxxxxx erfahren habe, sei auch der 02.03.2004 für

den Beginn der Kündigungserklärungsfrist maßgeblich. Die Beklagte könne sich auch

nicht darauf berufen, dass sie versucht habe, den Kündigungssachverhalt mit ihm zu

erörtern, weil die von ihr ausgesprochene Kündigung als Tatkündigung zu qualifizieren

sei, was insbesondere daraus folge, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 07.04.2004

vorgetragen habe, dass er in besonders verwerflicher Weise gegen seine

arbeitsvertraglichen Pflichten sowie gegen Straf- und Steuergesetze verstoßen habe,

indem er Schwarzgelder kassiert habe. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers sei

aber als Wirksamkeitsvoraussetzung nur bei einer Verdachtskündigung, nicht dagegen

bei einer Tatkündigung erforderlich, so dass die Gesprächsversuche nicht geeignet

seien, den Beginn der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB

hinauszuschieben. Die Berufung auf die Nichteinhaltung der zweiwöchigen

Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei auch nicht rechtsmissbräuchlich,

weil er die vorgeschlagenen Gesprächstermine wegen einer Erkrankung nicht habe

wahrnehmen können, so dass von einer Vereitelung der Sachverhaltsaufklärung keine

Rede sein könne. Soweit der Rechtsmissbrauch auf sein ursprüngliches Bestreiten des

Kündigungsgrundes sowie die Zurückweisung der Kündigung nach § 174 BGB gestützt

werde, sei nicht ersichtlich, weshalb dieses prozessual zulässige Verhalten einen

Rechtsmissbrauch begründen könnte.

Der Anspruch auf Zahlung der Märzvergütung sei entgegen der Ansicht des

Arbeitsgerichts nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, weil

schon zweifelhaft sei, ob die Beklagte überhaupt eine vorsätzliche Schadenszufügung

durch den Kläger dem Grunde und der Höhe nach schlüssig dargelegt habe. Darüber

hinaus hätte die Beklagte bei der erklärten Aufrechnung die

Pfändbarkeitsschutzbestimmung beachten müssen.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die

Kündigung der Beklagten vom 19.03.2004 nicht fristlos, sondern fristgerecht

mit dem 31.10.2004 endete,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.123,83 € brutto nebst Zinsen in Höhe

von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gemäß § 1 DÜG ab

dem 02.04.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das

erstinstanzliche Urteil.

Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der

Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen

Verhandlung vom 07.06.2005 (Bl. 166 bis 168 der Akte) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 b, c ArbGG statthaft. Sie

wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet, §§ 66

Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung ist nur teilweise begründet.

1. Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger die Nichteinhaltung der

Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB geltend macht. Denn die fristlose

Kündigung der Beklagten vom 19.03.2004 ist nach § 626 BGB wirksam.

a) Ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt wegen einer

vorsätzlichen Vermögensschädigung der Beklagten vor.

aa) Vorsätzliche Vermögensschädigungen des Arbeitgebers sind auch ohne vorherige

Abmahnung geeignet, eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB zu rechtfertigen (BAG,

Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - NZA 2003, 1193; Urteil vom 06.07.2000 – 2 AZR

454/99 – JURIS).

bb) Die Beklagte hat zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigung vom 19.03.2004 unter

anderem vorgetragen, der Kläger habe nicht nur unter Verstoß gegen die Richtlinien für

den Mitarbeiterver-kauf in 13 Fällen Küchen über die Händlerfirma K2xxxxxxxx & B5xxx

bestellt, sondern dabei auch veranlasst, dass an die Kundinnen K4xxx, K5xx sowie an

seine Ehefrau die Auslieferung höherwertiger Küchen als tatsächlich bestellt und

bezahlt erfolgt sei, wobei der Preisunterschied ca. 34 % betragen habe. Dieses

tatsächliche Vorbringen der Beklagten ist vom Kläger nicht bestritten worden, so dass es

gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Damit liegt auch ein wichtiger

Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor, der im Übrigen vom Kläger auch

nicht mehr in Frage gestellt wird.

b) Die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 19.03.2004 scheitert entgegen der

Ansicht des Klägers nicht an der Nichteinhaltung der zweiwöchigen

Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Denn die Beklagte hat diese

Zweiwochenfrist eingehalten.

aa) Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn

der Kündi-gungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive

Kenntnis der für die Kündi-gung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die

Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder

nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die

Kündigung sprechenden Umstände. Ohne Kenntnis des Kündigungsbe-rechtigten vom

Kündigungssachverhalt kann das Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigen-de,

der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur fristlosen Kündigung berechtigen

könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist

zu laufen beginnt. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigende

nunmehr die Kenntnis des Kündi-gungssachverhalts, so beginnt die Ausschlussfrist zu

laufen. Diese Ermittlungen dürfen zwar nicht hinausgezögert werden. Es darf jedoch

nicht darauf abgestellt werden, ob die Maßnahmen des Kündigenden etwas zur

Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren. Bis zur

Grenze, die ein verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der

Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig

geklärt werden. Der Beginn der Ausschlussfrist ist demnach gehemmt, solange der

Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßen

Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der gebotenen Eile durchführt

(BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 478/01 – DB 2003, 1685; Groß-kommentar zum

Kündigungsrecht, 2. Aufl. = GK/Dörner, § 626 BGB Rdnr. 125 ff.;

Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl., = KR-Fischermeier, §

626 BGB Rdnr. 319 ff., 330 ff.). Diese Grundsätze gelten dabei sowohl bei einer

Tatkündigung als auch bei einer Verdachtskündigung, wobei bei einer

Verdachtskündigung die Anhörung des Arbeitnehmers als Wirksamkeitsvoraussetzung

dieser Kündigung erfolgen muss. Insbesondere ist auch bei einer Tatkündigung die

vorherige Anhörung des Arbeitnehmers grundsätzlich erforderlich, damit dieser

Gelegenheit erhält, entlastende Umstände vorzubringen. Denn erst danach hat der

Arbeitgeber die Kenntnis aller für und gegen die Kündigung sprechenden Umstände,

die für den Beginn der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB

maßgeblich ist (BAG, Urteil vom 14.11.1984 – 7 AZR 133/83 – NZA 86, 95; KR-

Fischermeier, § 626 BGB Rdnr. 330, 331; GK/Dörner, § 626 BGB Rdnr. 130; ErfK/Müller-

Glöge, § 626 BGB Rdnr. 71, 266; jeweils m.w.N.). Ausgehend von diesen Grundsätzen

hat die Beklagte die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB

eingehalten.

bb) Als frühesten Zeitpunkt für den Beginn der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist

des § 626 Abs. 2 BGB kommt auch nach Ansicht des Klägers der Tag in Betracht, an

dem der Händler K2xxxxxxxx die Beklagte auf das vertragswidrige Verhalten des

Klägers im Zusammenhang mit der Abwicklung der 13 Kaufverträge hingewiesen hat,

also der 02.03.2004. Da die Beklagte vor dem Gespräch mit dem Händler K2xxxxxxxx

den Verdacht hatte, dass die Händlerfirma K2xxx-xxxx & B5xxx Unregelmäßigkeiten im

Zusammenhang mit der Abwicklung der 13 Kaufverträge be-gangen haben könnte, war

sie nach der Belastung des Klägers durch den Händler K2xxxxxxxx aufgrund der ihr

obliegenden arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht jedenfalls berechtigt, den Kläger zur

Sachverhaltsdarstellung des Händlers K2xxxxxxxx anzuhören, um ihm Gelegenheit zur

Stel-lungnahme einzuräumen. Anderenfalls müsste sie mit dem Vorwurf einer voreiligen

Verdächtigung eines langjährigen Mitarbeiters rechnen und das Risiko des Ausspruchs

einer unwirksamen Kün-digung eingehen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der

Kläger noch in dem Telefongespräch mit dem Mitarbeiter O2xxxxxx vom 05.03.2004

erklärt hat, dass er sich seit 25 Jahren nichts zu Schul-den hat kommen lassen und auch

noch in der Anlage zum Schriftsatz seines Prozessbevollmäch-tigten vom 03.05.2004 zu

den erhobenen Vorwürfen Stellung genommen hat. Dementsprechend kommt für den

Beginn der zweiwöchigen Kündigungserklä-rungsfrist des § 626 BGB frühestens der

05.03.2004 in Betracht, so dass die am 19.03.2004 zugestellte fristlose Kündigung vom

selben Tag selbst dann noch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB

erklärt worden ist, wenn für den Fristbeginn das erste Klärungsgespräch mit dem Kläger

maßgeblich wäre. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob für den Beginn der

zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB entsprechend der

Ansicht der Beklagten nicht erst der 15.03.2004 maßgeblich war.

Aus alldem folgt, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.03.2004 nicht

wegen Versäumung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2

BGB unwirksam ist. Andere Unwirksamkeitsgründe werden vom Kläger ausdrücklich

nicht geltend gemacht, so dass die Wirksamkeit dieser Kündigung festzustellen und

damit die Berufung insoweit zurückzuweisen war.

2. Die Berufung ist dagegen begründet, soweit der Kläger den Anspruch auf Zahlung

des Märzgehalts in Höhe von 3.123,83 € brutto nebst Zinsen geltend macht. Denn dem

Kläger steht dieser Vergütungsanspruch aus § 611 BGB in Verbindung mit dem

Arbeitsvertrag zu.

a) Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Vergütungsanspruch des Klägers für

März 2004 entsprechend der von der Beklagten selbst ausgestellten Abrechung in Höhe

von 3.123,83 € entstanden ist.

b) Der Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 3.123,83 € brutto ist entgegen der

Ansicht der Beklagten nicht teilweise wegen der gegen den Nettobetrag in Höhe von

1.904,70 € erklärten Aufrechnung nach §§ 387, 389 BGB erloschen. Denn die

Aufrechnung ist teilweise wegen des Verstoßes gegen das Aufrechnungsverbot des §

394 S. 1 BGB unzulässig; soweit sie dagegen zulässigerweise erklärt worden ist, ist sie

mangels einer aufrechenbaren Gegenforderung nicht begründet.

aa) Nach § 394 S. 1 BGB ist die Aufrechnung gegen Arbeitseinkommen gemäß § 850

Abs. 1 ZPO nur nach Maßgabe der §§ 850 a bis 850 e ZPO zulässig. Das nach der

Tabelle zu § 850 c ZPO unpfändbare Nettoeinkommen des verheirateten und

gegenüber einem Sohn unterhaltspflichtigen Klägers beträgt 1.479,99 €. Pfändbar nach

§ 850 ff. ZPO und damit aufrechenbar nach § 394 S. 1 BGB ist bei einem

Nettoeinkommen von 1.904,70 € und einer Unterhaltspflicht für zwei Personen ein

Betrag in Höhe von 170,-- €, so dass nur insoweit die Aufrechnung nach § 394 S. 1 BGB

i.V.m. § 850 ff. ZPO zulässig war. Die Tatsache, dass die Ehefrau des Klägers über

eigenes Einkommen verfügt, ist bei der Festlegung des nach § 850 ff. ZPO

unpfändbaren Nettobetrages des Arbeitseinkommens unbeachtlich, solange nicht durch

Beschluss nach § 850 c Abs. 4 ZPO festgestellt wird, dass und gegebenenfalls

inwieweit die an sich unterhaltsberechtigte Person bei der Festlegung der Höhe des

pfändbaren Nettobetrages nicht zu berücksichtigen ist (BAG, Urteil vom 23.02.1983 – 4

AZR 508/81 – EzA § 850 c ZPO Nr. 3 mit Anmerkung Beitzke; Bengelsdorf, NZA 1996,

176, 181 m.w.N.).

bb. Soweit der Arbeitgeber die Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch des

Arbeitnehmers unter Berufung auf eine Schadensersatzforderung wegen einer

vorsätzlichen unerlaubten Handlung erklärt, ist allerdings die Berufung des

Arbeitnehmers auf das Aufrechnungsverbot des § 394 S. 1 BGB i.V.m. § 850 ZPO

rechtsmissbräuchlich. Dies führt aber entgegen der Rechtsansicht der Beklagten und

des Arbeitsgerichts nicht dazu, dass die Aufrechnung im vollen Umfang zulässig ist.

Vielmehr ist auch in diesem Fall dem Arbeitnehmer ein Existenzminimum zu belassen,

das in Anlehnung an den im Unterhaltsrecht maßgebenden sogenannten notwendigen

Selbstbehalt (§ 850 d ZPO) anhand der jeweiligen Leitlinien zum Unterhaltsrecht der

Familiensenate des zuständigen Oberlandesgericht zu ermitteln ist (BAG, Urteil vom

18.03.1997 – 3 AZR 756/95, NZA 1997, 1108). Da die Beklagte die Aufrechnung unter

Berufung auf eine Schadensersatzforderung wegen krimineller Handlungen des Klägers

erklärt hat, ist die Festlegung des Existenzminimums, das dem Kläger auf jeden Fall

verbleiben muss, erforderlich, um bei einer klagestattgebenden Entscheidung den

Umfang der Rechtskraft nach § 322 Abs. 2 ZPO zu ermitteln. Denn diese Bestimmung

enthält eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass Entscheidungsgründe nicht in

Rechtskraft erwachsen, indem sie anordnet, dass die Entscheidung darüber, dass die

zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den

die Aufrechnung geltend gemacht wird, der Rechtskraft fähig ist (LAG Köln, Urteil vom

12.12.2002 – 6 (10) Sa 729/02, Juris). Eine rechtskräftige aberkennende Entscheidung

im Sinne des § 322 Abs. 2 ZPO liegt dabei nicht nur dann vor, wenn das Gericht die zur

Aufrechnung gestellte Forderung aus materiell-rechtlichen Gründen nicht durchgreifen

lässt, sondern auch dann, wenn die Aufrechnung wegen fehlender Substantiierung der

zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung scheitert (BGH, Urteil vom 12.12.1990 – 8

ZR 355/89, NJW-RR 1991, 971; Urteil vom 03.11.1960 – 7 ZR 150/59, BGHZ 236).

Demnach war auch vorliegend wegen der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit

einer Schadensersatzforderung wegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung im

Hinblick auf die Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 ZPO zu entscheiden, welches

Existenzminimum dem Kläger auf jeden Fall verbleiben muss, ohne dass es insoweit

darauf ankommt, ob die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche

schlüssig dargelegt hat.

Das Existenzminimum beträgt nach Ziffer 21.2 der Leitlinien des OLG Hamm zum

Unterhaltsrecht vom 01.07.2003 (veröffentlicht in BB Beil. zum Heft 32 S. 4 ff. und Juris)

bei dem berufstätigen Kläger 840,00 €. Da die Ehefrau des Kläger über eigenes, etwa

gleich hohes Einkommen verfügt, scheidet eine Erhöhung des Betrages von 840,00 €

insoweit aus. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Kläger neben seiner Ehefrau

gegenüber dem gemeinsamen Sohn zum Unterhalt verpflichtet ist, so dass der Betrag

von 840,00 € um die Hälfte des Unterhaltsanspruchs des Sohnes entsprechend Ziffer 11

der Leitlinien des OLG Hamm vom 01.07.2003, also um 165 € zu erhöhen ist. Dem

Kläger ist demnach ein Existenzminimum in Höhe von 1.005,00 € zu belassen, so dass

bis zu diesem Betrag die Aufrechnung auch mit einer auf eine vorsätzliche unerlaubte

Handlung gestützten Forderung unzulässig ist. Die von der Beklagten erklärte

Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten

Handlung ist demnach nur in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem

Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 1.904,70 € und dem zu belassenen

Existenzminimum in Höhe von 1.005,00 €, also in Höhe 899,70 zulässig, im Übrigen

dagegen unzulässig.

3. Die gegen den Nettovergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 899,70 €

zulässigerweise erklärte Aufrechnung hat nicht nach §§ 387, 389 BGB das Erlöschen

des Vergütungsanspruchs des Klägers in dieser Höhe bewirkt. Denn die Beklagte hat

das Bestehen einer aufrechnungsfähigen Gegenforderung nicht schlüssig dargelegt.

a) Soweit die Beklagte die Aufrechnung entsprechend ihrer Erklärung zur

Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung in erster Linie auf einen

Schadensersatzanspruch wegen der Einlagerungskosten in Höhe von 3.700,-- € stützt,

ist schon zweifelhaft, ob die Beklagte den geltend gemachten Schadensersatzanspruch

aus einer unerlaubten Handlung bzw. aus § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach

schlüssig dargelegt hat. Denn insoweit beschränkt sich das Vorbringen der Beklagten

im Wesentlichen auf die pauschale Behauptung, der Kläger habe ihr durch kriminelle

Handlungen einen Schaden in Höhe von mindestens 3.700,-- € zugefügt, ohne dass

dargelegt wird, dass die Einlagerungskosten für die tatsächlich ausgelieferten Möbel,

die grundsätzlich auch bei einer Spedition eingelagert werden, sonst nicht entstanden

wären. Die Aufrechnung scheitert jedenfalls daran, dass die Beklagte die vom Kläger

bestrittene Höhe des Schadens nicht schlüssig dargelegt hat, weil sie lediglich pauschal

behauptet, dass ihr ein Schaden in Höhe von mindestens 3.700,-- € entstanden sei,

ohne dass ersichtlich ist, auf welche Art und Weise diese Schadenshöhe ermittelt

worden ist. Eine Schätzung der Schadenshöhe nach § 287 ZPO kam ebenfalls nicht in

Betracht, weil die Beklagte auch nach Erörterung der Problematik der Schadenshöhe in

der Berufungsverhandlung von einer Darlegung der Tatsachen abgesehen hat, die eine

Schätzung der Schadenshöhe nach § 287 ZPO ermöglichen würde. Eine Schätzung der

Schadenshöhe nach § 287 ZPO muss aber unterbleiben, wenn sie mangels greifbarer

Anhaltspunkte in der Luft hängen würde (BAG, Urteil vom 29.09.1994 – 8 AZR 570/93,

Juris; BGH, Urteil vom 16.03.2004 – VI ZR 138/03, NJW 2004, 1945; Urteil vom

11.03.2004 – VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023).

b) Soweit die Beklagte zweitrangig die Aufrechnung auf einen Schadensersatzanspruch

wegen einer vorsätzlichen Veranlassung der Auslieferung höherwertiger Küchen als

bestellt und bezahlt stützt, dürfte sie einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2

BGB in Verbindung mit dem Betrugstatbestand des § 263 StGB, zumindest aber einen

Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher Vermögensschädigung aus § 280 Abs. 1

BGB dem Grunde nach schlüssig dargelegt haben. Die Aufrechnung scheitert aber

daran, dass die Beklagte den insoweit geltend gemachten Schaden der Höhe nach

nicht ansatzweise dargelegt hat. Denn auch insoweit beschränkt sich ihr Vorbringen im

Wesentlichen auf die pauschale Behauptung, dass der Preisunterschied zwischen der

bestellten und bezahlten und der tatsächlich ausgelieferten Küche ca. 34 % beträgt,

ohne dass vorgetragen wird, um welche Beträge es sich dabei tatsächlich handelt. Eine

Schadensschätzung nach § 287 ZPO kam nicht in Betracht, weil die Beklagte auch

insoweit von einer weiteren Darlegung der Schadenshöhe nach der Erörterung dieser

Problematik in der Berufungsverhandlung abgesehen hat, so dass für eine

Schadensschätzung nach § 287 ZPO keine greifbaren Anhaltspunkte vorliegen.

Aus alldem folgt, dass der Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 3.123,84 €

brutto auch nicht teilweise durch Aufrechnung erloschen ist, so dass die Beklagte in

Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen

war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs.

2 ArbGG nicht vorliegen.

Marschollek

Prof. Dr. Remmel

Dau