Urteil des LAG Hamm vom 19.11.2009

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Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 771/09

Datum:

19.11.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 Sa 771/09

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Herne, 5 Ca 3558/08

Schlagworte:

Kündigung/Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte/Zustimmung

des Integrationsamtes/ Kündigungserklärungsfrist/Berufen auf weitere

Unwirksamkeitsgründe im zweiten Rechtszug

Normen:

SGB IX § 85, 88 Abs. 3; KSchG § 6

Leitsätze:

Hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess

bereits erstinstanzlich vorgetragen, die vom Arbeitgeber eingeholte

Zustimmung des Integrationsamtes sei nicht bestandskräftig geworden,

so hat er sich damit im Sinne des § 6 Satz 1 KSchG auf die

Unwirksamkeit der Kündigung aus Gründen des

Schwerbehindertenschutzes nach §§ 85 ff SGB IX (umfassend) berufen

und ist damit nicht gehindert, erstmals im zweiten Rechtszuge

ergänzend die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Versäumung der

Kündigungserklä-rungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX geltend zu machen.

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne

vom 08.04.2009 – 5 Ca 3558/08 – abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die

Kündigung der Beklagten vom 20.02.2009 nicht beendet worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Verfahrens arbeitsvertragsgemäß als Verkäuferin weiter

zu beschäftigen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszuge noch um die Wirksamkeit einer

ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung vom 20.02.2009 sowie die Verpflichtung der

Beklagten zur arbeitsvertragsgemäßen Weiterbeschäftigung. Die angegriffene

Kündigung stützt die Beklagte, welche u. a. am Standort H1 ein Modefachgeschäft

betreibt, auf den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit wegen Schließung der Filiale

und verweist in diesem Zusammenhang auf den mit dem Gesamtbetriebsrat

vereinbarten Interessenausgleich mit Namensliste. Zwei vorangehende Kündigungen

vom 26.11.2008 und 21.01.2009 sind vom Arbeitsgericht wegen formeller Mängel

rechtskräftig für unwirksam erklärt worden.

Durch Urteil vom 08.04.2009 (Bl. 146 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren

erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den

gegen die Kündigung vom 20.02.2009 gerichteten Kündigungsfeststellungsantrag sowie

den Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen

ausgeführt worden, die angegriffene Kündigung sei wegen Schließung der Filiale H1

durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt, tarifliche

Kündigungsbeschränkungen seien mit Rücksicht auf die Eröffnung des seinerzeitigen -

zwischenzeitlich beendeten - Insolvenzverfahrens nicht zu beachten. Nachdem die

Beklagte vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes

eingeholt und auch den Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt habe, sei das zwischen

den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum Ablauf der Kündigungsfrist wirksam

beendet worden.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wiederholt die Klägerin zum

einen die bereits erstinstanzlich geäußerten Bedenken gegen die Wirksamkeit der

Kündigung und nimmt insbesondere den Standpunkt ein, der zwischen Arbeitgeber und

Gesamtbetriebsrat abgeschlossene Interessenausgleich mit Namensliste sei wegen

fehlender Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats unwirksam und damit ohne Wirkung im

Hinblick auf das vorliegende Kündigungsschutzverfahren. Zum anderen macht die

Klägerin – erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht –

geltend, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere auch an der fehlenden Einhaltung der

Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX. Unstreitig ist das

Kündigungsschreiben vom 20.02.2009 der Klägerin am 27.02.2009 zugegangen.

Nachdem der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes vom 16.01.2009 der

Klägerin selbst bereits am 19.01.2009 zugestellt worden sei und die Beklagte den

Zustimmungsbescheid ebenfalls am 19. oder 20.01.2009 erhalten habe, sei bei Zugang

der Kündigung die für den Arbeitgeber maßgebliche Monatsfrist zum Ausspruch der

Kündigung bereits abgelaufen gewesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 08.04.2009

– 5 Ca 3558/08 – abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die

Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 20.02.2009 nicht aufgelöst

worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen

als Verkäuferin über den 30.04.2009 hinaus weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung

ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Zur Frage der Einhaltung der

Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX vertritt die Beklagte den Standpunkt,

dieser Einwand könne mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 6 Satz 1 KSchG keine

Berücksichtigung mehr finden, nachdem sich die Klägerin weder erstinstanzlich noch in

der Berufungsbegründung selbst auf einen derartigen Mangel berufen habe. Zuvor habe

die Klägerin mit ihrem Hinweis auf die bestehende Schwerbehinderung und ihren

Widerspruch gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes allein geltend

gemacht, es fehle an der Wirksamkeit des Zustimmungsbescheides. In Anbetracht

dieses konkreten Einwandes habe auch das Arbeitsgericht keinen Anlass gehabt, die

Klägerin gemäß § 6 S. 2 KSchG darauf hinzuweisen, dass sämtliche

Unwirksamkeitsgründe bereits erstinstanzlich geltend zu machen seien.

Dementsprechend sei die Klägerin mit dem jetzt erhobenen Einwand aus prozessualen

Gründen ausgeschlossen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Sie führt unter Abänderung des

arbeitsgerichtlichen Urteils zur antragsgemäßen Feststellung, dass das zwischen den

Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht beendet

worden ist. Wegen des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte zugleich

zur arbeitsvertragsgemäßen Weiterbeschäftigung der Klägerin für die Dauer des

Rechtsstreits verpflichtet.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die

arbeitgeberseitige Kündigung vom 20.02.2009 nicht beendet worden.

1. Soweit es die erstinstanzlich von der Klägerin vorgebrachten und vom Arbeitsgericht

geprüften Gesichtspunkte betrifft, aus welchen die Klägerin die Unwirksamkeit der

Kündigung herleiten will, folgt die Kammer uneingeschränkt dem ausführlich und

überzeugend begründeten arbeitsgerichtlichen Urteil, ohne dass die mit der Berufung

vorgetragenen Gesichtspunkte Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben.

2. Gleichwohl kann die arbeitsgerichtliche Entscheidung keinen Bestand haben.

Vielmehr scheitert die Kündigung vom 20.02.2009 an der fehlenden Einhaltung der

Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX.

a) In tatsächlicher Hinsicht muss davon ausgegangen werden, dass der Zeitraum

zwischen Zustellung des Zustimmungsbescheides des Integrationsamtes vom

16.01.2009 und Zugang der Kündigung am 27.02.2009 länger als einen Monat beträgt.

Die Beklagte hat zwar nicht ausdrücklich vorgetragen, wann genau und in welcher Form

ihr der Zustimmungsbescheid zugegangen bzw. förmlich zugestellt worden ist. Die

Behauptung der Klägerin, der Bescheid sei bei der Beklagten jedenfalls am 19. oder

20.01.2009 eingegangen, ist von der Beklagten jedenfalls nicht konkret bestritten

worden. Auch unter Beachtung der Tatsache, dass je nach gewählter Form der

Zustellung zwischen dem Zeitpunkt des Zugangs gemäß § 130 BGB und der wirksamen

Zustellung im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts zu unterscheiden ist, war in

jedem Falle am 27.02.2009 die einschlägige Monatsfrist verstrichen. Wie auch die

Beklagte nicht in Zweifel zieht, ist für die Einhaltung der Monatsfrist nicht die

Absendung, sondern der Zugang der Kündigung maßgeblich (KR-Etzel, 9. Aufl., §§ 85-

90 SGB IX Rn 98, 130; Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, § 88 SGB IX Rn 14 m.w.N.).

b) Entgegen dem Standpunkt der Beklagten ist die Klägerin nicht aus prozessualen

Gründen gehindert, sich auf die Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 88

Abs. 3 SGB IX zu berufen.

(1) Da die für den Fristablauf maßgeblichen Tatsachen als solche unstreitig sind,

scheidet eine Präklusion wegen verspäteten Vorbringens gemäß § 67 ArbGG aus.

(2) Ebenso wenig ist die Klägerin nach § 6 Satz 1 KSchG gehindert, sich im

Berufungsverfahren auf den genannten Kündigungsmangel zu berufen. Nach der

genannten Vorschrift kann sich zwar der Arbeitnehmer zur Begründung der

Unwirksamkeit der Kündigung nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster

Instanz auf solche Gründe berufen, welche nicht bereits innerhalb der Klagefrist geltend

gemacht worden sind. Hat das Arbeitsgericht jedoch – entgegen der Vorschrift des § 6

Satz 2 KSchG – einen entsprechenden Hinweis nicht erteilt, greift die in § 6 Satz 1

KSchG vorgesehene Ausschlusswirkung nicht ein, vielmehr ist in diesem Fall die

Geltendmachung weiterer Unwirksamkeitsgründe auch im Berufungsverfahren möglich

(h.M., vgl. die Nachweise bei KR-Friedrich, 9. Aufl., § 6 KSchG Rn 38).

(a) Vorliegend hat die Klägerin bereits im ersten Rechtszug, und zwar mit Schriftsatz

vom 10.03.2009, Seite 4 (Bl. 105 d.A.) darauf hingewiesen, dass sie gegen den

Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes vom 16.01.2009 Widerspruch eingelegt

habe. Auch wenn die Klägerin in ihren weiteren Rechtsausführungen nicht ausdrücklich

die Unwirksamkeit der Kündigung aus Gründen des Schwerbehindertenschutzes

aufgreift, ergibt sich dies doch schon aus der Erwähnung des noch nicht beschiedenen

Widerspruchs gegen den Zustimmungsbescheid. Andernfalls wäre die Erwähnung des

Widerspruchsverfahrens ohne jeden Sinn.

Richtig ist allerdings, dass mit dem Hinweis auf den Widerspruch gegen den

Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes allein auf dessen fehlende Bestandskraft

und mögliche rechtliche Mängel des Zustimmungsbescheides verwiesen wird. Die

Frage der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 88 SGB IX ist hiervon zu

unterscheiden und von der Klägerin im ersten Rechtszuge nicht konkret angesprochen

worden. Dementsprechend stellt sich die Frage, inwiefern das in § 6 Satz 1 KSchG

angesprochenen "Berufen" auf weitere "Gründe" für die Unwirksamkeit der Kündigung

den jeweils maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkt – ggfls. unter Nennung der

einschlägigen Vorschrift mit Angabe von tatbestandlichen Voraussetzungen und

Rechtsfolge - konkret aufzeigen muss oder ob – wie hier – schon mit dem Hinweis auf

eine vorliegende Schwerbehinderung umfassend die Unwirksamkeit der Kündigung aus

Gründen des Schwerbehindertenrechts geltend gemacht wird.

Die genannte Fragestellung beschränkt sich keineswegs auf Gesichtspunkte des

Sonderkündigungsschutzes oder "anderer Unwirksamkeitsgründe" i. S. d. § 4 KSchG,

vielmehr ergibt sich eine entsprechende Problematik auch im Anwendungsbereich des

§ 1 KSchG selbst, wenn der Arbeitnehmer in der Klageschrift die Sozialwidrigkeit der

Kündigung rügt und seinen Sachvortrag erstinstanzlich darauf beschränkt, den Wegfall

seines bisherigen Arbeitsplatzes zu bestreiten, dann aber im Berufungsrechtszuge auf

das Vorhandensein freier Arbeitsplätze und/oder eine fehlerhafte Sozialauswahl

verweist. Bei den genannten Einwänden handelt es sich nicht um eigenständige

Unwirksamkeitsgründe, vielmehr um rechtliche Gesichtspunkte der Sozialwidrigkeit,

welche bei Anwendung der Vorschrift des § 1 KSchG zu prüfen sind. Gleichwohl wird –

soweit ersichtlich – nicht die Auffassung vertreten, der Arbeitnehmer sei in derartigen

Fällen etwa mit der Rüge der ordnungsgemäßen Sozialauswahl ausgeschlossen.

Demgegenüber ist einzuräumen, dass sich die Unwirksamkeit der Kündigung bei

fehlender Zustimmung des Integrationsamtes und bei Versäumung der

Kündigungserklärungsfrist aus dem Gefüge unterschiedlicher Rechtsvorschriften ergibt.

Letztlich scheitert allerdings auch die verspätet ausgesprochene Kündigung daran, dass

es bei Zugang der Kündigung an einer wirksamen behördlichen Erlaubnis fehlt. Die

Vorschrift des § 88 Abs. 3 SGB IX enthält selbst weder ein ausdrückliches

Kündigungsverbot noch die Rechtsfolgenanordnung der Rechtsunwirksamkeit der

Kündigung, vielmehr folgt aus der Formulierung, dass die Kündigung nur innerhalb

eines Monats nach Zustellung erklärt werden kann, dass der Zustimmungsbescheid

dem Arbeitgeber eine lediglich befristete Kündigungserlaubnis verschafft. Nach

Verstreichen der Kündigungserklärungsfrist fehlt es damit an der erforderlichen

Kündigungserlaubnis, so dass sich – nicht anders als bei fehlender Beantragung der

Zustimmung oder nachträglicher Aufhebung des Zustimmungsbescheides im

Rechtsmittelverfahren – die Kündigung wegen fehlender Zustimmung des

Integrationsamtes als rechtsunwirksam erweist.

Unabhängig von derartigen rechtsdogmatischen Fragen ist im Übrigen davon

auszugehen, dass nach Sinn und Zweck des § 6 Satz 1 KSchG schon der

erstinstanzliche Hinweis des Arbeitnehmers auf die bestehende Schwerbehinderung

genügt, um Arbeitgeber und Arbeitsgericht zur Prüfung zu veranlassen, ob sich aus

Gründen des Schwerbehindertenrechts ein Grund für Unwirksamkeit der Kündigung

ergeben kann. Berücksichtigt man die Tatsache, dass im erstinstanzlichen Verfahren vor

dem Arbeitsgericht eine anwaltliche Vertretung des Klägers nicht geboten ist, dürfen die

Anforderungen nicht überspannt werden, wenn der Arbeitnehmer neben der

Sozialwidrigkeit der Kündigung auch andere Unwirksamkeitsgründe geltend machen

will. Wollte man demgegenüber vom Arbeitnehmer eine ausdifferenzierte

Geltendmachung einzelner Aspekte des Sonderkündigungsschutzes fordern, so ginge

dies an der Realität des Kündigungsschutzprozesses und am Sinn der Vorschrift vorbei,

welcher allein darin liegt, dem Arbeitgeber alsbald – noch im ersten Rechtszuge –

Klarheit darüber zu verschaffen, in welcher Hinsicht die ausgesprochene Kündigung

rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist. Im Übrigen müsste dann auch eine entsprechend

differenzierte Belehrung durch das Arbeitsgericht erfolgen. Unabhängig davon, dass ein

solches Erfordernis ohnehin als praxisfern erscheint, könnte eine derartig Ausgestaltung

der gerichtlichen Hinweispflicht u. U. als Aufforderung an den Arbeitnehmer

missverstanden werden, nach weiteren Unwirksamkeitsgründen zu suchen.

(b) Selbst wenn man aber – abweichend vom vorstehend begründeten Standpunkt – die

Vorschrift des § 6 Satz 1 KSchG in dem Sinne auslegt, die Gründe, aus welchen die

Unwirksamkeit der Kündigung hergeleitet werden solle, müssten jeweils konkret und

differenziert nach tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolge bezeichnet

werden, ist für die vorliegende Fallgestaltung zu beachten, dass ausweislich des

Terminprotokolls vom 23.01.2009 eine Belehrung nach § 6 Satz 2 KSchG nicht erfolgt

ist. Damit scheidet die in § 6 Satz 1 KSchG vorgesehene Ausschlusswirkung ohnehin

aus. Soweit demgegenüber die Beklagte meint, zur Erteilung einer Belehrung nach § 6

Satz 2 KSchG habe kein Anlass bestanden, da die anwaltlich vertretene Klägerin sich

aus Sicht des Arbeitsgerichts bereits umfassend mit dem Sonderkündigungsschutz nach

§§ 85 ff. SGB IX auseinandergesetzt habe, überzeugt dies nicht. Weder sieht das

Gesetz eine entsprechende Einschränkung der Belehrungspflicht für den Fall vor, dass

der Arbeitnehmer einen Einzelaspekt des beanspruchten Sonderkündigungsschutzes

angesprochen hat, noch folgt aus der Tatsache, dass der Arbeitnehmer einen

bestimmten Aspekt des Sonderkündigungsschutzes aufgreift, dass er bewusst davon

absieht, sich zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auf andere

Gesichtspunkte des Sonderkündigungsschutzes – hier: die Versäumung der

Kündigungserklärungsfrist - zu berufen und auch bei entsprechend konkreter Belehrung

darauf verzichtet hätte, den erstrebten Prozesserfolg auf diesem Wege zu erreichen.

Zwar ermöglicht die neugefasste Vorschrift des § 6 KSchG dem Kläger – anders als

nach früherer Rechtslage - , über einzelne Unwirksamkeitsgründe zu disponieren und

das Gericht etwa zu veranlassen, über die sachliche Berechtigung einer Kündigung zu

entscheiden, obgleich der Betriebsrat - wie gerichtsbekannt und vom Gegner

zugestanden - nicht gehört worden ist. Eine solche Prozessführung mag im Einzelfall als

sinnvoll erscheinen. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die

Klägerin hier bewusst davon abgesehen haben sollte, den hier maßgeblichen

Unwirksamkeitsgrund in das Verfahren einzuführen. Schon die Tatsache, dass die

Parteien erst auf den gerichtlichen Hinweis zur Frage der Kündigungserklärungsfrist

Stellung genommen haben, spricht deutlich gegen den von der Beklagten

angenommenen bewussten "Rügeverzicht".

(3) Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass sich die Klägerin noch im zweiten

Rechtszuge auf die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Versäumung der

Kündigungserklärungsfrist des § 88 Abs. 3 SGB IX berufen kann. Eine

Zurückverweisung an das Arbeitsgericht, wie dies von der Beklagten hilfsweise in

Erwägung gezogen wird, scheidet sowohl aus Rechtsgründen aus (KR-Friedrich, aaO.,

Rdnr. 38) und wäre im Übrigen auch ohne Sinn, da die Versäumung der

Kündigungserklärungsfrist in tatsächlicher Hinsicht unstreitig ist und damit der

Rechtsstreit vom Berufungsgericht ohne weitere Sachaufklärung selbst entschieden

werden kann.

Aus der Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung folgt zugleich der Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses und damit die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens arbeitsvertragsgemäß weiter zu beschäftigen.

Da der Arbeitsvertrag der Klägerin nicht allein auf einen Einsatz in der stillgelegten

Filiale H1 beschränkt ist, entfällt mit der Schließung der Filiale H1 auch nicht die

Möglichkeit zur vertragsgerechten Beschäftigung. Soweit es die zeitliche Dauer des

Weiterbeschäftigungsbegehrens betrifft, ergibt die verständige Auslegung des Antrages,

dass allein die vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits verlangt

wird, wie dies der gerichtlichen Praxis entspricht; für ein abweichendes Verständnis

bietet die Antragsbegründung auch keine Grundlage.

III

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, da sie unterlegen ist.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht

vor.