Urteil des LAG Hamm vom 07.01.2010
LArbG Hamm (öffentliche schule, kläger, schuljahr, zpo, anspruch auf bewilligung, treu und glauben, musik, vergleich, schule, erlass)
Landesarbeitsgericht Hamm, 17 Sa 1151/09
Datum:
07.01.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
17. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
17 Sa 1151/09
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Bielefeld, 5 Ca 1155/09
Leitsätze:
Anspruch eines Musikschullehrers einer kommunalen Musik- und
Kunstschule auf Freistel-lung für vier bewegliche Ferientage
schuljährlich, die an öffentlichen Schulen i.S.d. Schulgesetzes NW
gemäß Erlass des Schulministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen
vom 26.08.2003 festgelegt werden können.
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld
vom 28.07.2009 – 5 Ca 1155/09 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten darüber ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger in jedem
Schuljahr vier bewegliche Ferientage zu gewähren.
2
Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 06.12.1985 (Bl. 6 VS, RS) zugrunde.
Gemäß § 2 des Vertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem
Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961, dem Bezirks-Zusatztarifvertrags
zum BAT (BZT-A/NW) vom 05.10.1961 und den diese Tarifverträge ergänzenden,
ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung.
Weiterhin ist geregelt, dass Dienstanweisungen für Lehrkräfte der Musik- und
Kunstschule und die Schulordnung ebenfalls Bestandteil des Arbeitsvertrages sind.
3
Gemäß § 5 des Vertrags gelten für den Erholungsurlaub die Regelungen für Lehrer an
allgemeinbildenden Schulen.
4
Im Jahre 1999 stritten die Parteien vor dem Arbeitsgericht Bielefeld – 5 Ca 2500/99 – um
die Arbeitszeit des Klägers. Am 30.11.1999 schlossen sie einen Vergleich, wegen
5
dessen Einzelheiten auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie des
Sitzungsprotokolls (Bl. 16 VS, 16 RS, 17 d.A.) Bezug genommen wird.
Im Jahre 2000 beschloss das Schulleitungsgremium der Musik- und Kunstschule (MKS)
die Einführung von vier beweglichen Ferientagen an der Musikschule. In einer
Arbeitsanweisung für die Lehrkräfte der MKS vom 01.09.2005 heißt es unter Nr. 6 wie
folgt:
6
6. Ferienregelung
7
Für die MKS gilt grundsätzlich die Ferienregelung der allgemeinbildenden
Schulen. Die beweglichen Ferientage werden von der SLK unter
Berücksichtigung der in B1 meistgenutzten Regelung der beweglichen
Ferientage festgelegt. die MA werden informiert, sobald die Regelung für die
MKS getroffen werden kann.
8
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von dem Kläger mit der Klageschrift
vorgelegten Kopie (Bl. 9 bis 12 d.A.) verwiesen.
9
An öffentlichen Schulen werden ebenfalls vier bewegliche Ferientage in jedem
Schuljahr gewährt. Rechtsgrundlage ist der Erlass des Ministeriums für Schule, Jugend
und Kinder des Landes Nordrhein-Westfalen über die Ordnung der Ferien für die
Schuljahre 2005/2006 bis 2009/2010 vom 26.06.2003, der unter Nr. 3 die Einführung
von beweglichen Ferientagen regelt. Wegen des Wortlautes des Erlasses im Einzelnen
wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 166, 167 d.A.) Bezug
genommen.
10
In einem Abkommen zwischen den Ländern der Bundesrepublik zur Vereinheitlichung
auf dem Gebiete des Schulwesens vom 28.10.1964 i.d.F. vom 14.10.1971 (Bl. 247, 248
d.A.) ist in § 3 Abs. 5 geregelt, dass die Unterrichtsverwaltung einzelne bewegliche
Ferientage zur Berücksichtigung besonderer örtlicher Verhältnisse zulassen kann.
11
Am 17.12.2008 gab der neue Leiter der MKS S4 der Hauptkonferenz die Entscheidung
bekannt, bewegliche Ferientage ab sofort nicht mehr zu gewähren.
12
Mit Schreiben vom 28.01.2009 machte der Kläger die Gewährung von vier beweglichen
Ferientage für das laufende Schuljahr geltend.
13
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren – Arbeitsgericht Bielefeld -5 Ga 25/09-,
schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich die Beklagte verpflichtete, dem
Kläger für das Schuljahr 2008/2009 zwei bewegliche Ferientage am 12.06.2009 und
01.07.2009 zu gewähren. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vergleichs wird auf die
vom Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 16, 17 d.A.) verwiesen.
14
Am 07.07.2009 setzte die Beklagte eine neue Arbeitsanweisung für die Lehrkräfte an
der MKS in Kraft (Bl. 128 bis 135 d.A.). Nach Nr. 6 der Arbeitsanweisung werden
bewegliche Ferientage nicht gewährt. Wegen der vorausgegangenen Beteiligung des
Personalrates wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 168, 169 d.A.)
verwiesen.
15
Mit seiner am 28.02.2009 bei dem Arbeitsgericht Bielefeld eingegangenen Klage hat der
16
Kläger zuletzt einen Anspruch auf Bewilligung von zwei weiteren beweglichen
Ferientagen für das Schuljahr 2008/2009 sowie von vier beweglichen Ferientagen im
Schuljahr 2009/2010 verfolgt und die Feststellung begehrt, dass die Musik- und
Kunstschule eine öffentliche Schule im Sinne des Schulgesetzes ist.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für das Schuljahr 2008/2009 folge sein
Anspruch aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit der Arbeitsanweisung der
Beklagten aus dem Jahre 2005.
17
Für das Schuljahr 2009/2010 folge der Anspruch aus dem Schulgesetz NRW i.V.m. dem
Erlass vom 26.06.2003, denn die MKS sei eine öffentliche Schule im Sinne des
Schulgesetzes.
18
Im Übrigen ergebe sich sein Anspruch aus dem 1999 geschlossenen Vergleich und
unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.
19
Der Kläger hat die Ordnungsgemäßheit der Personalratsbeteiligung bei der Erstellung
der neuen Arbeitsanweisung bestritten.
20
Er hat beantragt,
21
1. die Beklagte wird verurteilt, ihm für das Schuljahr 2008/2009 zwei weitere
bewegliche Ferientage zu gewähren,
2. die Beklagte wird verurteilt, ihm für das Schuljahr 2009/2010 für die Tage
15.02.2010, 16.02.2010, 12.04.2010 und 26.05.2010 bewegliche Ferientage zu
gewähren;
22
23
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihm vier bewegliche Ferientage im
Schuljahr 2009/2010 zu gewähren, wobei die einzelnen Tage in das
Ermessen des Gerichts gestellt werden,
24
3. festzustellen, dass die Musik- und Kunstschule der Stadt B1 eine öffentliche
Schule i.S. des § 6 Abs. 2 Satz 1 Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
ist.
25
26
Die Beklagte hat beantragt,
27
die Klage abzuweisen.
28
Sie hat die Beteiligung des Personalrats zur beabsichtigten Änderung der
29
Arbeitsanweisung als ordnungsgemäß verteidigt und behauptet, die
Beteiligungsvorlage sei in einem persönlichen Gespräch zwischen dem Leiter der MKS
und dem Personalrat erläutert worden.
Sie hat ausgeführt:
30
Entsprechend biete die Arbeitsanweisung aus dem Jahre 2005 keine Rechtsgrundlage
für den geltend gemachten Anspruch.
31
Der Erlass vom 26.06.2003 sei ebenfalls nicht anwendbar, da die MKS keine
allgemeinbildende Schule im Sinne des Schulgesetzes sei.
32
Der Vergleich habe sich nicht mit den beweglichen Ferientagen befasst.
33
Mit Urteil vom 28.07.2009 hat das Arbeitsgericht Bielefeld die Beklagte verurteilt, dem
Kläger für das Schuljahr 2008/2009 zwei weitere bewegliche Ferientage zu gewähren.
Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung für die Beklagte zugelassen.
34
Er hat ausgeführt:
35
Der Feststellungsantrag sei unzulässig, da das notwendige rechtliche Interesse im
Sinne des § 256 ZPO nicht gegeben sei. Der Kläger verlange im Ergebnis ein
Rechtsgutachten durch das Gericht. Er habe dagegen nicht ersichtlich gemacht, welche
Rechtsfolgen sich aus einer entsprechenden Feststellung ergeben würden.
36
Der Kläger habe einen Anspruch gegen die Beklagte, ihm für das Schuljahr 2008/2009
über die Vergleichsvereinbarung hinaus zwei weitere bewegliche Ferientage zu
gewähren. Er folge aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 275 Abs. 1, 249 BGB.
37
Die Beklagte sei der ausdrücklichen Aufforderung des Klägers aus dem Schreiben vom
28.01.2009 nicht nachgekommen, für das Schuljahr 2008/2009 insgesamt vier
bewegliche Ferientage zu gewähren. Da das Schuljahr inzwischen beendet sei, habe
sie sich schadensersatzpflichtig gemacht.
38
Ein Anspruch auf Gewährung von vier beweglichen Ferientagen für das Schuljahr
2008/2009 folge aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag i.V.m. der Arbeitsanweisung der
Beklagten Stand 01.01.2005. Die Arbeitsanweisung sei gemäß § 2 des Arbeitsvertrages
Bestandteil des Vertrags. Gemäß Ziffer 6 der Arbeitsanweisung habe die Ferienordnung
der allgemeinbildenden Schulen gelten und die beweglichen Ferientage hätten nach
einer bestimmten Regel festgelegt werden sollen. Die Auslegung der Regelung gem. §§
133, 157 BGB ergebe, dass gemeint gewesen sei, dass die Lehrer an der Musik- und
Kunstschule pro Schuljahr zusätzlich zu den Ferien vier bewegliche Ferientage hätten
erhalten sollen.
39
Die Arbeitsanweisung sei nicht durch die Erklärung des Schulleiters vom 17.12.2008
aufgehoben oder abgeändert worden.
40
Dieser habe sich letztlich nur geweigert, die Dienstanweisung aus dem Jahre 2005
umzusetzen.
41
Für einen Anspruch auf Gewährung von vier beweglichen Urlaubstagen für das
42
Schuljahr 2009/2010 gebe es keine Anspruchsgrundlage.
Die Arbeitsanweisung sei mit Wirkung vom 07.07.2009, also vor Beginn des
Schuljahres, dahin geändert worden, dass bewegliche Ferientage nicht mehr hätten
gewährt werden sollen.
43
Die Beklagte sei zur einseitigen Änderung der Arbeitsanweisung berechtigt gewesen.
Das folge aus ihrem Direktionsrecht.
44
Die Beteiligungsrechte des Personalrats seien gewahrt worden.
45
Ein Anspruch auf bewegliche Ferientage für das Schuljahr 2009/2010 folge auch nicht
aus § 5 des Arbeitsvertrags. Mit der Vereinbarung sei lediglich geregelt worden, wieviel
Erholungsurlaub der Kläger habe erhalten sollen und zu welchem Zeitpunkt sein
Urlaubsanspruch zu erfüllen gewesen sei. Damit sei jedoch keine Regelung über den
Umfang der Ferientage, insbesondere über die Zuweisung von beweglichen
Ferientagen getroffen worden. Der Erholungsurlaub sei nicht mit den Ferien für die
Schüler in Nordrhein-Westfalen gleichzusetzen.
46
Der Anspruch angestellter Lehrer auf einen jährlichen Erholungsurlaub folge aus dem
TVöD-V.
47
Der geltend gemachte Anspruch stehe dem Kläger auch nicht nach den
Rechtsgrundsätzen der betrieblichen Übung zu. Er habe unschwer erkennen können,
dass die Beklagte durch Direktionsrecht den Lehrern der MKS zusätzlich zu den Ferien
vier bewegliche Ferientage gewährt habe. Aus der schriftlichen Regelung in der
Arbeitsanweisung habe er jedoch nicht schließen können, dass sie sich auf Dauer habe
verpflichten wollen, ihm zusätzliche bewegliche Ferientage zu bewilligen. Er habe mit
einer Änderung der Ferienregelung rechnen müssen.
48
Rechtsgrundlage für sein Begehren sei auch nicht der Vergleich aus dem Jahre 1999.
Er enthalte lediglich Regelungen zur Verpflichtung des Klägers, den allgemeinen
Ferienüberhang auszugleichen.
49
Nach § 26 TVöD-V habe der Kläger lediglich einen Anspruch auf Gewährung
bestimmter Erholungsurlaubstage, die während der Schulferien zu nehmen seien.
50
Der Erlass des Schulministeriums vom 26.03.2003 begründe keine Rechte des Klägers.
Er treffe Regelungen für die Schulen, die der Schulaufsicht des Ministeriums als
oberster Schulaufsichtsbehörde unterstünden. Das gelte für die MKS jedoch nicht. Es
handele sich nicht um eine Schule, die dem Schulgesetz NRW unterfalle.
51
Gegen das ihm am 07.08.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 04.09.2009 bei dem
Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.11.2009 am 09.11.2009 eingehend begründet.
52
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
53
Sein Anspruch ergebe sich schon aus seinem Arbeitsvertrag in Verbindung mit Nr. 6
Satz 1 der Arbeitsanweisung vom 01.09.2005. Daraus folge, dass grundsätzlich die
Ferienregelung der allgemeinbildenden Schulen gelte, die im Hamburger Abkommen
54
vom 28.10.1964 unter § 3 geregelt sei. Die vom Schulministerium festzusetzenden
beweglichen Ferientage zählten zu den schuljährlich 75 Werktagen Ferien, die in § 3
Abs. 2 des Hamburger Abkommens festgelegt seien.
Er verweist darauf, dass in Nr. 1 der Arbeitsanweisung vom 01.12.1997 geregelt
gewesen sei, dass an variablen Ferientagen der allgemeinbildenden Schulen der
normale Unterricht zu erteilen sei. Nach seiner Kenntnis seien damals bewegliche
Ferientage auch an allgemeinbildenden Schulen in B1 nicht gewährt worden.
55
Rechtsfehlerhaft habe das erstinstanzliche Gericht angenommen, dass die
Arbeitsanweisung zum 07.07.2009 rechtswirksam geändert worden sei.
56
Das personalvertretungsrechtliche Verfahren sei fehlerhaft gewesen.
57
Die Satzungsänderung sei auch nicht wirksam in Kraft getreten. Sie sei nicht gemäß §
29 der Hauptsatzung der Stadt B1 öffentlich bekannt gemacht worden.
58
Der Vergleich vom 30.11.1999 verwehre es der Beklagten, für ihn an unterrichtsfreien
Tagen gemäß dem Hamburger Abkommen Arbeitstage anzusetzen.
59
Er behauptet:
60
Da die beweglichen Ferientage üblicherweise binnen dreier bis vierer Wochen nach
Beendigung der Sommerferien bekannt gegeben würden, sei bei Vergleichsschluss am
30.11.1999 schon bekannt gewesen, dass im Frühling des Jahres 2000 vier bewegliche
Ferientage eingeräumt werden würden. Damit sei auch für diese Tage eine
abschließende Regelung in dem Vergleich getroffen worden.
61
Er ist der Auffassung:
62
Sein Anspruch ergebe sich auch unmittelbar aus dem Erlass vom 26.06.2003, da die
Musik- und Kunstschule dem Anwendungsbereich des Schulgesetzes unterliege.
Wegen des diesbezüglichen Vorbringens des Klägers wird auf Bl. 236 bis 238 d.A.
Bezug genommen.
63
Da die Beklagte die Lage der beweglichen Ferientage für das Schuljahr 2009/2010
nicht festgelegt habe, seien diese auf den 15.02.2010, 16.02.2010, 12.04.2010 und
26.05.2010 nach Nr. 3 des Erlasses vom 26.06.2003 zu legen.
64
Nachdem der Kläger zunächst folgende Anträge angekündigt hat:
65
Das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.07.2009 zum Az.: 5 Ca 1155/09 wird
insoweit abgeändert als:
66
1. die Beklagte verurteilt wird, ihm für das Schuljahr 2009/2010 für die
Tage 15.02.2010, 16.02.2010, 12.04.2010 und 26.05.2010 bewegliche
Ferientage zu gewähren,
67
1. a hilfsweise zu 1.:
68
die Beklagte verurteilt wird, ihm vier bewegliche Ferientage für das
69
Schuljahr 2009/2010 zu gewähren, wobei die einzelnen Tage in das
Ermessen des Gerichts gestellt werden,
2. festgestellt wird, dass die Musik- und Kunstschule der Stadt B1 eine
öffentliche Schule im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 SchulG für das Land
NRW ist,
70
beantragt er nunmehr
71
das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.07.2009 – 5 Ca 1155/09
– abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn
schuljährlich für vier bewegliche Ferientage freizustellen,
72
dass die Musik- und Kunstschule der Stadt B1 eine öffentliche Schule im
Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 SchulG für das Land NRW ist.
73
Die Beklagte beantragt,
74
die Klage abzuweisen.
75
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet:
76
Die Einführung der beweglichen Ferientage in der MKS im Jahre 2000 könne sie nicht
mehr nachvollziehen, da sich der damalige Schulleiter im Ruhestand befinde. Es lasse
sich auch nicht nachvollziehen, inwieweit der im Jahre 2000 amtierende Beigeordnete
Kenntnis gehabt habe. Ob die Musikschul- und Kunstlehrer während der gesamten Zeit
der Durchführung von vier beweglichen Ferientagen komplett von der
Arbeitsverpflichtung freigestellt gewesen seien, entziehe sich ebenfalls ihrem Wissen.
77
Sie führt aus:
78
Die Beteiligungsrechte des Personalrats anlässlich der beabsichtigten Änderung der
Arbeitsanweisung seien gewahrt worden. Der Personalrat habe Stellung genommen
und von einer weiteren Erörterung der Änderung abgesehen.
79
Bei der Arbeitsanweisung handele es sich nicht um eine Satzung, die öffentlich hätte
bekannt gemacht werden müssen.
80
Aus dem Vergleich ergebe sich nicht, dass sie sich habe verpflichten wollen, dem
Kläger zukünftig unwiderruflich vier bewegliche Ferientage zu gewähren. Der Vergleich
habe lediglich den sogenannten Ferienüberhang zum Gegenstand gehabt.
81
Die MKS unterfalle auch nicht dem Anwendungsbereich des Schulgesetzes, da nicht
Unterricht in mehreren Fächern, sondern in dem Fach Musik unterschiedliche
Unterrichtseinheiten erteilt würden.
82
Es fehle auch an einer Gliederung in bestimmte in § 10 SchulG NRW vorgeschriebene
Schulformen.
83
Schließlich sei der Besuch für die Schüler und Schülerinnen gebührenpflichtig. Der
Besuch sei freiwillig.
84
Der Kläger habe nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung auch nicht annehmen
können, sie habe sich verpflichten wollen, vier bewegliche Ferientage auf Dauer zu
gewähren. Er habe mit einer Änderung rechnen müssen.
85
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten
Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug
genommen.
86
Entscheidungsgründe
87
I.
88
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520
ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers
gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.07.2009 ist unbegründet.
89
1.
90
a. Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
91
Die Parteien streiten über das Recht des Klägers, ab 2009 schuljährlich für vier
bewegliche Ferientage von der Arbeitsleistung freigestellt zu werden. Dabei handelt es
sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis. Auch einzelne Rechte können
Gegenstand einer Feststellungklage sein (vgl. Zöller/Greger 28. Aufl., § 256 ZPO Rn. 3).
92
Das Interesse fehlt nicht wegen einer besseren Rechtschutzmöglichkeit durch Erhebung
einer Leistungsklage. Unabhängig davon, ob eine Leistungsklage gemäß § 258 ZPO
bzw. 259 ZPO auf Verurteilung der Beklagten zur zukünftigen Freistellung zulässig
wäre, gilt ihr Vorrang nicht, wenn schon ein Feststellungsurteil zur endgültigen
Streitbeilegung führt, z.B. weil die beklagte Partei erwarten lässt, dass sie bereits auf ein
Feststellungsurteil endgültig leisten wird. Entscheidend ist, dass eine erneute
Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Anspruchs ausgeschlossen ist
(vgl. Zöller/Greger a.a.O. § 256 ZPO Rn. 8).
93
Die Beklagte ist als Kommune in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden
und rechtfertigt damit die Annahme, nach einem stattgegebenen Feststellungsurteil
auch ohne Vollstreckungstitel leisten zu werden (vgl. BGH 09.03.1983 – III ZR 74/82,
NJW 84, 1118).
94
b. Der Antrag ist im Zusammenhang mit der Klagebegründung dahingehend
auszulegen, dass der Kläger die Freistellung für vier bewegliche Ferientage
schuljährlich ab dem Schuljahr 2009/2010 verlangt, da die Ansprüche für das Schuljahr
2008/2009 rechtkräftigt tituliert und für die vorhergehende Jahre erfüllt sind.
95
c. Der Zulässigkeit steht nicht § 533 ZPO entgegen.
96
Danach ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das
Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die
das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin
nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
97
Soweit der Kläger für das Schuljahr 2009/2010 seinen Antrag von Leistung auf
Feststellung umgestellt hat, handelt es sich nicht um eine Klageänderung, sondern um
eine Klagebeschränkung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. Zöller/Greger a.a.O. § 263
ZPO Rn. 8).
98
Soweit er den Feststellungsantrag erweitert hat auf die Feststellung auch für die
folgenden Schuljahre, handelt es sich bei gleichbleibendem Sachverhalt und
Klagegrund um eine Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. Zöller/Greger
a.a.O. § 263 ZPO Rn. 7).
99
2. Die Klage ist unbegründet.
100
Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht den Anspruch des Klägers auf Freistellung für
vier bewegliche Ferientage für das Schuljahr 2009/2010 verneint.
101
a. Der Anspruch folgt nicht aus § 2 des Arbeitsvertrages vom 06.12.1985 i.V.m. dem
TVöD als einem den BAT ersetzenden Tarifvertrag.
102
§ 52 TVöD-BT-V Nr. 3 zu § 26 TVöD bestimmt, dass Musikschullehrer und -lehrerinnen
verpflichtet sind, den Urlaub während der unterrichtsfreien Zeit zu nehmen; außerhalb
des Urlaubs können sie während der unterrichtsfreien Zeit herangezogen werden.
103
Der Tarifurlaub bestimmt sich nach § 26 Abs. 1 TVöD-VKA und beträgt im Alter des
Klägers 30 Urlaubstage.
104
Eine tarifliche Regelung zu über den Erholungsurlaub hinausgehenden Freistellungen
an beweglichen Ferientagen besteht nicht.
105
b. Der Anspruch rechtfertigt sich auch nicht aus § 5 des Arbeitsvertrages vom
06.12.1985. Danach gelten für den Erholungsurlaub die Regelungen für Lehrer an
allgemeinbildenden Schulen.
106
Gemäß §§ 133, 157 BGB ist die Klausel dahin zu verstehen, dass allgemeinbildende
Schulen die öffentlichen Schulen im Sinne des § 6 Abs. 2 SchulG NW sind. Denn die
Parteien wollten offenkundig Bezug nehmen auf die Urlaubsregelungen, die für
Lehrkräfte an in den Geltungsbereich des Schulgesetzes fallende Schulen gelten.
107
aa. Der Erholungsurlaub ist für Lehrkräfte an einer öffentlichen Schule im
Angestelltenverhältnis je nach Schulträger im TVöD oder dem TV-L, für beamtete
Lehrpersonen in der Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamtinnen und
Beamten und Richterinnen und Richter im Land NRW (EUV) vom 14.09.1993 i.d.F. vom
01.04.2008 geregelt. Nach allen Bestimmungen ist die Dauer des Erholungsurlaubs
nicht deckungsgleich mit der Länge der Schulferien. Deshalb bestimmen alle Normen,
dass der Urlaub für Lehrer an öffentlichen Schulen in die Schulferien zu legen ist (vgl. §
51 Nr. 1, Nr. 3 TVöD-BT-V, § 44 Nr. 1, 3 TV-L, § 6 Abs. 4 EUV).
108
bb. Unter beweglichen Ferientagen sind die einzelnen Ferientage zu verstehen, die
nach § 3 Abs. 5 des Hamburger Abkommens vom 28.10.1964 i.d.F. vom 14.10.1971 zur
Berücksichtigung örtlicher Verhältnisse zugelassen werden können. Nach dem Erlass
des Schulministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 26.06.2003 stehen den
109
Schulen pro Schuljahr jeweils vier bewegliche Ferientage zur Verfügung, wobei ein
beweglicher Ferientag als Brauchstumstag festzulegen ist.
Der Erlass regelt allein im Sinne des § 7 Abs. 1 SchulG NW die Unterrichtsfreiheit
(Ferien) an öffentlichen Schulen im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 SchulG NW. Er regelt
aber nicht den Anspruch auf Erholungsurlaub bzw. auf Freistellung der Lehrer und
Lehrerinnen.
110
Der Kläger missversteht offenkundig die Begriffe Ferien und Erholungsurlaub, meint zu
Unrecht, dass immer dann, wenn Ferienregelungen bestünden, er freigestellt werden
müsse.
111
Auch an öffentlichen Schulen können Lehrpersonen in der unterrichtsfreien Zeit
außerhalb ihres Erholungsurlaubs zur Arbeit herangezogen werden.
112
c. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vergleich der Parteien vom 30.11.1999 in dem
Rechtsstreit der Parteien Arbeitsgericht Bielefeld – 5 Ca 2500/99.
Regelungsgegenstand der Nr. 1 des Vergleiches ist die Arbeit des Klägers zum
Ausgleich des Ferienüberhangs. Grundlage der Einigung war nach Vortrag der
Beklagten, dem der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten ist, die gemeinsame
Annahme von 60 Schulferientagen, in die die beweglichen Ferientage nicht einbezogen
wurden. Der sogenannte Ferienüberhang sollte vom Kläger durch Ableisten einer
wöchentlichen Zusatzstunde außerhalb der Schulferien ausgeglichen werden. Insoweit
waren die Parteien auch darüber einig, dass eine darüber hinausgehende
Unterrichtsverpflichtung zum Ausgleich des Ferienüberhangs nicht bestand und die
Beklagte auch keinen Ausgleich in der Zukunft anordnen durfte.
113
Wie sich in der Berufungsinstanz herausgestellt hat, ist die Regelung zu vier
beweglichen Ferientagen im Jahre 2000 von dem Schulgremium der Beklagten
getroffen worden, war demnach nicht Gegenstand des Ferienausgleichs. Das
streitgegenständliche Problem eines individuellen Freistellungsanspruchs des Klägers
für vier bewegliche Ferientage erfasst der Vergleich nicht.
114
d. Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht aus § 2 des Arbeitsvertrags i.V.m. Nr. 6
der Arbeitsanweisung vom 01.09.2005 herleiten.
115
Schon aus ihrer Präambel (Abs. 1) folgt, dass sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses
der pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter allein nach dem BAT – jetzt TVöD –
und dem Arbeitsvertrag richtet. Daraus folgt, dass mit der Arbeitsanweisung keine
Rechtsgrundlage für arbeitsvertragliche Ansprüche geschaffen werden sollte. Nach Abs.
5 der Präambel dient sie allein der Regelung pädagogisch fachlicher und
organisatorischer Arbeitsabläufe, soweit deren Vereinheitlichung notwendig und
sinnvoll ist.
116
Entsprechend regelt Nr. 6 der Arbeitsanweisung die organisatorische Frage der Ferien
unter Hinweis auf Ferienregelungen der allgemeinbildenden Schulen. Das umfasst
auch die Festlegung der beweglichen Ferientage. Daraus folgt jedoch nur, dass die
Schüler und Schülerinnen der Musikschule entsprechend den Regelungen an
allgemein bildenden Schulen unterrichtsfreie Zeit haben. Eine Aussage dahin, dass die
Musikschullehrer und –lehrerinnen entsprechend einen Freistellungsanspruch über den
Anspruch auf Erholungsurlaub hinaus haben, dass sie nicht nur von der
117
Unterrichtsleistung, sondern völlig von der Arbeitsleistung freigestellt werden, lässt sich
der Anweisung nicht entnehmen. Auf ihre Änderung kommt es deshalb nicht an.
e. Der Kläger kann sich nicht erfolgreich auf die Grundsätze der betrieblichen Übung
berufen, weil die Beklagte seit 2000 schuljährlich bewegliche Ferientage eingerichtet
und den Kläger nicht zur Arbeitsleistung an diesen Tagen herangezogen hat.
118
Unter betrieblicher Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter
Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen seine Arbeitnehmer
schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer
gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als eine Willenserklärung zu
werten ist, die von den Arbeitnehmern stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen wird,
erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder
Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines solchen Anspruchs aus
betrieblicher Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen
handelte oder ob ein solcher Wille gerade fehlte. Denn die Wirkung einer
Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht lediglich
deshalb ein, weil der Erklärende einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten
Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger geäußert hat. Ob sich der Arbeitgeber
binden wollte oder nicht, ist danach zu beurteilen, inwieweit Arbeitnehmer dies aus dem
Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben
sowie aller Begleitumstände gemäß §§ 133, 157 BGB schließen durfte (vgl. zur
ständigen Rechtsprechung BAG 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, DB 1995, 327).
119
Für Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes gelten diese Grundsätze allerdings
nicht uneingeschränkt. Die durch Anweisung vorgesetzter Dienststellen,
Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber
durch die Festlegungen des Haushaltsplans gebundenen öffentlichen Arbeitgeber sind
anders als private Arbeitgeber gehalten, die Mindestbedingungen des Tarifrechts und
die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Im
Zweifel gilt Normvollzug (vgl. BAG 14.09.1994 – 5 AZR 679/93, a.a.O.). Ein
Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm
sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich verpflichtet ist.
Ohne besondere Anhaltspunkte darf der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst deshalb
auch bei langjähriger Gewährung von Vergünstigungen, die den Rahmen rechtlicher
Verpflichtungen überschreiten, nicht darauf vertrauen, die Übung sei Vertragsinhalt
geworden und die Leistung werde unbefristet weiter gewährt. Der Arbeitnehmer muss
damit rechnen, dass eine fehlerhafte Rechtsanwendung korrigiert wird (BAG 29.11.1983
– 3 AZR 491/81, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 15; 10.09.1994 a.a.O.).
120
Hier überschreitet die begehrte Freistellung für vier bewegliche Ferientage über den
tariflichen Urlaubsanspruch hinaus den Rahmen der rechtlichen Verpflichtung der
Beklagten. Der Kläger konnte deshalb nicht ohne besondere Anhaltspunkte davon
ausgehen, ihm solle diese Vergünstigung auf Dauer gewährt werden, zumal die
Beklagte nach dem Hamburger Abkommen in Verbindung mit dem Erlass des
Schulministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 26.06.2003 nicht verpflichtet
war, bewegliche Ferientage einzuführen.
121
Ihre Musikschule ist keine öffentliche Schule im Sinne des § 6 Abs. 2 SchulG. Insoweit
wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (S. 15 bis 16) Bezug
genommen, denen sich die Kammer anschließt.
122
Der Kläger musste mit einer jederzeitigen Abschaffung der beweglichen Ferientage
rechnen.
123
Dass die Beklagte möglicherweise meinte, den Kläger für diese Tage freistellen zu
müssen, hindert sie nicht an einer Korrektur. Es gilt erst recht, wenn die Handhabung
der Musikschule, nicht nur bewegliche Ferientage einzuführen, sondern auch die Lehrer
und Lehrerinnen komplett freizustellen, dem für personalrechtliche Entscheidungen
zuständigen Dienstvorgesetzten nicht bekannt war. Nach Vortrag des Klägers war
diesem zwar der Beschluss des Schulleitungsgremiums über die beweglichen
Ferientage bekannt. Ob dieser Beschluss auch die vollständige Freistellung des
Lehrpersonals beinhaltet hat, lässt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen.
124
II.
125
Der Feststellungsantrag zu 2) ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Wie das
erstinstanzliche Gericht zu Recht ausgeführt hat, fehlt es an einem gegenwärtigen
streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien.
126
Rechtsverhältnis ist die rechtliche geregelte Beziehung einer Person zu einer anderen
Person. Abstrakte Rechtsfragen begründen kein Rechtsverhältnis (vgl. Zöller/Greger
a.a.O. § 256 ZPO Rn. 3).
127
Die begehrte Feststellung betrifft eine abstrakte Rechtsfrage. Das Begehren des Klägers
beschränkt sich gerade nicht darauf, dass das Gericht feststellen soll, dass die
Anwendung des Schulgesetzes auf die Musik- und Kunstschule in bestimmter Weise
rechtsgestaltend auf das Arbeitsverhältnis einwirkt. Die streitige Frage eines Anspruchs
des Klägers auf Freistellung für vier bewegliche Ferientage in Anwendung des
Schulgesetzes in Verbindung mit dem Erlass des Schulministeriums vom 26.06.2003
wird bereits von dem Feststellungsantrag zu 1) erfasst.
128
III.
129
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
130
Die Revisionszulassung rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
131