Urteil des LAG Hamm vom 07.06.2006
LArbG Hamm: feiertag, freizeit, werktag, treu und glauben, klage auf künftige leistung, berufungskläger, klageänderung, arbeitsgericht, zukunft, feststellungsklage
Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 1485/05
Datum:
07.06.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
18. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 Sa 1485/05
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Hagen, 2 Ca 2004/04
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 5 AZR 849/06 Urteil LAG aufgehoben, Berufung
zurückgewiesen 13.06.2007
Schlagworte:
Freistellungsanspruch, betriebliche Übung
Normen:
§ 611 Abs. 1 BGB
Leitsätze:
Werden in einem Betriebsteil mit 75 Arbeitnehmern die fünf
wöchentlichen Arbeitstage der Arbeitnehmer nach einem rotierenden
System bei der Gewährung eines freien Werktags auf sechs Werktage
verteilt und gewährt der Arbeitgeber vorbehaltlos in einem Zeitraum von
fast drei Jahren in den Wochen, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf
einen Werktag fällt, den Arbeitnehmern, deren freier Werktag auf den
Feiertag fällt, einen weiteren freien
Arbeitstag in diesen Wochen, so kann eine Bindung des Arbeitgebers
aus betrieblicher Übung eintreten.
Rechtskraft:
Die Revision wird für die Klägerinnen und die Kläger sowie für die
Beklagte zugelassen.
Tenor:
Auf die Berufungen der Klägerinnen zu 10), zu 15), zu 17), zu 24), zu 25)
und der Kläger zu 3), zu 5), zu 6), zu 7), zu 8), zu 9), zu 13), zu 14), zu
16), zu 19), zu 22) und zu 23) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen
vom 16.06.2005 - 2 Ca 2004/04 - unter Zurückweisung der Berufung im
Übrigen teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt,
dem Kläger zu 3) S2xxx als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche
2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten
freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 5) L1xxxx als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche
2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 5) L1xxxx weiter als Ausgleich für den in der
53. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr
nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 6) M3xxx als Ausgleich für den in der
24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit
zu gewähren,
dem Kläger zu 7) R2xx als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche
2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten
freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 8) H4xxxxxxxx als Ausgleich für den in der
18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 8) H4xxxxxxxx weiter als Ausgleich für den in der 52.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 9) S6xxxx als Ausgleich für den in der 18.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 9) S6xxxx weiter als Ausgleich für den in der
52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2.
Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 10) S7xxxx als Ausgleich für den in der 18.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren.
der Klägerin zu 10) S7xxxx weiter als Ausgleich für den in der 53.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 13) S9xxxx als Ausgleich für den in der 21.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Christi
Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit
zu gewähren,
dem Kläger zu 13) S9xxxx weiter als Ausgleich für den in der 53.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 14) T1xxxxxxxx als Ausgleich für den in der
18. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 14) T1xxxxxxxx weiter als Ausgleich für den in der 52.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag 2.
Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 15) S18xxxx als Ausgleich für den in der 18.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 15) S18xxxx weiter als Ausgleich für den in der 52.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 16) S11xxxxxx als Ausgleich für den in der 18.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 16) S11xxxxxx weiter als Ausgleich für den in der 53.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 17) F4xxx als Ausgleich für den in der 18.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht
gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 17) F4xxx weiter als Ausgleich für den in der
52. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 19) J2xxxxx als Ausgleich für den in der 24.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam
nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 22) Q1xxxxx als Ausgleich für den in der
23. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit
zu gewähren,
dem Kläger zu 23) H11xxxxxxx als Ausgleich für den in der
24. Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag
Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit
zu gewähren,
der Klägerin zu 24) S15xxxx als Ausgleich für den in der 45.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Allerheiligen
nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 25) F5xxxxx als Ausgleich für den in der 45.
Kalenderwoche 2004 neben dem gesetzlichen Feiertag Allerheiligen
nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte für die Dauer der Geltung der
Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit für alle Voll- und
Teilzeitbeschäftigten im Bereich Lager und Fuhrpark vom 17.05.2001
verpflichtet ist, den Klägerinnen zu 10), zu 15), zu 17) zu 24), zu 25) und
den Klägern zu 3), zu 5), zu 6), zu 7), zu 8), zu 9), zu 13), zu 14), zu 16),
zu 19), zu 22) und zu 23) zukünftig in Wochen, in denen ein gesetzlicher
Feiertag auf einen Werktag fällt, einen wöchentlichen unbezahlten freien
Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägerinnen und den Klägern
je zu 1/34 und der Beklagten zu 1/2 auferlegt.
Die Kosten, die durch die Berufungsrücknahme des Klägers zu 12)
H18xxxxx entstanden sind, hat dieser allein zu tragen.
Die Revision wird für die Klägerinnen und die Kläger sowie für die
Beklagte zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten über die Gewährung eines zusätzlichen freien Arbeitstags in den
Wochen, in denen nach der Personaleinsatzplanung der freie Wochentag auf einen
Feiertag fällt.
2
Die Klägerinnen und Kläger sind im Fuhrpark bzw. im Lager der Beklagten beschäftigt,
welche ein Unternehmen des Einzelhandels mit insgesamt rund 530 Arbeitnehmern,
darunter rund 75 Arbeitnehmer im Lager und Fuhrpark betreibt.
3
Am 17.05.2001 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat die Betriebsvereinbarung über
die Arbeitszeit für alle Voll- und Teilzeitbeschäftigten im Bereich Lager und Fuhrpark (Bl.
14 – 18 d.A.), in der u.a. folgendes geregelt ist:
4
"3. Arbeitszeit
5
3.1 Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte richtet sich
– wie einzelvertraglich vereinbart – nach dem gültigen Manteltarifvertrag für den
Einzelhandel NRW in seiner jeweiligen Fassung und beträgt derzeit 37,5
Stunden pro Woche. Die Arbeitszeit wird montags bis samstags geleistet, wobei
vorbehaltlich der nachfolgenden Regelung grundsätzlich ein Tag in der Woche
arbeitsfrei bleibt."
6
Die demnach flexibel gestaltete Arbeitszeit wird durch die Personaleinsatzplanung
(PEP)
7
Besonderheiten ergaben sich seit Geltung der vorgenannten Betriebsvereinbarung für
Zeiträume, in denen ein gesetzlicher Feiertag auf den jeweiligen freien Tag fiel. Die
Beklagte gewährte in diesen Fällen einen zusätzlichen freien Arbeitstag in der
entsprechenden Arbeitswoche. Daneben bestand für die betroffenen Arbeitnehmer die
Möglichkeit, abweichend von dieser Praxis durch schriftliche Erklärung gegenüber der
Beklagten auf den zusätzlichen freien Arbeitstag zu verzichteten. Im Rahmen der PEP
und der vollzogenen Praxis ab dem 17.05.2001 in Form der Gewährung eines
zusätzlichen freien Arbeitstages seitens der Beklagten kamen die Arbeitnehmer des
Lagers und des Fuhrparks durchschnittlich auf ein bis zwei zusätzliche freie Arbeitstage
8
jährlich.
Mit der 18. Kalenderwoche 2004 änderte die Beklagte die Einsatzplanung auf
Grundlage der PEP im Lager und Fuhrpark, nachdem infolge einer innerbetrieblichen
Diskussion zur Vergütung des auf einen Samstag fallenden Feiertages am 01.11.2003
zunächst erfolglos versucht worden war, für die Zukunft eine kollektivrechtliche
Regelung mit dem Betriebsrat entsprechend der im Bereich des Verkaufs praktizierten
"Aldi-Feiertags-Regelung" auch für die Bereiche Lager und Fuhrpark zu vereinbaren.
9
In der "Aldi-Feiertags-Regelung" war vorgesehen, dass die Mitarbeiter unabhängig von
einer Planung der freien Tage für jeden Feiertag eine Vergütung für 6,25 Stunden
erhalten. Dem liegt zu Grunde, dass im rechnerischen Durchschnitt vollzeitbeschäftigte
Mitarbeiter zwar mit 7,5 Stunden pro Arbeitstag unter Zugrundelegung einer 37,5
Stundenwoche und einer 5-Tage-Arbeitswoche zu vergüten sind, die um 1,25 Stunden
geringere Vergütung aber berücksichtigt, dass bei einer Planung der freien Tage für
jeden Mitarbeiter im statistischen Durchschnitt des Kalenderjahres 1,5 freie Tage mit
Feiertagen zusammentreffen und deshalb nach § 2 Abs. 1 EFZG nicht zu vergüten sind.
10
Die Beklagte entschloss sich dann im April 2004, erstmals eine feiertagsunabhängige
Planung einzuführen. Diejenigen Arbeitnehmer, deren freier Werktag auf einen
gesetzlichen Feiertag fiel, erhielten keinen zusätzlichen freien Arbeitstag mehr. Darüber
hinaus ist seitens der Beklagten auch für die Zukunft geplant, entsprechend der ab der
18. Kalenderwoche des Jahres 2004 geänderten Personaleinsatzplanung zu verfahren.
11
Mit der vorliegenden Klage haben die Kläger/innen erstinstanzlich einen zusätzlich
bezahlten freien Arbeitstag als Ausgleich für den freien Werktag, der auf einen
gesetzlichen Feiertag fällt, verlangt.
12
Die Kläger/innen haben die Auffassung vertreten, ihr Anspruch ergebe sich aus
betrieblicher Übung.
13
Die Beklagte habe den zusätzlichen Ausgleichstag seit Inkrafttreten der
Betriebsvereinbarung vom 17.05.2001 gewährt. Einen Widerruf der Gewährung des
zusätzlichen freien Arbeitstages habe sich die Beklagte nicht vorbehalten. Hierdurch sei
ein die Beklagte bindender Vertrauenstatbestand entstanden.
14
Die Klägerinnen und Kläger haben beantragt,
15
die Beklagte zu verurteilen,
16
1.
17
dem Kläger zu 1) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
18
2.
19
dem Kläger zu 2) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
20
3.
21
dem Kläger zu 3) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
22
4.
23
dem Kläger zu 4) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
24
5.
25
a)
26
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
27
b)
28
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
29
6.
30
dem Kläger zu 6) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
31
7.
32
dem Kläger zu 7) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
33
8.
34
a) dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
35
b)
36
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
37
9.
38
a) dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
39
b) dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
40
10.
41
a) dem Kläger zu 10) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004
neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
42
b)
43
dem Kläger zu 10) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
44
11.
45
a) dem Kläger zu 11) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004
neben dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien
Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
46
b)
47
dem Kläger zu 11) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
48
12.
49
dem Kläger zu 12) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
50
13.
51
a)
52
dem Kläger zu 13. als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
53
b)
54
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
55
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
14.
56
a) dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004
neben dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
57
b)
58
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
59
15.
60
a)
61
der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
62
b) der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004
neben dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag
einen Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
63
16.
64
a)
65
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
66
b)
67
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
68
17.
69
a)
70
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
71
b)
72
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
73
18)
74
a)
75
dem Kläger zu 18) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
76
b)
77
dem Kläger zu 18) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
78
19.
79
dem Kläger zu 19) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
80
20.
81
dem Kläger zu 20) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
82
21.
83
dem Kläger zu 21) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
84
22.
85
dem Kläger zu 22) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
86
23.
87
dem Kläger zu 23) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
88
24.
89
der Klägerin zu 24) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben
90
dem gesetzlichen Feiertag Aller Heiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
25.
91
der Klägerin zu 25) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Aller Heiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
92
26.
93
dem Kläger zu 26) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Aller Heiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
94
und festzustellen,
95
1.
96
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
97
2.
98
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 2) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
99
3.
100
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 3) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
101
4.
102
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 4) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
103
5.
104
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 5) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
105
6.
106
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 6) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
107
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
7.
108
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 7) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
109
8.
110
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 8) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
111
112
9.
113
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 9) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
114
10.
115
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 10) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
116
11.
117
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 11) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
118
12.
119
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 12) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
120
13.
121
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 13) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
122
14.
123
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 14) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
124
15.
125
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 15) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
126
16.
127
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 16) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
128
17.
129
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 17) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
130
18.
131
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 18) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
132
19.
133
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 19) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
134
20.
135
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 20) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
136
21.
137
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 21) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
138
22.
139
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 22) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
140
23.
141
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 23) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
142
24.
143
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 24) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
144
25.
145
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 25) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
146
26.
147
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 26) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
148
Die Beklagte hat beantragt,
149
die Klage abzuweisen.
150
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für das Vorliegen einer
betrieblichen Übung seien vorliegend nicht gegeben. Eine solche habe nicht wirksam
entstehen können, da der Zeitraum nach Abschluss der Betriebsvereinbarung vom
17.05.2001 bis zur 18. Kalenderwoche des Jahres 2004 keinen die betriebliche Übung
ausbildenden ausreichenden Zeitraum darstelle. Im Übrigen handele es sich bei dem
Freischichtmodell der Beklagten aufgrund der Personaleinsatzplanung um einen
Tatbestand organisatorischer Art, der typischerweise kollektivrechtlich geregelt werde.
Im Übrigen sei ein Bindungswille ihrerseits schon wegen des Bestandes der
Betriebsvereinbarung vom 17.05.2001 für die Arbeitnehmer erkennbar nicht gewollt
gewesen. Aus dem tatsächlichen Verhalten, könne dem gemäß gerade nicht auf einen
entsprechenden Verpflichtungswillen für die Zukunft geschlossen werden.
151
Durch Urteil vom 16.06.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die
Kosten des Rechtsstreits den Klägerinnen und Klägern auferlegt. Den Streitwert hat es
auf 4.000,-- € festgesetzt.
152
In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, eine betriebliche
Übung sei nicht entstanden. Dem Schwerpunkt nach handele es sich um eine kollektive
Regelung. Im Übrigen sei der Zeitraum zu kurz, um auf einen Bindungswillen der
Beklagten schließen zu können.
153
Gegen diese ihnen am 29.06.2005 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten
hiermit in Bezug genommene Urteil haben die Berufungskläger und
Berufungsklägerinnen am 26.07.2005 Berufung eingelegt und diese am 29.08.2005
begründet. Die Berufungsklägerinnen und Berufungskläger haben das erstinstanzliche
154
Urteil zunächst in vollem Umfang unter Stützung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag
angegriffen.
Der Kläger hat zu 12) hat am 01.09.2005 die Berufung zurückgenommen.
155
Die Berufungsklägerinnen und Berufungskläger beantragen unter Rücknahme der
Berufung im Übrigen
156
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 16.06.2005 – 2 Ca 2004/04 -
abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
157
dem Kläger zu 3) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
158
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen
Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
159
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
160
dem Kläger zu 6) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
161
dem Kläger zu 7) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
162
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
163
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
164
dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag
165
einen Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
166
dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
167
der Klägerin zu 10) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
168
dem Klägerin zu 10) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004
neben dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
169
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen
Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
170
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
171
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
172
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
173
der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
174
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
175
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
176
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag unbezahlte
Freizeit zu gewähren,
177
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag unbezahlte Freizeit zu gewähren,
178
dem Kläger zu 19) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
179
dem Kläger zu 22) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
180
dem Kläger zu 23) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
181
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
der Klägerin zu 24) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Allerheiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
182
der Klägerin zu 25) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Allerheiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag
unbezahlte Freizeit zu gewähren,
183
hilfsweise,
184
dem Kläger zu 3) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
185
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
186
dem Kläger zu 5) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
187
dem Kläger zu 6) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
188
dem Kläger zu 7) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
189
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
190
dem Kläger zu 8) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
191
dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
192
dem Kläger zu 9) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
193
der Klägerin zu 10) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
194
der Klägerin zu 10) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
195
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 21. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Christi Himmelfahrt nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
196
dem Kläger zu 13) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
197
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
198
dem Kläger zu 14) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
199
der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
200
der Klägerin zu 15) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
201
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte Freizeit zu
gewähren,
202
dem Kläger zu 16) als Ausgleich für den in der 53. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Neujahr nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
203
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 18. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Maifeiertag nicht gewährten freien Tag einen Tag bezahlte
Freizeit zu gewähren,
204
der Klägerin zu 17) als Ausgleich für den in der 52. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag 2. Weihnachtstag nicht gewährten freien Tag einen
Tag bezahlte Freizeit zu gewähren,
205
dem Kläger zu 19) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
206
dem Kläger zu 22) als Ausgleich für den in der 23. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
207
bezahlte Freizeit zu gewähren,
dem Kläger zu 23) als Ausgleich für den in der 24. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Fronleichnam nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
208
der Klägerin zu 24) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Aller Heiligen nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
209
der Klägerin zu 25) als Ausgleich für den in der 45. Kalenderwoche 2004 neben
dem gesetzlichen Feiertag Pfingstmontag nicht gewährten freien Tag einen Tag
bezahlte Freizeit zu gewähren,
210
und festzustellen,
211
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 3. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
212
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 5. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
213
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 6. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
214
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 7. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
215
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 8. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
216
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 9. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
217
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 10. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
218
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 12. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
219
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 13. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
220
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 14. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
221
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 15. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
222
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 16. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
223
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 17. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
224
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 19. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
225
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 22) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
226
dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 23. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
227
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 24. zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren,
228
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu 25) zukünftig in Wochen, in
denen ein gesetzlicher Feiertag auf einen Werktag fällt, den wöchentlichen
freien Arbeitstag zusätzlich zu dem gesetzlich freien Feiertag zu gewähren.
229
Die Beklagte beantragt,
230
die Berufung der Berufungsklägerinnen und Berufungskläger gegen das Urteil
des Arbeitsgerichts Hagen vom 12.06.2005 – 2 Ca 2004/04 – zurückzuweisen.
231
Die Beklagte ist mit der teilweisen Klageänderung nicht einverstanden und hält die
Klageänderung schon für unzulässig. Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche
Urteil.
232
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Bezüglich der
Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung wird auf die
Sitzungsniederschriften der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
233
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
234
A. Die Berufung ist zulässig.
235
Die Berufung ist an sich statthaft, sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 519
ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der Frist
(§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i.V.m. § 64 Abs. 6
Satz 1 ArbGG) begründet worden.
236
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Berufungskläger/innen auch durch die
erstinstanzliche Entscheidung beschwert. Mit den zuletzt gestellten Berufungsanträgen
wird das erstinstanzliche Urteil angegriffen, soweit es die Freistellungsansprüche der
Berufungskläger/innen abgewiesen hat.
237
B. Die Berufung ist teilweise begründet.
238
I. Die zuletzt im Berufungsverfahren gestellten Anträge sind zulässig.
239
1. Die teilweise Rücknahme der Berufung durch die Berufungskläger/innen führt
entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einem Austausch des Klagegrundes.
Die teilweise Rücknahme der Berufung führt lediglich zu einer Beschränkung der
Klageanträge im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO. Der ursprüngliche Freistellungsanspruch
wird unverändert weiterverfolgt. Nicht weiter geltend gemacht wird nur der
Vergütungsanspruch für die Zeit der Freistellung.
240
Nach § 264 Nr. 2 ZPO ist es als nicht eine Klageänderung anzusehen, wenn ohne
Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache wie im vorliegenden
Fall beschränkt wird (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 264 Rdz. 4 a).
241
Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO sind in der Berufungsinstanz nicht
als Klageänderung anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2004 – V ZR 104/03 – NJW
2004, 2152).
242
2. Die Feststellungsanträge der Berufungskläger/innen sind zulässig.
243
Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann u.a. auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens
eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches
Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald
festgestellt werde.
244
Dieses erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, wie auch das Arbeitsgericht
zutreffend festgestellt hat.
245
Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (BAG, Urteil vom 18.03.1997 – 9
AZR 84/96 – AP BErzGG § 17 Nr. 8; BAG, Urteil vom 24.10.1996 – 2 AZR 895/95 – AP
ZPO 1977, § 256 Nr. 37) steht dem nicht entgegen.
246
Der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage gilt nicht für
Klage auf künftige Leistung nach §§ 257 bis 259 ZPO. Denn der Rechtsschutz sollte
durch diese nachträglich in die Zivilprozessordnung eingefügten Bestimmungen im
Verhältnis zu der bis dahin schon möglichen Feststellungsklage nicht eingeschränkt,
247
sondern erweitert werden (BAG, Urteil vom 19.06.2001 – 1 AZR 463/00 – AP BetrVG
1972, § 3 Nr. 3; BAG, Urteil vom 20.01.2004 – 9 AZR 43/03 – AP § 242 BGB
Betriebliche Übung Nr. 65). Die Feststellungsklage ist insgesamt zulässig, auch wenn
Ansprüche sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit geltend gemacht
werden (vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1994 – 10 AZR 716/93 – AP BGB § 611
Lohnzuschläge Nr. 11; BAG, Urteil vom 20.01.2004, a.a.O.).
II. Die Klage ist teilweise begründet.
248
Den Berufungsklägern/innen stehen die begehrten Freistellungsansprüche begrenzt für
die Zeit der Geltung der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit für alle Voll- und
Teilzeitbeschäftigte im Bereich Lager und Fuhrpark der Beklagten vom 17.05.2001 zu.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts können die Berufungskläger/innen den
Freistellungsanspruch auf eine entsprechende betriebliche Übung stützen.
249
1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter
Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen
können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus
dem Verhalten des Arbeitgebers wird konkludent auf eine Willenserklärung
geschlossen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann.
Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der
vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich
gewordene Leistung erwächst. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit
einen entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat. Die Wirkung einer
Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr schon ein,
wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte
Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat. Ob eine für den Arbeitgeber bindende
betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seinen Arbeitnehmern
entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem
Verhalten des Arbeitgebers und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie
der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen
des Arbeitgebers schließen durften (BAG, Urteil v. 21.06.2005 – 9 AZR 200/04 – AP
BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 89; BAG, Urteil
vom 28.07.2004 – 10 AZR 19/04 – NZA 2004, 1152, BAG, Urteil vom 16.01.2002 – 5
AZR 715/00, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56).
250
Gegenstand einer betrieblichen Übung kann jede Leistung oder Vergünstigung sein, die
arbeitsvertraglich in einer allgemeinen Form geregelt werden kann (BAG, Urteil vom
21.01.1997 – 1 AZR 572/96 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 64), so auch die begehrte
Freistellung.
251
2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat sich die Beklagte gegenüber den
Arbeitnehmern im Lager und Fuhrpark, so auch gegenüber den Berufungsklägern/innen,
im Sinne des Klagebegehrens gebunden. Die Arbeitnehmer durften aus dem Verhalten
unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242
BGB und der Begleitumstände schließen, dass die Beklagte, in den Wochen, in denen
ein Feiertag auf einen Werktag fiel, einen zusätzlichen freien Tag gewähren wollte.
252
a) Die einheitliche und gleichmäßige Handhabung der Freistellungen in den Wochen
mit Feiertagen stellt zunächst den objektiven Tatbestand einer betrieblichen Übung dar.
253
aa) Eine allgemein verbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen der
Arbeitnehmer auf die Fortgewährung auch an ihm, sobald er die Voraussetzungen
erfüllt, schließen darf, gibt es nicht. Die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose
Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, die teilweise als Gewohnheitsrecht verfestigt
angesehen wird, ist vom Bundesarbeitsgericht nur für die jährlich an die gesamte
Belegschaft geleistete Gratifikationen aufgestellt worden (vgl. z.B. BAG, Urteil vom
28.02.1996 – NZA 1996, 798).
254
bb) Bei anderen Leistungen ist auf die Art und Dauer und Intensität der Leistung
abzustellen (vgl. z.B. Hromadka, NZA 1984, 241; Bepler, RdA 2004, 226).
255
Welcher Zeitraum des Bestehens der Übung notwendig ist, um auf eine berechtigte
Erwartung der Fortsetzung der Übung bei den Arbeitnehmern und mithin auch den
Willen zur zukünftigen Leistung beim Arbeitnehmer schließen zu können, hängt von der
Häufigkeit der erbrachten Leistungen ab (vgl. z.B. Backhaus, AuR 1983, 65).
256
cc) Ferner sind in die Bewertung der Relation von Anzahl der Wiederholungen und
Dauer der Übung auch Art und Inhalt der Leistung einzubeziehen. Bei den für den
Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen
höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (Matthis, Die
gegenläufige betriebliche Übung S. 119, Bepler, a.a.O.).
257
b) Im vorliegenden Fall begründet die einheitliche und gleichmäßige Handhabung der
Freistellung in den Wochen mit Feiertag, dass die Arbeitnehmer einen zurechenbaren
Bindungswillen der Beklagten annehmen durften.
258
aa) Die Beklagte hat die streitige Freistellung über einen Zeitraum von fast drei Jahren
gewährt. Die Gewährung erfolgte regelmäßig in den Wochen, in denen ein Feiertag auf
einen Werktag fiel. Im Zeitraum vom 17.05.2001 bis Ende April 2004 erfolgte die
Freistellung im Zusammenhang mit 32 Feiertagen.
259
bb) Auch unter Berücksichtigung der Ausnahmen, der Möglichkeit des Verzichtes, die
Möglichkeit von Durchplanungen mit Einverständnis der Arbeitnehmer ist eine
regelmäßige Leistungsgewährung gegeben.
260
cc) Auch wenn der einzelne Arbeitnehmer rein statistisch nur 1,5 mal pro Jahr betroffen
war, so ist zu berücksichtigen, dass der Erklärungstatbestand allen Arbeitnehmern
gegenüber in jeder Feiertagswoche neu gesetzt wurde durch die Beklagte, unabhängig
davon, welche Arbeitnehmer in der betreffenden Woche betroffen waren (vgl. auch BAG,
Urteil vom 28.07.2004 – 10 AZR 19/04 – NZA 2004, 1152).
261
dd) Art und Inhalt der Leistung sprechen nicht gegen einen Bindungswillen der
Beklagten. Zwar handelt es sich um eine weniger bedeutsame Leistung. Zu
berücksichtigen ist aber, dass die Freistellung im weiteren Sinne eine Gegenleistung für
den flexiblen Einsatz der Arbeitnehmer im Rahmen der Personaleinsatzplanung ist. Des
Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Freistellung erfolgte, damit der Arbeitnehmer,
dessen freier Tag nach der Schichtplanung auf einen Feiertag fiel, als Ausgleich die
Freistellung an einem anderen Wochentag erhielt.
262
ee) Dass die Parteien von einem Anspruch der Arbeitnehmer ausgingen, ergibt sich
auch aus dem Verzichtsformular. Das Formular enthält die Verzichtserklärung: "Hiermit
263
erkläre ich mich freiwillig bereit, in den u.a. Feiertagswochen auf meinen freien Tag
verbindlich zu verzichten."
Die Beklagte hat diesen Verzicht angenommen ohne Hinweis darauf, dass ein
Anspruch auf diesen Tag nicht bestehen würde.
264
3. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist das Entstehen einer betrieblichen
bung auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich um einen Gegenstand handelt,
der üblicherweise auf kollektiver Ebene geregelt wird.
265
Die Gewährung des zusätzlich freien Tages ist keine Frage der Organisation des
Betriebes wie z.B. Schichtpläne in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom
21.01.1997 – 1 AZR 572/96 – (NZA 1997, 1009). Die Personaleinsatzplanung und die
darauf basierende Schichteneinteilung ist in der Betriebsvereinbarung über die
Arbeitszeit für alle Voll- und Teilzeitbeschäftigten im Bereich Lager und Fuhrpark vom
17.05.2001 im Betrieb der Beklagten geregelt worden. Aus dieser Regelung ergibt sich
ein Anspruch auf den streitigen Ausgleichstag nicht. Geregelt ist allein, dass
grundsätzlich für die Arbeitnehmer ein Tag in der Woche arbeitsfrei bleibt. Bei dem
zusätzlich gewährten Ausgleichstag handelt es sich um eine individualrechtliche
Leistung, die von der Beklagten zunächst freiwillig erbracht worden ist, ohne jeglichen
Vorbehalt. Die Freistellungsgewährung unterscheidet sich nicht von den
individualrechtlichen Freistellungsansprüchen von Arbeitnehmern aus anderen
Gründen.
266
4. Entgegen der Auffassung der Berufungskläger/innen ist der entstandene Anspruch
auf die streitige Freistellung aber zeitlich begrenzt auf die Zeit der Dauer der Geltung der
Betriebsvereinbarung über die betriebliche Arbeitszeit für alle Voll- und
Teilzeitbeschäftigen im Bereich Lager und Fuhrpark vom 17.05.2001.
267
Die Arbeitnehmer im Lager und Fuhrpark, so auch die Berufungskläger/innen, durften
dem Verhalten der Beklagten im Rahmen der Gewährung des zusätzlichen freien Tages
nur entnehmen, dass der Freistellungsanspruch zeitlich begrenzt für die Dauer der
Geltung der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit für alle Voll- und
Teilzeitbeschäftigte im Bereich Lager und Fuhrpark vom 17.05.2001 gewährt werden
sollte. Auch wenn die Gewährung eines zusätzlichen freien Tages nicht in der
Betriebsvereinbarung geregelt war, war für die Arbeitnehmer offensichtlich, dass die
zusätzliche Freistellung im Rahmen der Personaleinsatzplanung erfolgte, deren
Grundlage die Betriebsvereinbarung vom 17.05.2001, insbesondere deren
Freistellungsregelung in § 3.1 ist.
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C. Nach alledem hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO.
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Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
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Knipp
Dr. Drüke
Keßler
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/Bu/Br.
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