Urteil des LAG Hamm vom 05.08.2009

LArbG Hamm (kündigung, öffentliche urkunde, zugang, grundsatz der freien beweiswürdigung, tatsächliche vermutung, arbeitsverhältnis, unwirksamkeit der kündigung, klagefrist, wahrung der frist, antrag)

Landesarbeitsgericht Hamm, 3 Sa 1677/08

Datum:

05.08.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 Sa 1677/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Hamm, 5 Ca 2207/07

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Hamm vom 16.07.2008 – 5 Ca 2207/07 – abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund zweier

arbeitgeberseitiger Kündigungen.

Die am 08.11.1979 geborene Klägerin ist ledig und mittlerweile zwei Kindern zum

Unterhalt verpflichtet.

Sie war seit dem 01.06.2001 als Altenpflegerin bei der Beklagten beschäftigt.

Grundlage der Beschäftigung sind ein schriftlicher Vertrag vom 15.05.2001, der eine

Befristung bis zum 31.12.2001 vorsah und eine Vereinbarung Nr. 1 zum Vertrag vom

15.05.2001, nach der das Dienstverhältnis ab dem 01.01.2002 in ein unbefristetes

Dienstverhältnis umgewandelt wurde.

Die Klägerin bezog zuletzt eine monatliche Vergütung in Höhe von 1.493,88 € brutto.

Im Monat September 2007 sprach die Beklagte gegenüber einer Reihe von

Mitarbeiterinnen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.

Ob der Klägerin ein Kündigungsschreiben der Beklagten vom 24.09.2007 zugegangen

ist, ist unter den Parteien streitig.

Die Klägerin war seit dem 15.09.2007 schwanger.

Mit Schreiben vom 08.11.2007 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, sie

erhebe Einspruch über die Kündigung vom 01.10.2007, da sie zu diesem Zeitpunkt

bereits schwanger gewesen sei.

Mit Schreiben vom 15.11.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum

31.12.2007. In diesem Schreiben wies die Beklagte daraufhin, dass der Ausspruch der

Kündigung vorsorglich erfolge und nicht die Wirksamkeit der am 24.09.2007

ausgesprochenen Kündigung berühre.

Gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigungen der Beklagten vom

24.09. und 15.11.2007 wendet sich die Klägerin mit der unter dem 16.11.2007 beim

Arbeitsgericht eingegangenen Klage.

Die Kündigung vom 15.11.2007, so hat die Klägerin die Auffassung vertreten, sei

unwirksam, da sie zum Zeitpunkt des Zugangs dieser Kündigung schwanger gewesen

sei und der Beklagten die Schwangerschaft auch bekannt gewesen sei. Eine

Zustimmung der maßgeblichen Behörde liege, insoweit unstreitig, nicht vor.

Hinsichtlich einer Kündigung mit Schreiben vom 24.09.2007 hat die Klägerin zum einen

die Auffassung vertreten, die Klagefrist sei nach § 4 Satz 4 KSchG gewahrt, da auch im

Bezug auf diese Kündigung, insoweit unstreitig, eine Zustimmung der maßgeblichen

Behörde nicht vorliege.

Einen Antrag auf nachträgliche Klagezulassung hat die Klägerin mit der Klageschrift

ursprünglich gestellt, sodann mit Schriftsatz vom 12.03.2008 erklärt, ihn nicht zu stellen

und hat ihn sodann im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.05.2008 erneut

gestellt.

Zu einer Kündigung vom 24.09.2007 hat die Klägerin zuletzt bestritten, eine solche

erhalten zu haben.

Nachdem die Klägerin mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1) auch die Feststellung

begehrt hatte, dass das Arbeitsverhältnis durch schriftliche Kündigung der Beklagten

nicht aufgelöst worden ist und hierzu ausgeführt hat, die Beklagte habe das

Arbeitsverhältnis zweimal gekündigt, ein Kündigungsschreiben datiere von Oktober, ein

weiteres vom 15.11.2007, das erste Kündigungsschreiben liege nicht vor, diese

Anlagen würden kurzfristig zur Gerichtsakte nachgereicht, hat die Klägerin sodann im

Gütetermin vom 18.02.2008 erklärt, aufgrund psychischer Störungen, die zu einem

stationären Aufenthalt seit Mitte September 2007 geführt haben, liege ihr ein solches

Kündigungsschreiben nicht vor.

Zuletzt hat die Klägerin erklärt, ein solches Kündigungsschreiben sei ihr im

Kalendermonat September 2007 nicht zugegangen. Außerhalb der weiteren Kündigung

vom 15.11.2007 habe sie keine weiteren Kündigungsschreiben von Seiten der

Beklagten erhalten.

Darlegungs- und beweispflichtig für den Zugang einer solchen Kündigung sei die

Beklagte.

Sie habe sich lediglich telefonisch bei der Beklagten erkundigt, ob auch sie unter den

gekündigten Arbeitnehmern sei, da die Beklagte mehreren Arbeitnehmern im Monat

September 2007 gekündigt habe. Dies sei ihr durch die Personalverwaltung der

Beklagten bestätigt worden.

Ihr Schreiben vom 08.11.2007 sei eine solche Reaktion auf diese telefonische

Mitteilung. Auf den Zugang einer Kündigung lasse ihr Schreiben nicht schließen, zumal

sie ein Datum "01.10.2007" hierin genannt habe.

Die Angaben in der Klageschrift resultierten daraus, dass sie im ersten

Beratungsgespräch mit ihrem Prozessbevollmächtigten im Glauben daran, eine

formwirksame mündliche Kündigung erhalten zu haben, von einer Kündigung im

Kalendermonat Oktober 2007 berichtet habe.

Im Übrigen lasse sich, so hat die Klägerin des Weiteren die Auffassung vertreten, mit

einem Einlieferungsbeleg und einem Sendestatus der D3 P5 AG ein Zugang nicht

nachweisen. Der von Mitarbeitern der D3 P5 AG erstellte Auslieferungsbeleg sei

ohnehin keine öffentliche Urkunde i. S. d. §§ 415, 418 ZPO.

Auch entspreche es nicht der Wahrheit, dass sie der Zeugin B3 gegenüber Ende

Oktober 2007 bestätigt haben solle, dass Kündigungsschreiben erhalten zu haben.

Im Übrigen hat die Klägerin geltend gemacht, die bei der Beklagten bestehende

Mitarbeitervertretung sei vor Ausspruch der Kündigung nicht gehört worden und

Kündigungsgründe seien nicht gegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der

Beklagten vom 24.09.2007 nicht aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der

Beklagten vom 15.11.2007 nicht aufgelöst worden ist,

3. die Beklagte zu verurteilen, sie für den Fall des Obsiegens mit den

Feststellungsanträgen zu 1. und 2. zu den im Arbeitsvertrag geregelten

Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die

Feststellungsanträge weiter zu beschäftigen,

4. die Klage gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 – 2 KSchG nachträglich zuzulassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe die Klagefrist gegenüber der

Kündigung vom 24.09.2007 nicht gewahrt.

§ 4 Satz 4 KSchG stehe dieser Annahme nicht entgegen. Auch die Unwirksamkeit einer

Kündigung wegen fehlender Einholung der behördlichen Zustimmung zur Kündigung

sei ein Grund, der innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist geltend gemacht werden

müsse.

Ohnehin habe die Klägerin die Frist des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nicht gewahrt.

Eine schriftliche Kündigung vom 24.09.2007 sei der Klägerin auch zugestellt worden.

Der Verwaltungsleiter des Altenzentrums habe das Kündigungsschreiben am

26.09.2007 kuvertiert und noch am gleichen Tage bei der D3 P5 AG zum Versand per

Einwurfeinschreiben aufgegeben. Die Zustellung an die Klägerin sei am 27.09.2007

erfolgt, wie sich aus einem Sendestatus der D3 P5 AG vom 14.02.2008 und dem

Einlieferungsbeleg vom 26.09.2007 ergebe.

Dem Einlieferungsbeleg lasse sich die Sendungsnummer RT 1025 4612 8 DE

entnehmen. Diese angegebene Sendungsnummer sei ausschließlich dem

Einwurfeinschreiben an die Klägerin zuzuordnen. Die Versendung sei vom

Verwaltungsleiter durchgeführt worden, dieser habe den entsprechenden Vermerk

angebracht.

Zudem habe die Klägerin, so hat die Beklagte behauptet, gegenüber der Zeugin B3

selbst Ende Oktober 2007 bestätigt, das Kündigungsschreiben erhalten zu haben.

Letztlich habe die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 08.11.2007 selbst Einwendungen

gegen eine Kündigung, die sie angeblich nicht erhalten habe, erhoben.

Mit Urteil vom 16.07.2008 hat das Arbeitsgericht dem Klagebegehren der Klägerin

entsprochen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe schon nicht ausreichend

dargelegt, dass der Klägerin eine Kündigung vom 24.09.2007 zugegangen sei.

Der vorgelegte Auslieferungsbeleg erbringe keinen Vollbeweis für den Zugang des

Kündigungsschreibens, da es sich bei dem Auslieferungsbeleg um keine öffentliche

Urkunde i. S. d. § 415 Abs. 1 ZPO handele.

Beim Einwurfeinschreiben bestehe darüber hinaus selbst bei Vorlage entsprechender

Dokumentationen generell kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung beim

Empfänger.

Jedenfalls könne aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles ein

Anscheinsbeweis nicht eingreifen bzw. sei ein solcher jedenfalls mit der Folge

erschüttert, dass die Beklagte wieder voll Beweis antreten müsse.

Zu einer ordnungsgemäßen Einhaltung des Zustellungsverfahrens finde sich kein

Vortrag der Beklagten.

Das Erfordernis eines entsprechenden Vortrags ergebe sich umso mehr, als auf dem

zuletzt von der Beklagten vorgelegten Auslieferungsbeleg nicht die Postleitzahl der

Klägerin an ihrer alten Adresse in H1 vermerkt sei. Gerade vor diesem Hintergrund

könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine fehlerhafte Zustellung erfolgt sei.

Zudem stimmten Sendestatus und Auslieferungsbeleg einerseits und

Einlieferungsbeleg andererseits nicht überein. Ausweislich des Einlieferungsbelegs sei

der Klägerin die Sendungsnummer RT 1025 4612 8 DE zugeordnet, der Sendestatus

und der Auslieferungsbeleg wiesen jedoch die Sendungsnummer RT 1025 4611 4 DE

auf.

Ein Anscheinsbeweis für den Zugang der Kündigung könne daher nicht eingreifen,

selbst wenn nicht zu verkennen sei, dass die Klägerin erklärt habe, überhaupt kein

Einwurfeinschreiben erhalten zu haben, also auch keines mit einer Kündigung für eine

andere Arbeitnehmerin.

Zwar wiesen das Schreiben der Klägerin vom 08.11.2007 und der zunächst

angekündigte Klageantrag zu 1) daraufhin, dass es sich um den Erhalt einer

schriftlichen Kündigung handele; die Klägerin habe jedoch sodann von ihrem Vortrag

Abstand genommen, wobei ihr korrigierter Vortrag nicht als vollkommen lebensfremd

gelte.

Einer Vernehmung der Zeugin B3 habe es nicht bedurft, da der Sachvortrag das

Gespräch mit dieser nicht in ausreichender Weise zeitlich und räumlich eingrenze.

Die Kündigung vom 15.11.2007 sei unwirksam, da die Klägerin schwanger gewesen sei

und der Beklagten dies auch bekannt gewesen sei.

Der Klägerin stehe daher auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch zur Seite.

Über den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung sei nicht zu befinden gewesen, da

es sich bei diesem um einen bloßen Hilfsantrag handele.

Gegen das unter dem 23.07.2008 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe

im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Beklagte unter dem 19.08.2008 Berufung

zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.10.2008 unter dem 06.10.2008 begründet.

Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, sie habe ihrer Darlegungs- und Beweispflicht

hinsichtlich des Zugangs einer Kündigung in der Weise ausreichend genüge getan,

dass ein Anscheinsbeweis für den ordnungsgemäßen Zugang der Sendung erbracht

worden sei.

Sie habe dargelegt und unter Beweis gestellt, dass das Kündigungsschreiben

ordnungsgemäß beim zuständigen Postamt eingeliefert worden sei.

Die von ihr vorgetragenen Indizien seien darüber hinaus ausreichend, eine tatsächliche

Vermutung für den Zugang des Kündigungsschreibens abzugeben.

Die Erwägungen des Arbeitsgerichts bezüglich der falschen Postleitzahl auf dem

Kündigungsschreiben lägen neben der Sache; dem Kündigungsschreiben lasse sich

eindeutig entnehmen, dass das Schreiben an die seinerzeit noch gültige Adresse der

Klägerin versandt worden sei. Eine fehlerhafte Zustellung sei daher nach menschlichem

Ermessen auszuschließen.

Unzutreffend seien auch die Ausführungen, dass Sendestatus und Auslieferungsbeleg

nicht zusammen passten. Die Sendungsnummer RT 1025 4611 4 DE beziehe sich auf

das an die Klägerin gerichtete Schreiben. Die Zuordnung zu diesem Schreiben sei

eindeutig und ergebe sich u. a. auch deshalb, weil jeweils unter dem einzelnen

Sendungsnummern der Name des Empfängers notiert sei.

Schließlich habe ihrer Meinung nach die Zeugin B3 gehört werden müssen. Es handele

sich keinesfalls um einen Ausforschungsbeweis, da ausdrücklich vorgetragen sei, dass

diese Gespräche mit der Klägerin geführt habe, in denen die Klägerin ausdrücklich

bestätigt habe, dass sie die Kündigung von September 2007 erhalten habe. Sie habe

ausdrücklich auch als Zeitraum Ende 2007 angegeben, also eine Zeit, die vor der

zweiten Kündigung gelegen habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 16.07.2008 abzuändern und die

Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.

Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anscheinsbeweises seien ihrer Meinung

nach nicht gegeben. Der hierfür erforderliche typische Geschehensablauf sei nicht

gegeben. Die Annahme eines solchen würde völlig unberücksichtigt lassen, dass immer

wieder Postsendungen in falsche Briefkästen eingelegt würden, oder auf nicht

nachvollziehbarem Wege verschwinden würden.

Darüber hinaus sprächen ihrer Meinung nach die besonderen Umstände dieses

konkreten Falls gegen die Annahme eines solchen Anscheinsbeweises.

Ein Postzusteller könne kaum eine Bekundung dazu treffen, eine bestimmte

Postsendung an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit einem bestimmten

Empfänger zugestellt zu haben.

Weiter stehe entgegen, dass die Beklagte eine fehlerhafte Postleitzahl in das zur

Gerichtsakte gereichte Kündigungsschreiben aufgenommen habe, welches sie zu

keinem Zeitpunkt erreicht habe.

Gegen die Annahme eines Anscheins sprächen darüber hinaus, dass die von der

Beklagten vorgelegten Dokumentationen, einerseits Einlieferungsbeleg, andererseits

Sendestatus und Auslieferungsbeleg, inhaltlich von der Bezeichnung des

Sendeauftrages nicht identisch seien.

Einem weiteren Beweisangebot der Beklagten zu Äußerungen gegenüber der Zeugin

B3 sei das Arbeitsgericht zu Recht nicht nachgekommen, da es sich um eine

unzulässige Ausforschung handele.

Das Landesarbeitsgericht hat eine Auskunft bei der D3 P5 AG zu der Frage eingeholt,

wann ein Einschreiben mit einer bestimmten Sendungsnummer eingeliefert worden ist,

an welche Person und welche Anschrift dieses gerichtet war und wann die Sendung

ausgeliefert worden ist.

Auf die Auskunft vom 20.02.2009 (Bl. 198 d. A.) wird insoweit Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch begründet.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs.

1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist bereits durch eine Kündigung der Beklagten vom

24.09.2007 wirksam zum 31.12.2007 aufgelöst worden.

1. Der Begründetheit des Feststellungsbegehrens hinsichtlich der Kündigung vom

24.09.2007 steht dabei nicht von vorneherein die Fassung des Antrages entgegen.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass sein Arbeitsverhältnis fortbesteht, weil ein

Beendigungstatbestand überhaupt nicht vorliegt, bedarf es grundsätzlich eines

allgemeinen Feststellungsantrages nach § 256 Abs. 1 ZPO.

Wehrt sich ein Arbeitnehmer gegen die Wirksamkeit einer datumsmäßig bestimmten

Kündigung, setzt dies regelmäßig das Vorliegen und damit den Zugang einer solchen

Kündigungserklärung voraus. Das Vorliegen einer solchen Kündigungserklärung vom

24.09.2007 bestreitet die Klägerin jedoch.

Ihr Klagebegehren ist jedoch der Auslegung zugänglich.

Aus der gesamten Begründung ergibt sich, dass die Klägerin das Vorliegen einer

Kündigungserklärung verneint und damit geltend machen will, dass ihr Arbeitsverhältnis

über den 31.12.2007 hinaus fortbestanden hat.

2. Die Klägerin hat die maßgebliche Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht gewahrt,

so dass die Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gilt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass

der Klägerin eine solche Kündigung wirksam zugegangen ist.

a. Eine Wahrung der Klagefrist ergibt sich nicht über die Bestimmung des § 4 Satz 4

KSchG, wonach die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts, soweit die Kündigung

der Zustimmung einer Behörde bedarf, erst von der Bekanntgabe der

Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer abläuft.

100

§ 4 Satz 4 KSchG erfasst nicht den Fall, dass die Arbeitnehmerin selbst erst nach

Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung Kenntnis von der Schwangerschaft

erlangt. Eine Arbeitnehmerin die selbst von ihrer Schwangerschaft nichts weiß, kann

nicht erwarten, dass ein Arbeitgeber vor dem Ausspruch der Kündigung die Zustimmung

zur Kündigung gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG beantragt. Auf die Entscheidung einer

Behörde kann es daher bei einer solchen Fallgestaltung noch nicht angekommen.

Voraussetzung für die Anwendung des § 4 Satz 4 KSchG ist die Kenntnis des

Arbeitgebers von der Schwangerschaft bei Zugang der Kündigung.

101

Die Nichterfassung einer solchen Fallgestaltung von § 4 Satz 4 KSchG ergibt sich

insoweit aus der Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wonach die nachträgliche

Klagezulassung eröffnet wird, wenn eine Frau von ihrer Schwangerschaft aus einem

von ihr nicht zu vertretenen Grund erst nach Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG

Kenntnis erlangt hat (siehe hierzu, BAG 19.02.2009, DB 09, 1410; LAG Düsseldorf,

10.02.2005, NZA-RR 2005, 382; LAG Hamm, 22.09.2005, 8 Sa 974/05, n.v.; Preis, NZA

2004, 196; KR-Friedrich, § 4 KSchG, Rn.-Ziff. 202 b).

102

b. Die Klägerin musste daher die Frist des § 4 Satz 1 KSchG bei Zugang einer

schriftlichen Kündigungserklärung von Seiten der Beklagten waren.

103

104

aa) Dies gilt auch, soweit die Klägerin neben der fehlenden sozialen Rechtfertigung

einer solchen Kündigung geltend macht, eine Beteiligung der bei der Beklagten

bestehenden Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der Kündigung habe es nicht

gegeben. Auch hierbei handelt es sich um einen Kündigungsgrund, der nur geltend

gemacht werden kann, wenn die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt ist. Denn

diese Bestimmung sieht in der seit dem 01.01.2004 geltenden Fassung vor, dass die

Klagefrist zu wahren ist, wenn ein Arbeitnehmer geltend machen, will das eine

Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

105

Lediglich bei Wahrung der Klagefrist sieht § 6 KSchG vor, dass sich der Arbeitnehmer

dann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ersten Instanz auch auf Gründe zur

Unwirksamkeit der Kündigung berufen kann, die er nicht innerhalb der dreiwöchigen

Klagefrist geltend gemacht hat.

106

bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest,

dass der Klägerin die Kündigung der Beklagten vom 24.09.2007 im September 2007

zugegangen ist.

107

1. Da es sich bei einer Willenserklärung gegenüber Abwesenden handelt, ist die

Bestimmung des § 130 Abs. 1 BGB maßgeblich.

108

Die einem Abwesenden gegenüber abgegebene Willenserklärung wird danach in dem

Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm zugeht.

109

Zugegangen ist eine Kündigung dann, wenn sie so in den Machtbereich des

Empfängers gelangt ist, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen

ist, dass er von ihr Kenntnis nehmen konnte (BAG, 16.03.1988, EzA BGB § 130 Nr. 16).

110

2. Darlegungs- und beweispflichtig für den Zugang einer solchen Kündigung ist

regelmäßig derjenige, der sich auf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch

eine solche Kündigung beruft, vorliegend somit die Beklagte.

111

3. Den Zugang einer Kündigung vom 24.09.2007 hat die Beklagte in ausreichender

Weise dargelegt und bewiesen.

112

3.1 Richtig ist, dass sich der Zugang der Kündigung nicht durch Urkunden nachweisen

lässt.

113

Liegt eine öffentliche Urkunde vor, kann damit zwar der volle Beweis der darin belegten

Tatsachen nach § 415, 418 ZPO begründet werden mit der Folge, dass die Klägerin den

Beweis der Unrichtigkeit der in den Urkunden bestätigten Tatsachen führen müsste.

114

Eine solche öffentliche Urkunde i. S. d. §§ 415, 418 ZPO liegt jedoch nicht vor. Ohne

Rücksicht darauf, ob Auslieferungsbelege nach der nunmehrigen Bestimmung des § 33

Abs. 1 Satz 1 PostG (wieder) öffentliche Urkunden sind, liegt eine solche nicht vor, da

die ursprüngliche Urkunde vernichtet worden ist und lediglich noch eine Reproduktion

gegeben ist.

115

Darüber hinaus ist der Auskunft der D3 P5 AG vom 20.02.2009 zu entnehmen, dass der

Auslieferungsbeleg allein einem bestimmten Empfänger nicht zuzuordnen ist, da keine

Aufzeichnung über Absender- oder Empfängerdaten geführt werden. Soweit zuvor von

der P5 die Zuordnung einer Sendung zur Klägerin vorgenommen worden ist, beruht dies

auf Angaben von Seiten der Beklagten, kann aber aus Urkunden selbst nicht hergeleitet

werden.

116

Ein Beweis des Zugangs lässt sich auch nicht mit einem Beweis des ersten Anscheins

führen.

117

Der Beweis des ersten Anscheins greift ein bei typischen Geschehensabläufen, also in

Fällen, in denen ein bestimmter Sachverhalt unstreitig oder bewiesen ist, der nach der

allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten

Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist. Es ist hier nur

der typische Geschehensablauf und der darauf gestützte Erfahrungssatz darzulegen

(BAG 22.09.1994, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 86; BGH, NJW 1982, 2447; BGH, NJW

1986, Seite 2829, BGH, NJW 1987, Seite 2877).

118

Im Prozess begründet der erste Anschein eine tatsächliche Vermutung (Schellhammer,

Zivilprozess, 7. Auflage, Rn. 404).

119

Allein aus der Einlieferung eines bestimmten Schreibens und der Existenz eines

reproduzierten Auslieferungsbeleges lässt sich nach Auffassung der Kammer nicht

darauf schließen, dass eine Auslieferung tatsächlich stattgefunden hat.

120

3.3. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung weiterer Indizien

steht jedoch zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin solches

Kündigungsschreiben erhalten hat.

121

3.3.1 Nach dem in § 286 ZPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat

das Gericht "unter dem gesamten Inhalt der Verhandlungen und des Ergebnisses einer

etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine

tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten" ist. Angesichts der

Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeit ist eine jeden Zweifel

ausschließende Gewissheit kaum je erreichbar; sie kann daher auch nicht gefordert

werden. Es kommt auf die persönliche Überzeugung des entscheidenden Richters an,

der sich jedoch in zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren

Grad von Gewissheit begnügen. Ein Beweis ist deswegen nicht erst dann als erbracht

122

Grad von Gewissheit begnügen. Ein Beweis ist deswegen nicht erst dann als erbracht

anzusehen, wenn eine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit

gewonnen werden kann (BAG 19.02.1997, EzA EntgfzG § 5 Nr. 3).

3.3.2 Die Kammer hat sich die ausreichende Überzeugung zum einen aufgrund der

Aussage der Zeugin B3 gebildet.

123

Die Zeugin hat im Wesentlichen über drei Gespräche mit der Klägerin berichtet, einmal

in telefonischer Form, zweimal unter persönlicher Anwesenheit.

124

Dabei kann aus dem Telefonat nach der Schilderung der Zeugin keine Erklärung der

Klägerin hergeleitet werden, die auf den Erhalt einer Kündigung schließen lässt.

125

Zwei weitere Gespräche, die die Zeugin für Anfang und Mitte Oktober 2007 zeitlich

einordnet, drehten sich jedoch um eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

126

Wenngleich der Aussage der Zeugin nicht entnommen werden kann, dass dezidiert

über eine schriftliche Kündigung und das Vorliegen eines Kündigungsschreibens

gesprochen worden ist, lässt sich der Aussage dennoch entnehmen, dass die Klägerin

von einer Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31.12. des Jahres gesprochen hat,

wobei sich der 31.12.2007 aus der schriftlichen Kündigung der Beklagten ergibt.

127

Zweifelsfrei lässt sich der Aussage entnehmen, dass die Klägerin selbst vom Vorliegen

einer Kündigung ausging.

128

Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen ist, dass diese möglicherweise

das Erfordernis des Vorliegens einer schriftlichen Kündigungserklärung nicht kennt, ist

davon auszugehen, dass sie von einer vorhandenen Kündigung gesprochen hat und

nicht lediglich davon, ihr sei auf anderem Wege mitgeteilt worden, sie gehöre auch zur

Gruppe der gekündigten Personen.

129

Nachfragen bei der Zeugin machen nur dann einen Sinn, wenn tatsächlich eine

Kündigung vorliegt, und nicht lediglich mitgeteilt worden ist, eine solche Kündigung sei

auch an die Klägerin gegangen. Auch bei der Klägerin ist davon auszugehen, dass sie

in ausreichender Weise unterscheiden kann, ob ihr gegenüber eine

Kündigungserklärung abgegeben worden ist, oder lediglich von dritter Seite mitgeteilt

worden ist, eine solche Erklärung sei an sie abgeschickt worden.

130

Die Angabe des Datums 31.12. im Zusammenhang mit der Nachfrage, was mit Urlaubs-

und Weihnachtsgeld passiere, deutet darüber hinaus daraufhin, dass die Klägerin

dieses Datum aus einer schriftlichen Erklärung entnommen hat.

131

Soweit sie auf ein Telefonat mit der Verwaltung bezüglich der Kenntnis von einer

Kündigung abstellt, lässt sich ihrem Vortrag weder entnehmen, wann und mit wem ein

solches Gespräch stattgefunden hat, noch, dass ihr hier das Datum 31.12. mitgeteilt

worden ist.

132

3.3.3 Darüber hinaus sind weitere Indizien geeignet, die Überzeugung des Gerichts

insoweit zu begründen.

133

Das Schreiben der Klägerin vom 08.11.2007 stellt ein weiteres ausreichendes Indiz für

den Erhalt einer schriftlichen Kündigung dar.

134

Zwar erwähnt dieses Schreiben auch nicht ausdrücklich eine schriftliche Kündigung.

Nach aller Lebenserfahrung ist jedoch davon auszugehen, dass ein Absender eines

solchen Schreibens unterscheiden kann, ob eine Kündigungserklärung vorliegt, oder

lediglich davon gesprochen worden ist, eine schriftliche Kündigung sei auf dem

Postweg zugegangen. Wenn eine schriftliche Kündigungserklärung noch nicht

vorgelegen hätte, hätte nach aller Lebenserfahrung nahegelegen, dass ausgeführt wird,

es gebe noch keine schriftliche Erklärung nicht aber, dass von einer Kündigung

gesprochen wird.

135

Die Angabe des Datums 01.10.2007 steht dabei nicht notwendig entgegen. Zum einen

ist aus dem Vorbringen der Klägerin nicht ersichtlich, dass eine Mitteilung einer

Kündigung in mündlicher Form von Seiten der Beklagten am 01.10. erfolgt ist; in

gleicher Weise ist es möglich, dass das Datum 01.10. als das Datum zugeordnet wird,

zu dem das Kündigungsschreiben im Postkasten gefunden worden ist.

136

Die Klage ist darüber hinaus ursprünglich gegen eine schriftliche Kündigung neben der

schriftlichen Kündigung vom 15.11.2007 gerichtet worden. Wenn dann des Weiteren

ausgeführt wird, ein Kündigungsschreiben datiere vom 15.11., ein weiteres aus Oktober,

das erste Kündigungsschreiben liege nicht vor, es werde jedoch nachgereicht, deutet

dies in ausreichender Weise daraufhin, dass ein solches Kündigungsschreiben existiert

und zugegangen ist. Selbst wenn die Klägerin bei der Beratung von einer Kündigung im

Kalendermonat Oktober 2007 berichtet hat und hiermit, ohne dies näher auszuführen,

eine mündliche Kündigung gemeint hat, macht dies wenig erklärlich, warum dann erklärt

wird, ein Kündigungsschreiben datiere von Oktober und ein solches werde

nachgereicht.

137

Wenn darüber hinaus vorsorglich ein Antrag auf nachträgliche Klagezulassung gestellt

wird, zeigt dies des Weiteren, dass eine schriftliche Kündigung zugegangen ist. Selbst

wenn diesem vorsorglichen Antrag eine anwaltliche Vorsorge zugrunde liegt, macht ein

solcher Antrag wenig Sinn, wenn das Vorliegen einer schriftlichen Kündigungserklärung

nicht gegeben sein soll, zumal die Klägerin in der Klage auch die Auffassung vertritt, die

Klagefrist sei wegen der Bestimmung des § 4 Satz 4 KSchG gewahrt.

138

Dabei ist auch zu bedenken, dass jedenfalls offensichtlich ist, dass die Klagefrist erst

dann zu laufen beginnt, wenn eine schriftliche Kündigungserklärung zugegangen ist.

139

Bei Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 15.11.2007 lag im

Übrigen das weitere Kündigungsschreiben der Beklagten vom 15.11.2007 vor.

140

Im letzten Satz dieses Kündigungsschreibens ist von einer Kündigung vom 24.09.2007

die Rede.

141

Nichts hätte daher näher gelegen, als in der Klageschrift zur ersten Kündigung

anzugeben, eine solches Kündigungsschreiben sei der Klägerin nicht zugegangen und

nicht davon zu sprechen, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis zweimal schriftlich

gekündigt.

142

Wenn die Klägerin des Weiteren im Gütetermin am 18.02.2008 zunächst erklärt, sie

könne keine Angaben dazu machen, wann ihr die Kündigung zugegangen sei und

wann sie die Beklagte über das Bestehen einer Schwangerschaft unterrichtet habe und

143

nachfolgend nach Erörterung über die Wahrung der Fristen erklärt, dass

Kündigungsschreiben liege ihr nicht vor, spricht dies gleichfalls für das Vorliegen eines

Kündigungsschreibens, da die Klägerin zunächst vage Angabe über den

Zugangszeitpunkt macht, und erst anschließend den Zugang einer solchen Kündigung

bestreitet.

Soweit im Übrigen die nachfolgenden Gespräche der Klägerin mit der Zeugin B3 in

Rede stehen, fällt auf, dass die Klägerin zwar offensichtlich Gespräche als solche nicht

bestritten hat, lediglich bestritten hat, Bestätigungen über den Erhalt einer schriftlichen

Kündigung abgegeben zu haben, selbst einer keinerlei Sachvortrag dazu abgibt,

welchen Inhalt ein solches Gespräch oder solche Gespräche mit der Zeugin B3 denn

gehabt haben.

144

3. Über den vorsorglich zuletzt im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Antrag auf

nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG konnte die Kammer nach § 5 Abs.

5 KSchG selbst entscheiden.

145

146

Dieser Antrag ist jedoch nicht begründet, da schon die Frist des § 5 Abs. 3 KSchG nicht

gewahrt ist.

147

Hiernach ist der Antrag nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des

Hindernisses zulässig.

148

Nachdem er ursprünglich mit der Klage gestellt war, sodann aber zurückgenommen

worden ist, ist er erst wieder im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.05.2008

gestellt worden, so dass die Wahrung der Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG schon nicht

gegeben ist.

149

Darüber hinaus ist die Sechs-Monats-Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG abgelaufen.

150

Angaben dazu, wann die Klägerin von ihrer Schwangerschaft erfahren hat, liegen im

Übrigen in substantiierter Form nicht vor.

151

II.

152

Darüber hinaus war die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin sich mit ihr gegen die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung vom 15.11.2007 zur Wehr

setzt.

153

Die begehrte Feststellung erfordert, dass das Arbeitsverhältnis am 31.12.2007 noch

besteht und nicht durch andere Tatbestände bereits aufgelöst worden ist (BAG,

20.09.2000, EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 83).

154

Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits durch die erste Kündigung der Beklagten

vom 24.09.2007 zum 31.12.2007 aufgehoben worden, bestand das Arbeitsverhältnis

155

nach dem 31.12.2007 schon nicht mehr.

III.

156

Steht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses fest, hat die Klägerin daher auch keinen

Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Verfahrens.

157

158

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin als unterlegende Partei gemäß § 91 Abs.

1 ZPO zu tragen.

159

Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

160