Urteil des LAG Hamm vom 04.02.2005
LArbG Hamm: versetzung, betriebsrat, ablauf der frist, ersatzmitglied, abend, dringlichkeit, laden, meinung, kopie, spielcasino
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Vorinstanz:
Schlagworte:
Normen:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Rechtskraft:
Landesarbeitsgericht Hamm, 13 TaBV 126/04
04.02.2005
Landesarbeitsgericht Hamm
13. Kammer
Beschluss
13 TaBV 126/04
Arbeitsgericht Minden, 2 BV 2/04
Beschluss; Beschlussfassung; Betriebsrat; ordnungsgemäß; Ladung;
Ersatzmitglied; Ver-hinderung
§ 25 BetrVG; § 99 BetrVG; § 100 BetrVG
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des
Arbeitsgerichts Minden vom 19.05.2004 - 2 BV 2/04 - wird mit der
Maßgabe zurückgewiesen, dass der zweite Satz des Tenors wie folgt
lautet:
Es wird festgestellt, dass der Betriebsrat nicht bestritten hat, dass die
vorläufige Versetzung des Mitarbeiters M7xxxxx M8xxxxx in die Funktion
einer Spielaufsicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
G r ü n d e
A.
Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung und Umgrup-
pierung eines Arbeitnehmers sowie um das Recht zur vorläufigen Durchführung von
Maßnahmen.
Ausweislich einer internen Stellenausschreibung vom 22.12.2003 suchte die Arbeitgeberin,
die das öffentlich konzessionierte Spielcasino in B4x O1xxxxxxxx betreibt, eine/n
Mitarbeiter-in im Bereich des klassischen Spiels für die Funktion einer Spielaufsicht.
Aus dem Bewerberkreis entschied sich die Arbeitgeberin für den Mitarbeiter M8xxxx und
bat erstmals mit Antrag vom 22.01.2004 (Bl. 7 d.A.) um Zustimmung zur Versetzung des bis
da-hin als Croupier tätigen Arbeitnehmers, verbunden mit der Höhergruppierung in die
tarifliche Entgeltgruppe 7, 9. Berufsjahr mit einem Punktanteil von 22.
Nach erfolgter Verweigerung der Zustimmung zu diesen personellen Maßnahmen mit Be-
triebsrats-Schreiben vom 28.01.2004 (Bl. 10 ff. d.A.) beantragte die Arbeitgeberin mit einem
dreiseitigen Begründungsschreiben vom 23.02.2004 "noch einmal" die Zustimmung und
teilte dem Betriebsrat zugleich mit, dass sie die Maßnahmen ab dem 01.03.2004 vorläufig
durch-führen werde. Hinsichtlich der Einzelheiten wird verwiesen auf die mit
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Antragsschriftsatz vom 01.03.2004 eingereichte Kopie (Bl. 14 ff. d.A.).
Bei der daraufhin anberaumten Betriebsratssitzung am 24.02.2004 waren von sieben ge-
wählten fünf Betriebsratsmitglieder anwesend sowie als Ersatzmitglieder die Mitarbeiter
E1x-xx und R2xxxx. Da die beiden Letztgenannten sich ebenfalls um die ausgeschriebene
Stelle beworben hatten, nahmen sie an der Beschlussfassung nicht teil; statt dessen wurde
aus einem Kreis von insgesamt 12 Ersatzmitgliedern der Arbeitnehmer S7xxxxxxx
hinzugezogen. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde mit sechs Ja-Stimmen die
Zustimmung zur Versetzung und Umgruppierung verweigert. Hinsichtlich der weiteren
Einzelheiten der Ladung zu dieser Sitzung und zum Inhalt der Sitzungsniederschrift wird
verwiesen auf die mit Betriebsratsschriftsatz vom 18.11.2004 eingereichten Kopien (Bl. 95,
97 d.A.).
Das Verweigerungsschreiben vom 24.02.2004, in dem auch der "Dringlichkeit gem. § 100
BetrVG widersprochen" wurde, ging bei der Arbeitgeberin am 26.02.2004 ein. Hinsichtlich
des weiteren Inhalts wird verwiesen auf die mit Antragsschriftsatz vom 01.03.2004
eingereichte Kopie (Bl. 17 ff. d.A.).
Daraufhin leitete die Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 01.03.2004 das vorliegende
Beschlussverfahren ein.
Sie hat die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrates betreffend die
beabsichtigte Versetzung und die Stellungnahme zu der Dringlichkeit der vorläufigen
personellen Maßnahmen bestritten. Dementsprechend ist sie der Ansicht, dass die
Zustimmung zu den beabsichtigten Maßnahmen als erteilt gelte. In jedem Falle sei die
Zustimmung aber zu ersetzen, da beachtliche Verweigerungsgründe nicht vorhanden
seien.
Die Maßnahme sei auch dringend erforderlich, da ihr nicht zugemutet werden könne, auf
Dauer eine zu besetzende Stelle unbesetzt zu lassen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1.
festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Mitarbeiters
M7xxxxx M8xxxxx in die Funktion einer Spielaufsicht und zur Eingruppierung in die
Entgeltgruppe 7, 22 Punkte, als erteilt gilt,
2.
hilfsweise, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Versetzung des
Mitarbeiters M7xxxxx M8xxxxx in die Funktion einer Spielaufsicht und zur Eingruppierung
in die Entgeltgruppe 7, 22 Punkte, hilfsweise 18 Punkte, zu ersetzen,
3.
festzustellen, dass die Versetzung des Herrn M7xxxxx M8xxxxx in die Funktion einer
Spielaufsicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hat die Auffassung geäußert, ein Bedarf für die personellen Maßnahmen sei nicht
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gegeben. Dies ergebe sich bereits daraus, dass sich hinsichtlich der Stellenpläne im
Verhältnis der Jahre 2002 und 2003 zueinander nichts geändert habe. Alle 15
ausgewiesenen Stellen seien besetzt.
Vor dem Hintergrund einer drohenden Überbesetzung könne auch nicht von der
Dringlichkeit der Maßnahmen ausgegangen werden.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 19.05.2004 festgestellt, dass die Zustimmung
des Betriebsrates zu den beiden personellen Einzelmaßnahmen als erteilt gilt und die
vorläufige Versetzung des Arbeitnehmers M8xxxxx aus sachlichen Gründen dringend
erforderlich ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Betriebsrat habe
trotz einer entsprechenden gerichtlichen Auflage bis zuletzt nicht dargetan, dass seinem
Ablehnungsschreiben ein wirksamer Beschluss zugrunde liege. Zur Vermeidung der
Belastung anderer Arbeitnehmer sei die Arbeitgeberin auch gehalten, die frei gewordene
Stelle sofort zu besetzen.
Gegen diesen ihm am 09.11.2004 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat bereits am
19.10.2004 Beschwerde eingelegt, die sodann am 18.11.2004 begründet wurde.
Der Betriebsrat ist der Ansicht, die Beschlussfassung am 24.02.2004 sei ordnungsgemäß
erfolgt. Für die beiden wegen persönlicher Betroffenheit verhinderten Arbeitnehmer E1xxx
und R2xxxx habe nur der Mitarbeiter S7xxxxxxx herangezogen werden können, weil alle
anderen Ersatzmitglieder verhindert gewesen seien.
In der Sache bestehe kein Bedarf für eine weitere Spielaufsicht. Alle 15 in der
Personalplanung ausgewiesenen Stellen seien besetzt. Dementsprechend sei auch die
vorläufige Durchführung der Versetzung nicht erforderlich.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Minden vom 19.05.2004 – 2 BV 2/04 –
abzuändern und die Anträge abzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Zusammenhang mit
dem Ursprungsantrag zu Ziffer 3 in erster Linie beantragt wird, festzustellen, dass der
Betriebsrat nicht bestritten hat, dass die Versetzung des Mitarbeiters M7xxxxx M8xxxxx in
die Funktion einer Spielaufsicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Sie ist der Meinung, die Beschlussfassung am 24.02.2004 sei fehlerhaft, weil statt nur
einem zwei Ersatzmitglieder hätten hinzugezogen werden müssen.
Davon abgesehen liege kein rechtlich beachtlicher Zustimmungsverweigerungsgrund vor.
So sei es eine nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates unterfallene unternehmerische
Entscheidung, in welcher Größenordnung im Bereich der Spielaufsicht Personal zum
Einsatz komme. In dem Zusammenhang seien es bloße Spekulationen, wenn der
Betriebsrat äußere, es werde Personal für ein anderes Spielcasino vorgehalten.
B.
Die beiden Hauptanträge der Arbeitgeberin sind zulässig und begründet, bezogen auf das
mit arbeitgeberseitigem Schreiben vom 23.02.2004 "noch einmal" gestellte
Zustimmungsersuchen, nachdem zuvor "die Zustimmung verweigert" worden war.
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I.
Die Arbeitgeberin hat an den in erster Linie begehrten Feststellungen, dass die
Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung/Höhergruppierung als erteilt gilt und der
Betriebsrat nicht bestritten hat, dass die vorläufige Versetzung aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich war, ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Dies
folgt u.a. daraus, dass er andernfalls Gefahr läuft, auf Antrag des Betriebsrates einem
Verfahren nach § 101 BetrVG ausgesetzt zu werden. Vor diesem Hintergrund ist es
zulässig, wenn man selbst ein Verfahren anstrengt, in dem rechtsverbindlich geklärt wird,
ob man gegenüber dem Be-triebsrat berechtigt war und ist, die beantragten personellen
Maßnahmen durchzuführen (grundlegend: BAG AP Nr. 57 zu § 99 BetrVG 1972).
II.
Die Anträge sind auch begründet, weil dem Ablehnungsschreiben des Betriebsrates vom
24.02.2004 keine wirksame Beschlussfassung zugrunde liegt.
1) In dem Zusammenhang kann offen bleiben, ob der Betriebsrat in seiner Sitzung am
Abend des 24.02.2004 auch einen Beschluss im Zusammenhang mit der arbeitgeberseits
angekündigten vorläufigen Durchführung der Versetzung gefasst hat. Denn ausweislich der
Sitzungsniederschrift, in der nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Wortlaut aller Beschlüsse
wiederzugeben ist, fasste man mit jeweils sechs Ja-Stimmen "nur" Beschlüsse betreffend
die Zustimmung zur Versetzung und zur Umgruppierung, während in der Tagesordnung
noch zusätzlich "§ 100 BetrVG" erwähnt wurde.
2) In jedem Fall ist die erfolgte Beschlussfassung insgesamt deshalb fehlerhaft, weil nach
dem Vorbringen des Betriebsrates bis zum Schluss der letzten mündlichen Anhörung nicht
festgestellt werden kann, dass er in der Sitzung am 24.02.2004 bei der Beratung und
Abstimmung über "TOP O4" ordnungsgemäß besetzt war.
Geht man in dem Zusammenhang einmal davon aus, dass die Betriebsratsmitglieder
W5xxxxx und S6xxxxx tatsächlich verhindert waren und deshalb gemäß § 25 Abs. 1
BetrVG die Ersatzmitglieder E1xxx und R2xxxx unter Beachtung des § 25 Abs. 2 BetrVG
herangezogen wurden, so ist es zutreffend, dass die beiden Letztgenannten wegen einer
bestehenden Interessenkollision im Rechtssinne (auch) verhindert waren, an den
Entscheidungen des Betriebsrates mitzuwirken. Denn als Mitbewerber um die zu
besetzende Stelle waren sie individuell und unmittelbar betroffen, so dass die Gefahr einer
Überlagerung der als Organmitglieder zu wahrenden kollektiven Interessen bestand (vgl.
z.B. BAG AP Nr. 7 zu § 25 BetrVG 1972; Fitting, BetrVG, 22. Aufl., § 25 Rdn. 18).
Dem entsprechend hätten zwei weitere Ersatzmitglieder geladen werden müssen. Denn
eine unverzichtbare Voraussetzung für das ordnungsgemäße Zustandekommen eines Be-
triebsratsbeschlusses ist es, dass unter Ausschöpfung des in § 25 Abs. 2 BetrVG vorgege-
benen Weges für zeitweilig verhinderte Betriebsratsmitglieder vorhandene Ersatzmitglieder
heranzuziehen sind. Nur so wird nämlich der gesetzlichen Vorgabe, dass ein Betriebsrat
gerade bei der Beschlussfassung als der für seine gesamte Arbeit entscheidenden Hand-
lungsform möglichst immer mit der in § 9 BetrVG festgelegten Mitgliederzahl zusammentritt,
ausreichend Rechnung getragen. Hiervon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn
eine Verhinderung plötzlich eingetreten ist und es nicht mehr möglich war, ein
Ersatzmitglied zu laden (vgl. BAG, a.a.O.).
Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Denn als die Betriebsratsvorsitzende
mit Schreiben vom 23.02.2004 zu der Betriebsratssitzung am Abend des Folgetages ab
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20.00 Uhr einlud, waren ihr die Verhinderungsfälle bereits bekannt, wie nicht zuletzt die
Ladung des Ersatzmitgliedes S7xxxxxxx zeigt. Warum es nicht möglich war, aus der
verbleibenden Zahl von neun Ersatzmitgliedern ein weiteres zu laden, ist weder schriftlich
dargelegt worden noch konnten dies die Betriebsratsvertreter W5xxxxx und M9xxx in der
mündlichen Anhörung am 04.02.2005 juristisch nachvollziehbar erklären. Namentlich der
Hinweis darauf, dass einzelne Ersatzmitglieder am Abend des 24.02.2004 keinen Dienst
gehabt hätten, rechtfertigt es nicht, von deren Verhinderung auszugehen. Denn wie § 37
Abs. 3 BetrVG zeigt, kann es Fälle geben, dass Betriebsratstätigkeit auch außerhalb der
individuellen Arbeitszeit zu verrichten ist. So hat auch das Bundesarbeitsgericht
konsequenterweise im Zusammenhang mit der Frage der Erstattung der dadurch
entstandenen Aufwendungen entschieden, dass der Aspekt, keinen Dienst zu haben, nicht
zu einem Verhinderungsfall im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG führt (BAG AP Nr. 28
zu § 40 BetrVG 1972; siehe auch LAG Hamm, DB 1989, 1422).
Nach alledem muss hier mangels Vorliegens anderer Anhaltspunkte davon ausgegangen
werden, dass mindestens ein weiteres der verbleibenden neun Ersatzmitglieder nicht im
Rechtssinne verhindert war, an der Sitzung teilzunehmen.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass dieser Fehler offensichtlich ohne Einfluss auf
das erzielte Abstimmungsergebnis von sechs Ja-Stimmen geblieben ist. Denn das nicht
geladene Ersatzmitglied hatte überhaupt keine Gelegenheit, seine Meinung in die Beratung
des Betriebsrates einzubringen und damit – möglicherweise – auf ein anderes
Abstimmungsverhalten hinzuwirken (vgl. BAG AP Nr. 7 zu § 25 BetrVG 1972).
Dies führt dazu, dass die am 24.02.2004 zu "TOP 04" gefassten Beschlüsse des
Betriebsrates unwirksam sind. Daraus ergibt sich wiederum, dass nach Ablauf der Frist von
einer Woche die Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung und Umgruppierung des
Arbeitnehmers M8xxxxx als erteilt gilt (§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).
Auch der Beschluss im Zusammenhang mit § 100 BetrVG, sollte er überhaupt gefasst
worden sein, ist unwirksam mit der Folge, dass kein beachtliches Bestreiten des
Betriebsrates im Sinne des § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG vorliegt.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben.
Dr. Müller Herrmann Stelter
/Bu.