Urteil des LAG Hamm vom 06.09.2005

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Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 1045/05

Datum:

06.09.2005

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

19. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

19 Sa 1045/05

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Dortmund, 5 Ca 7025/04

Schlagworte:

Kündigung wegen unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit während der

Wartezeit des § 1 KSchG, Maßregelungsverbot des § 612 a,

Darlegungs- und Beweislast für unzulässige Maßregelung beim

Arbeitnehmer

Rechtskraft:

Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Dortmund vom 30.03.2005 - 5 Ca 7025/04 - wird zurückgewie-sen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger aufer-legt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.800,-- €

festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Der verheiratete Kläger war seit dem 15.07.2004 bei der Beklagten als Kraftfahrer zu

einem monatlichen Bruttoverdienst von 1.800,-- € auf der Grundlage des schriftlichen

Arbeitsvertrages vom 14.07.2004 beschäftigt. Wegen der Einzelheiten des

Arbeitsvertrages wird auf Bl. 4 bis 7 d. GA. Bezug genommen.

Am 28.09.2004 erlitt der Kläger während eines Ladevorganges bei der Bedienung eines

Krans der Beklagten einen Arbeitsunfall, bei dem der Daumen der linken Hand

gequetscht wurde, so dass das erste Daumenglied entfernt werden musste. Aufgrund

dieses Unfalls war der Kläger in der Zeit vom 28.09. bis zum 29.11.2004 arbeitsunfähig

erkrankt. Nach Wiederaufnahme seiner Tätigkeit am 30.11.2004 lehnte der Kläger die

Bedienung des Krans ab, wobei die Einzelheiten dazu zwischen den Parteien streitig

sind. Sodann war der Kläger er-neut arbeitsunfähig krank und reichte für die Zeit vom

02.12. bis zum 10.12.2004 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein.

Mit Schreiben vom 06.12.2004 (Bl. 6 d.A.) kündigte die Beklagte das zwischen den

Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 15.12.2004, ersatzweise zum nächst

möglichen Termin. Mit weiterem Schreiben vom 13.12.2004 erklärte die Beklagte

vorsorglich eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.01.2005 bzw. zum nächst

möglichen Termin. Gegen beide

Kündigungen wehrt sich der Kläger mit der am 10.12.2004 beim Arbeitsgericht

eingegangenen Kündigungsschutzklage bzw. der am 22.12.2004 eingegangenen

Klageerweiterung.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und

deswegen unwirksam. Das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, weil für die

Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht der Zeitpunkt des

Kündigungszugangs, sondern der beabsichtigte Beendigungszeitpunkt maßgeblich sei.

Zumindest sei aber die Kündigung wegen Verstoßes gegen Art. 1 Abs. 1 Satz 1 und Art.

2 Abs. 1 GG unwirksam, weil eine Kündigung während einer verletzungsbedingten

Krankheit nicht zulässig sei. Dies gelte insbesondere deswegen, weil der Arbeitsunfall

ausschließlich darauf zurückzuführen sei, dass er nicht ordnungsgemäß in die

Bedienung des Krans eingewiesen worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 06.12.2004 noch durch die

Kündigung vom 13.12.2004 aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss

des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen

Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass auf das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien das Kündigungsschutzgesetz wegen der Nichterfüllung der sechsmonatigen

Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht anwendbar sei. Auf eine Unwirksamkeit der

Kündigung vom 06.12.2004 aus sonstigen Gründen könne sich der Kläger schon

deswegen nicht berufen, weil er in die Bedienung des Kranes von dem Zeugen

W5xxxxxx ordnungsgemäß eingewiesen worden sei. Darüber hinaus sei der Unfall nicht

auf einen Bedienungsfehler zurückzuführen, weil der Kläger den Kran zum

Unfallzeitpunkt bereits zwei Monate lang bedient habe. Außerdem habe der Kläger bei

seiner Arbeitsaufnahme nach Beendigung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit

erklärt, dass er zwar wieder arbeitsfähig sei, den Kran aber nicht mehr bedienen werde.

Das Arbeitsverhältnis sei jedenfalls aufgrund der zweiten Kündigung vom 13.12.2004

beendet worden, zumal der Kläger mit der Zeugin H2xxxxxxx nach Erhalt der

Kündigung vereinbart habe, dass er bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seinen

Erholungsurlaub nehmen werde und nach dem 10.12.2004 auch keine

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mehr eingereicht habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen

aus-geführt, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien nicht anwendbar sei, weil der Kläger in dem maßgeblichen Zeitpunkt des

Kündigungszugangs nicht länger als sechs Monate beschäftigt gewesen sei. Eine

Erkrankung stehe der Wirksamkeit einer Kündigung nicht entgegen, was schon aus der

Regelung des § 8 EFZG folge. Eine Treuwidrigkeit der Kündigung scheitere schon

daran, dass der Kläger die Tatsachen nicht ausreichend dargelegt habe, die eine

Treuwidrigkeit der Kündigung begründen könnten. Die Kündigung vom 06.12.2004

habe allerdings das Arbeitsverhältnis entsprechend der gesetzlichen Kündigungsfrist

des § 622 Abs. 1 BGB erst zum 15.01.2005 beendet, weil die einzelvertragliche

Vereinbarung einer Kündigungsfrist von sechs Werktagen unwirksam sei. Soweit der

Kläger auch die Unwirksamkeit der Kündigung vom 13.12.2004 zum 15.01.2005

angegriffen habe, fehle der Klage das Rechtsschutzbedürfnis. Denn das

Arbeitsverhältnis sei bereits durch die Kündigung vom 06.12.2004 zum gleichen

Zeitpunkt aufgelöst worden.

Gegen das am 25.04.2005 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am

20.05.2005 Berufung eingelegt und diese am 16.06.2005 begründet.

Der Kläger vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Ansicht, dass die

Kündigung seines Arbeitsverhältnisses treuwidrig sei, weil die Beklagte sich damit zu

ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch setze. Denn dadurch, dass sie ihn zur

Bedienung des Kranes ohne die erforderliche Einweisung aufgefordert habe, habe sie

einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass er im Falle eines

Schadenseintritts ihren Schutz genießen werde. Diesen Schutz habe sie ihm nicht

gewährt. Vielmehr habe sie in grober Missachtung jeglicher Verpflichtung zur sozialen

Rücksichtsnahme das Arbeitsverhältnis trotz seiner un-fallbedingten Verletzung

gekündigt. Gestützt werde die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten auch

dadurch, dass er noch während der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit von Herrn

W3xxxxx, der stets als "Chef" aufgetreten sei, dazu aufgefordert worden sei, zumindest

als Fahrer tätig zu sein, was unversteuert bezahlt werden würde.

Nachdem der Kläger in der Berufungsbegründung zunächst angekündigt hat, den

Antrag zu 1) in folgender Fassung zu stellen:

"festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

durch die Kündigung vom 06.12.2004 nicht aufgelöst worden ist, sondern

fortbesteht"

beantragt er nunmehr,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 06.12.2004

noch durch die Kündigung vom 13.12.2004 aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten arbeits-vertraglichen

Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend trägt sie vor, sie habe dem Kläger mehrfach

erklärt, dass sie für ihn einen Aushilfsfahrer eingestellt habe, so dass er die Arbeit erst

nach vollständiger Genesung wieder aufnehmen solle. Gleichwohl habe sich der Kläger

auf eigenen Wunsch wieder gesund schreiben lassen und bei Wiederaufnahme der

Arbeitstätigkeit die Bedienung des Kranes ohne Angabe von Gründen verweigert.

Nachdem der Kläger nach zwei halben Tagen erklärt habe, dass er wegen der noch

nicht vollständig verheilten Wunde doch noch nicht arbeiten könne und eine weitere

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht habe, habe sie nur mit einem großen

Aufwand die terminierten Lieferungen durchführen lassen können, weil sie nach der

angekündigten Gesundschreibung des Klägers das Arbeitsverhältnis mit dem

Aushilfsfahrer gekündigt habe.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der

Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

Nachdem der Kläger in der Berufungsverhandlung darauf hingewiesen worden ist, dass

er die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, aus denen sich die

Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben soll, hat sein Prozessbevollmächtigter die

Gewährung einer Schriftsatzfrist beantragt. Wegen der Einzelheiten dieses Antrags, den

der Prozessbevollmächtigte des Klägers selbst formuliert hat, wird auf die

Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung (Bl. 75 d. GA) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG statthaft. Sie wurde

auch form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet, §§ 66 Abs. 1, 64

Abs. 1 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht

festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der

Beklagten vom 06.12.2004 zum 15.01.2005 beendet worden ist.

1. Dem Arbeitsgericht ist darin zu folgen, dass auf das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien das Kündigungsschutzgesetz wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen

Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung findet, so dass die Kündigung vom

06.12.2004 keiner sozialen Rechtfertigung bedarf. Denn entscheidend für die

Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 1 Abs. 1 KSchG ist entgegen der

Ansicht des Klägers nicht der Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist, sondern der

Zeitpunkt des Kündigungszugangs (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 447/03, Juris;

Urteil vom 05.02.2004 – 8 AZR 639/02, NZA 2004, 845; Kittner in

Kittner/Däubler/Zwanziger, Kommentar zum Kündigungsschutz-recht, 6. Aufl., § 1

KSchG Rdnr. 17 m.w.N.).

2. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 06.12.2005 erklärte ordentliche Kündigung

des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ist entgegen der Rechtsansicht des Klägers

nicht wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB unwirksam.

a. Das Arbeitsgericht hat zunächst zu Recht unter Hinweis auf den Umkehrschluss aus

§ 8 EFZG festgestellt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger

nicht bereits deshalb unwirksam ist, weil sie während einer krankheitsbedingten

Arbeitsunfähigkeit des Klägers erklärt worden ist. Denn § 8 EFZG, der die Fortzahlung

der Vergütung bei einer aus Anlass der Krankheit erklärten Kündigung für die Dauer von

6 Wochen anordnet, setzt gerade die Wirksamkeit einer aus Anlass der Erkrankung

erklärten Kündigung des Arbeitsverhältnisses voraus. Wäre eine aus Anlass einer

Erkrankung erklärte Kündigung generell unwirksam, stünde dem Arbeitnehmer der

Entgeltfortzahlungsanspruch bereits nach § 611 BGB in Verbindung mit § 3 EFZG zu, so

dass für § 8 EFZG kein praktisches Bedürfnis bestünde.

b. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das

Maßregelungsverbot des § 612 a BGB unwirksam.

aa. Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung

oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise

seine Rechte ausübt. Ein Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig ist und deswegen nicht

arbeitet, übt jedoch kein Recht aus. Vielmehr ist bei einer bestehenden

Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsleistung- unmöglich mit der Folge, dass der Arbeitnehmer

nach § 275 BGB von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung befreit ist (BAG, Urteil vom

26.10.1994 – 10 AZR 482/93, NZA 1995, 226; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom

27.07.1999 - 8 Sa 1066/98, BB 2001, 205).

bb. Eine Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes gegen das

Maßregelungsverbot des § 612 a BGB kann auch nicht im Hinblick auf die Behauptung

des Klägers angenommen werden, dass sein "Chef" W3xxxxx von ihm am 29.09.2004,

also einen Tag nach dem Arbeitsunfall verlangt habe, dass er zumindest "unversteuert"

als Fahrer tätig sein sollte.

Die Kündigung, die wegen der Ablehnung der Erbringung der Arbeitsleistung während

der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit erklärt wird, kann zwar wegen des

Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB unwirksam sein (vgl. LAG

Sachsen-Anhalt a.a.O.). Der Kläger trägt aber insoweit selbst nicht vor, dass sein

Arbeitsverhältnis gerade deshalb gekündigt wurde, weil er die Erbringung der

Schwarzarbeit während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit abgelehnt hat.

Außerdem hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger noch mehr als zwei

Monate nach der behaupteten Aufforderung zur Schwarzarbeit fortgesetzt, so dass

aufgrund des Zeitablaufs jedenfalls nicht ohne besondere Anhaltspunkte angenommen

werden kann, dass dies der Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem

Kläger war. Solche besonderen Umstände trägt der Kläger nicht vor.

cc. Die Kündigung vom 06.12.2004 ist auch nicht aufgrund eines Verstoßes gegen das

Maßregelungsverbot des § 612 a BGB unwirksam, weil der Kläger behauptet hat, dass

die Kündigung ausgesprochen worden sei, nachdem er sich geweigert habe, den Kran

ohne ordnungsgemäße Einweisung zu bedienen. Denn der Kläger hat für diese

bestrittene Behauptung entgegen der ihm obliegenden Beweislast keinen Beweis

angetreten, so dass zu seinem Nachteil davon auszugehen war, dass die Kündigung

nicht als Reaktion auf das Verlangen einer ordnungsgemäßen Einweisung in die

Bedienung des Kranes erfolgt war.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die eine unzulässige Maßregelung

nach § 612 a BGB begründen sollen, trägt nach allgemeiner Ansicht der Arbeitnehmer

(BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, BAGReport 2005, 41; Urteil vom

22.05.2003 – 2 AZR 426/02, SAE 2004, 46; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom

25.07.1989 – 1 (3) Sa 557/88, LAGE § 612 a BGB Nr. 4; Gemeinschaftskommentar zum

Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl. = KR-Pfeiffer § 612 a BGB Rdnr. 12; jeweils m.w.N.).

Dem Arbeitnehmer können zwar im Rahmen des § 612 a BGB Beweiserleichterungen

nach den Grundsätzen des sog. Anscheinsbeweises zugute kommen. Voraussetzung

für das Eingreifen der Grundsätze über den Anscheinsbeweis ist aber, dass ein

Sachverhalt vorliegt, der nach der Lebenserfahrung auf einen bestimmten

Geschehensablauf hinweist, so dass zunächst von dem regelmäßigen Sachverhalt

auszugehen ist. (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25.07.1989, a.a.O.; LAG Hamm,

Urteil vom 15.01.1985 – 7 (5) Sa 1430/84, LAGE § 20 BetrVG 1972 Nr. 5). Ein solcher,

nach der Lebenserfahrung auf einen bestimmten Geschehensablauf hinweisender

Sachverhalt ist von dem Kläger nicht vorgetragen worden. Vielmehr beschränkt sich

sein Vorbringen auf die bestrittene Behauptung, dass die Kündigung als Reaktion auf

die Ablehnung der Bedienung des Kranes bis zu einer ordnungsgemäßen Einweisung

erfolgt ist, für die er keinen Beweis angetreten hat, obwohl die Beklagte unter Berufung

auf das Zeugnis der Arbeitnehmerin H2xxxxxxx vorgetragen hat, dass der Kläger die

Bedienung des Kranes bei Wiederaufnahme der Tätigkeit ohne Angabe von Gründen

verweigert hat. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob er entsprechend der unter

Beweis gestellten Behauptungen der Beklagten ordnungsgemäß in die Bedienung des

Kranes eingewiesen wurde.

c. Schließlich ist die Kündigung vom 06.12.2004 entgegen der Rechtsansicht des

Klägers auch nicht wegen Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach

§ 242 BGB unwirksam.

aa. Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG allerdings nur

in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die

Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert

und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des

Arbeitnehmers an der Erhal-tung seines Arbeitsplatzes geht. Umstände, die im Rahmen

des § 1 KSchG zu würdigen sind und die Kündigung als sozial ungerechtfertigt

erscheinen lassen können, kommen als Verstöße gegen Treu und Glauben nicht in

Betracht. Eine Kündigung verstößt vielmehr nur dann gegen § 242 BGB und ist nichtig,

wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt.

Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die – wie hier - das Kündigungsschutzgesetz

wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG keine

Anwendung findet, weil sonst für diese Fälle über § 242 BGB der kraft Gesetzes

ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und außerdem die

Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt würde, die Eignung des Arbeitnehmers für

die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Probezeit zu

überprüfen. Da somit der Arbeitgeber während der sechsmonatigen Wartezeit des § 1

Abs. 1 KSchG das Arbeitsverhältnis ohne einen Kündigungsgrund wirksam kündigen

kann, kommt die Treuwidrigkeit und damit die Unwirksamkeit einer während der

Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG aus-gesprochenen Kündigung nur in besonderen

Ausnahmefällen in Betracht. Ein typischer Tatbestand der treuwidrigen Kündigung ist

neben einem widersprüchlichen Verhalten des Arbeitgebers, dem Ausspruch der

Kündigung in verletzender Form und einer den Arbeitnehmer etwa wegen seines

Sexualverhaltens diskriminierenden Kündigung der Ausspruch einer Kündigung zur

Unzeit. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich letztlich

nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entscheiden, wobei der

Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, aus denen sich

ausnahmsweise die Treuwidrigkeit einer während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG

aus-gesprochenen Kündigung ergeben soll (BAG, Urteil vom 05.02.2004 – 8 AZR

639/92, NZA 2004, 845; Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 426/02, SAE 2004, 46; Urteil

vom 01.07.1999 –2 AZR 926/98, PersR 1999, 507; KR-Friedrich § 13 KSchG Rdnr. 257

f m.w.N.). Solche Tatsachen hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen und unter

Beweis gestellt.

bb. Die Kündigung vom 06.12.2004 ist entgegen der Rechtsansicht des Klägers nicht

wegen treuwidrigen, insbesondere widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten

unwirksam.

(1) Der Kläger macht zwar geltend, die Beklagte setze sich mit der Kündigung in

Widerspruch zum eigenen Verhalten, weil sie durch die Unterlassung der

ordnungsgemäßen Einweisung in die Bedienung des Kranes einen

Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen habe, dass er bei einer unfallbedingten

Verletzung ihren Schutz genießen, insbesondere nicht gekündigt werde. Dieses

Vorbringen des Klägers allein reicht jedoch nach Berücksichtigung der

Gesamtumstände und des Vortrags der Beklagten für die Annahme der Treuwidrigkeit

einer während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochenen Kündigung nicht

aus.

(2) Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Verschulden des

Arbeitgebers an einem Arbeitsunfall die Treuwidrigkeit einer während der Wartezeit des

§ 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des verletzten

Arbeitnehmers begründen kann, kann offen bleiben. Denn das Vorbringen des Klägers

beschränkt sich nur auf die pauschale Behauptung, dass für die unfallbedingte

Verletzung die fehlende Einweisung in die Bedienung des Kranes ursächlich gewesen

sei. Konkretes Vorbringen dazu, dass das behauptete Unterlassen der Einweisung in

die Bedienung des Kranes und nicht etwa eigene Unachtsamkeit für den Arbeitsunfall

ursächlich war, war vorliegend umso mehr erforderlich, als der Kläger den Arbeitsunfall

erst ca. 2,5 Monate nach Aufnahme der Tätigkeit für die Beklagte erlitten und er bis zu

diesem Zeitpunkt eine Vielzahl von zumindest vergleichbaren Ladevorgängen

durchgeführt hat. Hinzukommt, dass der Kläger in der Unfallanzeige an die

Berufsgenossenschaft angeben hat, dass er versucht habe, "die etwas schaukelnde

Balkonplatte mit der Hand zu justieren und dabei mit dem linken Daumen zwischen die

Ladekante des LKW und der Balkonplatte geraten sei", so dass nicht ersichtlich ist,

weshalb eine fehlende Einweisung in die Bedienung des Kranes für den bedauerlichen

Arbeitsunfall ursächlich gewesen sein soll. Es kann deshalb offen bleiben, ob der

Mitarbeiter W3xxxxx den Kläger in die Bedienung des Kranes entsprechend der

Behauptung der Beklagten ordnungsgemäß eingewiesen hat.

Soweit der Kläger in der Berufungsverhandlung die Einräumung einer Schriftsatzfrist

zum Beweis der Tastsache beantragt hat, dass die Einweisung in die ordnungsgemäße

Bedienung des Kranes "anhand einer ihm vorzulegenden und von ihm zu

unterzeichnenden schriftlichen Einweisung" hätte erfolgen müssen, war dem

Beweisantrag schon deswegen nicht nachzugehen, weil das Fehlen eines schriftlichen

Einweisungsnachweises jedenfalls keinen Rückschluss darauf zulässt, dass die

fehlende Einweisung ursächlich für den Arbeitsunfall gewesen ist.

Aus alldem folgt, dass das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, dass das

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom

06.12.2004 zum 15.01.2005 aufgelöst worden ist, so dass die Berufung zurückzuweisen

war. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Kläger in der Berufungsinstanz Ob der

Kläger auch die Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 13.12.2004

rechtzeitig geltend gemacht hat, die er ausdrücklich erst in dem in der

Berufungsverhandlung gestellten Klageantrag erwähnt hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG

nicht vorliegen.

Marschollek

Vogel

Hering