Urteil des LAG Hamm vom 10.07.2008

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Landesarbeitsgericht Hamm, 16 Sa 44/08

Datum:

10.07.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

16. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

16 Sa 44/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Siegen, 3 Ca 1128/07

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 5 AZR 993/08

Schlagworte:

Ausgleichsanspruch für Bereitschaftsdienste in der Zeit von 23.00 Uhr

bis 6.00 Uhr

Normen:

§ 6 V AZG

Leitsätze:

Unabhängig davon, ob die Vorschriften des BAT-KF tarifvertraglichen

Regelungen

gleichzustellen sind, stehen sie Ausgleichsansprüchen nach § 6 V AZG

nicht entgegen. Sie gewähren keinen Ausgleich für die während der

Nachtarbeit geleisteten Arbeitsstunden.

Führende Parallelsache zu: 16 Sa 45/08, 269/08 und 271/08!

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen

vom 23.11.2007 - 3 Ca 1128/07 - unter Zurückweisung der

weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin an 3 Tagen unter Fortzahlung

der Vergütung im Umfang von jeweils 7,7 Stunden freizustellen. Die

weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 1/3, die Klägerin zu

2/3.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Ausgleichsansprüche wegen nachts geleisteter

Bereitschaftsdienste der Klägerin.

Die Klägerin ist seit mehreren Jahren bei der Beklagten als Krankenschwester tätig. Auf

das Arbeitsverhältnis findet der Bundesangestelltentarifvertrag – Kirchliche Fassung

(BAT-KF) Anwendung. Die Klägerin arbeitet regelmäßig an fünf Tagen 38,5 Stunden je

Woche und verdient durchschnittlich 3.000,00 € brutto.

Neben ihrer regulären Arbeitszeit setzt die Beklagte die Klägerin im Bereitschaftsdienst

ein. Er beginnt im Anschluss an die jeweils durchzuführende Schicht und endet am

darauffolgenden Tag um 7.00 Uhr. Der Bereitschaftsdienst findet jedenfalls zwischen

23.00 Uhr und 6.00 Uhr statt. Im Jahre 2004 absolvierte die Klägerin 54, im Jahre 2005

62 und im Jahre 2006 68 nächtliche Bereitschaftsdienste, wobei sie im Oktober 2006

und im November 2006 jeweils sieben und im Dezember 2006 sechs

Bereitschaftsdienste leistete.

Nach der Anlage SR 2 a BAT-KF wird der Bereitschaftsdienst nach dem Maß der

erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Arbeitszeit in die Stufen A bis D

eingeteilt und eine anteilige Bewertung als Arbeitszeit vorgenommen (Nr. 6 B (2) a).

Außerdem gibt es eine zusätzliche Bewertung als Arbeitszeit entsprechend der Zahl der

je Kalendermonat abgeleisteten Bereitschaftsdienste (Nr. 6B2b) die von 25 % bei eins

bis acht Bereitschaftsdiensten bis 45 % bei 13 und mehr Bereitschaftsdiensten reicht.

Nach Abs. 5 der oben genannten Bestimmung erfolgt die Zuweisung zu den einzelnen

Stufen des Bereitschaftsdienstes als Nebenabrede zum Arbeitsvertrag. Der

Bereitschaftsdienst der Klägerin ist der Stufe B zugeordnet.

Mit Schreiben von September 2006, der Beklagten im Oktober 2006 zugegangen,

machte die Klägerin für das Jahr 2005 einen Zusatzurlaub von neun Tagen geltend.

Dabei bezog sie sich auf § 6 Abs. 5 AZG und zog die Bestimmung des § 48 a BAT-KF

zur Bestimmung der Höhe der Urlaubstage heran. Hierauf erwiderte die Beklagte mit

Schreiben vom 11.10.2006, dass derzeit im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen

Verfahrens geklärt werde, ob die Ableistung von Bereitschaftsdienst tatsächlich zu

einem Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 48 a BAT-KF führe. Vom Ausgang dieses

Verfahrens werde es abhängen, ob der Anspruch tatsächlich bestehe oder nicht. Sie

könne wegen des schwebenden Verfahrens nicht über den Antrag der Klägerin

entscheiden, nehme ihn aber fristwahrend zur Personalakte und werde die Klägerin,

sobald das Arbeitsgerichtsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei, darüber

informieren. Mit Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 29.03.2007 wurde die Berufung

der Beklagten als unzulässig verworfen, da der notwendige Beschwerdewert nicht

erreicht war. Mit einem an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Ärztlichen Dienstes,

des Funktionsdienstes, des Zentrallabors und der Radiologie gerichteten Schreiben

vom 11.07.2007 (Bl. 33 d.A.) teilte die Beklagte mit, dass es nach ihrer Auffassung keine

Rechtsgrundlage für den von einigen Mitarbeitern beantragten Zusatzurlaub für

geleistete Bereitschaftsdienstzeiten gebe. Sie bezog sich auf eine Entscheidung des

Arbeitsgerichts Siegen, das einen solchen Anspruch anerkannt hatte, und verwies

darauf, dass es sich um eine erstinstanzliche Einzelfallentscheidung handele, die nicht

zur Klärung der Rechtslage führen würde. Außerdem erklärte sie mit Verweis auf

weitere arbeitsgerichtliche Verfahren, dass Anträge auf Zusatzurlaub für

Bereitschaftsdienst in den Nachtstunden ohne weitere Maßnahmen berücksichtigt

würden, sobald eine höchstrichterliche Entscheidung (Bundesarbeitsgericht) in der

Sache vorliege oder eine ausdrückliche Tarifregelung erfolge. Mit ihrer am 17.08.2007

beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Gewährung von

neun zusätzlichen Urlaubstagen für die Jahre 2004, 2005 und 2006. Mit Schriftsatz vom

08.10.2007 hat die Beklagte erklärt, dass, sollte wider Erwarten einem Anspruch der

Klägerin dem Grunde nach entsprochen werden, sie das ihr nach § 264 Abs. 2 BGB

zustehende Wahlrecht insoweit ausübe, dass etwaige Ansprüche in Freizeit abgegolten

würden.

Durch Urteil vom 23.11.2007, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des

erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht

die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, etwaige Ansprüche für den

Zeitraum 2004 bis einschließlich 2006 seien jedenfalls aufgrund der im BAT-KF

enthaltenen Ausschlussklauseln verfallen. Mangels anderer Anhaltspunkte sei von einer

sofortigen Fälligkeit der Ausgleichsansprüche im jeweilig erarbeiteten Umfang

auszugehen, sodass die sechsmonatige Ausschlussfrist am Tag, der auf den Zeitpunkt

des Bereitschaftsdienstes folge, zu laufen beginne und sechs Monate später ende. Dem

stehe der Charakter einer Wahlschuld nicht entgegen, da der Gläubiger ihm Rechnung

tragen könne, indem er beantrage, den Schuldner nach dessen Wahl zur Zahlung einer

bestimmten Summe oder Freistellung für eine bestimmte Zeitspanne zu verurteilen.

Wäre der Anspruch mangels Wahl des Schuldners noch nicht fällig, könne der

Schuldner trotz bestehenden Anspruchs nicht erfolgreich Klage erheben, sie würde

vielmehr als derzeit unbegründet abgewiesen. Damit könne der Schuldner durch

Untätigkeit den Anspruch bzw. dessen Durchsetzung de facto verhindern. Richterweise

werde der Anspruch vielmehr ohne zuvor getroffene Wahl fällig. Etwaige Ansprüche für

im Jahre 2004 geleistete Nachtarbeit hätte die Klägerin bis spätestens Ende Juni 2005

schriftlich gegenüber der Beklagten geltend machen müssen. Die Ausgleichsansprüche

für das Kalenderjahr 2005 seien durch das Schreiben vom 27.09.2006 nicht gewahrt.

Die Ausgleichsansprüche für das Jahr 2006 seien ebenfalls verfallen, da die Klägerin

sie erstmalig mit der vorliegenden Klage geltend gemacht habe. Durch die schriftliche

Geltendmachung Ende September 2006 habe sie die nachfolgenden Ansprüche nicht

wahren können. § 70 Abs. 2 BAT-KF komme nicht zum Zuge, da ein einheitlicher

Sachverhalt, bei dem auch später fällig werdende Leistungen durch die

Geltendmachung erfasst würden, nicht vorliege. Soweit die Beklagte erklärt habe, dass

sie sich gegebenenfalls vorbehalte, auf die Einrede der Verjährung gemäß § 70 BAT-KF

zu berufen, komme es hierauf nicht an, da Ausschlussfristen von Amts wegen zu

beachten seien. Treuwidrig im Sinne des § 242 BGB verhalte sie sich nicht.

Gegen dieses, ihr am 18.12.2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 09.01.2008

Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

fristgerecht begründet.

Sie rügt, dass das Arbeitsgericht ihr Schreiben vom 27.09.2006 nicht zumindest für ihre

Ansprüche seit April 2006 und fortlaufend als ausreichend für eine Geltendmachung

angesehen habe. Außerdem habe sie ihre Ansprüche nicht in eindeutiger Weise

geltend machen können, solange das Wahlrecht nicht ausgeübt worden sei, also vor

dem 08.10.2007. Der Höhe nach habe sie sich an den für Vollarbeit geltenden

Ausgleichsansprüchen gemäß § 48 a BAT-KF orientiert.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 23.11.2007 – 3 Ca 1128/07 –

abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin an neun Tagen unter Fortzahlung der

Vergütung im Umfang von jeweils 7,7 Stunden freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die geltend gemachten Ansprüche nach § 70 BAT-KF für verfallen. Außerdem

verweist sie darauf, dass die Sonderregelung SR 2 a BAT-KF einen konkreten

Ausgleich für zusätzliche Inanspruchnahmen während der Nachtarbeit regele. Im

Übrigen ist sie der Ansicht, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

dass Bereitschaftsdienst arbeitsschutzrechtlich als Arbeitszeit und nicht als Ruhezeit

anzusehen sei, für die Frage der Vergütung ohne Belang sei.

Zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die zwischen

ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Die Klägerin besitzt dem Grunde nach einen Ausgleichsanspruch gemäß § 6 Abs. 5

AZG. Dieser Anspruch ist teilweise verfallen.

1) Anspruchsgrundlage für die begehrte Ausgleichsleistung ist allein § 6 Abs. 5 AZG.

a) Zwar ist nach § 48 a Abs. 3 und 4 BAT-KF unter den dort genannten

Voraussetzungen Zusatzurlaub unter anderem für Nachtarbeit zu gewähren. Diese

Vorschrift gilt jedoch nicht für Bereitschaftsdienste, wie dem Abs. 6 zu entnehmen ist.

Danach werden nur die "im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 15 Abs. 1 bis 4

und die entsprechenden Sonderregelungen hierzu)" in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und

6.00 Uhr dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich geleisteten Arbeitsstunden berücksichtigt.

Nach § 15 Abs. 6 a BAT-KF ist der Bereitschaftsdienst aber gerade dadurch definiert,

dass er außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit stattfindet, wenn sich der Angestellte

nämlich auf Anordnung des Arbeitgebers eben außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit

an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten hat, um im Bedarfsfall die

Arbeit aufzunehmen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihren Anspruch auch nicht

mehr auf § 48 a BAT-KF gestützt.

b) § 6 Abs. 5 AZG scheidet nicht deshalb, wie die Beklagte meint, als

Anspruchsgrundlage aus, weil die Qualifizierung von Bereitschaftsdiensten als reguläre

Arbeitszeit nicht zu zusätzlichen Vergütungsansprüchen führe (vgl. BAG vom

05.06.2003, 6 AZR 114/02, NZA 2004, 164). Bei § 6 Abs. 5 AZG handelt es sich nicht

um eine Vergütungsregelung im engeren Sinne. Die Vorschrift ist vielmehr Bestandteil

des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes. Sie begründet Ausgleichsansprüche für die

mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen, insbesondere gesundheitlichen

Beeinträchtigungen (BAG vom 05.09.2002, 9 AZR 2002/01 NZA 2004, 164). Dass es

sich nicht um eine Vergütungsregelung handelt, wird auch daran deutlich, dass

Freizeitgewährung und Zahlung eines Zuschlags gleichwertig nebeneinander stehen.

Durch diese Zusatzleistungen soll der Umfang der Nachtarbeit so gering wie möglich

gehalten werden (vgl. hierzu auch BAG vom 31.08.2005, 5 AZR 545/04, NZA 2006,

324).

2) Die Klägerin ist Nachtarbeitnehmerin im Sinne der gesetzlichen Vorschrift. Dies folgt

bereits aus § 2 Abs. 5 Nr. 2 AZG. Sie hat in den Kalenderjahren 2004 bis 2006 mit 54

bzw. 62 bzw. 68 Bereitschaftsdiensten in der Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr (§ 2 Abs. 3

AZG) Nachtarbeit geleistet. Ob die Klägerin zugleich deshalb Nachtarbeitnehmerin ist,

weil sie aufgrund der Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in

Wechselschicht zu leisten hat (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 AZG), kann im Einzelnen nicht

festgestellt werden. Die Parteien haben zum regelmäßigen Einsatz der Klägerin nicht

vorgetragen.

Bereitschaftsdienst stellt Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes dar. Dies hat der

Gesetzgeber durch die am 01.01.2004 in Kraft getretene Änderung des

Arbeitszeitgesetzes in § 7 Abs. 1 Nr. 1 a AZG klargestellt. Die zur früheren Gesetzeslage

nach der sogenannten SIMAP-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom

03.10.2000 (Rs. C 303/98, NZA 2000, 1227) ergangene Rechtsprechung ist für den

vorliegenden Rechtsstreit demnach nicht von Bedeutung. Die Übergangsregelung des §

25 AZG erfasst die vorliegende Fallgestaltung nicht. Sie betrifft die Überschreitung des

gesetzlich festgelegten Höchstrahmens, nicht aber die Definition der Nachtarbeit (vgl.

auch BAG vom 16.03.2004 – 9 AZR 93/03 – NZA 2004, 928).

3) Tarifvertragliche Ausgleichsregelungen bestehen nicht.

a) Dies gilt unabhängig davon, ob die in der Sonderregelung 2 a zum BAT-KF

getroffenen Bestimmungen, bei denen es sich nicht um einen Tarifvertrag handelt,

einem solchen gleichzustellen sind. Hierfür könnte zum einen sprechen, dass sowohl in

§ 7 Abs. 4 AZG als auch im § 25 Satz 2 AZG eine solche Gleichstellung vorgenommen

worden ist. Hierdurch wollte der historische Gesetzgeber dem Recht der

Religionsgemeinschaften, ihre Angelegenheit selbstständig innerhalb der Schranken

des für alle geltenden Gesetzes zu verwalten, Rechnung tragen (vgl. hierzu BAG vom

16.03.2004, aaO.). Das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die kirchlichen

Regelungen im § 6 Abs. 5 AZG könnte deshalb ein Redaktionsversehen darstellen.

Jedoch stellen die Bestimmungen der Sonderregelung 2 a zum BAT-KF, soweit sie den

Bereitschaftsdienst betreffen, keine Ausgleichsregelungen dar.

aa) Allerdings kann das Arbeitsentgelt bereits einen angemessenen Zuschlag im Sinne

des § 6 Abs. 5 AZG enthalten. So können die Arbeitsvertragsparteien auf eine

gesonderte Zuschlagsregelung verzichten und stattdessen den Grundlohn wegen der

vereinbarten Nachtarbeit entsprechend erhöhen. Hiervon kann jedoch nur ausgegangen

werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Pauschalierung der Ausgleichsleistung

vorliegen. Dafür muss jedenfalls ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und

der Lohnhöhe hergestellt sein. Diese Anforderung ergibt sich schon aus dem Wortlaut

des § 6 Abs. 5 AZG. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag

ist danach "auf" das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu

gewähren (vgl. BAG vom 05.09.2002, 9 AZR 202/01, NZA 2003, 563; vom 27.05.2003, 9

AZR 180/02, AP Nr. 5 zu § 6 AZG; zu tariflichen Regelungen BAG vom 26.08.1997, 1

AbR 16/97, NZA 1998, 441).

bb) Die Regelungen des BAT-KF über die Vergütung des Bereitschaftsdienstes

enthalten keine Zuschläge für Nachtarbeit.

Ausgangspunkt ist § 15 Abs. 6 a Satz 3 BAT-KF. Danach wird zum Zwecke der

Vergütungsberechnung die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten

Arbeit entsprechend dem Anteil der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Zeit

der Arbeitsleistung als Arbeitszeit bewertet und mit der Überstundenvergütung vergütet.

Diese wiederum setzt sich nach § 35 Abs. 3 Unterabs. 2 BAT-KF aus der

Stundenvergütung zuzüglich eines Zeitzuschlags nach Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a des §

35 BAT-KF zusammen, enthält somit keinen Zuschlag für Nachtarbeit. Die Bezahlung in

Höhe des Satzes für Überstundenvergütung ist auch deshalb sachgerecht, weil die

Klägerin den Bereitschaftsdienst im Anschluss an ihre regelmäßige Arbeitszeit leistet.

Zusätzlich honoriert wird damit die Dauer der Arbeitszeit. Für die Nachtarbeit in der Zeit

zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr geleistete Arbeit ist demgegenüber ein weiterer fester

Satz vorgesehen (§ 35 Abs. 1 e BAT-KF), der aber im Bereitschaftsdienst nicht anfällt.

Auch die Sonderregelung 2 a BAT-KF, die in Nr. 6 Teil B unter anderem Bestimmungen

zu § 15 Abs. 6 a bis 6 c BAT-KF enthält, lässt keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass

für geleistete Nachtarbeit ein angemessener Zuschlag "auf" das Bruttoentgelt gewährt

wird. Es handelt sich vielmehr um eine pauschalierte Form der Vergütungsberechnung,

die bei Bereitschaftsdiensten allgemein üblich ist. Geregelt wird allein der Zeitfaktor für

die Berechnung der Bereitschaftsdienstvergütung. Nicht die tatsächlichen Stunden des

Bereitschaftsdienstes werden mit dem maßgeblichen Stundensatz vergütet, sondern ein

Arbeitsanteil, der an die zu erwartende Vollzeitarbeit anknüpft. Zu vergüten ist nicht nur

die während des Bereitschaftsdienstes erbrachte Vollarbeit, sondern auch die Leistung,

die der Arbeitnehmer in der Ruhezeit gegenüber dem Arbeitgeber dadurch erbringt,

dass er in seinem Aufenthalt beschränkt ist und mit jederzeitiger Arbeitsaufnahme

rechnen muss. Die Vergütungsvereinbarung berücksichtigt nicht nur die Zeiten der

Heranziehung zu Vollarbeit, sondern auch den Verlust an Freizeit angemessen (vgl.

hierzu BAG vom 28.01.2004, 5 AZR 530/02, NZA 2004, 556). Dem tragen die

Bewertungsvorschriften der Sonderregelung 2 a Rechnung, indem sie bei der

Bewertung als Arbeitszeit in den einzelnen Stufen über die erfahrungsgemäß

durchschnittlich anfallenden Arbeitsleistungen hinausgehen. Wäre dies nicht der Fall,

so würde lediglich in pauschalierter Form die tatsächliche Arbeitsleistung vergütet, nicht

aber die Leistung, die dadurch erbracht wird, dass der Arbeitnehmer in seinem

Aufenthalt beschränkt ist und mit jederzeitiger Arbeitsaufnahme, wenn auch unter 50 %,

rechnen muss. Des Weiteren hängt die Bewertung von Bereitschaftsdienst als

Arbeitszeit von der Anzahl der Bereitschaftsdienste ab. Auch mit diesem Gesichtspunkt

wird anfallende Nachtarbeit nicht zusätzlich honoriert.

4) Als angemessenen Ausgleich hat das Gericht einen Nachtzuschlag in Höhe von 10

% angesehen. Insoweit sind die Gesichtspunkte maßgebend, die das

Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 31.08.2005 (5 AZR 545/04 aaO.) für

den dortigen Fall, bei dem es um Arbeitsbereitschaft ging, zugrunde gelegt hat. Durch

den Zuschlag soll die gerade mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis abgegolten

werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Bereitschaftsdienst die Zeit ohne

Arbeitsleistung definitionsgemäß überwiegt. Hinzu kommt, dass auch für die Tätigkeit

der Klägerin der mit dem Zuschlag verbundene Zweck, Nachtarbeit einzuschränken,

nicht erreichbar ist. Die in Frage stehenden Dienste erfordert der Versorgungsauftrag

des Krankenhauses auch in der Nacht. Ein Verzicht auf Nachtarbeit ist in diesem

Bereich ebenso ausgeschlossen wie im Rettungsdienst. Ein Zuschlag in Höhe von 10

% erscheint unter diesen Umständen angemessen. Dies gilt nicht nur für die Leistung in

Geld, sondern auch für die Festsetzung bezahlter freier Tage. § 6 Abs. 5 AZG stellt die

Möglichkeit der Zahlung und der Freizeitgewährung gleichwertig nebeneinander, was

dafür spricht, die Angemessenheit nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der

Umfang der Ausgleichsverpflichtung soll nicht davon abhängen, für welche Art des

Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Sein Wahlrecht ist nur sinnvoll, wenn sich

die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen. Dabei muss der

Anspruch auf freie Tage geeignet sein, der Nachtarbeit im Rahmen des

Gesetzeszweckes Beschränkungen aufzuerlegen, denen nicht ohne weiteres eine

deutlich geringere Wirkung als den alternativ zu leistenden Zuschlägen zukommt (vgl.

BAG vom 01.02.2006, 5 AZR 422/04, NZA 2006, 494).

Die von der Klägerin begehrten drei arbeitsfreien Tage für jedes Jahr, in dem an mehr

als 48 Tagen Nachtarbeit angefallen ist, überschreitet den oben skizzierten Rahmen

nicht. Soweit in der mündlichen Urteilsbegründung von einem Tag die Rede war,

handelte es sich um ein Versehen. Die Kammer ist bei ihrer Entscheidung von 10 %

ausgegangen.

Die der Klägerin dem Grunde nach für jedes Kalenderjahr zustehenden Ansprüche sind

jedoch teilweise verfallen.

Nach § 70 Abs. 1 BAT-KF verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie

nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom

Angestellten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden, soweit nicht

durch besondere Arbeitsrechtsregelungen etwas anderes bestimmt ist. Gegen die

wirksame Vereinbarung dieser Vorschrift bestehen keine Bedenken, solche sind von der

Klägerin auch nicht geltend gemacht worden.

1) Erstmalig mit Schreiben vom 27.09.2006, bei der Beklagten am 05.10.2006

eingegangen, hat die Klägerin Ansprüche nach § 6 Abs. 5 AZG erhoben, dies allerdings

für das Jahr 2005. Ansprüche für das Jahr 2004 hat sie weder vorher noch bis zur

Klageerhebung schriftlich geltend gemacht. Bezogen auf die Jahre 2004 und 2005 ist

damit die Frist des § 70 Abs. 1 BAT-KF nicht eingehalten worden.

Es ist sowohl hinsichtlich dieses Schreibens als auch hinsichtlich des im Folgenden

zitierten Antwortschreibens der Beklagten davon auszugehen, dass es sich um ein

Schreiben wie im Verfahren 16 Sa 45/08 zur Gerichtsakte gereicht bzw. zitiert handelt.

Beide Parteien legen dies ihren Ausführungen im Berufungsverfahren zugrunde, es ist

deshalb als unstreitig anzusehen.

a) Dem Verfall der Ansprüche steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte in ihrem

Antwortschreiben vom 11.10.2006 auf ein arbeitsgerichtliches Verfahren bezogen und

erklärt hat, dass sie wegen des schwebenden Verfahrens nicht über den Antrag

entscheiden werde, sondern ihn fristwahrend zur Personalakte der Klägerin nehmen

werde. Zu diesem Zeitpunkt waren die Ansprüche der Klägerin für die Jahre 2004 und

2005 bereits verfallen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass mit dieser

Erklärung bereits untergegangene Ansprüche neu geschaffen werden sollten (vgl. BAG

vom 18.02.1992, 9 AZR 611/90, NZA 1992, 881).

b) § 70 Abs. 1 BAT-KF stellt für den Beginn der Frist auf die Fälligkeit eines Anspruchs

ab. Hierbei handelt es sich um den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung

verlangen kann. Insoweit gilt nach § 271 Abs. 1 BGB, dass die Leistungszeit entweder

von den Parteien bestimmt wird oder den Umständen zu entnehmen ist bzw., wenn

beides nicht der Fall ist, der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie

sofort bewirken kann. Für den vorliegenden Fall ist § 2 Abs. 5 AZG zur Bestimmung der

Leistungszeit heranzuziehen. Jedenfalls dann, wenn sich wie im Fall der Klägerin der

Status als Nachtarbeitnehmer daraus ergibt, dass Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen

im Kalenderjahr geleistet wird, ist davon auszugehen, dass die Fälligkeit des

Ausgleichsanspruchs erst mit Ablauf des Kalenderjahres eintritt. Ist dies aber der Fall,

so war am 27.09.2006 die sechsmonatige Verfallfrist verstrichen, ohne dass es darauf

ankommt, wann sie genau beginnt. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden,

dass sie erst am 27.03.2006 zu laufen angefangen hat.

c) Freilich besteht für den Anspruch nach § 6 Abs. 5 AZG die Besonderheit, dass es sich

um eine Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB handelt (vgl. BAG vom 05.09.2002, aaO.).

Diese Besonderheit steht der Annahme, die Ansprüche der Klägerin seien spätestens

mit Ablauf des Kalenderjahres fällig geworden, jedoch nicht entgegen. Zwar hatte sich

die Wahlschuld zu diesem Zeitpunkt wegen des von der Beklagten nicht ausgeübten

Wahlrechts noch nicht auf eine der geschuldeten Leistungen – bezahlte Freistellung

oder Zahlung eines Zuschlags – konkretisiert. Die Beklagte hat vielmehr erst mit

Schriftsatz vom 08.10.2007 ihr Wahlrecht ausgeübt. Nach § 263 Abs. 2 BGB gilt damit

die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete. Dies bedeutet, dass der

Ausübung des Wahlrechts Rückwirkung zukommt. Die Rückwirkung bedeutet, dass der

Schuldner nicht nur von der Zeit der Wahl an auf die gewählte Leistung beschränkt wird,

sondern dass es so angesehen wird, als sei er von Anfang an hierauf beschränkt

gewesen. Die Rückwirkung enthält eine gesetzliche Fiktion. Sie führt dazu, dass

Forderungen mit Ausübung des Wahlrechts verjährt sein können. Dies ist allgemein

anerkannt (Staudinger/Bittner (204) § 263 RdNr. 11-12; MüKo/Krüger, BGB, 5. Aufl.,

RdNr. 7).

Diese Rechtsfolge der Ausübung des Wahlrechts benachteiligt den Gläubiger nicht

unangemessen. Er hat es, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, in der

Hand, seine Rechte zu wahren, indem er alternativ auf Bewirkung der einen oder

anderen Leistung klagt. Erst mit Beginn der Zwangsvollstreckung wird, wie sich aus §

264 Abs. 1 BGB ergibt, das Wahlrecht des Schuldners beschnitten. Diese Möglichkeit,

seine Rechte wahrzunehmen, ermöglicht es dem Gläubiger auch, eine Ausschlussfrist

einzuhalten.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt § 70 Abs. 2 BAT-KF nichts anderes.

Diese Vorschrift bestimmt, dass die einmalige Geltendmachung für denselben

Sachverhalt ausreicht, um die Ausschlussfrist auch für die später fällig werdenden

Leistungen unwirksam zu machen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht

vor, weil sich die von der Klägerin beanspruchten Leistungen nicht aus "demselben

Sachverhalt" ergeben. Dies ist der Fall, wenn bei unveränderter rechtlicher und

tatsächlicher Lage Ansprüche aus einem bestimmten Tatbestand herzuleiten sind (vgl.

BAG vom 10.07.2003, 6 AZR 283/02, EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 168). Daran

fehlt es. Die Klägerin hat unterschiedlich viele Nachtdienste geleistet. Ihr Anspruch ist

nicht einmal davon abhängig, dass sie Nachtdienste geleistet hat, sondern davon, in

welchem Umfang dies geschehen ist. Ohne Bedeutung ist es nach der Rechtsprechung

des Bundesarbeitsgerichts, dass die Partei nicht über die Zahl und Dauer der

geleisteten Nachtdienste gestritten haben, sondern lediglich

Meinungsverschiedenheiten über deren Einordnung als Nachtarbeit und der

Begründung von Ausgleichsleistungen bestanden. Von einer Ausschlussfrist erfasste

Ansprüche verfallen auch dann, wenn über die rechtserzeugenden Tatsachen kein

Streit besteht. Es geht um den Zweck, Ansprüche rasch zu klären und nicht darum, ob

der zur Entstehung des Anspruchs vorausgesetzte Tatbestand und die Bewertung der

rechtserzeugenden Tatsachen streitig ist.

2) Allerdings hat die Klägerin Ansprüche des Jahres 2006 ausdrücklich erstmalig mit

ihrer Klageschrift vom 16.08.2007, der Beklagten am 28.08.2007 zugestellt, schriftlich

geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war hinsichtlich der Ansprüche aus dem Jahre

2006 die sechsmonatige Verfallfrist – erneut – verstrichen. Jedoch ist es der Beklagten

nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Ausschlussfrist zu berufen.

a) Eine gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzulässige Rechtsausübung stellt die

Berufung auf eine Ausschlussfrist dar, wenn zum Verfall von Ansprüchen führende

Untätigkeit des Arbeitnehmers durch ein Verhalten des Arbeitgebers veranlasst worden

ist (st. Rspr. vgl. BAG vom 05.06.2003, 6 AZR 249/02, zit. nach JURIS m.w.N.; s. auch

BAG vom 10.10.2002, 8 AZR 8/02, NZA 2003, 329). Der Schuldner muss demnach den

Gläubiger von der Geltendmachung des Anspruchs bzw. der Einhaltung der Verfallfrist

abgehalten haben. Dies wird unter anderem auch dann angenommen, wenn der

Schuldner den Eindruck erweckt hat, der Gläubiger könne darauf vertrauen, dass der

Anspruch auch ohne Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist erfüllt werde. Dies ist

vorliegend der Fall.

b) In ihrem Schreiben vom 11.10.2006, mit dem sie auf die Geltendmachung der

Klägerin bezüglich der Ansprüche aus dem Jahre 2005 geantwortet hat, hat die

Beklagte sich nicht auf Ausschlussfristen berufen, sondern im Gegenteil, erklärt, dass

sie den Antrag der Klägerin fristwahrend zur Personalakte nehmen und sie informieren

werde, sobald das zu der zwischen den Parteien streitigen Frage geführte

Arbeitsgerichtsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei. Schon diese Erklärung spricht

dafür, dass die Klägerin nicht verpflichtet sein sollte, Ansprüche, hinsichtlich derer die

Verfallfrist noch nicht abgelaufen war, gesondert geltend machen zu müssen. Wie oben

ausgeführt, waren die ausdrücklich von der Klägerin für das Jahr 2005 geltend

gemachten Ansprüche bereits verfallen. Wird, wie geschehen, zugunsten der Beklagten

davon ausgegangen, dass sie mit ihrem Antwortschreiben bereits verfallene Ansprüche

nicht mehr entstehen lassen wollte, so kann sich die Formulierung "fristwahrend" nur auf

Ansprüche des Jahres 2006 beziehen. Mit diesem Schreiben hat die Beklagte, wie sich

auch aus dem weiteren Zusammenhang ergibt, in dem sie auf den Ausgang des

arbeitsgerichtlichen Verfahrens veweist, zum Ausdruck gebracht, dass eine weitere

Geltendmachung nicht erforderlich ist.

Das in Bezug genommene Verfahren ist durch Urteil des Landesarbeitsgerichts vom

29.03.2007, in dem die Revision nicht zugelassen wurde, abgeschlossen worden. Mit

Schreiben vom 11.07.2007, in dem sich die Beklagte wegen der Streitfrage an die

betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter richtete und in dem sie erneut erklärt hat,

dass Anträge auf Zusatzurlaub für Bereitschaftsdienste in den Nachtstunden ohne

weitere Maßnahmen berücksichtigt würden, sobald eine höchstrichterliche

Entscheidung in der Sache vorliege oder eine ausdrückliche Tarifregelung erfolge, hat

sie erneut zum Ausdruck gebracht, dass die Geltendmachung weiterer Forderungen

nicht erforderlich sei. Dies lag auch insoweit in ihrem Interesse, weil sie andernfalls eine

Vielzahl von Anträgen einzelner betroffener Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter hätte

behandeln müssen, wohingegen sie bei abschließender Klärung der Streitfrage

gegebenenfalls eine Gesamtabwicklung durchführen kann. Am 11.07.2007 dürften im

Übrigen die Ansprüche der Klägerin für das Jahr 2006 noch nicht verfallen gewesen

sein. Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BAT-KF ist Zahltag der 16. eines jeden Monats. § 36 Abs.

1 Satz 5 BAT-KF bestimmt, dass der Teil der Bezüge, der nicht in Monatsbeträgen

festgelegt ist, sich nach der Arbeitsleistung des Vorvormonats bestimmt. Wird auf den

16.01. oder, was naheliegend ist, da der Monat Dezember zu erfassen gewesen wäre,

auf den 16.02.2007 abgestellt, so war das Schreiben vom 11.07.2007 objektiv geeignet,

die Klägerin an der Wahrung der bis dahin noch nicht abgelaufenen Ausschlussfrist zu

hindern.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Hackmann

Molitor

Meyer H.G.