Urteil des LAG Hamm vom 13.06.2007
LArbG Hamm: ordentliche kündigung, die post, diabetes mellitus, rechtskräftiges urteil, belastung, arbeitsgericht, betriebsrat, durchschnitt, zukunft, interessenabwägung
Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 85/07
Datum:
13.06.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
18. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 Sa 85/07
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Paderborn, 2 Ca 256/06
Schlagworte:
Personenbedingte Kündigung, Kündigung wegen häufiger
krankheitsbedingter Fehlzeiten
Normen:
§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Paderborn vom 24.11.2006 - 2 Ca 256/06 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten
ausgesprochenen ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung.
2
Der ledige und keiner weiteren Person zum Unterhalt verpflichtete Kläger wurde am
09.02.1951 geboren und ist seit dem 01.02.1965 bei der Beklagten als Arbeiter
beschäftigt. Seine Bruttomonatsvergütung betrug zuletzt 2.000,-- €.
3
Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb in B1 ca. 500 Arbeitnehmer. Im Betrieb ist ein
Betriebsrat gewählt. Beide Parteien sind tarifgebunden. Nach § 20 Ziffer 4 EMTV Metall
kann Beschäftigten, die das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet haben,
und dem Betrieb/Unternehmen 10 Jahre angehören, nur noch aus wichtigem Grund
gekündigt werden.
4
Der Kläger fehlte in dem Zeitraum vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2005 an 389 von
1.540 Arbeitstagen infolge Krankheit. Dies ergibt eine durchschnittliche Fehlzeitquote
von 25,25 %.
5
Im Einzelnen wies der Kläger in den Jahren 1999 bis 2005 folgende Fehlzeiträume auf:
6
1999 26 Arbeitstage 11,56 %
7
2000 32 Arbeitstage 14,48 %
8
2001 31 Arbeitstage 14,30 %
9
2002 52 Arbeitstage 23,21 %
10
2003 79 Arbeitstage 35,90 %
11
2004 21 Arbeitstage 9,50 %
12
2005 148 Arbeitstage 67,30 %
13
gesamt: 389 Arbeitstage 25,25 %
14
Im Einzelnen fehlte der Kläger in den jeweiligen Jahren an den folgenden Tagen:
15
1999
16
20.09. – 10.10 15 Arbeitstage
17
09.12. – 23.12. 11 Arbeitstage
18
gesamt: 26 Arbeitstage(Fehlzeitquote: 11,56 %)
19
2000
20
25.04. – 05.05. 9 Arbeitstage
21
13.06. – 30.06. 14 Arbeitstage
22
gesamt: 32 Arbeitstage (Fehlzeitquote: 14,48 %)
23
2001
24
24.01. – 26.01. 3 Arbeitstage
25
23.04. – 04.05. 10 Arbeitstage
26
30.07. – 03.08. 8 Arbeitstage
27
06.09. – 12.09. 5 Arbeitstage
28
26.11. – 30.11. 5 Arbeitstage
29
gesamt: 31 Arbeitstages (Fehlzeitquote: 14,30 %)
30
2002
31
25.02. – 08.03. 10 Arbeitstage
32
16.05. – 24.05. 7 Arbeitstage
33
01.08. – 02.08. 2 Arbeitstage
34
10.09. – 20.09. 10 Arbeitstage
35
16.10. – 28.10. 20 Arbeitstage
36
27.11. – 29.11. 3 Arbeitstage
37
gesamt: 52 Arbeitstage (Fehlzeitquote:23,21 %)
38
2003
39
06.01. – 10.01. 5 Arbeitstage
40
30.01. – 14.02. 12 Arbeitstage
41
26.02. – 28.02. 3 Arbeitstage
42
10.03. – 21.03. 10 Arbeitstage
43
10.04. – 27.04. 6 Arbeitstage
44
05.05. – 13.06. 30 Arbeitstage
45
19.11. – 21.11. 3 Arbeitstage
46
08.12. – 19.12. 10 Arbeitstage
47
gesamt: 79 Arbeitstage (Fehlzeitquote: 35,90 %)
48
2004
49
12.01. – 23.01. 10 Arbeitstage
50
19.04. – 30.04. 10 Arbeitstage
51
26.07. 1 Arbeitstag
52
gesamt: 21 Arbeitstage (Fehlzeitquote: 9,5 %)
53
2005
54
17. 01. – 31.01. 5 Arbeitstage
55
01.04. – 14.10. 141 Arbeitstage
56
27.10. – 28.10. 2 Arbeitstage
57
27.10. – 28.10. 2 Arbeitstage
57
gesamt: 148 Arbeitstage (Fehlzeitquote: 67,3 %)
58
Der Kläger verursachte in der Zeit vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2005
Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von insgesamt 23.900,89 €. In den einzelnen Jahren
ergaben sich folgende Entgeltfortzahlungskosten:
59
Jahr EFZ AG-Anteil SV Gesamt EFZ-Kosten
60
1999 2.305,50 € 489,92 € 2.795,42 €
61
2000 2.855,89 € 591,17 € 3.447,06 €
62
2001 2.467,74 € 510,82 € 2.978,56 €
63
2002 3.146,93 € 651.41 € 3.798,34 €
64
2003 3.200,64 € 668,00 € 3.869,56 €
65
2004 1.777,30 € 376,79 € 2.155,09 €
66
2005 4.046,96 € 809,39 € 4.856,35 €
67
gesamt: 23.900,38 €
68
Wegen der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers in den Jahren 1999 bis 2003
kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 08.08.2003 zum
31.03.2004. Durch rechtskräftiges Urteil vom 30.06.2004 wurde in dem
Kündigungsrechtsstreit der Parteien ArbG Paderborn 2 Ca 1586/03 festgestellt, dass
das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 08.08.2003 aufgelöst
worden ist.
69
Insbesondere wegen der langen krankheitsbedingten Fehlzeit des Klägers aufgrund
einer Wundrose in der Zeit vom 01.04. – 14.10.2005 fasste die Beklagte einen
neuerlichen Kündigungsentschluss.
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Mit Schreiben vom 24.01.2006 wurde der Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen
Kündigung des Klägers angehört. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens
wird auf Bl. 20 ff. d.A. verwiesen.
71
Mit Schreiben vom 31.01.2006 widersprach der Betriebsrat der Kündigung des Klägers,
da nach seiner Einschätzung die Wundrosen-Erkrankung nicht mit den
Vorerkrankungen des Klägers in Verbindung gebracht werden könne. Wegen der
Einzelheiten des Widerspruchsschreibens wird auf Bl. 23 d.A. verwiesen.
72
Die Beklagte kündigte dann das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 06.02.2006 (Bl. 14
ff. d.A.). Zwischen den Parteien besteht Streit, ob das Kündigungsschreiben dem Kläger
bereits am 08.02.2006 – wie die Beklagte behauptet – oder erst am nächsten Tag, dem
55. Geburtstag des Klägers, zugegangen ist.
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Die vorliegende Kündigungsschutzklage hat der Kläger am 17.02.2006 erhoben.
74
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Es
bestehe keine Negativprognose. Die von der Beklagten geleisteten
Entgeltfortzahlungskosten hielten sich im Bereich von sechs Wochen pro Jahr.
75
Die Kündigung sei auch nach § 20 Ziffer 4 EMTV Metall unwirksam.
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Hierzu hat der Kläger behauptet, das Kündigungsschreiben sei ihm erst am 09.02.2006
zugegangen. Am 08.02.2006 sei er selbst nicht zu Hause gewesen. Seine Schwester
habe - wie sonst auch – am 08.02.2006 und am 09.02.2006 den Briefkasten morgens
gegen 5.00 Uhr geöffnet, um die Tageszeitung zu entnehmen und dann noch einmal
nachmittags gegen 17.00 Uhr nach der Post gesehen nach ihrer Rückkehr von der
Arbeit. Das Kündigungsschreiben habe sie erst am 09.02.2006 nachmittags gegen
17.00 Uhr im Briefkasten vorgefunden. Normalerweise werde die Post in seinem
Wohnbereich zwischen 14.00 und 15.00 Uhr zugestellt.
77
Der Kläger hat beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der
Beklagten vom 06.02.2006 nicht beendet wird,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu
unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Arbeiter
weiterzubeschäftigen.
79
80
Die Beklagte hat beantragt,
81
die Klage abzuweisen.
82
Die Beklagte hat behauptet, das Kündigungsschreiben sei dem Kläger bereits am
08.02.2006 kurz nach 12.00 Uhr durch die Zeugen B4 und V3 zugestellt worden durch
Einwurf in den Wohnungsbriefkasten des Klägers.
83
Die Kündigung sei gerechtfertigt wegen der häufigen krankheitsbedingten Fehlzeiten
des Klägers. Die Prognose sei negativ. Es liege eine erhebliche Beeinträchtigung der
betrieblichen Interessen vor durch beträchtliche Betriebsablaufstörungen sowie durch
die erhebliche Belastung durch die Entgeltfortzahlungskosten. Auch die
Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausfallen. Dies gelte trotz seiner
langen Betriebszugehörigkeit und seines Lebensalters von 54 Jahren. Insofern sei zum
einen zu berücksichtigen, dass der Kläger ledig und keinen anderen Personen zum
Unterhalt verpflichtet ist. Im Übrigen sei bereits in der Vergangenheit Nachsicht gezeigt
worden und dem Kläger mehrere Gespräche eröffnet und Hilfsangebote unterbreitet
worden. Die Leiden des Klägers seien von diesem aufgrund einer ungesunden
Ernährung mit verschuldet. Des Weiteren liege die Fehlzeitquote mit 25,25 % deutlich
über dem betriebsüblichen 5 – 6 %. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Kläger
sich gegen eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz sperre und auch die
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sich gegen eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz sperre und auch die
Verwendung von Hilfsmitteln ablehne.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung von Auskünften nach § 377
Abs. 3 ZPO bei dem Hautarzt des Klägers Dr. K5 und dem Hausarzt des Klägers Dr. R3.
Weiter hat das Arbeitsgericht die Zeugen J1 N2, A1 V3 und B5 B4 uneidlich
vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen
Stellungnahmen von Dr. K5 vom 25.10.2006 und Dr. R3 vom 06.11.2006 sowie auf das
Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2006 verwiesen.
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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 24.11.2006 der Klage stattgegeben und die
Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Den Streitwert hat es auf 10.000,-- €
festgesetzt.
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In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Kläger zum
Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den besonderen Kündigungsschutz nach § 20
Ziffer 4 EMTV Metall genossen habe und zu diesem Zeitpunkt nur noch außerordentlich
aus wichtigem Grund habe gekündigt werden können. Nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme sei nicht bewiesen, dass die Kündigung dem Kläger, wie von der
Beklagten behauptet, am 08.02.2006 zugestellt worden sei durch die Zeugen V3 und
B4.
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Gegen dieses ihr am 12.12.2006 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten
hiermit in Bezug genommene Urteil hat die Beklagte am 11.01.2007 Berufung eingelegt
und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.03.2007 am
12.03.2007 begründet.
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Die Beklagte greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an. Sie stützt ihre Berufung
maßgeblich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
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Die Beklagte beantragt,
90
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 24.11.2006 – 2 Ca 256/06 –
abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
92
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn
vom 24.11.2006 – 2 Ca 256/06 – zurückzuweisen.
93
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
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Die Akte des Vorprozesses zwischen den Parteien ArbG Paderborn 2 Ca 1586/03 war
zu Informationszwecken beigezogen.
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Entscheidungsgründe
97
A. Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
98
Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten
vom 06.02.2006, auch wenn sie dem Kläger - wie die darlegungs- und beweispflichtige
Beklagte behauptet - am 08.02.2006 zugegangen ist, nicht aufgelöst worden.
99
Das Kündigungsschreiben vom 06.02.2006 ist als ordentliche Kündigung auszulegen,
auch wenn die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einer Auslauffrist - anstelle der
Kündigungsfrist - von sieben Monaten zum 30.09.2006 gekündigt hat. Der Betriebsrat ist
nach § 102 Abs. 1 BetrVG zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung angehört
worden.
100
Die ordentliche Kündigung vom 06.02.2006 ist nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des §
1 Abs. 1 und 2 KSchG.
101
Das Kündigungsschutzgesetz kommt auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung (§§ 1
Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG).
102
Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch
Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch
dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers
in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
103
Die Kündigung der Beklagten vom 06.02.2006 ist nicht sozial gerechtfertigt und damit
unwirksam, weil sie nicht durch Gründe bedingt ist, die in der Person des Klägers
liegen. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf die häufigen Erkrankungen des Klägers.
104
I. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die soziale
Rechtfertigung einer Kündigung, die aus Anlass häufiger Erkrankungen ausgesprochen
wird, in drei Stufen zu prüfen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 10.12.2005 – 2 AZR 44/05 –
NZA 2006, 655; BAG, Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – NZA 2003, 816; BAG,
Urteil vom 20.01.2000 – 2 AZR 378/99 – NZA 2000, 768).
105
1. Danach ist zunächst – erste Stufe – eine negative Gesundheitsprognose erforderlich.
Es müssen – und zwar abgestellt auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung –
objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen
Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können
indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen.
Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Bei einer negativen
Indizwirkung hat der Arbeitnehmer nach § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb mit
einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er seiner prozessualen
Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers
nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die
gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt und wenn er die ihn behandelnden Ärzte
von der Schweigepflicht entbindet. Alsdann ist es Sache des Arbeitgebers, den Beweis
für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen.
106
2. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte
Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung
der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes – zweite Stufe
– festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche
Belastungen des Arbeitgebers, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als
sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten zu einer derartigen
107
Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen.
3. Liegt eine solche erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist
in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigung vom Arbeitgeber
billigerweise nicht hingenommen werden muss. Dabei ist u.a. zu berücksichtigen, ob die
Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob und wie lange das
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zunächst ungestört verlaufen ist, ob der
Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält und etwa neben Betriebsablaufstörungen
auch noch hohe Entgeltfortzahlungskosten aufzuwenden hatte. Ferner sind das Alter,
der Familienstand und die Unterhaltspflichten sowie ggf. eine Schwerbehinderung des
Arbeitnehmers zu berücksichtigen.
108
4. Dabei ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass die Kündigung unter Berufung des
ultima ratio Prinzips nur dann zulässig ist, wenn der Arbeitgeber alle anderen
zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Eine Kündigung
kommt als äußerstes Mittel nur dann in Betracht, wenn keine Möglichkeit zu einer
anderweitigen Beschäftigung unter Umständen auch zu schlechteren
Arbeitsbedingungen besteht (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 30.05.1978 – 2 AZR 630/76 – AP
Nr. 70 zu § 626 BGB).
109
5. Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen der krankheitsbedingten
Kündigung ist der Arbeitgeber (vgl. BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01 – AP
Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).
110
II. Bei der gebotenen Zugrundelegung dieser Maßstäbe erweist sich die Kündigung der
Beklagten vom 06.02.2006 nicht als sozial gerechtfertigt.
111
1. Es kann zu Gunsten der Beklagten zunächst davon ausgegangen werden, dass zum
Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine negative Zukunftsprognose im Hinblick auf
weitere erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten des Klägers bestanden hat.
112
a) In dem von der Beklagten zugrunde gelegten Referenzzeitraum vom 01.01.1999 bis
zum 31.12.2005 ergeben sich im Durchschnitt häufige Fehlzeiten. Diese betragen im
Jahresdurchschnitt 25,25 %.
113
b) Die negative Gesundheitsprognose steht weiter nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme durch die Auskünfte gemäß § 377 Abs. 3 ZPO der Ärzte Dr. K5 und
Dr. R3 fest. So führt der Hautarzt Dr. K5 in der Auskunft vom 25.10.2006 zur
Zukunftsprognose aus, dass aufgrund der Grunderkrankung Diabetes und Adipositas
sowie der vor Jahren aufgetretenen Thrombose auch in Zukunft häufige Erkrankungen
insbesondere das Auftreten neuer Ulcerationen an den Unterschenkeln auftreten
dürften. Der Hausarzt Dr. R3 hält als Ergebnis bezüglich der Zukunftsprognose fest,
dass davon auszugehen ist, dass bei dem Kläger auch in Zukunft Erkrankungen
auftreten werden, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit seinem Diabetes
mellitus und seiner Adipositas stehen.
114
2. In der zweiten Stufe ist zu Gunsten der Beklagten festzustellen, dass eine erhebliche
Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu befürchten ist.
115
a) Zwar hat die Beklagte konkrete Betriebsablaufstörungen für die Vergangenheit nicht
116
vorgetragen. Sie hat lediglich pauschal vorgetragen, dass die vorgehaltene
Personalreserve nicht verhindern kann, dass es zu betriebsbedingten Ablaufstörungen
infolge kurzfristiger Schichtumsetzungen kommt. Konkrete Angaben, wann es zu
solchen Ablaufstörungen gekommen ist, welche Mitarbeiter umgesetzt worden und
welche Mehrkosten entstanden sind, fehlen.
b) Dagegen liegt eine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Beklagten durch die
Zahlung der Entgeltfortzahlung vor. In dem von der Beklagten zugrunde gelegten
Referenzzeitraum sind der Beklagten im Durchschnitt jährlich mehr als sechs Wochen
Entgeltfortzahlungskosten entstanden, so dass auch damit zu rechnen ist, dass solche
vergleichbaren Kosten in Zukunft anfallen.
117
aa) Die Beklagte hat für den gesamten siebenjährigen Referenzzeitraum 23.900,38 €
aufgebracht einschließlich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung. Hieraus
ergab sich eine jährliche durchschnittliche Belastung von 3.414,34 €.
118
bb) Legt man das Jahr 2004 zugrunde, so betrugen die Entgeltfortzahlungskosten der
Beklagten für 21 Arbeitstage 2.155,09 €. Dividiert man diese Kosten durch die 21
Krankheitstage, so ergibt sich ein Tagessatz von 102,62 €. Der Kostensatz für eine
sechswöchige (30 arbeitstägige) Entgeltfortzahlung ergibt den Betrag von 3.078,60 €
(102,62 € x 30 Arbeitstage).
119
cc) Die Differenz zwischen dem durchschnittlichen jährlichen
Entgeltfortzahlungskostenbetrag von 3.414,34 € und den Kosten für 30 Arbeitstage
Entgeltfortzahlung in Höhe von 3.078,60 € ergibt den Durchschnittsbetrag von 335,34 €
jährlich. Dieser Betrag überschreitet den Entgeltfortzahlungskostenbetrag für sechs
Wochen um 10,9 %.
120
3. Allerdings führt die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotene Interessenabwägung
dazu, dass diese zu erwartenden Beeinträchtigungen durch die Entgeltfortzahlung
aufgrund der Besonderheit des Einzelfalles von der Beklagten noch hinzunehmen sind
und es der Beklagten zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis trotz dieser zu erwartenden
wirtschaftlichen Belastung fortzusetzen.
121
a) Wie oben dargelegt stellt die zu erwartende wirtschaftliche Durchschnittsbelastung
der Beklagten durch die Entgeltfortzahlungskosten eine erhebliche Belastung der
Beklagten dar im Rahmen der Feststellung der erheblichen Beeinträchtigungen
betrieblicher Interessen, weil der Sechswochenzeitraum in dem von der Beklagten
zugrunde gelegten Referenzzeitraum jährlich im Durchschnitt überschritten wurde, und
zwar um 10,9 %. Festzuhalten ist aber, dass die Überschreitung der
Entgeltfortzahlungskosten für sechs Wochen um 10,9 % nicht als "außergewöhnlich"
oder "extrem" hoch anzusehen ist (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 05.07.1990 – 2 AZR 154/90
– NZA 1991, 185). In dem vom Bundesarbeitsgericht am 05.07.19990 zu
entscheidenden Fall waren durchschnittlich 60 Arbeitstage jährlich zu vergüten, im
vorliegenden Fall ist mit einer Belastung durch Lohnfortzahlungskosten für 36
Arbeitstage jährlich zu rechnen.
122
b) Berücksichtigt man die persönlichen Verhältnisse des Klägers, seine
Betriebszugehörigkeit und das Alter, so hat die Beklagte diese Belastung billigerweise
noch hinzunehmen. Sie wird hierdurch nicht überfordert.
123
Der Kläger hat zwar keine Unterhaltsverpflichtungen. Er ist aber seit dem 01.02.1965 im
Betrieb der Beklagten beschäftigt. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung betrug
seine Betriebszugehörigkeit 41 Jahre. Der Kläger hat sein gesamtes bisheriges
Erwerbs- und Berufsleben im Betrieb der Beklagten verbracht. Auch wenn man
berücksichtigt, dass das Arbeitsverhältnis in den letzten sieben Jahren durch die
Erkrankungen des Klägers belastet war, so ist zuvor das Arbeitsverhältnis zunächst 34
Jahre lang ungestört verlaufen. Der Kläger hat insgesamt einen solch hohen sozialen
Besitzstand erlangt, dass es bei der Abwägung der beteiligten Interessen beider
Parteien der Beklagten zuzumuten ist, trotz der zu erwartenden wirtschaftlichen
Belastungen das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
124
4. Da auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten zum Zugang der
Kündigung das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 06.02.2006
nicht beendet worden ist wegen der Sozialwidrigkeit der Kündigung, kann dahingestellt
bleiben, ob die Kündigung – wie der Kläger behauptet – ihm erst am 09.02.2006 an
seinem 55. Geburtstag zuging.
125
Weiter kann dahingestellt bleiben, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit vorliegt, da die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung das
Verfahren nach § 84 Abs. 2 SGB IX (betriebliches Eingliederungsmanagement) nicht
durchgeführt hat.
126
B. Nach alledem hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
127
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
128
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
129
Knipp
Dr. Strehle
Knetzger
130