Urteil des LAG Hamm vom 03.11.2009

LArbG Hamm (tarifvertrag, arbeitsverhältnis, arbeitsvertrag, bezug, arbeitgeber, gesellschaft mit beschränkter haftung, reform, bag, gewerkschaft, pacta sunt servanda)

Landesarbeitsgericht Hamm, 14 Sa 264/09

Datum:

03.11.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

14. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

14 Sa 264/09

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Hagen, 4 Ca 916/08

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 9 AZR 144/10

Schlagworte:

Bezugnahme, Günstigkeitsprinzip, Tarifbindung, Tarifvertrag,

Tarifzsukzession, BT, TVöD

Normen:

§ 3 , § 4 TVG

Leitsätze:

1. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung eines

Tarifwerks auf das Arbeitsverhältnis, an das der Arbeitgeber nicht

gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden ist, und gilt später ein weiterer

Tarifvertrag kraft Tarifbindung beider Arbeitsvertragsparteien, bestimmt

sich die Anwendbarkeit der jeweiligen tariflichen Regelungen nach dem

Günstigkeitsprinzip aufgrund eines sachgruppenbezogenen

Günstigkeitsvergleichs. Das Spezialitätsprinzip findet keine Anwendung.

2. Die Absicht des Arbeitgebers, durch Aufnahme einer kleinen

dynamischen Verweisungsklausel auf ein Tarifwerk, an das es nicht

gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden ist, in einen Formulararbeitsvertrag

einheitliche Arbeitsbedingungen zu schaffen, rechtfertigt es nicht, diese

dahin auszulegen, dass im Falle des Abschlusses eines

Haustarifvertrages durch den Arbeitgeber nunmehr dieser Anwendung

findet.

3. Wird in einem Arbeitsvertrag vereinbart, dass der Bundes-

Angestelltentarifvertrag (BAT) und die diesen ergänzenden oder

ändernden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwen-dung finden,

wird bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber dieses Tarifwerk nicht

im Wege der Tarifsukzession von dem Tarifwerk des Tarifvertrags für

den Öffentlichen Dienst (TVöD) ersetzt.

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen

vom 21. August 2008 (4 Ca 916/08) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 332,34 Euro brutto nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.

April 2008 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen.

TATBESTAND

Die Parteien streiten über die Zahlung von Urlaubsgeld nach dem Tarifvertrag über ein

Urlaubsgeld für Angestellte vom 16. März 1977 (TV Urlaubsgeld BAT).

Die Klägerin ist seit dem 1. Juni 1980 bei der Beklagten als Arzthelferin beschäftigt.

Grundlage ist ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 29. April 1980, dessen § 2 folgende

Bestimmung enthält:

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag

(BAT) vom 23. Februar 1991 und den diesen ergänzenden oder ändernden

Tarifverträgen.

Die Klägerin wurde zuletzt vergütet nach Vergütungsgruppe V c BAT bei einer

wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden. Sie ist seit dem 1. Juli 2006 Mitglied der

Gewerkschaft ver.di.

Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen Gesellschaft mit

beschränkter Haftung den Blutspendedienst des D5 in Nordrhein-Westfalen. Die

Beklagte war nie tarifgebunden, insbesondere auch nicht an die von der

Bundestarifgemeinschaft des D5 abgeschlossenen Tarifverträge. Nachdem der BAT

durch den Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD) abgelöst worden war, schloss

die Beklagte am 31. Oktober 2006 mit der DHV (Deutscher Handels- und

Industrieangestellten-Verband, jetziger Name: DHV-Die Berufsgewerkschaft) einen

Haustarifvertrag (im Folgenden: DHV-Haustarifvertrag) ab. Mit einem an alle

Beschäftigten gerichteten Schreiben vom 2. November 2006 teilte die Beklagte

Folgendes mit:

Sehr geehrte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

die Geschäftsführung des D5-Blutspendedienstes West hat einen

Tarifabschluss erwirkt, der zum einen die berechtigten Erwartungen aller Teile

der Belegschaft, die individuelle Existenzsicherung durch Tarifsicherheit ohne

Einkommensverluste garantiert und auf der anderen Seite die Möglichkeit

eröffnet, das Gesamtunternehmen und dessen Wettbewerbsfähigkeit auch unter

den sich rapide ändernden Rahmenbedingungen des Gesundheitswesens

langfristig zu sichern.

…

Die vielen Vorteile des neuen Tarifsystems entnehmen Sie bitte der beigefügten

Broschüre, in der sie den Volltext aller Tarifvereinbarungen nebst Anlagen

abgedruckt finden.

Ihr tatsächliches künftiges Gehalt unter der Annahme der Anwendung dieses

Tarifwerks entnehmen Sie bitte der beigefügten MusterAbrechnung, die Ihnen

aufzeigen soll, wie sich Ihr künftiges Gehalt zusammensetzt, wenn Sie sich für

diesen Tarif entscheiden.

…

Zur Vorbereitung einer Informationsveranstaltung am 10. November 2006 übersandte

die Beklagte ihren Beschäftigten ein sogenanntes Informationspaket mit Schreiben vom

8. November 2006, wobei sie Folgendes mitteilte:

Sehr geehrte …,

da wir im Vorfeld der Informationsveranstaltung am 10. November in H3 nicht

mit 100%iger Sicherheit gewährleisten konnten, dass jeder Mitarbeiterin und

jedem Mitarbeiter das umfangreiche und persönliche Informationspaket auch

tatsächlich zugeht, möchten wir es Ihnen auf diesem postalischen Weg

nochmals zukommen lassen.

Bitte bedenken Sie bei Ihrer Entscheidung, dass entgegen anders lautender

Mitteilungen selbstverständlich jede/r Mitarbeiter/in, unabhängig davon, ob

sie/er in einer Gewerkschaft organisiert ist und wenn ja in welcher, sie/er

selbstverständlich durch Unterschrift unter die beigefügte Vertragsergänzung

den Übertritt in das neue Tarifsystem erklären kann.

In der Folgezeit kam es zu Tarifverhandlungen der Beklagten mit der Gewerkschaft

ver.di wegen des Abschlusses eines weiteren Haustarifvertrages. In den Tarifkonflikt

wurde der Landesschlichter Nordrhein-Westfalen eingeschaltet. Mit Aushang vom 18.

Dezember 2006, der etwa drei bis vier Wochen am "Schwarzen Brett" hing, teilte die

Geschäftsführung ihren Beschäftigten zum Stand der Tarifauseinandersetzung

Folgendes mit:

Das Schlichtungsverfahren hat zu der Empfehlung des Schlichters geführt, zur

Beilegung der Tarifauseinandersetzung solle der Blutspendedienst dem D5-

Reformtarifvertrag beitreten.

Tarifvertragsparteien des D5-Reformtarifvertrages sind die D5-

Bundestarifgemeinschaft und Ver.di. Der D5-Reformtarif unterscheidet sich vom

TVöD in einer Reihe von Elementen. Beispiele sind in der Anlage aufgeführt.

Vorausgesetzt, die Gremien unseres Blutspendedienstes stimmen der

Schlichtungsempfehlung zu, gelten zukünftig der DHV-Haustarifvertrag und der

D5-Reformtarifvertrag nebeneinander.

Für die Beschäftigten im Blutspendedienst würde dies bedeuten:

Der DHV-Haustarifvertrag gilt automatisch nur für DHV-Mitglieder.

Der D5-Reformtarif gilt bei Annahme der Schlichtungsempfehlung automatisch nur

für Ver.di-Mitglieder.

Alle Beschäftigten, die nicht Mitglied im DHV oder bei Ver.di sind, können

sich für einen der beiden Tarifverträge entscheiden.

Wer sich bereits für den DHV-Haustarif entschieden und die

Änderungsvereinbarung schon unterzeichnet hat, für den gilt zukünftig der DHV-

Haustarif. Daran ändert die Existenz eines weiteren Tarifvertragswerks im

Blutspendedienst nichts.

Allen anderen Beschäftigten, die nicht einer der beiden Gewerkschaften

angehören, steht es frei, sich entweder für den DHV-Haustarif oder für den D5-

Reformtarif zu entscheiden.

Die nicht-organisierten Beschäftigten im Blutspendedienst haben damit eine

Wahlmöglichkeit

Die Entscheidung der Gremien des Blutspendedienstes über eine Annahme der

Schlichtungsempfehlung erwarten wir bis Ende dieser Woche.

Mit Schreiben vom "05.01.2006" (richtig: 5. Januar 2007) teilte die Beklagte ihren

Beschäftigten das Schlichtungsergebnis wie folgt mit:

Sehr geehrte/r …

wie Ihnen sicherlich bekannt ist, übernimmt der D5-Blutspendedienst West die

Schlichtungsempfehlung des Landesschlichters. Sie haben ab sofort drei

Wahlmöglichkeiten:

- Verbleib im alten BAT

- dem DHV-Haustarifvertrag

- und dem D5-Reformtarifvertrag, ausgehandelt zwischen Ver.di und der D5-

Tarifgemeinschaft.

Nochmals möchten wir Ihnen die Gelegenheit geben, einen der oben

aufgeführten Tarifverträge zu wählen. Es können dann die jeweiligen

Bedingungen des Tarifvertrages für den Monat Januar 2007 noch Geltung

erlangen.

Ansonsten gehen wir davon aus, dass für Sie der bisherige Arbeitsvertrag

gemäß den BAT-Regeln weiterhin Bestand haben wird.

Der Haustarifvertrag zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di (im

Folgenden: ver.di-Haustarifvertrag) wurde am 18. Januar 2007 abgeschlossen. Mit

Schreiben vom 27. März 2007 teilte die Klägerin der Beklagten folgendes mit:

Betrifft: Arbeitsverhältnis/Abrechnung gemäß ver.di Haustarifvertrag

Sehr geehrte Damen, sehr geehrte Herren,

ich erkläre, dass mein Arbeitsverhältnis tarifgerecht in den neuen ver.di.-

Haustarif übergeleitet und gemäß ver.di Haustarifvertrag abgerechnet werden

soll. Darüber hinaus bitte ich Sie, die im ver.di-Haustarifvertrag (D5

Reformtarifvertrag) festgelegten Einmalzahlungen mit der Abrechnung für den

Monat April 2007 auszuzahlen, jedoch abgabenrechtlich auf die Monate

Februar und April 2007 rückzurechnen, wie es im Unternehmen in solchen

Fällen auch sonst üblich ist.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass vor dieser Erklärung der Klägerin ein

Vertragsentwurf über die Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen nicht übersandt

wurde. Einen solchen übersandte die Beklagte der Klägerin mit folgendem Schreiben

vom 4. April 2007:

Sehr geehrte Frau A2,

als Anlage übersenden wir Ihnen den Änderungsvertrag zum Ver.di

Haustarifvertrag mit der Bitte, diesen zu unterschreiben und an die

Personalabteilung zurückzugeben.

Durch diesen Änderungsvertrag wird der bestehende Arbeitsvertrag formell

korrekt auf das für Sie anzuwendende Tarifsystem umgestellt.

Der Änderungsvertrag nahm unmittelbar auf den D5-Reformtarifvertrag (D5-Reform-TV)

Bezug. Die Klägerin unterzeichnete diesen Vertrag nicht. Nachdem die Beklagte durch

die Gewerkschaft ver.di auf diesen Fehler im Änderungsvertrag hingewiesen worden

war, übersandte sie der Klägerin folgendes Schreiben vom 16. April 2007:

Sehr geehrte Frau A2,

als Anlage übersenden wir Ihnen den korrigierten Änderungsvertrag zum ver.di

Haustarifvertrag mit der Bitte, diesen zu unterschreiben und an die

Personalabteilung zurückzugeben.

Leider wurde irrtümlicherweise das falsche Formular verwendet. Wir bitten Sie,

das Versehen zu entschuldigen.

Durch diesen Änderungsvertrag wird der bestehende Arbeitsvertrag formell

korrekt auf das für Sie anzuwendende Tarifsystem umgestellt.

Der beigefügte Änderungsvertrag enthält folgende Bestimmungen:

§ 1 Verweisung auf den ver.di Haustarifvertrag

Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis auf Grund des

Arbeitsvertrages vom ________________.

Auf dieses Arbeitsverhältnis finden seit dem 01. Januar 2007 der zwischen der

Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und der D5-Blutspendedienst

West gGmbH abgeschlossenen Tarifvertrag vom 18.01.2007 Anwendung.

Etwaige Verweisungen auf andere Tarifverträge werden damit aufgehoben,

soweit in dem o.g. Tarifvertrag keine anderen Regelungen getroffen wurden.

Dies gilt auch, soweit diese bislang stillschweigend auf das

Anstellungsverhältnis angewendet wurden.

§ 2 Fortgeltung des Vertrages im Übrigen

Im Übrigen gilt das zwischen den Parteien geschlossene Anstellungsverhältnis

ansonsten unverändert fort.

Die Klägerin unterzeichnete diesen Änderungsvertrag nicht. Die Beklagte hat ein

weiteres Schreiben vom 8. Mai 2007 an Mitarbeiter, die sich wie die Klägerin über den

ver.di-Haustarifvertrag erklärt hatten, im Verfahren vorgelegt, dessen Erhalt die Klägerin

jedoch nicht bestätigt hat:

Sehr geehrte Mitarbeiterin, sehr geehrter Mitarbeiter,

Sie haben sich für den ver.di Haustarifvertrag entschieden.

Auf Basis dieses Tarifvertrages erhalten Sie die Gehaltsabrechnung

rückwirkend zum 01.01.2007.

Dieser Haustarifvertrag wird künftig für Sie Geltung haben.

Die Beklagte rechnete in der Folgezeit die Ansprüche der Klägerin aus dem

Arbeitsverhältnis nach dem ver.di-Haustarifvertrag ab. Urlaubsgeld gemäß TV

Urlaubsgeld BAT zahlte sie nicht. Mit Schreiben vom 20. September 2007 machte die

Klägerin unter anderem die Zahlung dieses Urlaubsgeldes für das Jahr 2007 unter

Berufung auf § 4 ver.di-Haustarifvertrag geltend. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben

vom 28. September 2007 ab.

Mit ihrer am 25. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin

ihren Anspruch auf Zahlung eines Urlaubsgelds für das Jahr 2007 weiter verfolgt. Sie

hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Verweisungsklausel in § 2 Arbeitsvertrag

um eine eigenständige einzelvertragliche Regelung handele, die unter Beachtung der

Vertrauensschutzregelung des § 4 ver.di-Haustarifvertrag weiterhin Gültigkeit habe.

Mangels Tarifbindung der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des

Arbeitsvertrages sei § 2 Arbeitsvertrag nicht als Gleichstellungsabrede auszulegen. Der

Anspruch auf Zahlung des Urlaubsgeldes entfalle nicht durch die Geltung des ver.di-

Haustarifvertrages aufgrund beiderseitiger Tarifbindung. Dies folge aus dem

Günstigkeitsprinzip. Schließlich bestehe ein Anspruch aufgrund betrieblicher Übung,

weil die Beklagte über Jahre hinweg Urlaubsgeld nach dem BAT gezahlt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, 332,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die

Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, wegen § 2 Abs. 1 und 2 ver.di-

Haustarifvertrag, wonach künftig auf die Arbeitsverhältnisse das Tarifrecht des D5-

Reform-TV Anwendung finden solle, besäßen die Regelungen des BAT keine Geltung

mehr, weil die aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung bis dahin anwendbaren

Tarifverträge vollständig hätten ersetzt werden sollen. Die Anwendung des neuen

Tarifrechts sei zudem ausdrücklich arbeitsvertraglich vereinbart worden. Den

schriftlichen Antrag der Klägerin vom 27. März 2007 habe die Beklagte durch die

Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach den neuen tariflichen Bedingungen ab 1.

Januar 2007 angenommen. § 4 ver.di-Haustarifvertrag gewähre keine

Besitzstandswahrung für pauschale Bezugnahmeregelungen, sondern nur für

vertragliche Ansprüche, welche den Arbeitnehmer in einzelnen Punkten im Vergleich zu

den bisherigen tarifvertraglichen Regelungen besser stellen würden. Ein Anspruch aus

betrieblicher Übung bestehe nicht.

Das Arbeitsgericht hat durch die hier angefochtene Entscheidung die Klage

abgewiesen. Zur Begründung hat es darauf verwiesen, dass die Überleitung des

Arbeitsverhältnisses der Klägerin in den Anwendungsbereich des ver.di-

Haustarifvertrages unter gleichzeitiger Ablösung u. a. des TV Urlaubsgeld BAT aufgrund

einer einzelvertraglichen Vereinbarung erfolgt sei. Diese folge aus der Erklärung der

Klägerin im Schreiben vom 27. März 2007, welche die Beklagte durch die unstreitige

Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach diesen tariflichen Bedingungen

angenommen habe. Nach dem Inhalt der § 2 und § 3 ver.di-Haustarifvertrag stehe fest,

dass auf die Arbeitsverhältnisse der bei der Beklagten Beschäftigten einheitlich nur

noch die D5-Reformtarifverträge hätten Anwendung finden sollen. Eine

Besitzstandswahrung, wie sie in § 4 ver.di-Haustarifvertrag geregelt sei, begründe eine

Weitergeltung des TV Urlaubsgeld BAT nicht. Die Auffassung der Klägerin

widerspreche Wortlaut, Sinn und Zweck des ver.di-Haustarifvertrages. Wegen der

weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der

angefochtenen Entscheidung (S. 7 - 9 des Urteils) verwiesen.

Das Urteil erster Instanz wurde der Klägerin am 16. September 2008 zugestellt.

Hiergegen richtet sich die am 14. Oktober 2008 eingelegte und mit dem nach

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Dezember 2008 an diesem

Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Die Klägerin hält die Auslegung ihrer Erklärung im Schreiben vom 27. März 2007 für

unzutreffend. Es habe ausschließlich der Klärung der arbeitgeberseitigen Frage an alle

"Altbeschäftigten" gedient, welche Bedingungen im Arbeitsverhältnis zur Anwendung

kommen sollten, weil grundsätzlich in Abhängigkeit von der Zugehörigkeit zur

Gewerkschaft ver.di oder zum DHV die Tarifbindung zu beachten gewesen sei und weil

auch die nicht Tarifgebundenen hätten erklären sollen, welchem Tarif das

Arbeitsverhältnis zukünftig folgen solle. Eine die Gewerkschaftszugehörigkeit klärende

Aussage sei mit dem Schreiben beabsichtigt gewesen, nicht mehr. Es sei aus Sicht der

Klägerin lebensfremd und in ihrem Falle auch ausgeschlossen, dass sie sich durch

einen erstmals im Unternehmen der Beklagten abgeschlossenen und für sie gültigen

Tarifvertrag habe verschlechtern wollen. Es habe sich bei der Erklärung richtig

verstanden um einen Hinweis (Wissenserklärung) der Klägerin auf ihre Mitgliedschaft in

der Gewerkschaft ver.di und die dadurch hergestellte beiderseitige Tarifbindung

gehandelt. Die Beklagte habe aufgrund des Tarifabschlusses nur die Möglichkeit

gehabt, künftige Arbeitsverträge daran auszurichten, nicht aber in Altverträge

einzugreifen. Vor dem Hintergrund der vorher bestehenden, ausschließlich

individualvertraglich vereinbarten Regelungen könne der Wortlaut von § 4 ver.di-

Haustarifvertrag nicht dahin interpretiert werden, es seien nur die einzelne Arbeitnehmer

betreffenden Regelungen erfasst, nicht aber solche, die eine Vielzahl von

Arbeitnehmern aufgrund der Nutzung von identischen Bezugnahmeklauseln beträfen.

Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 27. März 2007 von "Überleitung" spreche,

sei dies der tariflichen Sprachregelung geschuldet, die auch im D5-Reform-TV von

Überleitungsregelungen spreche. Bei ihnen gehe es der Sache nach um die

Überleitung aus einem Vergütungssystem in ein anderes und nicht um einen Austausch

der gesamten Anspruchsgrundlage für das Arbeitsverhältnis. Eine Ausschließlichkeit

der neuen tariflichen Regelung sei vor dem Hintergrund des Günstigkeitsprinzips nicht

denkbar. Bei den anwendbaren BAT-Regelungen handele es sich nicht um

tarifvertragliche Regelungen, sondern um konstitutiv arbeitsvertragliche. Der Vorwurf

des "Rosinenpickens" treffe nicht zu. Im Geltungsbereich verschiedener

gleichgerichteter Anspruchsgrundlagen wie hier Arbeitsvertrag und Tarifvertrag gelte

das Günstigkeitsprinzip. Im Übrigen sei die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass

schon das Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 ein Angebot darstelle. Dies

ergebe sich aus ihren Schreiben vom 4. und 16. April 2007. Selbst wenn die Äußerung

der Klägerin als Angebot zu verstehen gewesen wäre, habe die Beklagte dieses

Angebot durch die genannten Schreiben nicht angenommen, sondern ihrerseits ein

Angebot unterbreitet, mit der sie die vermutlich auch aus ihrer Sicht noch bestehende

Rückgriffsmöglichkeit auf den BAT habe beseitigen wollen. Dies zeige auch, dass sie

die tarifliche Besitzstandsklausel wie die Klägerin verstanden habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 21. August 2008 - 4 Ca 916/08 -

abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 332,34 Euro brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt, die Klage sei nach wie vor unschlüssig, weil die Klägerin zur

Anwendung des TV Urlaubsgeld BAT auf ihr Arbeitsverhältnis nichts vorgetragen habe.

Zudem ergebe eine Auslegung der Verweisungsklausel in § 2 Arbeitsvertrag, dass es

nicht um eine Gleichstellung tarifgebundener und nicht tarifgebundener Mitarbeiter

gehe. Die Bezugnahme auf den BAT sei ausschließlich aufgrund der Tatsache erfolgt,

dass ein eigenes Tarifwerk nicht bestanden habe. Eine dauerhafte Bindung habe nicht

konstituiert werden sollen. Diese Grundkonstellation habe sich durch die

Nichtfortsetzung des BAT grundlegend geändert. Die bisherige einzelvertragliche

Verweisung habe nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster (24. Oktober

2006, 3 Ca 1023/06) nicht dazu führen können, dass zukünftig, ohne den Mitarbeiter zu

beteiligen, einfach der TVöD habe angewendet werden können. Vor diesem

Hintergrund sei alleiniger Sinn und Zweck der Einführung eigener Tarifwerke die

Abkehr von der bisherigen Regelung und die Einführung eines unabhängigen neuen

Tarifwerks gewesen. Die bei der Beklagten neu abgeschlossenen Haustarifverträge

stellten im Vergleich zu den Regelungen des BAT eine speziell auf die Bedürfnisse der

Betriebe der Beklagten und deren Mitarbeitern zugeschnittene Regelung dar. Der Sinn

und Zweck der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel sei nicht darauf gerichtet, diese

speziellen Regelungen durch eine Bezugnahme, welche zu einer Zeit vereinbart

worden seien, als betriebsbezogene Regelungen noch nicht bestanden hätten, auf ein

weiteres und in seinem Anwendungsbereich wesentlich allgemeineres Regelwerk zu

verwässern. Die Verweisungsklausel sei daher so auszulegen, dass anstelle des BAT

die Regelungen der beiden Haustarifverträge entsprechend dem den Mitarbeitern

eingeräumten Wahlrechts nunmehr das Arbeitsverhältnis bestimmen sollten. Dies

entspreche auch den Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien in § 2 ver.di-

Haustarifvertrag.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass das Schreiben der Klägerin vom 27.

März 2007 zu einer Änderung des Arbeitsvertrags geführt habe, wonach anstelle des

BAT der ver.di-Haustarifvertrag nunmehr Anwendung finde. Die Nichtfortführung des

BAT sei von den Mitarbeitern der Beklagten subjektiv akzeptiert worden, weil die

Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster hinsichtlich der Unanwendbarkeit des TVöD

nicht mit Rechtsmitteln angegriffen worden sei. Dies sei für die Beklagte Anlass für den

Abschluss von Haustarifverträgen gewesen. Vor dem Hintergrund des Bestehens

zweier parallel Anwendung findender Haustarifverträge sei die Erklärung der Klägerin

vom 27. März 2007 auszulegen und zu bewerten. Die Beklagte habe den Mitarbeitern

stets in Aushängen, Schreiben und auf Informationsveranstaltungen kommuniziert, dass

es ihr Ziel sei, das bisherige Tarifsystem abzulösen und durch ein neues zu ersetzen.

Durch den Aushang der Geschäftsführung vom 18. Dezember 2006 seien die Mitarbeiter

ausdrücklich zur Ausübung ihres Wahlrechts aufgefordert worden. Diese Aufforderung

stelle ein Angebot auf Abänderung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel dar.

Das Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 sei die Antwort darauf. In ihrem

Schreiben habe die Klägerin nicht mitgeteilt, Mitglied der Gewerkschaft ver.di zu sein,

sondern erklärt, dass ihr Arbeitsverhältnis übergeleitet werden solle. Die Erklärung

enthalte keine Anhaltspunkte für eine zwingende und unmittelbare Anwendung des

Haustarifvertrages. Bei der Auslegung sei zudem zu berücksichtigen, dass die

Formulierung des Schreibens vom 27. März 2007 nicht von einem juristischen Laien

stamme, sondern diese Formulierung von der Gewerkschaft ver.di vorbereitet worden

sei. Der Inhalt des Schreibens erschöpfe sich daher nicht in einer bloßen

Wissenserklärung zur Tarifbindung, sondern beinhalte eine an die Beklagte gerichtete

Willenserklärung, das Arbeitsverhältnis unabhängig von einer bestehenden

Gewerkschaftsmitgliedschaft auf den ver.di-Haustarifvertrag überzuleiten, also eine

entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Es lägen mithin zwei

übereinstimmende Willenserklärungen vor, aufgrund deren die Bezugnahme auf den

ver.di-Haustarifvertrag in Abänderung der ursprünglichen Bezugnahme auf den BAT

vereinbart worden sei. Den Änderungsvertrag habe die Beklagte lediglich zur

Bestätigung übersandt, um aus formalen Gründen die Abänderung im Sinne des

Nachweisgesetzes niederzulegen. Es sei unbeachtlich, ob die Klägerin einen Verzicht

auf bisher bestehende günstigere vertragliche Ansprüche nicht habe erklären wollen.

Mögliche inhaltliche Konsequenzen einer Vertragsänderung seien zu keinem Zeitpunkt

Inhalt der Kommunikation der Parteien gewesen. Diese Auslegung entspreche sowohl

dem Wortlaut des Schreibens als auch Sinn und Zweck des ver.di-Haustarifvertrages.

Eine Besitzstandswahrung nach § 4 ver.di-Haustarifvertrag bestehe hinsichtlich der

Bezugnahmeklausel des § 2 Arbeitsvertrag nicht. Ihr stehe der Zweck des

Haustarifvertrages, sein Wortlaut und die Tatsache einer ungerechtfertigten Kumulation

von Vorteilen ebenso entgegen wie Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich der

Günstigkeitsprüfung sowie die Beschränkung des § 4 ver.di-Haustarifvertrag auf

unmittelbare anspruchsbegründende Normen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen

in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten

Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzung des Arbeitsgerichts vom 27.

Mai 2008 und 21. August 2008 und des Landesarbeitsgerichts vom 21. April 2009, 12.

Mai 2009 und 3.November 2009 Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für das Jahr 2007 ein Urlaubsgeld in Höhe von

332,34 Euro brutto gemäß dem TV Urlaubsgeld BAT zu zahlen. Dieser Tarifvertrag

findet gemäß § 2 Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

I. Gemäß § 2 Arbeitsvertrag bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den

diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Zu diesen den BAT ergänzenden

Tarifverträgen gehört der TV Urlaubsgeld BAT.

1. Gemäß § 1 TV Urlaubsgeld BAT erhält der Angestellte in jedem Kalenderjahr ein

Urlaubsgeld, wenn er am 1. Juli in einem Arbeitsverhältnis steht, seit dem 1. Januar

ununterbrochen als Angestellter im Öffentlichen Dienst gestanden hat sowie für

mindestens einen Teil des Monats Juli Anspruch auf Vergütung, Urlaubsvergütung oder

Krankenbezüge besitzt. Die Anspruchsvoraussetzung "im öffentlichen Dienst" ist im

vorliegenden Fall aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme als "im Dienst der

Beklagten" auszulegen. Die Klägerin stand am 1. Juli 2007 in einem Arbeitsverhältnis

mit der Beklagten, befand sich seit 1. Januar 2007 ununterbrochen im Dienst der

Beklagten und hatte für einen Teil des Monats Juli 2007 Anspruch auf Vergütung.

Gemäß § 2 TV Urlaubsgeld BAT beträgt das Urlaubsgeld bei vollbeschäftigten

Angestellten, denen am 1. Juli eine Grundvergütung nach einer der Vergütungsgruppen

X bis V c BAT zusteht, insgesamt 332,34 Euro brutto. Der Klägerin steht das

Urlaubsgeld in dieser Höhe zu, weil sie zum fraglichen Zeitpunkt in Vergütungsgruppe V

c BAT eingruppiert war. Zudem war sie mit 38,5 Stunden in der Woche eine

vollbeschäftigte Angestellte.

2. Soweit die Beklagte den Vortrag der Klägerin zur Anwendbarkeit des TV Urlaubsgeld

BAT als unschlüssig bezeichnet, ist dies sachlich unzutreffend. Zwar ist der TV

Urlaubsgeld BAT in § 2 Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich erwähnt, aber als ein den dort

ausdrücklich genannten BAT ergänzender Tarifvertrag mit erfasst. Die Beklagte hat in

ihrer Klageerwiderung vorgetragen, dass es sich bei dem TV Urlaubsgeld BAT um

einen den BAT ergänzenden Tarifvertrag handelt und sie diesen Tarifvertrag bis zum

Abschluss des ver.di-Haustarifvertrages zu Gunsten der Klägerin angewandt habe, weil

einzelvertraglich eine entsprechende Bezugnahme vereinbart worden sei. Soweit die

Beklagte mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 erneut die Unschlüssigkeit der Klage rügt,

weil die Klägerin zur Anwendung des TV Urlaubsgeld BAT auf ihr Arbeitsverhältnis

nichts vorgetragen habe, war dies aufgrund des Vortrags der Beklagten in ihrer

Klageerwiderung nicht erforderlich. Die Beklagte hat dann den Vortrag der Klägerin in

deren Schriftsatz vom 17. August 2009 nicht mehr bestritten, wonach die Beklagte bis

zum Jahr 2006 stets nicht nur den BAT, sondern auch die diesen ergänzenden oder

ändernden Tarifverträge angewendet und regelmäßig Urlaubsgeld entsprechend den

tariflichen Vorgaben gezahlt habe. Zudem ergibt sich der Urlaubsgeldanspruch aus der

vertraglichen Regelung in Verbindung mit der in Bezug genommenen tariflichen

Regelung. Der Urlaubsgeldanspruch für das Jahr 2007 ist nicht davon abhängig, dass

die Beklagte tatsächlich in den Vorjahren die entsprechenden Ansprüche erfüllt hat.

II. Der TV Urlaubsgeld BAT ist über den 31. Dezember 2006 hinaus auf das

Arbeitsverhältnis trotz Abschluss des ver.di-Haustarifvertrages anwendbar. Letzterer

führt nicht zur Ablösung des in § 2 Arbeitsvertrag in Bezug genommenen BAT und der

diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge.

1. Die nach Abschluss des ver.di-Haustarifvertrages aufgrund der Tarifbindung kraft

Mitgliedschaft auf Seiten der Klägerin einerseits, als Tarifvertragspartei auf Seiten der

Beklagten andererseits bestehende Bindung an dieses Tarifwerk führt nicht dazu, dass

der BAT einschließlich der diesen ergänzenden Tarifverträge wie der TV Urlaubsgeld

BAT durch den ver.di-Haustarifvertrag abgelöst wurden. Bestimmungen eines

individualrechtlich in Bezug genommenen Tarifwerks werden nicht im Wege der

Auflösung einer Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität nach dem tarifrechtlichen

Spezialitätsprinzip von der kraft ein- oder beidseitiger Tarifbindung geltenden Regelung

verdrängt. Dies folgt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl.

BAG, 29. August 2007, 4 AZR 767/06, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 61;

22. Oktober 2008, 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66), der

sich die erkennende Kammer anschließt, daraus, dass die individualvertragliche

Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nicht zu dessen tarifrechtlicher Geltung führt. Es

handelt sich vielmehr um eine einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen.

Deshalb kann es aufgrund der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme eines Tarifvertrages

nicht zu einer Tarifkonkurrenz kommen, wenn zugleich kraft beiderseitiger Tarifbindung

ein anderer Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis normativ Anwendung findet. Es geht

nicht um Konkurrenz zweier Normenverträge. Im Verhältnis der normativ geltenden zur

vertraglich in Bezug genommenen Regelung gilt das tarifrechtliche Günstigkeitsprinzip

des § 4 Abs. 3 TVG. Bei fehlender Tarifbindung des Arbeitnehmers oder des

Arbeitgebers kann die Auflösung einer Tarifpluralität ebenso wenig dazu führen, dass

die Bestimmungen eines individualvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags

verdrängt werden.

Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall scheidet eine Ablösung der

individualrechtlich geltenden Bedingungen des BAT und des als ergänzenden Vertrag

anwendbaren TV Urlaubsgeld BAT durch den kraft Tarifbindung der beiden

Arbeitsvertragsparteien anwendbaren ver.di-Haustarifvertrag und den darin in Bezug

genommenen D5-Reform-TV aus. Vielmehr findet das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis

dieser beiden Tarifregelungen Anwendung. Die Tarifvertragsparteien des ver.di-

Haustarifvertrages sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht rechtlich

nicht in der Lage, eine individualrechtlich vereinbarte Inbezugnahme des BAT-

Tarifrechts durch eine tarifvertragliche Vereinbarung zu beseitigen.

2. Die Geltung des ver.di-Haustarifvertrages lässt sich über die Bezugnahmeklausel in §

2 Arbeitsvertrag nicht begründen. Mangels Vorliegen einer großen dynamischen

Verweisungsklausel ist der ver.di-Haustarifvertrag nicht erfasst. § 2 Arbeitsvertrag

enthält lediglich eine kleine dynamische Verweisung auf den BAT und den diesen

ergänzenden und ändernden Tarifverträge. Dies schließt es aus, dass der ver.di-

Haustarifvertrag nunmehr Gegenstand der Bezugnahmeklausel ist.

a) Bei dem Arbeitsvertrag vom 29. April 1980 handelt es sich unstreitig um einen

Formulararbeitsvertrag. Nach § 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die

Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen

müssen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der

Parteien sind darüber hinaus die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände

einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen.

Dies gilt auch für dynamische Verweisungsklauseln (vgl. BAG, 18. April 2007, 4 AZR

652/05, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53; 22. Oktober 2008, a.a.O.).

b) Eine sogenannte kleine dynamische Verweisung liegt vor, wenn in einem

Arbeitsvertrag auf einen oder mehrere Tarifverträge eines bestimmten fachlichen oder

betrieblichen Geltungsbereichs in der zeitlich jeweils geltenden Fassung verwiesen

wird. Eine sogenannte große dynamische Verweisungsklausel liegt dagegen vor, wenn

eine Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden

Tarifvertrag vereinbart worden ist. Eine Bezugnahmeklausel, die nach ihrem Wortlaut

lediglich eine kleine dynamische Verweisung darstellt, kann nur dann als große

dynamische Verweisungsklausel ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen

Umständen ergibt (vgl. BAG, 30. August 2000, 4 AZR 581/99, AP TVG § 1 Bezugnahme

auf Tarifvertrag Nr. 12; 25. September 2002, 4 AZR 294/01, AP TVG §1 Bezugnahme

auf Tarifvertrag Nr. 26; 18. April 2007, a.a.O.; 22. Oktober 2008, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall nimmt § 2 Arbeitsvertrag nach seinem Wortlaut nur auf den BAT

und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge Bezug. Dieser Wortlaut

schließt es aus, dass ein anderer Tarifvertrag Gegenstand der Bezugnahme sein kann.

Besondere Umstände, welche die Annahme einer großen dynamischen

Verweisungsklausel rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Soweit die Beklagte darauf

verweist, dass die Bezugnahme auf den BAT ausschließlich aufgrund der Tatsache

erfolgt sei, dass ein eigenes Tarifwerk nicht bestanden habe, ergibt sich aus der Klausel

nicht, dass im Falle des Eingehens einer eigenen Tarifbindung durch die Beklagte eine

Ablösung durch das neue Tarifwerk stattfindet. Mangels anderer Anhaltspunkte kann

nicht angenommen werden, dass es der übereinstimmende, d.h. insbesondere auch von

der Klägerin als Arbeitnehmerin mit getragene Wille der Vertragsparteien gewesen ist,

die konkrete Bezugnahme auf ein bestimmtes Tarifwerk in dem Moment entfallen zu

lassen, in dem sich die Beklagte einseitig zum Eingehen einer Tarifbindung in welcher

Form auch immer entschloss. Das Einverständnis der Klägerin mit einem so weit

reichenden Austausch der vertraglich vereinbarten Grundlage für ihre

Arbeitsbedingungen ohne klare Anhaltspunkte im Wortlaut oder ohne für sie erkennbare

besondere Umstände bei Vertragsschluss kann nicht unterstellt werden.

c) Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, im Rahmen der Auslegung sei

der bei konkurrierenden Tarifverträgen geltende Spezialitätsgrundsatz (vgl. dazu BAG,

20. März 1991, 4 AZR 455/90, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20, 22. Oktober 2008,

a.a.O.) heranzuziehen, kann dem nicht gefolgt werden. Dies entspricht nicht dem

Anwendungsbereich des Spezialitätsgrundsatzes. Er setzt das Bestehen einer

Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität voraus, welche aber bei einem Aufeinandertreffen

von arbeitsvertraglich kraft Bezugnahme geltenden Tarifregelungen einerseits, kraft

Tarifbindung geltenden Tarifnormen andererseits nicht vorliegt (vgl. BAG, 22. Oktober

2008, a.a.O.). Die Situation, dass ursprünglich der Arbeitgeber nicht tarifgebunden war,

deshalb zunächst durch die Verweisungsklausel "quasi-tarifliche" einheitliche

Arbeitsbedingungen schaffen wollte und dann später speziellere tarifliche Regelungen

vereinbart, wird vom Anwendungsbereich dieses Prinzips nicht erfasst. Das schließt es

aus, durch Heranziehung dieses Prinzips bei der Auslegung einer Bezugnahmeklausel

zu dem Ergebnis zu kommen, die Nennung des Tarifwerks eines bestimmten fachlichen

oder betrieblichen Geltungsbereichs meine stets die für den Arbeitgeber einschlägigen

speziellen Tarifregelungen. Eine solche Annahme würde den Unterschied zwischen der

kleinen und der großen dynamischen Verweisungsklausel beseitigen und bei jeder

Bezugnahme auf ein Tarifwerk dazu führen, dass immer die einschlägigen tariflichen

Bedingungen auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sind.

d) Dass seitens der Beklagten keine dauerhafte Bindung an das Tarifwerk des

öffentlichen Dienstes gewollt war, ist unerheblich. Soweit nicht konkrete zeitliche

Beschränkungen vereinbart worden sind, gelten die vertraglichen Vereinbarungen der

Parteien eines Dauerschuldverhältnisses solange, bis es zu einer einvernehmlichen

Abänderung dieser Bedingungen kommt. Eine dauerhafte Geltung ist aufgrund des

Charakters eines Dauerschuldverhältnisses seinen Vereinbarungen grundsätzlich

immanent. Dies gilt auch für Arbeitsverträge, insbesondere für Verweisungsklauseln, in

denen auf ein bestimmtes Tarifwerk Bezug genommen wird. Es gilt der allgemeine

Grundsatz "pacta sunt servanda". Die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten (Art. 9

Abs. 3 GG) wird durch die von ihr selbst vorformulierten vertraglichen Vereinbarungen

nicht bzw. zumindest nicht unzulässig beeinträchtigt.

e) Eine Geltung des ver.di-Haustarifvertrages über die vereinbarte Bezugnahmeklausel

scheidet auch unter dem Gesichtspunkt der Tarifsukzession aus. Diese liegt im

Verhältnis von BAT und ver.di-Haustarifvertrag nicht vor. Eine Tarifsukzession wird

angenommen, wenn innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifwerks von

denselben Tarifvertragsparteien die Umstrukturierung eines in sich geschlossenen

Tarifsystems vereinbart wird. Liegt eine Tarifsukzession vor, ist eine

Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung der den konkret benannten

Tarifvertrag ersetzenden Tarifverträge vorsieht (vgl. BAG, 22. April 2009, 4 ABR 14/08,

NZA 2009, 1286). Abgesehen davon, dass die Bezugnahmeklausel in § 2 Arbeitsvertrag

keinen Verweis auf ersetzende Tarifverträge enthält, fehlt es schon an der erforderlichen

Identität der Tarifvertragsparteien hinsichtlich des BAT einerseits, des ver.di-

Haustarifvertrages andererseits, was eine Tarifsukzession ausschließt.

3. Eine einvernehmliche Änderung von § 2 Arbeitsvertrag dahin gehend, das nunmehr

anstelle des BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge

ausschließlich der ver.di-Haustarifvertrag Anwendung findet, ist zwischen den Parteien

nicht zustande gekommen. Das Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 stellt weder

die Annahme eines Angebots der Beklagten auf eine Änderung des Gegenstandes der

tariflichen Bezugnahme dar, noch enthält es selber ein solches Angebot, welches von

der Beklagten angenommen worden ist.

a) Für die Auslegung von Willenserklärungen gelten gemäß §§ 133, 157 BGB dieselben

Grundsätze wie für die Vertragsauslegung. Es ist daher vom Wortlaut auszugehen,

wobei zur Ermittlung des wirklichen Willens des Erklärenden auch außerhalb der

Erklärung liegende Umstände einzubeziehen sind, soweit sie einen Schluss auf den

Sinngehalt der Erklärung zulassen.

b) Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 27. März 2007 erklärt, "dass mein

Arbeitsverhältnis tarifgerecht in den neuen ver.di-Haustarifvertrag übergeleitet und

gemäß ver.di-Haustarifvertrag abgerechnet werden soll." Bereits der Wortlaut des

Schreibens spricht gegen die Annahme, dass damit die Bezugnahmeklausel in § 2

Arbeitsvertrages abgeändert werden und nur noch der ver.di-Haustarifvertrag sowie der

dort in Bezug genommene D5-Reform-TV auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden

sollte. Die Klägerin spricht in diesem Schreiben von "Überleitung" und "Abrechnung".

Der Begriff "Überleitung" ist sowohl im Zusammenhang mit der Neuordnung der

Tarifverträge im Öffentlichen Dienst durch den TVöD als auch im Bereich des D5 durch

den D5-Reform-TV damit verbunden, dass die Beschäftigten aus ihren bisherigen

Vergütungsgruppen des BAT bzw. D5-TV a.F. den Entgeltgruppen des TVöD bzw. D5-

Reform-TV zugeordnet werden. Der Begriff "Überleitung" betrifft die künftige Vergütung

und Abrechnung nach den neuen Entgeltgruppen, nicht aber sämtliche

Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses. § 3 ver.di-Haustarifvertrag regelt

ebenfalls lediglich diese Überleitung. Die tariflich vereinbarte Bezugnahme auf den D5-

Reform-TV in § 2 ver.di-Haustarifvertrag ist davon zu unterscheiden. Dort findet sich

bezeichnenderweise der Begriff "Überleitung" nicht.

c) Auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände lässt sich das Schreiben der

Klägerin vom 27. März 2007 weder als Annahme eines Angebots der Beklagten noch

als Abgabe eines eigenen Angebots jeweils bezogen auf eine Änderung der

tarifvertraglichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses auslegen.

100

aa) Zwar hatte die Beklagte aufgrund der drei Tarifwerke, welche auf die einzelnen

Arbeitsverhältnisse Anwendung finden konnten, an einer Klärung in dem Sinne

Interesse, dass jedes Arbeitsverhältnis in Zukunft nur nach einer der tariflichen

Vereinbarungen abgewickelt wird. Dass sie dazu eine Änderung der bisherigen im

Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel anstrebte, ergibt sich aber aus dem

Schreiben vom 5. Januar 2007, welches dem Schreiben der Klägerin vom 27. März

2007 vorausging, nicht mit hinreichender Eindeutigkeit. Zwar lässt sich dem Schreiben

entnehmen, dass die Beklagte klären wollte, welches Tarifrecht auf das einzelne

Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte. Dass damit zugleich der Inhalt der

individualvertraglichen Bezugnahme im einzelnen Arbeitsvertrag abgeändert werden

sollte, hätte sie jedoch im Rahmen ihrer Anfrage aufgrund des zuvor von ihr

veröffentlichen Aushangs vom 18. Dezember 2006 klarstellen können und müssen.

101

In diesem Aushang ging die Beklagte davon aus, dass die Tarifverträge für die

Mitglieder des DHV und der Gewerkschaft ver.di automatisch zur Anwendung kommen

und - was sie durch Fettdruck hervorhob - lediglich die nicht organisierten Beschäftigten

sich für einen der beiden Tarifverträge entscheiden können. Eine Vereinbarung auf

Abänderung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel war für organisierte

Beschäftigte nach dem Aushang nicht erforderlich. Dies ist vor dem Hintergrund der zum

damaligen Zeitpunkt für das Aufeinandertreffen von tariflichen Regelungen kraft

Tarifbindung einerseits, individualrechtlicher Inbezugnahme andererseits geltenden

höchstrichterlichen Rechtsprechung nachvollziehbar. Denn das Bundesarbeitsgericht

hat erst in den Entscheidungen vom 29. August 2007 (4 AZR 767/06, a.a.O.) und 22.

Oktober 2008 (4 AZR 784/07, a.a.O.) seine vorherige gegenteilige Rechtsprechung (vgl.

102

BAG, 20.März 1991, 4 AZR 455/90 AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; 23.März 2005, 4

AZR 203/04, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 29) aufgeben. Danach bewirkte die

vertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages letztlich nur als eine von mehreren

Arten die Bindung an einen Tarifvertrag. Die vertragliche Vereinbarung der Geltung

eines Tarifvertrages sollte deshalb zum Entstehen einer Tarifkonkurrenz bzw.

Tarifpluralität führen können, die nach dem Grundsatz der Spezialität zu lösen sei. Auf

den vorliegenden Fall angewandt hätte dies zur Folge gehabt, dass die für die

Mitglieder des DHV und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen tariflichen

Vereinbarungen mit der Beklagten als speziellere tarifliche Regelungen den BAT und

die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge verdrängt hätten. Insoweit

bedurfte es für diese Mitglieder nur der Klärung der Tarifbindung, nicht aber einer

vertraglichen Vereinbarung über eine Änderung des § 2 Arbeitsvertrag.

Unter diesen Umständen war die spätere Einräumung eines Wahlrechts nicht eindeutig.

Jedenfalls hat die Beklagte im Schreiben vom 5. Januar 2007 z. B. durch die

Übersendung eines Änderungsvertrags nicht klargestellt, dass sie nunmehr davon

ausging, für die Anwendbarkeit eines der neuen Tarifwerke sei eine Änderung von § 2

Arbeitsvertrag notwendig, was durch die Ausübung eines Wahlrechts geregelt werden

solle. Vielmehr konnte die Klägerin aufgrund der von der Beklagten durch den Aushang

vom 18. Dezember 2006 geschaffenen Unklarheit davon ausgehen, dass ohne Eingriff

in die arbeitsvertraglichen Grundlagen lediglich vor dem Hintergrund unterschiedlicher

tariflicher Vereinbarungen, welche die Beklagte abgeschlossen hatte, die normative

Tarifbindung kraft Gewerkschaftsmitgliedschaft abgeklärt werden sollte. Dies kommt in

der Antwort durch die den Begriffen "übergeleitet" und "abgerechnet" vorangestellte

Verwendung des Begriffs "tarifgerecht" hinreichend zum Ausdruck. Denn es war und ist

tarifgerecht, diese Überleitung in die Entgeltgruppen des nach dem ver.di-

Haustarifvertrag anwendbaren D5-Reform-TV aufgrund bestehender Tarifbindung

gemäß § 3 Abs. 1 TVG vorzunehmen.

103

bb) Weitere Umstände, die eine Auslegung des Schreibens vom 27. März 2007 dahin

gehend rechtfertigen könnten, dass die Klägerin - entgegen ihren erkennbaren

Interessen - eine Änderung von § 2 Arbeitsvertrag der Beklagten anbieten wollte, sind

nicht zu erkennen. Wie ausgeführt spricht das Anschreiben lediglich von der Überleitung

und erfasst damit die zutreffende Einordnung in die Entgeltgruppen des neuen

Tarifwerks im Verhältnis zur bisherigen Vergütungsgruppe. Weitergehende Äußerungen

zur anwendbaren tariflichen Grundlage für das Arbeitsverhältnis insgesamt enthält das

Schreiben nicht. Angesichts der unklaren Anfrage vom 5. Januar 2007 musste die

Beklagte unter Berücksichtigung ihres Aushangs vom 18. Dezember 2006 ins Kalkül

ziehen, dass die Arbeitnehmer mit einer solchen Mitteilung nur die für die Vergütung

aufgrund der Tarifbindung maßgebliche Überleitung und Abrechnung geltend machten,

nicht aber eine individualrechtlich verbindliche Umstellung auf ein neues Tarifwerk

erklären wollten.

104

cc) Dass ein eindeutiges Angebot auf Änderung der Bezugnahmeklausel seitens der

Klägerin von der Beklagten nicht in Betracht gezogen wurde, zeigt der nachfolgende

Schriftwechsel vom 4. und 16.April 2007, mit welchem die Beklagte eine

Änderungsvereinbarung anstrebte. Auch wenn es in dem Begleitschreiben heißt, dass

nur formell korrekt die Arbeitsvertragsgrundlage umgestellt werden solle, wird daraus

hinreichend deutlich, dass die Beklagte den Abschluss dieser Änderungsvereinbarung

als notwendig für die endgültige Umstellung des Arbeitsvertrages auf den ver.di-

Haustarifvertrag ansah. Diesen Änderungsvertrag hat die Klägerin jedoch nicht

105

unterzeichnet. Dies schließt eine Änderung der Bezugnahmeklausel in § 2

Arbeitsvertrag endgültig aus. Dem Schreiben der Beklagten vom 8. Mai 2007 kommt

dann keine eigenständige Bedeutung mehr zu.

4. Der TV Urlaubsgeld BAT findet im vorliegenden Fall Anwendung, weil der

Regelungskomplex Urlaub in den tariflichen Regelungen des BAT insgesamt günstiger

geregelt ist als im nach dem ver.di-Haustarifvertrag geltenden D5-Reform-TV.

106

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Verhältnis der kraft

arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren tariflichen Regelungen und der kraft

Tarifbindung geltenden Tarifnormen nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3

TVG) zu lösen. Es geht in diesem Fall nicht um die Konkurrenz zweier Normenverträge.

In einem solchen Fall wird das Verhältnis der arbeitsverträglichen Regelung zu der

normativ wirkenden tariflichen Regelung durch § 4 Abs. 3 TVG bestimmt (vgl. BAG, 29.

August 2007, a.a.O.; 22. Oktober 2008, a.a.O.).

107

b) Der Günstigkeitsvergleich wird bei Individualnormen (Inhalts-, Abschluss- und

Beendigungsnormen) bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis individuell

durchgeführt, weil das Günstigkeitsprinzip dem Schutz der Privatautonomie des

einzelnen Arbeitnehmers dient (ErfK/Franzen, 10. Auflage, 2009, § 4 TVG Rn. 35,

Kempen/Zachert, TVG, 4. Auflage 2006, § 4 Rn. 305; Löwisch/Rieble,

Tarifvertragsgesetz, 2. Auflage, 2004, § 4 TVG Rn. 291). Zu prüfen ist in diesem Fall, ob

die individuell aus dem Arbeitsvertrag abzuleitenden Ansprüche günstiger sind als die

aus den Tarifnormen sich ergebenden Ansprüche. Ein kollektiver Günstigkeitsvergleich

findet dagegen bei Betriebsnormen statt, d. h. solchen Normen des Tarifvertrages,

welche der Belegschaft ein Recht zuwenden. In diesem Fall muss die andere

Abmachung, um sich durchzusetzen, die Belegschaft kollektiv günstiger stellen, es

kommt ausschließlich darauf an, ob die Belegschaft als ganzes besser gestellt ist (vgl.

ErfK/Franzen, a.a.O.; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rn. 293 f.; vgl. auch

HWK/Henssler, ArbeitsrechtKommentar, 3. Auflage 2008, § 4 TVG Rn. 35; ablehnend

Kempen/Zachert, § 4 TVG Rn.271).

108

Davon zu unterscheiden ist der sogenannte kollektive Günstigkeitsvergleich bei der

Ablösung von bislang auf der Basis einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung

gewährter Sozialleistungen durch eine Betriebsvereinbarung (vgl. BAG GS, 16.

September 1986, GS 1/82, AP BetrVG 1972, § 77 Nr. 17). Zwar hat die Beklagte

einheitlich in den von ihr gestellten Formulararbeitsverträgen die Anwendung des BAT

und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge vorgesehen, wenn auch je

nach Abschlussdatum mit Einschränkungen (vgl. insoweit die arbeitsvertragliche

Regelung im Parallelfall H4 ./. D5 Blutspendedienst NRW gGmbH, 14 Sa 265/09).

Deswegen werden die aus der Bezugnahmeklausel abzuleitenden individualrechtlichen

Ansprüche eines Arbeitnehmers jedoch nicht aufgrund einer betrieblichen

Einheitsregelung gewährt werden. Die Vereinbarung einer Verweisungsklausel über die

Anwendbarkeit tariflicher Regelungen ist keine z. B. mit der Gewährung von

Urlaubsgeld vergleichbare Sozialleistung des Arbeitgebers. Für den einzelnen

Arbeitnehmer liegt eine individuell mit ihm abgeschlossene Vereinbarung auch dann

vor, wenn er bei Vertragsschluss aufgrund des Formularcharakters des Arbeitsvertrags

erkennen konnte, dass mit ihm vereinbarte Arbeitsbedingungen allgemein im Betrieb

des Arbeitgebers gelten (vgl. LAG Hamm, 3. September 2009, 16 Sa 652/09, juris). Ein

kollektiver Günstigkeitsvergleich unter diesem Gesichtspunkt scheidet aus.

109

c) Für den Günstigkeitsvergleich ist nach Rechtsprechung und herrschender Lehre auf

die in einem inneren Zusammenhang stehenden Regelungen des Arbeitsvertrags mit

den diesen sachlich entsprechenden Regelungen des Tarifvertrages abzustellen (sog.

Sachgruppenvergleich, vgl. BAG, 20. April 1999, 1 ABR 72/98, AP GG Art. 9 Nr. 89;

ErfK/Franzen, a.a.O. Rn.36; HWK/Henssler, a.a.O., § 4 TVG Rn. 30; Kempen/Zachert,

a.a.O., § 4 TVG Rn. 310; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rn. 299 ff.). Ein solcher

Sachgruppenvergleich ist auch dann durchzuführen, wenn der Anspruch auf einer

tariflichen Regelung beruht, die arbeitsvertraglich in Bezug genommen wird. Der in

Bezug genommene Tarifvertrag findet nur im Wege des Günstigkeitsvergleichs

Anwendung, soweit einzelne Sachgruppen günstiger geregelt sind (vgl. BAG, 17. April

2002, 5 AZR 644/00, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40).

110

aa) Der in der Literatur teilweise für richtig gehaltene Gesamtvergleich zwischen dem in

Bezug genommenen und dem normativ für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifvertrag

(vgl. ErfK/Franzen, a.a.O., § 4 TVG Rn. 37; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rn. 265)

scheidet aus. Der Umstand, dass die zu vergleichenden Regelungen jeweils in einem

Tarifvertrag enthalten sind, ändert nichts daran, dass aus den jeweiligen tariflichen

Normen Sachgruppen gebildet werden können und wegen der individualrechtlichen

Geltung des einen Tarifwerks zu bilden sind. Es macht keinen Unterschied, ob der

Arbeitsvertrag den Wortlaut des in Bezug genommenen Tarifvertrages wiedergibt oder

lediglich durch eine Bezugnahmeklausel auf diesen verweist. Bei einer

wortlautgetreuen Wiedergabe des Inhalts eines Tarifwerks in einem Arbeitsvertrag kann

nicht mit dem Hinweis, dass es sich ja eigentlich um einen Tarifvertrag handelt, ein

Sachgruppenvergleich ausgeschlossen werden. Dies bei einer Verweisungsklausel

anders zu bewerten, ist mangels sachlicher Gründe nicht gerechtfertigt.

111

Dem kann nicht entgegengehalten werden, der für die Bezugnahmeklausel

maßgebliche Vertragswille gehe dahin, dass in Bezug genommene Tarifwerk insgesamt

und einheitlich zur Geltung zu bringen (so Löwisch/Rieble, a.a.O.). Dies ist zwar richtig.

Im Konfliktfall mit normativ wirkenden Regelungen wird dieser Wille in der Regel dahin

ergänzt, dass die Parteien eines Vertrags ihren Vereinbarungen jedenfalls soweit wie

möglich Geltung verschaffen wollen. Das Prinzip "Sekt oder Selters" ist eher die

Ausnahme als die Regel. Dies ergibt sich allgemein schon aus § 139, § 140 BGB, im

Bereich der Kollision von Tarifnormen mit individualrechtlichen Vereinbarungen aus

dem Günstigkeitsprinzip. Dann kann Letzteres durch einen in der Regel kaum

durchführbaren Gesamtvergleich nicht tendenziell ausgehöhlt werden (so zutreffend

ErfK/Franzen, a.a.O., Rn. 36).

112

bb) Die Frage, ob ein Sachgruppenvergleich schon deswegen Anwendung zu finden

hat, weil im konkreten Fall ein - auch aus Sicht der erkennenden Kammer - auf den

ersten Blick sachnäherer Tarifvertrag (D5-TV a.F.) nicht in Bezug genommen wurde,

sondern stattdessen der BAT (so LAG Hamm, 3. September 2009, a.a.O.), kann offen

bleiben.

113

d) Bei einem sachgruppenbezogenen Günstigkeitsvergleich besitzt die Klägerin einen

Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld nach dem TV Urlaubsgeld BAT.

114

aa) Sowohl nach § 31 Abs. 2 D5-Reform-TV als auch nach § 48 Abs. 1 BAT beläuft sich

der Urlaubsanspruch der Klägerin auf 30 Arbeitstage. Darüber hinaus hat sie nach BAT

Anspruch auf Zusatzurlaub nach den für Beamte geltenden Bestimmungen im Umfang

von maximal fünf Arbeitstagen. Als Urlaubsvergütung nach § 29 Abs. 1 D5-Reform-TV

115

wird lediglich das regelmäßige Entgelt gezahlt. Eine weitere Geldleistung gibt es

dagegen nicht. Demgegenüber wird nach § 1, § 2 TV Urlaubsgeld BAT ein zusätzliches

Urlaubsgeld gewährt. Insgesamt stellen die Regelungen des BAT einschließlich des TV

Urlaubsgeld BAT gegenüber den tarifrechtlichen Ansprüchen der Klägerin nach dem

ver.di-Haustarifvertrag eine günstigere Regelung der Sachgruppe "Urlaub" dar.

bb) Der Wegfall dieser Vergünstigung wird im D5-Reform-TV nicht anderweitig

kompensiert. Durch sein Inkrafttreten ist das regelmäßige Einkommen der Klägerin nicht

erhöht worden. Sie erhält vielmehr eine Vergütung in Höhe des Gehalts, das sie auch im

Jahre 2006 bezogen hat. Entsprechendes gilt für die in § 23 D5-Reform-TV

vorgesehene Jahressonderzahlung. Diese erreicht schon der Höhe nach nicht die

Summe aus Urlaubsgeld und Sonderzuwendung der bisherigen tariflichen Regelungen,

welche sie ersetzt.

116

Die Einmalzahlung nach § 3 Nr. 2 ver.di-Haustarifvertrag stellt keinen Ausgleich für den

Wegfall des zusätzlichen Urlaubsgeldes dar (vgl. LAG Hamm. 3. September 2009,

a.a.O.). Es handelt sich zum einen um eine Leistung, durch welche die im Jahre 2006

erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich honoriert wird. Sie ist lediglich erst mit Abschluss

des ver.di-Haustarifvertrages im Jahre 2007 entstanden und im April 2007 fällig

geworden. Auch wenn sie den Betrag des nach dem D5-Reform-TV weggefallenen

Urlaubsgeldes übersteigt, so kann die Zahlung doch nicht als Kompensation angesehen

werden. Dies ergibt sich des Weiteren daraus, dass sie lediglich im Jahre 2007 -

einmalig - gezahlt wird. Der vertragliche Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld besteht

aber auch für die Folgejahre.

117

III. Die Anwendbarkeit des TV-Urlaubsgeld BAT scheitert nicht daran, dass der BAT und

die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge durch den TVöD ersetzt worden

sind. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien führt nicht dazu, dass

nunmehr der TVöD Anwendung findet, welcher eine Urlaubsgeldzahlung nicht mehr

vorsieht.

118

1. Die Ablösung des durch einzelvertragliche Inbezugnahme anwendbaren BAT durch

den TVöD bei fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers ist noch nicht abschließend

geklärt und wird unterschiedlich beurteilt.

119

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (22. April 2009, a.a.O.) erfasst

eine Bezugnahmeklausel, wonach sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den

diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich

der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden

Fassung bestimmt, auch den den BAT-VKA ersetzenden TVöD-VKA. Betroffen war ein

Arbeitgeber, der vor Abschluss des TVöD-VKA seine Vollmitgliedschaft im

Kommunalen Arbeitgeberverband in eine Gastmitgliedschaft umgewandelt hatte. Nach

Auffassung des Bundesarbeitsgerichts bedarf es für die Anwendbarkeit des TVöD nicht

einer Bezugnahmeklausel in Form einer Tarifwechselklausel oder großen dynamischen

Verweisungsklausel. Die Ersetzung des BAT durch den TVöD ist kein Tarifwechsel,

sondern eine von denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb

des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrags. Beim Übergang vom BAT zum

TVöD handelt es sich bei Wahrung der Identität der Tarifvertragsparteien um eine

Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems des Öffentlichen Dienstes

unter gleichzeitiger Namensänderung (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 14. Januar 2009, 3

Sa 259/08, juris).

120

Ein Tarifwechsel liegt vor, wenn im Fall eines Verbandswechsels des Arbeitgebers, des

Abschlusses eines Firmentarifvertrags mit einer anderen Gewerkschaft oder bei

Veränderungen im Bereich des Unternehmens oder des Betriebes im Grundsatz der

Tarifvertrag einer anderen Branche einschlägig wird (vgl. BAG, 18. April 2007, a.a.O.;

22. Oktober 2008, a.a.O., 22. April 2009, a.a.O.). In einem solchen Fall ist eine

Tarifwechselklausel (große dynamische Verweisungsklausel) erforderlich, wenn dieser

Tarifvertrag - bei fehlender Tarifbindung einer der Parteien - auf das Arbeitsverhältnis

durch individualvertragliche Bezugnahme Anwendung finden soll. Liegt dagegen eine

Tarifsukzession vor, ist eine Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung

des ersetzten Tarifvertrags vorsieht (vgl. BAG, 22. April 2009, a.a.O.). Ob dies auch für

den Fall gilt, dass die Bezugnahmeklausel nicht die Formulierung "ersetzende

Tarifverträge" enthält, hat das Bundesarbeitsgericht nicht entschieden. Auf den Einwand

der beklagten Arbeitgeberin, der TVöD-VKA finde keine Anwendung, weil es an einer

Tarifwechselklausel fehle, hat es nur darauf hingewiesen, die hierfür von der

Arbeitgeberin herangezogene Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster (24. Oktober

2006, 3 Ca 1023/06, NZA-RR 2007, 24) sowie Literaturmeinung (Hümmerich/Massen,

NZA 2005, 961) befassten sich mit einer Bezugnahmeklausel, deren Inhalt sich auf den

BAT "in seiner jeweils gültigen Fassung" beschränke, nicht aber auch die ersetzenden

Tarifverträge erfasse.

121

b) Eine Klausel, in der wie im vorliegenden Fall auf den BAT sowie die diesen

ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen Bezug genommen wird, wird bei einem

tarifgebundenen Arbeitgeber als ausreichend für eine Inbezugnahme des TVöD

angesehen (vgl. LAG Hamm, 18. Dezember 2008, 11 Sa 1356/08, juris; 26. März 2009,

11 Sa 1639/08, juris; 13. August 2009, 11 Sa 74/09, juris).

122

Auch bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber soll eine solche Klausel ausreichen

(vgl. LAG Schleswig-Holstein, 14. Januar 2009, 3 Sa 259/08, juris). Gegenteiliger

Auffassung ist das Arbeitsgericht Münster (24. Oktober 2006, a.a.O.), in dessen

Verfahren die an den BAT nicht tarifgebundene Beklagte Partei war.

123

c) Bei anderen Formulierungen der Verweisungsklausel gibt es eine zwar

überwiegende, aber keine einheitliche Meinung.

124

Zum einen wird eine Anwendbarkeit des TVöD bei einem nicht in einem

Arbeitgeberverband organisierten Arbeitgeber abgelehnt, wenn der Arbeitsvertrag die

Geltung des BAT und der diesen ergänzenden Tarifverträge vorsieht (LAG Hessen 30.

Mai 2008, 3 Sa 1208/07, juris). Allgemeiner wird angenommen, der arbeitsvertragliche

Verweis auf einen Tarifvertrag, der seinerseits auf Tarifbestimmungen in ihrer jeweils

geltenden Fassung Bezug nimmt, könne die Anwendbarkeit der diese

Tarifbestimmungen ersetzenden Tarifverträge bei einem nicht tarifgebundenen

Arbeitgeber nicht begründen (vgl. LAG Hamm, 25. September 208, 8 Sa 687/08, juris)

125

Andere Entscheidungen lassen es für die Anwendbarkeit des TVöD dagegen

ausreichen, wenn mit einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber für die Vergütung als

Grundlage das Vertragswerk des öffentlichen Dienstes in der jeweils geltenden

Fassung (vgl. LAG Hamm, 3. Mai 2007, 11 Sa 2041/06, juris), die Geltung der

Bestimmungen BAT in der jeweils gültigen Fassung (vgl. LAG Niedersachsen, 15.

September 2008, 14 Sa 1731/07, juris) oder die Zahlung von Weihnachts- und

Urlaubsgeld in Anlehnung an die jeweils gültigen Bestimmungen des BAT (vgl. LAG

126

Schleswig-Holstein, 5. Juni 2008, 3 Sa 94/08, juris) vereinbart wurde. Ebenso soll die

Vereinbarung, dass ein Arbeitnehmer für seine Tätigkeit eine Vergütung in Anlehnung

an den BAT in der jeweils gültigen Fassung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe

erhält, bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber zur Anwendbarkeit des TV-L führen

(vgl. LAG Baden-Württemberg, 30. Juli 2009, 11 Sa 87/08, ArbuR 2009, 368; ebenso

LAG Niedersachsen, 27. März 2009, 10 Sa 1536/08; juris; 25. Juni 2009, 5 Sa 1804/08,

juris). Entsprechendes wird für die mit einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber

getroffene Vereinbarung, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem jeweils geltenden

BAT bestimmt, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen (vgl. LAG

Saarland, 24. Juni 2009, 2 Sa 134/08, juris). Die Vergütung in Analogie zum BAT in der

jeweils gültigen Fassung soll den TVöD erfassen (vgl. LAG Niedersachsen, 25. April

2009, 8 Sa 1834/08 für einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber). Ein Arbeitsvertrag, in

dem selektiv die Zahlung einer monatlichen Vergütung in Anlehnung an eine

Vergütungsgruppe des BAT auf der Basis der regelmäßigen Arbeitszeit des § 15 BAT

vereinbart ist und sich auf die Dauer des Erholungsurlaubs in Anlehnung an § 48 BAT

bemisst, soll bei einer nicht tarifgebundenen Kreishandwerkerschaft die Anwendbarkeit

des TVöD auch hinsichtlich der tarifvertraglich vorgesehenen Einmalzahlungen

begründen (vgl. LAG Hamm, 5. März 2009, 17 Sa 1093/08).

d) Allgemein wird angenommen, dass durch Bezugnahmeklauseln, die auf Tarifverträge

in ihrer jeweiligen Fassung verweisen, nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung

auch alle Tarifverträge in Bezug genommen werden, die funktionsgleich an die Stelle

der ausdrücklich angeführten Tarifverträge getreten sind (vgl. LAG Schleswig Holstein,

13. Mai 2009, 6 Sa 390/08, juris für die Tarifverträge der Deutschen Bundespost

einerseits, der Deutschen Telekom AG andererseits). Auch in der Literatur wird

überwiegend vertreten, dass selbst dann, wenn nicht ausdrücklich in einer

Bezugnahmeklausel auch auf ersetzende Tarifverträge Bezug genommen wird, im Falle

der Ablösung des BAT durch den TVöD letzterer Anwendung findet, und zwar auch bei

nicht tarifgebundenen Arbeitgebern (vgl. Möller/Welkoborsky, NZA 2006, 1382 <1385

f.>; zuletzt Greiner, NZA 2009, 877 <879>).

127

2. Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist jedenfalls in den Fällen, in denen wie

im vorliegenden Fall die Bezugnahmeklausel neben dem konkret benannten

Tarifvertrag nicht auf "ersetzende" Tarifverträge verweist, bei einem nicht

tarifgebundenen Arbeitgeber eine Erstreckung der Bezugnahmeklausel auf solche

wegen einer Tarifsukzession das bisherige Tarifwerk ersetzende Tarifverträge nicht

möglich. Weder im Wege der Auslegung der Klausel noch einer ergänzenden

Vertragsauslegung ist es in einem Fall wie dem vorliegenden möglich, den TVöD an die

Stelle des bislang vereinbarten BAT treten zu lassen.

128

a) Die Bezugnahme auf einen bestimmten Tarifvertrag kann nicht ohne Weiteres in eine

Bezugnahme auf den ihn ersetzenden Tarifvertrag bei einem nicht tarifgebundenen

Arbeitgeber umgedeutet werden. Bei einer wortgetreuen Auslegung erfasst die

Verweisung auf bestimmte Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung nachfolgende

Neuregelungen nur insoweit, als die Tarifparteien selbst von einer Neufassung oder

Änderung des Tarifvertrages ausgehen. Soll demgegenüber das bisherige Tarifrecht

entfallen und der neu abgeschlossene Tarifvertrag die bisher geltenden Tarifverträge

ersetzen, handelt es sich erklärtermaßen nicht um eine bloße Änderung oder

Neufassung der bisherigen Tarifregelung (vgl. LAG Hamm, 25. September 2008, 8 Sa

687/08, juris). Auch eine Ergänzung des bisherigen Tarifvertrags liegt in einem solchen

Fall nicht vor. Dies ist nur der Fall, wenn zu einem bestehenden Tarifwerk zusätzliche

129

tarifliche Vereinbarungen von den Tarifvertragsparteien abgeschlossen werden. Darum

handelt es sich aber im Verhältnis BAT und TVöD nicht. Der BAT wird durch den TVöD

weder geändert noch ergänzt, sondern ausschließlich im Wege der Tarifsukzession

ersetzt.

b) Aus der Zukunftsgerichtetheit einer Bezugnahmeklausel folgt nichts anderes. Sie

rechtfertigt keine uneingeschränkte Öffnung des Arbeitsvertrages für jede

Tarifentwicklung (vgl. LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.). Es liegt zwar im Interesse der

Arbeitsvertragsparteien, dem laufenden Anpassungs- und Änderungsbedürfnis durch

Bezugnahme auf Tarifverträge Rechnung zu tragen. Eine weitgehende Öffnung des

Arbeitsvertrages unter Aufgabe der eigenen Einflussmöglichkeiten auf die künftige

Vertragsgestaltung kann aber nicht unterstellt werden. Bereits die fehlende Tarifbindung

einer der Vertragsparteien, insbesondere des Arbeitgebers, verdeutlicht, dass es nicht

ihrem Willen entspricht, jeder Tarifentwicklung ohne nähere Prüfung uneingeschränkt

Raum zu geben (vgl. LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.). Es ist kein Grund erkennbar,

aus welchem Grunde ein Arbeitgeber sich bei Abschluss des Arbeitsvertrages einer

weitergehenden Bindung an die künftige Tarifentwicklung - einschließlich ersetzender

Tarifverträge - unterwerfen sollte, an welche er tarifrechtlich nicht gebunden sein will,

weil er gerade nicht Mitglied der tarifvertragsschließenden Partei ist (vgl. LAG Hamm,

25. September 2008, a.a.O.).

130

c) Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagten ursprünglich das Ziel verfolgte,

mit der Bezugnahmeklausel und deren Verweis auf den BAT einheitliche

Arbeitsbedingungen für ihre Beschäftigten zu schaffen. In diesem Zusammenhang

sollten ergänzende oder ändernde Vereinbarungen ebenfalls erfasst werden. Die

Beklagte hat aber die Formulierung "ersetzende" Tarifverträge gerade nicht in ihrem

Formulararbeitsvertrag vorgesehen. Vor dem Hintergrund, dass sie die an und für sich

trotz ihrer fehlenden Zugehörigkeit zur Tarifgemeinschaft - jedenfalls auf den ersten

Blick - grundsätzlich sachnäheren Tarifverträge der Bundestarifgemeinschaft des D5 R1

K3 gerade nicht zum Gegenstand der Bezugnahmeklausel gemacht hat, lag es bei

grundlegenden Umstrukturierungen des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes, wie sie

mit dem TVöD vorgenommen worden sind (vgl. dazu im Einzelnen LAG Hessen, 30. Mai

2008, a.a.O.) im Interesse der Beklagten, diese nur nachzuvollziehen, wenn sie ihren

spezifischen Bedürfnissen gerecht wird (vgl. LAG Hamm, 3. September 2009, a.a.O.).

Insoweit gilt es allgemein den Umstand zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber schon

durch sein Fernbleiben vom tarifschließenden Verband dokumentiert hat, sich an

künftige tarifliche Regelungen, soweit sie über eine Aktualisierung und Ergänzung

hinausgehen, im Zweifel arbeitsvertraglich nicht binden zu wollen (vgl. LAG Hamm, 25.

September 2008, a.a.O.). Genau diese Freiheit hat die Beklagte auch genutzt. Sie hat

die Ablösung des BAT durch den TVöD gerade zum Anlass genommen, nunmehr für ihr

Unternehmen spezifische Tarifwerke abzuschließen. Sie hat tatsächlich nachvollzogen,

was durch den Verzicht auf die Inbezugnahme auch der "ersetzenden Tarifverträge" ihr

möglich war. Dies spricht im konkretem Fall als auch allgemein bei einem nicht

tarifgebundenen Arbeitgeber dagegen, eine bloße Jeweiligkeitsklausel oder Klauseln,

die neben einem Tarifvertrag nur die diesen ändernden oder ergänzenden Tarifverträge

in Bezug nehmen, ausreichen zu lassen, um die kraft Tarifsukzession ersetzenden

Tarifwerke anzuwenden.

131

d) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet mangels Regelungslücke aus (vgl.

LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.; LAG Hamm, 3. September 2009, a.a.O.). Zum einen

besteht durch die statische Fortgeltung weiterhin eine umfassende Regelung der

132

Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer. Darüber hinaus steht einer ergänzenden

Vertragsauslegung entscheidend entgegen, dass die Beklagte gerade nicht Mitglied im

tarifvertragschließenden Verband ist. Mit der konkret formulierten Verweisungsklausel

wird von ihr hinreichend dokumentiert, dass sie sich nicht jeglicher Tarifvereinbarung,

und zwar insbesondere auch nicht einer solchen durch ersetzende Tarifverträge

unterwerfen will. Dann kann dies erst recht nicht im Wege der ergänzenden

Vertragsauslegung erreicht werden. Dies gilt umso mehr, wenn sich wie hier der

abweichende Wille der Beklagten durch den Abschluss eigener tariflicher

Vereinbarungen dokumentiert hat und eine Anwendung der Regelung des TVöD in

ihrem Betrieb nicht stattfindet. Der Verlust der ehemaligen Dynamik der Verweisung

führt nicht zu einer lückenhaften Regelung der vertraglichen Bezugnahme. Die

Arbeitsvertragsparteien mögen bei Vertragsschluss von der über viele Jahre auch

zutreffenden Vorstellung ausgegangen sein, dass eine stetige Weiterentwicklung des

BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge erfolgen wird. Diese

Vorstellung ist aber lediglich Motiv, jedoch kein Gegenstand der vertraglichen

Regelungen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut, dass lediglich eine Bindung an

den BAT und an die diesen ändernden oder ergänzenden Tarifverträge gewollt war. Im

Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist aber ein Ergebnis im Widerspruch zu

dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen nicht möglich. Nichts anderes würde es aber

bedeuten, wenn man auf dem Weg der ergänzenden Vertragsauslegung zu einer

Bezugnahme auf den TVöD käme (vgl. LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.).

IV. Der Zinsanspruch für den danach bestehenden Anspruch auf Urlaubsgeld folgt aus §

291, 288, 247 BGB.

133

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

134

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG

zuzulassen.

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