Urteil des LAG Hamm vom 06.03.2006

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Landesarbeitsgericht Hamm, 8 (10) Sa 1932/04

Datum:

06.03.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 (10) Sa 1932/04

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Bochum, 2 Ca 3822/03

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 5 AZR 502/06 Vergleich 25.04.2007

Schlagworte:

Verzugslohn / Annahmeverzug / Leistungsunvermögen / Krankheit /

wirksames Arbeitsangebot / Schwerbehinderung / Zuweisung eines

leidensgerechten Arbeitsplatzes

Normen:

BGB §§ 297, 615; BGB § 315; SGB IX § 81

Leitsätze:

Kein wirksames Angebot der Arbeitsleistung bei fehlender

Leistungsfähigkeit.

Rechtskraft:

Die Revision wird zugelassen

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Bochum vom 06.07.2004 - 2 Ca 3822/03 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Mit seiner Klage macht der im Jahre 11xx geborene und mit einem GdB von 90

schwerbehinderte Kläger Ansprüche auf Arbeitsvergütung für den Zeitraum vom

25.10.2002 bis zum 31.12.2003 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges

geltend.

Der Kläger ist als gelernter Elektroinstallateur seit dem Jahre 1977 im

Montageunternehmen der Beklagten auf der Dauerbaustelle der Firma C2xxxxxx

(vormals M1xxxxx) beschäftigt, wurde sodann im Jahre 1988 als Obermonteur in das

Angestelltenverhältnis übernommen wurde und war in den Jahren 1994 bis 1997

zusätzlich als Vertreter des Baustellenleiters eingesetzt. Nachdem der Kläger zuletzt

seit August 2001 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt und nach Auffassung der

Beklagten aus gesundheitlichen Gründen betrieblich nicht mehr einsatzfähig war,

beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung, nahm

diesen Antrag jedoch später zurück. Hierauf bot der Kläger - nach seiner Behauptung

auch bereits in der Kündigungsverhandlung bei der örtlichen Fürsorgestelle mit Wirkung

ab dem 25.10.2002 - wiederholt seine Arbeitsleistung an.

Der Kläger ist der Auffassung, unter diesen Umständen stehe ihm die

arbeitsvertragsgemäße Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu.

Sowohl mit Rücksicht auf die vorliegende Schwerbehinderung als auch unter dem

Gesichtspunkt der Ausübung des Direktionsrechts nach billigem Ermessen die Beklagte

zur Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes verpflichtet. Seine Asthma-

Erkrankung führe allein dazu, dass er keine reine Monteurstätigkeit ausüben könne,

seine Aufgaben als technischer Angestellter mit Aufsichtsaufgaben könne er hingegen

ohne weiteres vertragsgerecht erledigen.

Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, weder habe der Kläger zum genannten

Zeitpunkt seine Arbeitsleistung angeboten, noch sei der Kläger wegen der

fortbestehenden Erkrankung zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Aufgaben in der

Lage, so dass ohnehin ein ordnungsgemäßes Arbeitsangebot ausscheide. Wie das

medizinische Gutachten des BAD vom 05.08.2002 (Bl. 20 f. d.A.) belege, seien dem

Kläger nur noch leichte körperliche Arbeiten möglich. Eine Beschäftigung des Klägers

mit reinen Aufsichtsaufgaben scheide jedoch nach der bestehenden Arbeitsorganisation

auf der Dauerbaustelle der Firma C2xxxxxx aus, vielmehr müsse der Kläger – wie aus

der Arbeitsplatzbeschreibung vom 15.10.2001 (Bl. 42 d.A.) ersichtlich – bei den

laufenden Umbau- und Montagetätigkeiten auf der Baustelle selbst mitarbeiten, wobei

die aufgeführten Belastungsfaktoren wie Nässe, Kälte, Hitze, Zugluft und

Staubentwicklung mit der bestehenden Asthma-Erkrankung nicht vereinbar seien.

Durch Urteil vom 06.07.2004 (Bl. 51 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren

erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die

Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von Arbeitsvergütung in Höhe von 46.802,51 €

brutto abzüglich bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 14.843,24 € netto nebst

Zinsen verurteilt. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, der

zuerkannte Anspruch rechtfertige sich aus der Vorschrift des § 615 BGB. Schon durch

die Tatsache, dass die Beklagte im September 2001 beim Landschaftsverband einen

Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers wegen fehlender Leistungsfähigkeit

gestellt, diesen Antrag sodann aber im Anschluss an die Kündigungsverhandlung vom

04.09.2002 zurückgenommen habe, habe sie deutlich gemacht, dass sie nicht bereit sei,

die zur Arbeitsleistung erforderliche Mitwirkungshandlung vorzunehmen.

Dementsprechend sei ein tatsächliches Arbeitsangebot des Klägers als entbehrlich

anzusehen. In der Tatsache, dass die Beklagte einerseits von ihrer Kündigungsabsicht

abgerückt sei, ohne andererseits dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz

anzubieten, liege zugleich ein widersprüchliches Verhalten. Da die Beklagte den Kläger

ohnehin nicht habe beschäftigen wollen, komme es auf die Frage gesundheitlicher

Leistungseinschränkungen innerhalb des Verzugszeitraums nicht an.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung hält die Beklagte den

Ausführungen des Arbeitsgerichts entgegen, die Beklagte habe sich im

Anspruchszeitraum nicht im Annahmeverzug befunden. Zu Unrecht habe das

Arbeitsgericht die Tatsache unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger aus

gesundheitlichen Gründen gar nicht in der Lage gewesen sei, die vertraglich

geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Tatsächlich sei der Kläger auch über den

25.10.2002 hinaus arbeitsunfähig krank gewesen und auch auf Dauer außerstande, den

bestehenden Arbeitsplatzanforderungen zu genügen. Die arbeitsvertragliche Tätigkeit

des Klägers beschränke sich nämlich nicht auf eine aufsichtsführende Bauleitertätigkeit

im Sinne reiner Büroarbeit, im Vordergrund stehe vielmehr die Mitarbeit als

Obermonteur, wohingegen die Leitung der Baustelle – unstreitig – beim Baustellenleiter

G1xxxxxxx liege. Welche Tätigkeiten der Kläger zuletzt erledigt habe, ergebe sich aus

der Auswertung der vom Kläger selbst erstellten Aufzeichnungen aus dem Zeitraum

Januar bis August 2001 (Bl. 137 ff. d.A.). Danach seien Aufsichts- und

Überwachungstätigkeiten allein in einer Größenordnung von 10% angefallen. Eine

Umorganisation der Arbeit im Sinne einer leidensgerechten Beschäftigung des Klägers

ohne gesundheitsbelastende körperliche Tätigkeiten scheide nach den maßgeblichen

betrieblichen Anforderungen aus. Auch auf der Grundlage des § 315 BGB und des § 81

SGB IX könne der Kläger nur eine Beschäftigung im Rahmen der vorhandenen

Möglichkeiten, nicht hingegen die Einrichtung oder Freikündigung eines

leidensgerechten Arbeitsplatzes verlangen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 06.07.2004 – 2 Ca 3822/03

– aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung im Ergebnis als zutreffend, wiederholt

sein Vorbringen zum Angebot seiner Arbeitsleistung und tritt insbesondere der

Behauptung der Beklagten entgegen, er sei aus gesundheitlichen Gründen zur

vertragsgemäßen Arbeitsleistung nicht in der Lage gewesen. Richtig sei zwar, dass er

an einer Asthma-Erkrankung leide, welche in der Vergangenheit zu gesundheitlichen

Einschränkungen und zuletzt zu einer längeren Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Eine

Leistungsunmöglichkeit liege gleichwohl nicht vor, vielmehr ergebe sich aus dem

Gutachten des BAD vom 05.08.2002 allein, dass bei einem Einsatz des Klägers als

Monteur von hohen Ausfallzeiten, nicht hingegen von einem fehlenden

Leistungsvermögen auszugehen sei. Im Übrigen seien gesundheitliche Bedenken allein

gegen die Ausübung einer reinen Monteurstätigkeit zu erheben. Aufsichtsaufgaben

seien nicht allein vom Baustellenleiter G1xxxxxxx zu verrichten, welchem die

Oberbauleitung zustehe, vielmehr habe auch der Kläger als aufsichtführender

Obermonteur überwiegend geistige Tätigkeiten erledigt. Sämtliche körperlich

schwierigen Aufgaben würden demgegenüber von den gewerblichen Monteuren

erledigt.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.04.2005 hat der Kläger weiter

behauptet, sein Gesundheitszustand habe sich in den letzten beiden Jahren deutlich

verbessert, so dass gegen die Fortführung der Arbeit keine gesundheitlich begründeten

Bedenken bestünden. Auch aus dem vom Landesarbeitsgericht eingeholten

Sachverständigengutachten folge nichts anderes. Entgegen den Ausführungen im

Sachverständigengutachten (Bl. 157 ff. d.A.) seien die Arbeitsunfähigkeitszeiten des

Klägers seit dem Jahre 1999 keineswegs ausschließlich auf die Asthma-Erkrankung

zurückzuführen, im Gegenteil sei zu berücksichtigen, dass im Jahre 2003 eine

Arbeitsunfähigkeit allein für den Zeitraum vom 22. bis 28.10.2003 attestiert worden sei.

Seine Schlussfolgerung, der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen zur Ausübung

der ihm übertragenen Tätigkeit außerstande, stütze der Sachverständige im Übrigen

wesentlich auf die vorangehenden ärztlichen Beurteilungen vom 12.11.2001 und

10.07.2002, welche den tatsächlich verbesserten Gesundheitszustand des Klägers im

Anspruchszeitraum nicht berücksichtigten. Überdies habe der Gutachter die

maßgeblichen Arbeitsbedingungen allein nach Aktenlage und ohne Besichtigung des

Arbeitsplatzes beurteilt, weshalb das Gutachten insgesamt als wenig aussagekräftig

und nicht verwertbar angesehen werden müsse. Auch die mündliche Erläuterung des

Gutachtens gemäß dem Terminsprotokoll vom 06.03.2006 sei nicht geeignet, ohne

jeden Zweifel die von der Beklagten aufgestellte Behauptung zu belegen, der Kläger

könne die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ohne Gefährdung seiner

Gesundheit ausüben. Nach der bestehenden Beweislastverteilung seien damit die

Voraussetzungen für die Zahlung von Verzugslohn gegeben.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Sie führt unter Abänderung des

arbeitsgerichtlichen Urteils zur Abweisung des vom Kläger verfolgten

Zahlungsbegehrens.

Der Kläger kann den verfolgten Zahlungsanspruch nicht auf die Grundsätze des

Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB stützen.

Dabei kann offen bleiben, ob der Standpunkt des Arbeitsgerichts zutrifft, schon der

Antrag der Beklagten beim Integrationsamt auf Zustimmung zu einer beabsichtigten

Kündigung mache das in § 615 BGB geforderte Arbeitsangebot des Arbeitnehmers

entbehrlich, weil der Arbeitgeber bereits hiermit – und nicht erst durch den tatsächlichen

Ausspruch der Kündigung – zum Ausdruck bringe, er wolle die erforderliche

Mitwirkungshandlung, nämlich die Bereitstellung einer vertragsgemäßen

Beschäftigungsmöglichkeit, endgültig verweigern. Offen bleiben kann ferner, ob der

Kläger bereits in der Kündigungsverhandlung beim Integrationsamt oder im

Zusammenhang mit dem Abholen der Arbeitsbescheinigung gegenüber der Beklagten

seine Arbeitsleistung angeboten hat oder ob erst das Schreiben des Klägervertreters

vom 23.12.2002 als wörtliches Angebot der Arbeitsleistung anzusehen ist, welches die

Beklagte alsdann mit Schreiben vom 15.01.2003 ausdrücklich abgelehnt hat.

Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils scheitert der verfolgte

Anspruch aus Annahmeverzug jedenfalls an dem Erfordernis, dass der Kläger im

Anspruchszeitraum zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung gesundheitlich

außerstande war (§ 297 BGB). Dies gilt zum einen in Bezug auf die in der

Vergangenheit ausgeübten Tätigkeiten nach Maßgabe der vorliegenden

Arbeitsplatzbeschreibung (1). Auch soweit der Kläger zum anderen

Verzugslohnansprüche daraus herleiten will, dass die Beklagte verpflichtet gewesen

sei, ihm – insbesondere unter Berücksichtigung der Schwerbehinderung – auf der

Grundlage des Direktionsrechts gemäß § 315 BGB eine leidensgerechte Beschäftigung

anzubieten, führt dies zu keinem anderen Ergebnis (2).

1. Nach dem Ergebnis der im zweiten Rechtszuge durchgeführten Beweisaufnahme

steht zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger die ihm zuvor

zugewiesene und von ihm zuletzt – bis zu seiner durchgehenden Erkrankung ab dem

16.08.2001 – ausgeübte Tätigkeit nicht ohne die Gefahr einer Leidensverschlimmerung

ausüben kann.

a) Die vom Kläger zuletzt ausgeübte vertragliche Tätigkeit umfasst neben der

Erledigung von Aufsichtstätigkeiten auch die Mitarbeit auf der Baustelle. Nicht hingegen

kann von einer reinen Leitungsaufgabe des Klägers ausgegangen werden.

(1) Auf der Grundlage des schriftlichen Einstellungsbogens vom 17.01.1977 war der

Kläger als gelernter Elektroinstallateur zunächst als Monteur tätig, wurde sodann mit

Wirkung ab dem 01.01.1988 als Obermonteur in das Angestelltenverhältnis

übernommen, übernahm ab dem 06.06.1994 die Verantwortung als Vertreter des

Baustellenleiters und war dementsprechend gemäß dem Schreiben vom 12.02.1997,

betreffend die Beendigung dieser Vertretungsaufgabe, vertraglich wiederum in der

Funktion des Obermonteurs beschäftigt. Wie sich aus der arbeitgeberseitig erstellten

Arbeitsplatzbeschreibung vom 15.10.2001 ergibt, umfasste diese Tätigkeit sowohl

überwachende Tätigkeiten als auch die Mitarbeit auf der Baustelle mit körperlichem

Einsatz, wobei unstreitig die Oberbauleitung auf der Dauerbaustelle der Firma C2xxxxxx

beim Baustellenleiter und Vorgesetzten G1xxxxxxx lag.

Auch wenn auf dieser Grundlage davon auszugehen ist, dass der Kläger keineswegs

"reine Monteurstätigkeiten" auszuüben und insbesondere nach seiner Beförderung zum

Angestellten und Obermonteur auch Aufsichtsaufgaben zu erledigen hatte, kann hieraus

weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht gefolgert werden, die

Aufgabenstellung des Klägers habe sich ganz überwiegend auf Überwachungs- oder

Büro-Tätigkeiten beschränkt. Der Kläger selbst hat die von der Beklagten unter dem

15.10.2001 erstellte Arbeitsplatzbeschreibung eingereicht, in welcher es heißt, dass der

Kläger als Elektroinstallateur "als Bauleiter mit körperlichem Einsatz ..." beschäftigt sei.

Auch die Auswertung der vom Kläger selbst erstellten Tätigkeitsberichte aus dem

Zeitraum Januar bis August 2001 belegt, dass neben organisatorischen und

kontrollierenden Tätigkeiten die Mitwirkung bei Monteurstätigkeiten den Arbeitsalltag

des Klägers geprägt hat. Dementsprechend ist die vertragliche Aufgabenstellung des

Klägers durch das Zusammentreffen geistiger (überwachender) und körperlicher

Arbeitsanforderungen gekennzeichnet.

(2) Wie sich aus der – in ihrer Richtigkeit nicht oder jedenfalls nicht wirksam bestrittenen

– Arbeitsplatzbeschreibung vom 15.10.2001 weiter ergibt, ist die Tätigkeit des Klägers,

soweit sie nicht im Bürocontainer im Sinne einer Schreibtätigkeit erledigt wird, durch die

aufgeführten Belastungsfaktoren gekennzeichnet, wobei im vorliegenden

Zusammenhang insbesondere Zugluft und starke Staubentwicklung zu nennen sind.

Wie die Beklagte unwidersprochen ausgeführt hat, fallen bei der Arbeit auf der

Dauerbaustelle der Firma C2xxxxxx, bei welcher laufend die Produktionsanlagen

einzurichten, zu verändern und zu unterhalten sind, immer wieder derartige belastende

Arbeitsumstände an. Auch wenn der Kläger selbst etwa nicht auf Leitern steigen oder

durch Tunnel kriechen muss, ändert dies auch für seine Arbeitsleistung vor Ort nichts

daran, dass die Umgebungsbedingungen zum Teil durch extreme Hitze oder Kälte

gekennzeichnet sind. Ferner zu erwähnen ist die im Schriftsatz der Beklagten vom

02.02.2004 aufgeführte Staubbelastung. Auch auf der Grundlage des Klägervortrages

kann nicht davon ausgegangen werden, die Tätigkeit des Klägers finde ausschließlich

oder ganz überwiegend im Bürocontainer – ohne die genannten äußeren

Belastungsfaktoren – statt. Dies gilt selbst bei einer beaufsichtigenden Tätigkeit, soweit

die Arbeit unter staubigen Verhältnissen oder bei Hitze oder Kälte zu erledigen ist.

(3) Unter diesen Umständen geht auch der Einwand des Klägers gegen die vom

gerichtlich bestellten Sachverständigen getroffenen Feststellungen fehl, der Gutachter

habe die am Arbeitsplatz auftretenden Belastungsfaktoren ohne

Arbeitsplatzbesichtigung beurteilt. Dass der Kläger keine verwaltende Bürotätigkeit

auszuüben, sondern jedenfalls in ganz erheblichem Umfang auch auf der Baustelle

mitzuarbeiten hat, ist aus den dargestellten Gründen als unstreitig anzusehen. Eine

exakte Erfassung der Zeitanteile erscheint unter den vorliegenden Umständen als

entbehrlich und wäre ohnehin nicht als Aufgabe des Sachverständigen anzusehen.

Ebenso muss als unstreitig angesehen werden, dass in der Arbeitsplatzbeschreibung

vom 15.10.2001 die maßgeblichen äußeren Einflüsse und Belastungsfaktoren

zutreffend wiedergegeben sind. Auch wenn nicht verkannt wird, dass hieraus auf eine

bestimmte Häufigkeit und Intensität der Belastungsfaktoren nicht geschlossen werden

kann, muss mangels anderweitigen Parteivortrages jedenfalls doch davon

ausgegangen werden, dass es sich keineswegs um vollkommen untypische oder gar

beliebig vermeidbare Belastungsfaktoren handelt. Die genannten Umstände betreffen

auch nicht etwa einen abgrenzbaren Arbeitsbereich, so dass etwa durch

organisatorische Maßnahmen vermieden werden könnte, dass der Kläger

entsprechenden Belastungen ausgesetzt ist. Dagegen, dass es sich bei den genannten

Belastungsfaktoren um untypische und für die Arbeit nicht kennzeichnende Umstände

handelt, spricht schließlich auch die Tatsache, dass der Kläger,

ohne dass Anhaltspunkte für eine Veränderung der Arbeitsbedingungen erkennbar sind,

in der Vergangenheit immer wieder wegen seiner Asthma-Erkrankung ausgefallen und

auch aus der Rehabilitationsmaßnahme im Jahre 2002 als weiter arbeitsunfähig

entlassen worden ist. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die

vom Kläger vermisste Arbeitsplatzbesichtigung sich eine andere, für den Kläger

günstigere Beurteilung seiner gesundheitlichen Situation und Leistungsfähigkeit

ergeben hätte. Für eine entsprechende Ergänzung des Sachverständigengutachtens

besteht unter diesen Umständen keine prozessuale Grundlage.

b) Bezogen auf die vorstehend dargestellten Arbeitsplatzverhältnisse muss in

Übereinstimmung mit dem eingeholten Sachverständigengutachten davon

ausgegangen werden, dass der Kläger die ihm zugewiesene und von ihm zuletzt

ausgeübte Tätigkeit nicht ohne Gefährdung seiner Gesundheit ausüben kann.

(1) Unstreitig besteht beim Kläger eine Asthma-Erkrankung, welche auch keineswegs

als ausgeheilt angesehen werden kann. Soweit der Kläger zuletzt behauptet hat, das

Krankheitsbild habe sich zuletzt wesentlich verbessert, fehlt es hierfür an greibaren und

objektivierbaren Anhaltspunkten. Weder hat der Kläger von veränderten

Behandlungsmethoden, neueren medizinischen Erkenntnissen o.ä. berichtet, welche –

anders als die ärztlichen Beurteilungen der Vergangenheit – auf eine positive

Veränderung des Leistungsvermögens schließen lassen, noch kommt der Tatsache,

dass zuletzt Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht mehr aufgetreten sind, unter den

vorliegenden Umständen eine entsprechende Indizwirkung zu. In Anbetracht der

Tatsache, dass nicht die Asthma-Erkrankung als solche die Einsatzfähigkeit des

Klägers beeinträchtigt, vielmehr erst durch die Schadstoffexposition am Arbeitsplatz

entsprechende Atemnot-Anfälle ausgelöst werden, muss nämlich davon ausgegangen

werden, dass es zu konkreten Gesundheitsstörungen nicht mehr bzw. in deutlich

geringerem Maß gekommen ist, seit der Kläger den Belastungen des Arbeitsplatzes

nicht mehr ausgesetzt war. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger dann,

wenn er seine Arbeit unter den bisherigen Bedingungen fortführen würde, ohne

entsprechende Gesundheitsbeschwerden arbeiten könnte, weil sich der

Gesundheitszustand dauerhaft geändert hätte, sind weder dargetan noch sonst

ersichtlich. Dementsprechend kann die Aussagekraft des Sachverständigengutachtens

nicht mit der Begründung in Zweifel gezogen werden, der Gutachter habe veraltete

Fremdbefunde berücksichtigt und selbst keine Anzeichen für eine fortbestehende

Asthma-Erkrankung festgestellt.

(2) Richtig ist allerdings, dass – wie der Sachverständige ausgeführt hat – bereits das

Entstehen eines Atemnotanfalls in der Regel durch den rechtzeitigen Einsatz geeigneter

Medikamente – zum Beispiel des verordneten Sprays – unterdrückt werden kann.

Dementsprechend käme theoretisch die Möglichkeit in Betracht, dass der Kläger seine

Tätigkeit auf der Baustelle trotz der bestehenden Belastungsfaktoren fortführt und

jeweils bei ersten Anzeichen für einen Asthmaanfall das verordnete Medikament

einsetzt. Auf die Frage, ob ein solches Vorgehen als gesundheitlich unbedenklich

angesehen werden könnte, hat der Sachverständige jedoch ausdrücklich erklärt, dies

erscheine aus ärztlicher Sicht nicht als vertretbar, da für diesen Fall eine weitergehende

ernsthafte Gesundheitsschädigung in Form eines Lungenemphysems nicht

auszuschließen sei. Unter Berücksichtigung des Präventionsgedankens müsse aus

ärztlicher Sicht vielmehr die Exposition von Schadstoffen von vornherein vermieden

werden.

Geht man also davon aus, dass beim Kläger unverändert eine nicht ausgeheilte

Asthma-Erkrankung vorliegt, so kann eine angemessene Lösung der

Krankheitsproblematik nicht darin gesehen werden, dass die Krankheitssymptome über

das medizinisch indizierte Maß hinaus medikamentös unter Inkaufnahme nachteiliger

Folgen unterdrückt werden. Dementsprechend fehlt es dem Arbeitnehmer nicht erst

dann an der gesundheitlichen Eignung, wenn er die übertragene Aufgabe gar nicht

mehr erledigen kann, vielmehr begründet auch bereits die Gefahr, dass bei Fortführung

der Arbeit die Gesundheit geschädigt wird, die mangelnde gesundheitliche Eignung des

Arbeitnehmers für die fragliche Tätigkeit. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer

möglicherweise bereit ist, eine solche Gefahr hinzunehmen, um seinen Arbeitsplatz zu

erhalten, vermag den rechtlichen Beurteilungsmaßstab nicht zu verändern. Unter

rechtlichen Gesichtspunkten ist es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, sehenden Auges

hinzunehmen, dass der Arbeitnehmer trotz entgegenstehender medizinischer Bedenken

eine für ihn gesundheitlich ungeeignete und damit schädliche oder jedenfalls ernsthaft

gesundheitsgefährdende Tätigkeit fortführt und so seine Gesundheit "ruiniert".

c) Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass in Bezug auf die bislang vom Kläger

ausgeübte Tätigkeit von einem Leistungsunvermögen des Klägers auszugehen ist.

2. Soweit der Kläger unter Hinweis auf seine Schwerbehinderung und die Vorschrift des

§ 315 BGB geltend macht, die Beklagte sei gegebenenfalls verpflichtet gewesen, die

Arbeitsbedingungen seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit anzupassen und so

eine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit zu eröffnen, scheitert diese

Überlegung jedenfalls daran, dass im Rahmen der arbeitsvertraglichen Tätigkeit als

angestellter Obermonteur für eine reine Aufsichtstätigkeit unter Ausschluss der

aufgeführten Belastungsfaktoren kein Raum ist. Vorliegend geht es nicht um rein

organisatorische Maßnahmen mit dem Ziel, einzelne, krankheitsauslösende Tätigkeiten

aus der Aufgabenstellung des Klägers herauszunehmen, vielmehr wäre zu einer

leidensgerechten Beschäftigung eine grundlegende Änderung der Arbeitsaufgabe

erforderlich, indem der Kläger – neben dem Bauleiter G1xxxxxxx – nur noch für

Aufsichtstätigkeiten ohne körperliche Mitarbeit bei den konkreten Arbeitseinsätzen auf

der Baustelle bzw. zu reinen Bürotätigkeiten verpflichtet wäre. Eine Verpflichtung zur

Vertragsänderung kann jedoch aus der Vorschrift des § 315 BGB nicht hergeleitet

werden (BAG, Urteil vom 06.12.2001 – 2 AZR 422/00; BAG, Urteil vom 23.01.2001 – 9

AZR 287/99 – AP Nr. 1 zu § 81 SGB IX).

3. Nach alledem scheitert der verfolgte Verzugslohnanspruch jedenfalls daran, dass der

Kläger aus gesundheitlichen Gründen weder die ihm konkret zugewiesene noch eine

auf der Grundlage des Direktionsrechts zu ändernde Arbeitsleistung erbringen konnte.

Dem Kläger steht der verfolgte Zahlungsanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt

des Schadensersatzes zu.

1. Zwar ist der Arbeitgeber nach § 81 SGB IX verpflichtet, den schwerbehinderten

Arbeitnehmer behinderungsgerecht zu beschäftigen. Soweit dies nicht auf der

Grundlage des bestehenden Arbeitsvertrags erfolgen kann, umfasst die Verpflichtung

des Arbeitgebers aus § 81 SGB IX gegebenenfalls auch eine entsprechende

Anpassung der Arbeitsvertragsbedingungen durch Vertragsänderung. Verstößt der

Arbeitgeber gegen diese Verpflichtung, kann sich hieraus zu Gunsten des

Arbeitnehmers ein entsprechender Schadensersatzanspruch ergeben, welcher auch

entgangene Vergütungsansprüche umfasst (BAG, Urteil vom 04.10.2005 – 9 AZR

632/04 – bisl. n. v.; BAG, Urteil vom 03.12.2002 – 9 AZR 481/01 – AP Nr. 2 zu § 81 SGB

IX; BAG, Urteil vom 23.01.2001 – 9 AZR 287/99 – AP Nr. 1 zu §81 SGB IX).

2. Die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch können vorliegend

jedoch nicht festgestellt werden. Der Kläger trägt selbst nicht vor, dass bei der Beklagten

ein freier Arbeitsplatz vorhanden sei, auf welchem er gegebenenfalls zu geänderten

Vertragsbedingungen eingesetzt werden könnte. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass

allein durch eine mögliche und der Beklagten zumutbare Änderung der bestehenden

Arbeitsvertragsbedingungen eine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit für den

Kläger geschaffen werden könnte. Für eine zusätzliche Aufsichtskraft auf der Baustelle

besteht ersichtlich kein Bedarf. Diejenigen Tätigkeiten, bei welchen der Kläger den

gesundheitsschädlichen Belastungsfaktoren ausgesetzt ist, lassen sich auch weder von

gesundheitlich unbedenklichen Aufgaben abgrenzen, noch fallen die

gesundheitsbelastenden Tätigkeiten nur in so geringem Maße an, dass eine

leidensgerechte Beschäftigung etwa durch vereinbarte Teilzeitarbeit – unter

Beschränkung auf Organisations- und Aufsichtstätigkeiten – ermöglicht werden könnte.

Dann scheidet aber auch unter Berücksichtigung der strengen Anforderungen, welche

sich für den Arbeitgeber aus der Verpflichtung zur leidensgerechten Beschäftigung

schwerbehinderter Arbeitnehmer und der Notwendigkeit der Durchführung von

Maßnahmen gem. § 84 SGB IX ergeben, die Feststellung aus, die Beklagte habe eine

vorhandene Möglichkeit, dem langjährig beschäftigten Kläger sein Arbeitsverhältnis zu

erhalten, vorwerfbar versäumt.

III

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen, da er unterlegen ist.

Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Dr. Dudenbostel

Reese

Knoke

/Woi.