Urteil des LAG Hamm vom 05.03.2007
LArbG Hamm: betriebsrat, leiharbeit, kündigungsfrist, näherin, arbeitsgericht, rechtfertigung, kopie, urlaub, firma, zeugnis
Landesarbeitsgericht Hamm, 11 Sa 1338/06
Datum:
05.03.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
11. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 Sa 1338/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Paderborn, 1 Ca 451/06
Schlagworte:
Betriebsbedingte Kündigung, anderweitige Beschäftigung, Abbau von
Leiharbeit
Normen:
KSchG § 1
Leitsätze:
1. Eine Kündigung, die der Arbeitgeber wegen Wegfalls der bisherigen
Beschäftigungsmöglichkeit erklärt, ist nicht durch ein dringendes
betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber die
Arbeitnehmerin anderweitig beschäftigen kann.
2. Bei der Prüfung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit sind
auch die
Arbeitsplätze einzubeziehen, auf denen der Arbeitgeber im Zeitpunkt
des Auslaufens
der Kündigungsfrist dem betrieblichen Weisungsrecht unterstehende
Leiharbeitnehmerinnen einsetzt.
3. Tritt der Arbeitgeber einem dahingehenden Sachvortrag der
Arbeitnehmerin mit der Argumentation entgegen, der Einsatz von
Leiharbeitnehmerinnen erfolge jeweils nur kurzfristig und unstet bei
einem Ausfall von Stammarbeitnehmerinnen, so obliegt dem Arbeitgeber
der Beweis, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Einsatz
von Leiharbeitnehmerinnen über den Kündigungstermin hinaus nicht
absehbar war (Beweisführung hier nicht gelungen).
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Paderborn vom 06.07.2006 - 1 Ca 451/06 - teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom
29.03.2006 nicht beendet worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen
arbeitsvertraglichen Bedingungen als Näherin weiterzubeschäftigen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt ¼ und die Beklagte ¾ der Kosten des Rechtsstreits.
Für die Beklagte wird die Revision zugelassen.
Tatbestand
1
Die Klägerin wendet sich gegen eine aus betrieblichen Gründen ausgesprochene
Kündigung vom 29.03.2006 zum 31.05.2006 und begehrt ihre Weiterbeschäftigung.
Daneben verfolgt die Klägerin ein Feststellungsbegehren betreffend die Widerruflichkeit
finanzieller Arbeitgeberleistungen.
2
Die Klägerin ist seit dem 05.10.1998 als Näherin bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt
verdiente sie monatlich 1.827,00 € brutto. Die Beklagte stellt Polstermöbel her. Die
Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt der Kündigung mehr als 90 Arbeitnehmer. Es besteht
ein Betriebsrat. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 28.10.1998 (voller Text: Kopie Bl. 10
- 11 R GA) enthält unter anderem die nachfolgende Regelung:
3
"
§ 3 Vergütung
4
Der Arbeitnehmer erhält einen Grundlohn von derzeit 16,50 DM/Stunde.
5
Hinzu kommen folgende Zuschläge:
6
keine
7
Soweit darüber hinaus Zahlungen geleistet werden, insbesondere
Gratifikationen, handelt es sich um freiwillige Zahlungen, die jederzeit
widerruflich und bei Ausscheiden rückzahlbar in den von der Rechtsprechung
gezogenen Grenzen sind.
8
Lohnforderungen des Arbeitnehmers dürfen außer an seine
unterhaltsberechtigten Personen oder an seine frühere Arbeitgeber nicht
abgetreten oder verpfändet werden. Bestehende Lohnabtretungen oder
9
-verpfändungen hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber unverzüglich
anzuzeigen.
10
Entsprechende betriebliche Bearbeitungskosten werden dem Arbeitnehmer mit
10 % des jeweils an den Gläubiger überwiesenen Betrages in Rechnung
gestellt."
11
In einer Betriebsvereinbarung vom 21.12.2004 (Bl. 39 GA) heißt es unter 4.) und 5.):
12
"4.) Das Urlaubs- und Weihnachtsgeld ist für das Jahr 2005 / 2006
garantiert.
13
Grundsätzlich handelt es sich beim Weihnachts- und Urlaubsgeld um eine
freiwillige jederzeit kündbare Sonderzahlung des Arbeitgebers.
14
5.) Die Betriebsvereinbarung gilt bis zum 31.12.2006 und kann mit einer
Frist von 3 Monaten zum 31.12.2006 gekündigt werden. Die Punkte eins
und zwei bleiben so lange bestehen, bis eine neue Vereinbarung getroffen
wird."
15
Die Klägerin war als Näherin in der Näherei- und Vliesabteilung eingesetzt. Dieser
Abteilung gehörten im März 2006 16 Arbeitnehmerinnen an, von denen sich die
Arbeitnehmerin B6xxxxxx M2xxxxx seit dem 01.01.2004 und weiterhin in Elternzeit
befindet. Wegen der Namen und Sozialdaten der 16 Arbeitnehmerinnen der Näherei-
und Vliesabteilung wird auf die tabellarische Aufstellung der Beklagten in der
Klageerwiderung vom 19.05.2006 Bezug genommen (Bl. 20 GA). In der Abteilung
Näherei / Vlies waren seit 2004 zu verschiedenen Zeiten sieben verschiedene
Leiharbeitnehmerinnen tätig (Einzelheiten: Aufstellung der Beklagten Bl. 254 GA). Im
Zeitpunkt der Kündigung waren in der Abteilung die Leiharbeiterinnen Frau F1xxxxx
und Frau S7xxxxxxx, beide seit dem 04.01.2006, und Frau P2xxxx seit dem 11.01.2006
tätig.
16
Der Einsatz von Frau S7xxxxxxx währte bis zum 15.09.2006. Frau F1xxxxx und Frau
P3xxxx sind seit Januar 2006 durchgehend bis heute (März 2007) in der Abteilung tätig.
Im weiteren Verlauf des Jahres 2006 wurden die Leiharbeitnehmerinnen T2xxxxxxxx
und K2xxxxxxx vom 25.04.2006 bis zum 24.05.2006 bzw. vom 03.05.2006 bis zum
24.05.2006 in der Abteilung eingesetzt. Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit
Anhörungsbogen vom 17.03.2006 nebst Anlage zu einer gegenüber der Klägerin
auszusprechenden Kündigung an (Kopie Bl. 28, 29 GA). Ob dem Betriebsrat darüber
hinaus eine tabellarische Übersicht der Arbeiterinnen der Abteilung nebst Sozialdaten
übermittel worden ist (Bl. 30 GA), ist zwischen den Parteien strittig. Eingangs der Anlage
zum Anhörungsbogen führt die Beklagte aus:
17
"...
18
Frau E1xxxxxxxx ist seit dem 05.10.98 als Näherin in der Abteilung Näherei /
Vlies beschäftigt.
19
Nachdem wir bereits seit mehreren Jahren erheblichem Kostendruck ausgesetzt
sind, ist es uns bisher nicht gelungen, eine kostendeckende Fertigung in diesem
Bereich zu erreichen. Durch die erfolgreich realisierten Zukäufe fertig genähter
Bezüge in den letzten Monaten wurde deutlich, dass es dauerhaft
betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll ist, weiterhin die Bezüge vollständig in
Eigenfertigung nähen zu lassen, da der Zukauf wesentlich preiswerter ist.
20
Die Geschäftsführung hat daher entschieden, fünf Näherinnen/Arbeitsplätze
zum frühstmöglichen Zeitpunkt, spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist der
betroffenen Mitarbeiterinnen, abzubauen, um mittelfristig insgesamt den
Bestand der Abteilung Näherei / Vlies zu sichern. Die nach dem Ende der
21
Kündigungsfrist der fünf betroffenen Mitarbeiterinnen zu nähenden Bezüge, die
von den verbleibenden Näherinnen nicht in entsprechendem Umfang genäht
werden können, sollen durch den Zukauf von fertig genähten Bezügen von
Fremdfirmen in entsprechendem Umfang dauerhaft ersetzt werden.
Frau E1xxxxxxxx ist von dieser beschriebenen Maßnahme betroffen.
22
Damit entfällt spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist von Frau E1xxxxxxxx
deren Arbeitsplatz und damit zu diesem Zeitpunkt auch das
Beschäftigungsbedürfnis. Es besteht auch keine anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit für Frau E1xxxxxxxx, weil kein geeigneter freier
Arbeitsplatz im Untenehmen vorhanden ist, auf dem Frau E1xxxxxxxx
eingesetzt werden könnte.
23
..."
24
(Weitere Einzelheiten zur Betriebsratsanhörung: Kopie Bl. 28, 29 GA)
25
Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 20.03.2006 (Einzelheiten: Kopie Bl. 6
GA). Die schriftliche Kündigung datiert vom 29.03.2006. Die dagegen gerichtete
Kündigungsschutzklage ist am 06.04.2006 bei dem Arbeitsgericht eingegangen.
26
Seit Januar 2005 versieht die Beklagte ihrer Auffassung nach widerrufliche finanzielle
Zuwendungen in den Abrechnungen mit einem
*
Lohnabrechnungen die Erläuterung: "Die mit einem
*
außertarifliche, jederzeit widerrufbare und freiwillige Zahlungen." Mit einem
*
sind nachfolgende Leistungen: 50 % Urlaubsgeld, VL AG-Zuschuss, Weihnachtsgeld,
Zulage Kostenstelle 1007 Lohnart 26. Auf die von der Klägerin in Kopie vorgelegten
Lohnabrechnungen des Zeitraums November 2005 bis März 2006 wird Bezug
genommen (Bl. 45 - 50 GA).
27
Die Klägerin hat vorgetragen, die Kündigung vom 29.03.2006 sei rechtsunwirksam. Das
Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe werde bestritten. Man bestreite, dass
eine dritte Firma Sofabezüge liefere. Die Beklagte müsse erklären, warum in der von
Kündigungen betroffenen Abteilung weiterhin Leiharbeitnehmer beschäftigt seien. Auch
seien in sonstigen Abteilungen 15 weitere Leiharbeitnehmer tätig. Die Beklagte bemühe
sich darum, dass Überstunden geleistet würden. Dies zeige deutlich, dass zu wenig
Personal zur Verfügung stehe. Entlassungen seien nicht gerechtfertigt. Die
Sozialauswahl sei fehlerhaft auf die Abteilung beschränkt worden. Der Betriebsrat sehe
in den Kündigungen eine Reaktion auf seine Weigerung, unbezahlte Mehrarbeit für alle
Arbeitnehmer zu genehmigen. Die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung
werde bestritten. Weiterhin könne sie die Feststellung verlangen, dass die
Sonderzahlungen zu gewähren seien. Entgegen der Auffassung der Beklagten handele
es sich nicht um freiwillige und jederzeit widerrufbare Leistungen.
28
Die Klägerin hat beantragt,
29
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29.
März 2006 nicht beendet worden ist,
30
2. im Falle des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, sie zu den bisherigen
31
2. im Falle des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, sie zu den bisherigen
arbeitsvertraglichen Bedingungen als Näherin weiterzubeschäftigen,
31
3. festzustellen, dass die der Klägerin zustehenden Sonderzahlungen wie
Urlaubsgeld in Höhe von 50 % des persönlichen Bruttolohndurchschnittes
der letzten 12 Monate, Weihnachtsgeld in Höhe von 75 % des persönlichen
Bruttolohndurchschnittes der
32
letzten 12 Monate, vermögenswirksame Leistungen, "Arbeitgeberzuschuss"
in Höhe von monatlich 26,59 € und Zulagen der Kostenstelle 1007 Lohnart
26 keine freiwilligen, jederzeit widerrufbaren Leistungen der Beklagten sind.
33
Die Beklagte hat beantragt,
34
die Klage abzuweisen.
35
Die Beklagte hat vorgetragen: Die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen
gerechtfertigt. Man habe sich entschlossen, zukünftig von einer Fremdfirma, nämlich der
Firma H7 N1x- und P4xxxxxxxxxxxx GmbH in B7xxxx, Bezüge hinzuzukaufen. Man
bewege sich im Umfang, in dem bisher fünf eigene Näherinnen Bezüge genäht hätten.
Dadurch sei der Beschäftigungsbedarf für fünf Mitarbeiterinnen in der Näherei- und
Vliesabteilung mit Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist entfallen. Die Sozialauswahl
sei zutreffend durchgeführt worden. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört
worden. § 17 KSchG sei nicht einschlägig. Der Feststellungsantrag bezüglich der
Sonderzahlungen sei unzulässig. Es fehle an einem Feststellungsinteresse. Im Übrigen
seien die Leistungen in den Grenzen der Rechtsprechung jederzeit widerruflich und bei
Ausscheiden rückzahlbar.
36
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.07.2006 insgesamt abgewiesen. Der
Kündigungsschutzantrag sei zulässig, aber unbegründet. Die vorliegende Kündigung
sei aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Für das Gericht stehe fest, dass der
Arbeitsplatz der Klägerin mit Ablauf der Kündigungsfrist weggefallen sei. Die Beklagte
habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, einen Teil der bei ihr benötigen
Sofabezüge nicht mehr selber in der Näherei- und Vliesabteilung fertigen zu lassen,
sondern bei der Fa. H7 in B7xxxx zu ordern. Auch die Sozialauswahl sei nicht zu
beanstanden. Es wäre Aufgabe der Klägerin gewesen, detailliert darzulegen, welche
anderen Arbeitnehmerinnen ihrer Meinung nach in die Sozialauswahl hätten
einbezogen werden müssen und aus welchem Grund diese Arbeitnehmerinnen dann
eher hätten entlassen werden müssen. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört
worden. Die Voraussetzungen des § 17 KSchG seien bei insgesamt 95 Arbeitnehmern
im Betrieb der Beklagten nicht erfüllt. Wegen der Wirksamkeit der Kündigung bestehe
kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Der Klageantrag zu 3) sei unzulässig. Ein
Feststellungsinteresse sei nicht ersichtlich. Die Klägerin sei jederzeit in der Lage,
Ansprüche auf Sonderzahlung im Wege der Leistungsklage geltend zu machen.
37
Das Urteil ist der Klägerin am 26.07.2006 zugestellt worden. Die Klägerin hat am
14.08.2006 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
38
Die Klägerin wendet ein, zu Unrecht habe das Arbeitsgericht eine soziale
Rechtfertigung der Kündigung bejaht. Das Arbeitsgericht habe die von ihr erhobenen
Einwendungen nicht geprüft und auch die Betriebsratsanhörung ohne zureichende
Prüfung für ordnungsgemäß erachtet. Die insgesamt fünf Kündigungen seien als
39
Reaktion auf einen verlorenen Prozess wegen einer ungültigen Betriebsvereinbarung
zu sehen und nicht als unternehmerische Entscheidung. In diesem Sinne habe sich der
Geschäftsführer gegenüber Betriebsratsmitgliedern geäußert. Der Einsatz von
Leiharbeitnehmern auf den Arbeitsplätzen der gekündigten Arbeitnehmerinnen belege,
dass das Arbeitspensum nicht abgenommen habe. In diesem Sinne habe die 3.
Kammer des Arbeitsgerichts Paderborn zwei Kündigungen von Kolleginnen der
Klägerin im Hinblick auf die eingesetzten Leiharbeitnehmerinnen für unwirksam
befunden (ArbG Paderborn 20.09.2006 - 3 Ca 469/06 - und ArbG Paderborn 20.09.2006
- 3 Ca 448/06 -; beide Verfahren jetzt anhängig vor der erkennenden Kammer: 11 Sa
1671/06 und 11 Sa 1672/06). Die Beklagte habe gegenüber den Leiharbeitnehmerinnen
wesentliche Arbeitgeberfunktionen beibehalten, aus diesem Grunde liege eine
unzulässige Austauschkündigung vor. Die Beklagte übe gegenüber den
Leiharbeitnehmerinnen die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen aus. Es sei zu
bestreiten, dass der fortlaufende Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen über den
Kündigungstermin hinaus nicht bereits bei Ausspruch der Kündigung abzusehen
gewesen sei. Die Leiharbeitnehmer würden entgegen der Darstellung der Beklagten
nicht als Krankheits- oder Abwesenheitsvertretung eingesetzt, sondern deshalb, weil sie
billiger seien als das Stammpersonal. Eine Leiharbeitnehmerin mit dem Vornamen
A6xxx verrichte nun genau die Arbeiten, die bislang sie - die Klägerin - erbracht habe.
Der Wirksamkeit der Kündigung stehe auch entgegen, dass die Beklagte auch in
anderen Abteilungen, in denen sie arbeiten könne, ständig Leiharbeitnehmer
beschäftige, so in der Abteilung Verpackung und Versand und in der Polsterei. In der
Polsterei seien zehn bis zwölf Leiharbeitnehmer beschäftigt. Es handele sich um
angelernte Mitarbeiter (Beweis: Zeugnis L3xxx). Fehlerhaft sei die Sozialauswahl auf
die Abteilung Näherei / Vlies beschränkt worden. Auch die Arbeitnehmer der
nachstehenden Abteilungen seien in die Auswahl einzubeziehen gewesen:
Polsterei/Kleberei, Schaumstoffzuschnitt und Tischlerei. Es handele sich um
Abteilungen, in die die Klägerin arbeitsvertraglich versetzt werden könne. Es seien in
den Abteilungen Mitarbeiter beschäftigt, die sozial weniger schutzbedürftig seien als sie:
Herr S6xxxxxx/Zuschnitt (weitere Einzelheiten: Bl. 161, 231 - 233 GA),
Herr H8xxxxxx/Zuschnitt (Bl. 161, 231 - 233 GA),
S8xxxxx ?/Zuschnitt (Bl. 161, 232, 233 GA).
35 bis 37jähriger Mitarbeiter/Schaumstoffzuschnitt (Bl. 161 GA),
A7xxxxx ? (nach Ausscheiden der Klägerin aus der Kissenabteilung in die
Näherei versetzt, Bl. 161 GA),
Frau G2xxxx aus der Kissenabteilung habe im gleichen Zeitraum, als die Klägerin
die Kündigung erhalten habe, selbst gekündigt (Bl. 161, 234 GA).
40
41
Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die vernommenen Zeugen
hätten nicht bestätigt, dass dem Betriebsrat mit dem Anhörungsbogen nebst Anlage
auch die Liste mit den Sozialdaten überreicht worden sei. Der von der Beklagten
aufgebotene Zeuge M3xxxxxx habe ausgesagt, dass er bei den maßgeblichen
Gesprächen nicht zugegen gewesen sei. Die Betriebsratsmitglieder L3xxx und
B10xxxxxxxxxxx seien sich sicher, dass dem Anhörungsschreiben die Liste mit den
42
Sozialdaten nicht beigefügt gewesen sei (Beweis: L3xxx, B10xxxxxxxxxxx). Dem
Betriebsrat sei nicht mitgeteilt worden, dass zukünftig auf den betroffenen Arbeitsplätzen
Leiharbeitnehmer eingesetzt werden sollten. Zu einem Kündigungsgrund "Ersatz des
Stammpersonals durch Leiharbeitnehmer" sei der Betriebsrat nicht angehört worden.
Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts sei die Feststellungsklage zulässig. Mit
ihr werde der Gefahr begegnet, dass die Beklagte bei zukünftigen Zahlungen die von ihr
als freiwillig betrachteten Zahlungen immer wieder in Frage stellen könne. Im
Gegensatz zur Auffassung der Beklagten seien diese Leistungen durch betriebliche
Übung keine freiwilligen mehr. Ohne die begehrte Feststellung sei sie gezwungen,
jährlich gegen den Widerruf vorzugehen und notfalls auf Leistung zu klagen, weil im
Falle einer stillschweigenden Hinnahme durch "negative Betriebsübung" der Anspruch
der Klägerin nach längstens drei Jahren entfallen würde. Seit mindesten zehn Jahren
sei Weihnachtsgeld in Höhe von 75 % und Urlaubsgeld in Höhe von 50 % des
jeweiligen Durchschnitts der letzten drei Monate gezahlt worden; ebenfalls seit
mindestens zehn Jahren seien vermögenswirksame Leistungen allen Mitarbeitern
gezahlt worden (Beweis: Zeugnis M4xxxx und L3xxx). Wegen des weiteren Vorbringens
der Klägerin zum Feststellungsbegehren wird auf Seite 17, 18 des Schriftsatzes vom
19.02.2007 Bezug genommen (Bl. 239, 240 GA).
43
Die Klägerin beantragt,
44
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 06.07.2006 - 1 Ca 451/06 -,
zugestellt am 26.06.2006, abzuändern und zu erkennen,
45
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom
29.03.2006 nicht beendet worden ist,
46
2. im Falle des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den
bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Näherin
weiterzubeschäftigen,
47
3. festzustellen, dass die der Klägerin zustehenden Sonderzahlungen wie
Urlaubsgeld in Höhe von 50 % des persönlichen Bruttolohndurchschnitts
der letzten zwölf Monate, Weihnachtsgeld in Höhe von 75 % des
persönlichen Bruttolohndurchschnitts der letzten zwölf Monate,
vermögenswirksame Leistungen, in "Arbeitgeberzuschuss" in Höhe von
monatlich 26,59 € und Zulagen der Kostenstellen 1007 Lohnart 26 keine
freiwilligen, jederzeit widerrufbaren Leistungen der Beklagten sind.
48
Die Beklagte beantragt,
49
die Berufung zurückzuweisen.
50
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie habe auf der Grundlage der
der Kündigung zugrunde liegenden Entscheidung den Zukauf von fremdgenähten
Bezügen ausgeweitet, so dass fünf Arbeitsplätze in der Abteilung Näherei / Vlies
entfallen seien. Im Januar 2006 seien rund 105 Bezüge fremd zugekauft worden, im Mai
2006, nach dem Ausscheiden der ersten gekündigten Mitarbeiterin, schon ca. 565 und
im Juni 2006 750, im August 2006 - nach den Betriebsferien im Juli und dem langsamen
Anlaufen der Produktion - 639, im September 681 und nun im Oktober 785. Der Einsatz
51
von Leiharbeitnehmern stehe der sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht
entgegen. Für die Abteilung Näherei / Vlies habe im März 2006 überhaupt nicht
festgestanden, ob ab dem 01.06.2006 dort überhaupt ein Leiharbeitnehmereinsatz und
gegebenenfalls in welchem Umfang stattfinden würde. Der Einsatz von
Leiharbeitnehmern erfolge in der Abteilung Näherei / Vlies zur Krankheitsvertretung und
sei damit aufgrund des kurzfristig auftretenden Bedarfs weder dem Grunde noch der
Länge nach im Voraus planbar. Personaleinsatzplanung und Anforderung von
Leiharbeitnehmern erforderten im Fall der kurzfristigen Verhinderung einen Vorlauf von
ca. zwei Arbeitstagen. In der Abteilung Näherei / Vlies gebe es einen hohen
Krankenstand.
Auf das von der Beklagten für ihre Behauptung des Leiharbeitnehmereinsatzes zur
Abwesenheitsvertretung vorgelegte umfangreiche Zahlenmaterial wird an dieser Stelle
Bezug genommen:
52
Aufstellung Anzahl Leiharbeitnehmer gegenüber Anzahl ausgefallener
Arbeitnehmer im Zeitraum Januar 2004 bis März 2006 - S. 2 des Schriftsatzes vom
08.02.2007 (Bl. 199 GA: danach waren in 22 Monaten mehr Arbeitnehmer
ausgefallen als zur gleichen Zeit Leiharbeitnehmer eingesetzt waren, in drei
Monaten war jeweils eine Arbeitnehmerin ausgefallen und jeweils ein
Leiharbeitnehmer im Einsatz, im Juli 2005 war eine Leiharbeitnehmerin eingesetzt
und kein Arbeitnehmer wegen Arbeitsunfähigkeit o.ä. verhindert) -,
Übersicht "Urlaub / Krank 2005 Abt. Näherei / Vlies" (Bl. 50 GA),
Ausführliche Monatsübersicht mit konkreten Daten "Urlaub / Krank 2005 Abt.
Näherei / Vlies" (Bl. 251 GA),
Übersicht "Urlaub / Krank 2006 Abt. Näherei / Vlies" (Bl. 252 GA),
detaillierte Übersicht mit konkrete Daten "Urlaub / Krank 2006 Abt. Näherei / Vlies"
(Bl. 253 GA).
53
54
Bezüglich der durch Elternzeit verhinderten Arbeitnehmerin M2xxxxx habe sie sich
entschieden, insoweit auf einen Leiharbeitnehmer zurückzugreifen, soweit jeweils ein
Einsatzbedarf bestehen werde. Zu berücksichtigen sei, dass es in der Abteilung Näherei
/ Vlies ganz erhebliche starke Auslastungsschwankungen gebe. Unabhängig davon,
dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern jeweils nur zeitweise erfolge, stelle die
Entscheidung des Arbeitgebers für den Einsatz von Leiharbeitnehmern eine freie
Unternehmerentscheidung dar, die für die Gerichte bindend sei und nur auf Missbrauch
zu überprüfen sei - ebenso wie etwa eine Auftragsvergabe nach außen. Wegen der
Rechtsausführungen der Beklagten zur Frage "Leiharbeit und Kündigung/anderweitige
Beschäftigung" wird insbesondere auf S. 7 - 15 des Schriftsatzes vom 08.02.2007 (Bl.
204 - 212 GA) und auf den Schriftsatz vom 19.02.2007 (Bl. 219 - 222 GA) verwiesen.
55
Soweit Leiharbeitnehmer in anderen Abteilungen tätig seien, seien die dortigen
Tätigkeiten für die Klägerin nicht geeignet:
56
Im Bereich Verpackung/Versand seien zwei Leiharbeitnehmer beschäftigt, die fertige
57
Sofas vom Packband zu nehmen und weiterzutransportieren hätten. Es handele sich um
Gewichte zwischen 70 bis 120 kg. Für eine solche Tätigkeit sei die Klägerin aus
körperlichen Gründen nicht geeignet. Die Klägerin entspreche nicht dem
Anforderungsprofil für diese Tätigkeit (Beweis: Zeugnis M3xxxxxx). Die
Leiharbeitnehmer in diesem Bereich seien nicht nur günstiger, was die
Stundenvergütung anbetreffe. Es sei vielmehr auch so, dass bei etwaigen
Schwankungen in der Produktion die Leiharbeitnehmer entweder kurzfristig wieder
akquiriert oder auch an den Entleiher zurückgegeben werden könnten. Dies beinhalte
eine erhebliche kostenmäßige Entlastung des Unternehmens sowie eine verbesserte
Flexibilität.
In der Polsterei seien regelmäßig sieben Leiharbeitnehmer eingesetzt. Es handele sich
um gelernte Polsterer. Aufgrund fehlender fachlicher Eignung könne die Klägerin mit
diesen Tätigkeiten nicht befasst werden.
58
Der Einsatz von Leiharbeitnehmern - z.B. anstelle von befristeten Arbeitskräften - erfolge
auch und insbesondere vor dem Hintergrund der erheblich geringeren Kostenbelastung.
Eine Näherin bei der Beklagten erhalte eine Vergütung von 10,29 € brutto pro Stunde.
Hinzu kämen noch die Lohnnebenkosten von 6,83 € pro Stunde (66,40 % auf den
Direktlohn). Die hohe Krankheitsquote in dieser Abteilung sei mit ca. 1,00 € pro Stunde
in die Berechnung eingegangen. Die Beschäftigung einer Leiharbeitnehmerin in der
Näherei verursache Kosten in Höhe von 12,59 € pro Stunde. Der Einsatz der
Leiharbeitnehmer könne auch nicht nur während 36 Stunden in der Woche erfolgen, wie
dies mit den Mitarbeitern der Beklagten vereinbart sei, sondern darüber hinaus für bis zu
42,5 Stunden pro Woche. Bei der Beschäftigung eigener Mitarbeiter würden
Mehrarbeitszuschläge in Höhe von 25 % anfallen. Auf diese Weise errechne sich
beispielsweise bei einer Produktion von 5000 Stück Sofa Flexa ein Kostenvorteil von
5000 x 5,75 € pro Stück = 28.750,00 € pro Jahr. In Kenntnis dieser erheblichen
Kostenvorteile habe die Beklagte sich bereits vor einiger Zeit für den Einsatz von
Leiharbeitnehmern und auch für das Outsourcing entschieden. Für die Beklagte sei ein
Mix von Fertigung durch eigene Mitarbeiter, zusätzlich mit Einsatz von
Leiharbeitnehmern sowie Outsourcing unternehmenspolitisch äußerst wichtig. Sie
könne und wolle in der hier betroffenen Näherei nicht auf eigene Mitarbeiter verzichten.
Sie benötige diese auch in Zukunft insbesondere zur Musterfertigung, für kleine Serien
oder auch als Flexibilitätsreserve, wenn kurzfristig Aufträge abzuarbeiten seien. Der
Einsatz von Leiharbeitnehmern sei aus Kostengründen und wegen der
Flexibilitätsgesichtpunkte gewichtig. Die Abteilung gänzlich mit Leiharbeitnehmern
durchzuführen, hätte gegebenenfalls unternehmerische Risiken zur Folge,
insbesondere wenn ein nicht auszuschließender, größerer Personalwechsel stattfinde.
Das Abhängigmachen von einem Fremdunternehmen könne ebenfalls problematisch
sein. Deshalb habe sie sich bereits vor Ausspruch der Kündigung für einen solchen Mix
entschieden, insbesondere für den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Bereich der
Näherei, wenn dort wegen Krankheit, Urlaub, Mutterschutz Bedarf für ergänzendes
Personal vorhanden sei. Die Zusammenarbeit mit dem einschlägigen
Leiharbeitsunternehmen habe sich in der Vergangenheit derart positiv entwickelt, dass
der Einsatz dieser Mitarbeiter in Bezug auf die Arbeitsleistung völlig unproblematisch
sei. Leistungsmäßig könnten keine Unterschiede festgestellt werden.
59
Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Die Klägerin benenne keine Personen,
die über die von ihr, der Beklagten, berücksichtigten Personen hinaus vergleichbar
seien. Die Arbeitsplätze der Herren S6xxxxxx und H8xxxxxx in der Abteilung Zuschnitt
60
könne die Klägerin nicht ausführen, da die beiden Arbeitnehmer an CNC-gesteuerten
Maschinen arbeiteten und Facharbeiter seien. Herr H8xxxxxx sei zudem erst im
Juli/August 2006 und damit erst nach Verstreichen des Kündigungstermins angestellt
worden. Die Klägerin habe nicht aufgezeigt, mit Mitarbeitern des Bereiches
Schaumstoffzuschnitt vergleichbar zu sein. Die durch Eigenkündigung ausgeschiedene
Mitarbeiterin G3xxxx der Kissenabteilung sei nicht durch eine Einstellung ersetzt
worden. Eine Arbeitnehmerin A2xxxxxxx B8xxxxx sei zu 50 % schwerbehindert.
Dem Betriebsrat sei bei der Anhörung neben dem Anhörungsbogen und der Anlage
auch die Tabelle mit den Namen und Sozialdaten der in die Vergleichbarkeit
einbezogenen Mitarbeiter übergeben worden.
61
Dem Arbeitsgericht sei auch darin zuzustimmen, dass die Feststellungsklage mangels
Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO bereits unzulässig sei. Im Übrigen
habe die Klägerin ihren Feststellungsantrag auch materiell nicht schlüssig begründet.
62
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M3xxxxxx
zu Einzelheiten der Betriebsratsanhörung und zum unternehmerischen Konzept und
zum Einsatz von Leiharbeitnehmern am 14.12.2006 und ein weiteres Mal am
05.03.2007 zum Einsatz von Leiharbeitnehmern. Ferner sind der
Betriebsratsvorsitzende R1xxx M4xxxx am 14.12.2006 und die Zeugin B11xx am
05.03.2007 vernommen worden. Wegen des Inhaltes der Zeugenaussagen wird auf die
Sitzungsprotokolle vom 14.12.2006 und vom 05.03.2007 Bezug genommen (Bl. 188 -
190 GA, Bl. 266 - 270 GA).
63
Entscheidungsgründe
64
Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2
ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den gesetzlichen
Anforderungen der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufung ist hinsichtlich des Kündigungsschutzbegehrens und des
Weiterbeschäftigungsbegehrens begründet (I). Soweit sich die Berufung gegen die
Abweisung des Feststellungsbegehrens als unzulässig richtet, bleibt sie ohne Erfolg (II).
65
I
66
Kündigungsschutzantrag und Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin sind entgegen
der Entscheidung des Arbeitsgerichts begründet (1., 2.).
67
1.
ungerechtfertigt und ist deshalb gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam.
68
a)
Kündigungsschutzes sind erfüllt. Die Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt der Kündigung
regelmäßig weit mehr als fünf oder zehn Arbeitnehmer, § 23 Abs. 1 KSchG. Das
Arbeitsverhältnis der Parteien bestand im Zeitpunkt der Kündigung länger als sechs
Monate, § 1 Abs. 1 KSchG. Die Klägerin hat die Kündigung vom 29.03.2006 rechtzeitig
innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG gerichtlich angegriffen. Die
Kündigung ist damit auf ihre soziale Rechtfertigung zu überprüfen.
69
b)
70
b)
ungerechtfertigt und rechtsunwirksam, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person
oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche
Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb
entgegenstehen, bedingt ist.
70
Die für die Kündigungsgründe darlegungspflichtige Beklagte beruft sich im zu
entscheidenden Fall allein auf betriebsbedingte Kündigungsgründe. Die
Beweisaufnahme hat indes ergeben, dass ein zureichender betriebsbedingter
Kündigungsgrund für die Kündigung vom 29.03.2006 nicht besteht. Die Beklagte war
zur Vermeidung der Kündigung gehalten, zunächst die in der Abteilung der Klägerin
praktizierte Leiharbeit zurückzuführen.
71
aa)
Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte sich bei Ausspruch der Kündigung am
29.03.2006 zu einer organisatorischen Maßnahme entschlossen hatte, durch deren
innerbetriebliche Umsetzung sich das betriebliche Bedürfnis für die Beschäftigung von
Arbeitnehmern im Umfang von fünf Arbeitspensen reduziert hat. Diese
unternehmerische Entscheidung, die von den Arbeitsgerichten nicht auf ihre sachliche
Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen ist, stellt sich nicht als offenbar
unsachlich, unvernünftig oder willkürlich dar und genügt damit den Anforderungen der
eingeschränkten Überprüfung der Unternehmerentscheidung durch die Arbeitsgerichte
(vgl. hierzu: st. Rspr. d. BAG 18.10.2006 - 2 AZR 435/05 - mwN).
72
Der als Zeuge vernommene Betriebsleiter M3xxxxxx hat die Behauptung der Beklagten
bestätigt, Mitte März 2006 habe sich die Beklagte entschieden, zukünftig vermehrt fertig
genähte Polsterbezüge zuzukaufen, die Personalstärke in der Abteilung Näherei / Vlies
im Hinblick darauf um fünf Arbeitskräfte zu reduzieren und die so reduzierte eigene
Nähleistung durch den Zukauf von fertig genähten Bezügen von Fremdfirmen in
entsprechendem Umfang dauerhaft auszugleichen. Die Angaben des Zeugen M3xxxxxx
stimmen mit der Verlautbarung der Beklagten in der Betriebsratsanhörung vom
17.03.2006 überein. Der Zeuge M3xxxxxx hat eine plastische und nachvollziehbare
Schilderung des Entscheidungsprozesses einschließlich bislang nicht aktenkundiger
Details gegeben. Die Kammer ist überzeugt, dass die unternehmerische Entscheidung
der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung so getroffen war, wie sie die Beklagte
gegenüber dem Betriebsrat und anschließend im Prozess dargestellt hat und wie sie der
Zeuge bei seiner Vernehmung bestätigt hat. Anhaltspunkte dafür, dass die bewiesene
unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich wäre,
bestehen nicht. Derartiges folgt insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte eine
zuvor mit dem Betriebsrat zur Kostensenkung angestrebte Betriebsvereinbarung aus
Rechtsgründen nicht hatte realisieren können. Es ist nicht zu beanstanden, dass die
Beklagte von rechtlich nicht durchsetzbaren Organisationsmodellen Abstand nimmt und
Kostensenkungsziele dann auf anderem Weg verfolgt. Nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme war am 29.03.2006 eine unternehmerische Entscheidung getroffen
und eine Situation gegeben, wie sie generell geeignet sein kann, eine Kündigung aus
dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial zu rechtfertigen.
73
bb)
entscheidenden Fall jedoch entgegen, dass die Beklagte die Kündigung der Klägerin
vom 29.03.2006 durch den Abbau von Leiharbeit in der Abteilung Näherei / Vlies
vermeiden konnte. Nach dem ultima-ratio-Prinzip des Kündigungsschutzrechtes war die
74
Beklagte vor Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung gegenüber der Klägerin
gehalten, die in der Abteilung Näherei / Vlies praktizierte Leiharbeit zurückzuführen und
die Klägerin mit den so frei werdenden Arbeiten zu beschäftigen. Die Kündigung der
Klägerin zum 31.05.2006 ist wegen dieser über den 31.05.2006 hinaus bestehenden
anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit sozial ungerechtfertigt.
(1)
aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen
Maßnahmen ausgesprochen worden ist, nur dann durch ein dringendes betriebliches
Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer
anderweitig zu beschäftigen, "ultima-ratio-Grundsatz". Der nach der Generalklausel des
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu prüfende "ultima-ratio-Grundsatz" wird in § 1 Abs. 2 Satz 2
KSchG normativ konkretisiert. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG ist die Kündigung
auch sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben des privaten Rechts der Arbeitnehmer
an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des
Unternehmens weiter beschäftigt werden kann. Die Weiterbeschäftigungspflicht gilt
unabhängig davon, ob ein Widerspruch des zuständigen Betriebsrats vorliegt (BAG
24.06.2004 AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76; BAG 02.02.2006 AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142).
75
Hinsichtlich des Gesichtspunktes einer möglichen Weiterbeschäftigung auf einem
anderweitig zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz gilt im Kündigungsschutzprozess
eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner
Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers sei nicht möglich. Legt der Arbeitnehmer dann näher dar, wie er sich eine
anderweitige Beschäftigung vorstellt, so muss der Arbeitgeber nun erläutern und im
Bestreitensfall beweisen, aus welchem Grund eine Beschäftigung wie vom
Arbeitnehmer geltend gemacht nicht möglich ist (BAG 15.08.2002 AP BGB § 613 a Nr.
241; BAG 24.02.2000 AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47; KR-Griebeling, 8.
Aufl. 2007, § 1 KSchG Rz. 555).
76
(2)
Leiharbeit eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des "ultima-ratio-
Grundsatzes" ist oder ob der Arbeitgeber sich insoweit auf eine die Arbeitsgerichte
bindende unternehmerische Entscheidung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern berufen
kann, schließt sich die Kammer der erstgenannten Auffassung an. Die Kammer orientiert
sich dabei an der Differenzierungslinie, die das Bundesarbeitsgericht durch seine
beiden Urteile vom 09.05.1996 ("Weight-Watchers" - 2 AZR 438/95 - AP KSchG 1969
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 79) und vom 26.09.1996 ("Crewing" - 2 AZR 200/96 -
AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 80) vorgezeichnet hat.
77
In d1x "Weight-Watchers"-Entscheidung hatte der Arbeitgeber die Entscheidung
getroffen, seinen Vertrieb nicht länger durch Arbeitnehmer, sondern zukünftig durch freie
Mitarbeiter erledigen zu lassen. Das Bundesarbeitsgericht hat die mit dieser
Begründung ausgesprochenen Kündigungen als betriebsbedingt sozial gerechtfertigt
angesehen und zur Begründung ausgeführt: Bei einer innerbetrieblichen
Umstrukturierungsmaßnahme (hier: Einführung eines neuen Vertriebssystems) müsse
es im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen dem Arbeitgeber überlassen bleiben,
wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt
verfolge. Dazu gehöre auch die Umgestaltung der zugrunde liegenden Vertragsform für
die Vertriebsmitarbeiter (freies Mitarbeiterverhältnis statt Arbeitsverhältnis). Es sei Sache
78
des Arbeitnehmers, der die Unwirksamkeit der auf einer solchen Maßnahme
beruhenden Kündigung geltend mache, Umstände darzulegen, die die getroffene
innerbetriebliche Strukturmaßnahme als offenbar unsachlich, unvernünftig oder
willkürlich erscheinen ließen. Zu prüfen bleibe allerdings, ob die Strukturmaßnahme
tatsächlich wie behauptet durchgeführt worden sei (BAG 09.05.1996 AP KSchG 1969 §
1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 79).
In der "Crewing"-Entscheidung hatte der Arbeitgeber den Besatzungsmitgliedern eines
Schiffes gekündigt und die Anheuerung der Schiffsbesatzung einer ausländischen
Crewing-Firma übertragen, welche die Seeleute nicht zu den für die deutsche
Seeschifffahrt geltenden Heuerbedingungen sondern mit wesentlich geringeren Heuern
im eigenen Namen unter Vertrag nahm. Die Bereederung der Schiffe erfolgte weiterhin
durch den deutschen Arbeitgeber, der weiterhin den wirtschaftlichen Schiffsbetrieb
leitete und im ständigen unmittelbaren Kontakt zu den jeweiligen Kapitänen der Schiffe
stand und ihnen entsprechende Weisungen erteilte. Das Bundesarbeitsgericht hat die
so begründete Kündigung für sozial ungerechtfertigt angesehen. Von Fallgestaltungen
wie der des Urteils vom 09.05.1996 (s.o.) unterscheide sich der Sachverhalt
grundlegend dadurch, dass die Beklagte die bislang von dem Arbeitnehmer verrichtete
Tätigkeit nicht etwa einem Dritten (der ausländischen Crewing-Firma) zur selbständigen
Erledigung übertragen habe, sondern unverändert selbst den wirtschaftlichen
Schiffsbetrieb steuere und dem Kapitän die für die Umsetzung ihrer Entscheidung
notwendigen Informationen und Weisungen erteile. Der Kapitän sei in den Betrieb der
Beklagten eingegliedert. Die Beklagte habe dem Kapitän gegenüber die gleiche
Stellung wie ein Unternehmer gegenüber einem ausgeliehenen, in seinem Betrieb
beschäftigten Arbeitnehmer. Die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers
kennzeichne die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit des
Beschäftigten. Die Beschäftigungsmöglichkeit für die Kapitäne bestehe weiterhin in dem
Bereich, den die Beklagte selbst betrieblich organisiere. Für den Kläger bestehe damit
eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf den von der Beklagten bereederten Schiffen
auf seinem bisherigen Arbeitsplatz. Folglich sei die streitige Beendigungskündigung
nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, sondern sozial
ungerechtfertigt. Es handele sich um eine gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG
unwirksame Austauschkündigung. Dass der unternehmerischen Entscheidung der
Beklagten die Absicht zugrunde liege, die Lohnkosten zu senken und sich der
Bindungen des deutschen Arbeits- und Sozialrechts zu entledigen, könne keine
abweichende Beurteilung rechtfertigen (BAG 26.09.1996 AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 80).
79
In Konsequenz dieser Sichtweise hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom
17.03.2005 - allerdings ohne sich auf eigene Rspr. zu beziehen - geprüft, ob die dort zu
beurteilende betriebsbedingte Kündigung zum 30.11.2001 dadurch zu vermeiden
gewesen wäre, dass die dortige Beklagte anstelle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern
für das Weihnachtsgeschäft den Kläger mit entsprechenden Tätigkeiten betraut hätte.
Dies hat das Bundesarbeitsgericht wie zuvor die 8. Kammer des erkennenden Gerichts
mit der Begründung verneint, dass im Zeitpunkt der Kündigung keine hinreichende
Grundlage für die Einschätzung bestand, bei Ablauf der Kündigungsfrist werde ein
zusätzlicher Beschäftigungsbedarf bestehen. Im Zeitpunkt der Kündigung habe lediglich
die Möglichkeit eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern bestanden, ohne dass eine
konkrete Bedarfsermittlung vorgelegen habe, wie sie stets nur kurzfristig nach
entsprechenden Vorgaben aus der Produktionsplanung erfolge (BAG 17.03.2005 - 2
AZR 4/04 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 71; LAG Hamm 31.07.2003 - 8 Sa
80
1578/02 - LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 66 b = RzK I 5 a Nr. 12).
Da es im zu entscheidenden Fall darum geht, dass die Beklagte nach wie vor mit ihrem
Direktionsrecht unterstehenden (Leih-)Arbeitnehmerinnen in der Abteilung Näherei /
Vlies arbeitet, sind die im Zeitpunkt der Kündigungserklärung von
Leiharbeitnehmerinnen besetzten Arbeitsplätze als anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des ultima-ratio-Grundsatzes und damit als
milderes Mittel zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung in die Prüfung der
sozialen Rechtfertigung der Kündigung einzubeziehen. Entscheidend ist, dass insoweit
weiterhin weisungsabhängige Arbeitnehmertätigkeit im Betrieb verrichtet werden soll.
Würde man die von den Leiharbeitnehmerinnen verrichteten Tätigkeiten bei Prüfung des
ultima-ratio-Grundsatzes außer Betracht lassen, so entstünde ein sachlich nicht zu
rechtfertigender Widerspruch zum Grundsatz der Unzulässigkeit sog.
Austauschkündigungen (vgl. BAG 07.07.2005 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 138 Rz. 37; BAG 16.12.2004 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 133 Rz. 27; BAG 26.09.1996 AP KSchG 1969 Betriebsbedingte
Kündigung Nr. 80). Auch könnte das Gebot zur Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG
ausgehebelt werden, wenn seit wenigen Monaten im Betrieb eingesetzte
Leiharbeitnehmer auf ihren Arbeitsplätzen gehalten werden könnten und eine
Arbeitnehmerin mit über 7jähriger Betriebszugehörigkeit weichen müsste.
81
(3)
Beschäftigungsmöglichkeit durch vorrangigen Abbau von Leiharbeit nicht erfolgreich
entgegengetreten. Die Kammer hat nicht die Überzeugung gewonnen, der Einsatz von
Leiharbeitnehmern sei im März 2006 jeweils nur unstet bei einem Ausfall von
Stammarbeitnehmern erfolgt, so dass ein Einsatz von Leiharbeitnehmern über den
Kündigungstermin hinaus für die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung
nicht absehbar gewesen wäre.
82
Die Behauptung der Beklagten, die im März 2006 in der Abteilung Näherei / Vlies
tätigen Leiharbeitnehmerinnen seien nur jeweils kurzfristig zur Überbrückung von
Krankheits- und Fehlzeiten entliehen worden, hat sich in der Beweisaufnahme nicht
bestätigt. In seiner Aussage vom 14.12.2006 hat der Betriebsleiter M3xxxxxx ein
gegenteiliges Konzept geschildert: Der Einsatz der Leiharbeitnehmerinnen hänge nicht
davon ab, ob jemand in der Abteilung krank sei; wenn die Leiharbeitnehmerinnen
P2xxxx und F1xxxxx nicht da wären, müsse er jemand anderes dafür einteilen; auch
wenn alle Festangestellten gesund seien und arbeiteten, seien die beiden
Leiharbeitnehmerinnen da. Eine zu diesen Angaben im Widerspruch stehende
Überzeugung im Sinne der Behauptung der Beklagten hat die Kammer nicht aufgrund
der am 05.03.2007 durchgeführten erneuten Vernehmung des Zeugen M3xxxxxx
gewinnen können. Zwar hat der Zeuge dort relativiert, vielleicht sei er missverstanden
worden; es sei ja eigentlich so, dass fast immer Ausfälle vorhanden seien und von daher
auch fast immer Leiharbeitnehmer benötigt würden. Dies reicht nicht aus, um die
Kammer zu überzeugen, dass das Gegenteil von dem richtig ist, was der Zeuge am
14.12.2006 in unmissverständlicher Eindeutigkeit ausgesagt hat. Weil die Beklagte
somit nicht bewiesen hat, dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin über den
31.05.2006 hinaus auf den seinerzeit von Leiharbeitnehmerinnen ausgefüllten
Positionen der Abteilung Näherei / Vlies aus Sicht des 29.03.2006 ausgeschlossen war,
ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt.
83
An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass die Zahl der im März 2006
84
betriebsbedingt gekündigten Näherinnen größer war als die Zahl der am 29.03.2006 in
der Abteilung Näherei / Vlies eingesetzten Leiharbeitnehmerinnen. Die Beklagte hat
nicht aufgezeigt, dass zum 31.05.2006 mehr als zwei der betroffenen fünf Näherinnen
durch Kündigung ausscheiden sollten. In den beiden anderen vor der Berufungskammer
anhängigen Kündigungsschutzverfahren geht es um eine Kündigung zum 30.04.2006
und eine Kündigung zu einem späteren Monatsende nach dem 31.05.2006. Nach den
mitgeteilten Tatsachen kann die Kammer nicht feststellen, dass einer
Weiterbeschäftigung der Klägerin auf der Position einer der beiden
Leiharbeitnehmerinnen zeitlich konkurrierende Kündigungen von Arbeitskolleginnen
entgegenstünden. Unabhängig davon steht dem Einwand einer größeren Anzahl an
Kündigungen auch entgegen, dass die Beklagte insoweit keine Auswahlentscheidung
unter den gekündigten Näherinnen getroffen hat. In einer Situation wie der vorliegenden
kann der Arbeitgeber die nicht für alle gekündigten Arbeitnehmer ausreichenden
alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten nach den Kriterien der Sozialauswahl
bestimmten Arbeitnehmern zuweisen. Durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen
des § 1 Abs. 3 KSchG hat der Arbeitgeber zu entscheiden, welchen der zur Kündigung
anstehenden Arbeitnehmer er weiter beschäftigt (BAG 15.02.1994 AP KSchG 1969 § 1
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 66). Eine solche Sozialauswahl hat die Beklagte hier
jedoch nicht vorgenommen.
Auch der Schriftsatz der Beklagten aus der Zeit zwischen der ersten und zweiten
mündlichen Verhandlung verhält sich dazu nicht, als der Beklagten von der
Berufungskammer Gelegenheit gegeben war, explizit zur Problematik der
Vermeidbarkeit der Kündigung durch den Abbau von Leiharbeit Stellung zu nehmen.
85
c)
diesem Ergebnis nicht vertieft werden. Es musste nicht geklärt werden, ob ein Einsatz
der Klägerin auch auf weiteren von Leiharbeitnehmern in anderen Abteilungen
eingenommenen Arbeitsplätzen als anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne
des ultima-ratio-Grundsatzes in Betracht kam. Auch musste die Beweisaufnahme zur
Betriebsratsanhörung nicht fortgeführt werden, nachdem die beiden originär benannten
Zeugen - für die Kammer überraschend - jeweils Personen waren, die bei Einleitung des
Anhörungsverfahrens gar nicht zugegen waren. Die erst nachträglich von der Klägerin
gegenbeweislich zur Betriebsratsanhörung benannten Zeugen L3xxx und
B9xxxxxxxxxxx, offenkundig Empfänger der Unterlagen bei Einleitung des
Anhörungsverfahrens, mussten nicht mehr vernommen werden. Auf die in deren Wissen
gestellte Behauptung der Klägerin, dem Betriebsrat sei entgegen der Darstellung der
Beklagten die Liste zur Sozialauswahl nicht gemeinsam mit den Anhörungsunterlagen
ausgehändigt worden, kommt es nach den Ausführungen unter b) nicht
entscheidungserheblich an.
86
2.
Kündigung vom 29.03.2006 stattgegeben hat, sind auch die Voraussetzungen für den in
zulässiger Klagehäufung verfolgten Beschäftigungsanspruch während des anhängigen
Kündigungsschutzverfahrens nach der Grundsatzentscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 zu bejahen (BAG GS AP BGB § 611
Beschäftigungspflicht Nr. 14). Mit der stattgebenden Entscheidung zum
Kündigungsschutzantrag überwiegt das Interesse der Klägerin, bis zum Abschluss des
Rechtsstreits weiter beschäftigt zu werden, das gegenläufige Interesse der Beklagten.
Besondere Gesichtspunkte, die hier eine vom Regelfall abweichende
Interessenbewertung erfordern könnten, sind von der Beklagten nicht aufgezeigt.
87
II
88
Unbegründet ist hingegen die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung des
Feststellungsantrags als unzulässig. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist eine Klage auf
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nur
zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran an, dass das Rechtsverhältnis
durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Daran fehlt es hier. Die
Beklagte hat die von ihr als widerruflich angesehenen Leistungen bislang stets gewährt.
Eine Kürzung hat es bisher nicht gegeben. Allein der Umstand, dass es vielleicht in
Zukunft zu Kürzungen kommen kann, begründet noch kein Feststellungsinteresse im
Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine gerichtliche
Entscheidung zu einer hypothetischen zukünftigen Situation, die möglicherweise nie
eintreten wird. Die Klägerin ist auf ihre Klagemöglichkeit für den Fall eines tatsächlich
realisierten Widerrufs zu verweisen. Erst bei den dann konkret vorliegenden Umständen
ist die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erforderliche differenzierte
Betrachtungsweise bei der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB zuverlässig möglich
(vgl. BAG 12.01.2005 AP BGB § 308 Nr. 1).
89
III
90
Da beide Parteien im Rechtsstreit teilweise obsiegen und teilweise unterliegen, sind sie
nach § 92 Abs. 1 ZPO anteilig entsprechend dem Ausmaß ihres Obsiegens und
Unterliegens zur Kostentragung verpflichtet. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der
kündigungsrechtlichen Ausführungen hat die Kammer für die Beklagte die Revision
gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
91
Limberg
Heitmeier
Schäfers
92
Ri.
93