Urteil des LAG Hamm vom 11.03.2004

LArbG Hamm: abmahnung, ordentliche kündigung, unwirksamkeit der kündigung, personalakte, anhörung, beendigung, zugang, zusammenarbeit, arbeitsgericht, klinik

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Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landesarbeitsgericht Hamm, 16 (15 ) Sa 1437/03

11.03.2004

Landesarbeitsgericht Hamm

16. Kammer

16 (15 ) Sa 1437/03

Arbeitsgericht Dortmund, 7 Ca 8000/02

Auflösungsantrag des Arbeitgebers

§ 9 KSchG

Gibt eine im Rahmen ihrer Facharztausbildung in einem Krankenhaus

beschäftigte Ärztin Krankenunterlagen, die ihr zur Anfertigung eines

Gutachtens überlassen werden, nach einer eingetretenen

Dienstunfähigkeit nicht heraus, so ist eine Kündigung zwar nur dann

gerecht-fertigt, wenn die Ärztin wirksam abgemahnt worden ist. Jedoch ist

dieses Verhalten geeig-net, das Vertrauen des Arbeitgebers in die

ärztliche Zuverlässigkeit zu erschüttern und ver-mag deshalb einen

Auflösungsgrund abzugeben.

Die Revision wird nicht zugelassen

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Dortmund vom 15.07.2003 - 7 Ca 8000/02 - teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der

Beklagten vom 11.12.2002 nicht aufgelöst worden ist.

Auf Antrag der Beklagten wird das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer

Abfindung von 6.000,-- EUR zum 31.03.2003 aufgelöst.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 2/3, die Beklagte zu

1/3.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie um die

Rücknahme einer der Klägerin erteilten Abmahnung.

Die Beklagte ist Trägerin eines Katholischen Krankenhauses in D2xxxxxx. Sie beschäftigt

dort regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. In diesem

Krankenhaus ist ein Mitarbeitervertretung gebildet.

Die am 23.01.1965 geborene Klägerin wurde zum 01.08.2000 als Assistenzärztin auf der

Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 14.09.2000 in der Klinik für Herz-,

Thorax- und Gefäßchirurgie eingestellt. Chefarzt dieser Klinik ist Prof. Dr. W1xxxxxxxxx.

Nach § 2 des Arbeitsvertrages finden auf das Arbeitsverhältnis die "Richtlinien für

Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes" (AVR) in ihrer

jeweils geltenden Fassung Anwendung.

Die Klägerin war ab dem 03.09.2001 arbeitsunfähig. Am 01.11.2001 nahm sie ihre Tätigkeit

im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme in der Klinik für Herz-, Thorax- und

Gefäßchirurgie für 4 Stunden täglich auf. Am 08.11.2001 erhielt der Chefarzt Prof. Dr.

W1xxxxxxxxx von der Gutachterkommission für Ärztliche Haftpflichtfragen bei der

Ärztekammer Westfalen-Lippe einen Gutachterauftrag mit Originalkrankenblatt-Unterlagen.

Herr Prof. Dr. W1xxxxxxxxx, der ehrenamtliches Mitglied der Gutachterkommission ist,

beauftragte die Klägerin Ende November 2001 mit der Erstellung des Gutachtens und

übergab ihr die Unterlagen. Wenige Tage später erkrankte die Klägerin erneut und war

durchgehend arbeitsunfähig. Sie gab weder den Gutachterauftrag noch die ihr

überlassenen Unterlagen zurück.

Am 06.06.2002 fragte der Vorsitzende der Gutachterkommission für ehrenamtliche

Haftpflichtfragen bei der Ärztekammer Westfalen-Lippe telefonisch bei der Klägerin nach,

wann er mit dem Eingang des Gutachtens rechnen könne. Die Klägerin stellte ihm in

Aussicht, das Gutachten bis Ende Juli 2002 fertig zu stellen. Diesen Termin sowie den bei

nochmaliger Anfrage des Kommissionsvorsitzenden mit Ende August angekündigten

Abgabetermin hielt die Klägerin nicht ein. Nachdem sich der Kommissionsvorsitzende an

Prof. Dr. W1xxxxxxxxx gewandt hatte, forderte dieser die Klägerin mit Schreiben vom

31.10.2002 auf, die Unterlagen zurückzugeben. Nachdem dies nicht geschehen war, kam

es am 14.11.2002 zu einem Telefonat der Klägerin mit dem Personalleiter der Beklagten.

Der von der Klägerin in diesem Telefonat zugesagte Anruf bei Prof. Dr. W1xxxxxxxxx fand

aus zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht statt. Unter dem 18.11.2002 erteilte die

Beklagte der Klägerin die streitgegenständliche Abmahnung (Bl. 4 d.A.). In einem weiteren

Schreiben vom 18.11.2002 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Unterlagen bis

spätestens zum 27.11.2002 bei Herrn Prof. W1xxxxxxxxx abzugeben und bot an, die

Unterlagen bei der Klägerin abzuholen. In einem weiteren Telefonat mit dem Personalleiter

der Beklagten erklärte die Klägerin diesem, die Patientenunterlagen, nach Vortrag der

Beklagten am 28.11.2002, bei Prof. Dr. W1xxxxxxxxx persönlich abzugeben. Am

16.12.2002 gingen die Unterlagen bei Prof. Dr. W1xxxxxxxxx ein, wobei zwischen den

Parteien streitig ist, ob das Gutachten beigefügt war.

Bereits am 04.12.2002 hatte die Beklagte die bei ihr bestehende Mitarbeitervertretung zur

beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses angehört (vgl. Bl. 88 - 89

d.A.). Diese teilte unter dem 09.12.2002 schriftlich mit, dass die Mitarbeitervertretung in

ihrer außerordentlichen Sitzung vom 09.12.2002 die ordentliche Kündigung zur Kenntnis

genommen habe. Mit Schreiben vom 11.12.2002 kündigte die Beklagte das

Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.2003. Dieses Kündigungsschreiben wurde nach

Angaben der Beklagten am 15.12.2002, einem Sonntag, durch eine Botin mittags in den

Briefkasten der Klägerin unter deren Anschrift geworfen.

Am 17.12.2002 beantragte die Klägerin beim zuständigen Versorgungsamt die Feststellung

der Schwerbehinderteneigenschaft, die ihr mit Bescheid vom 25.02.2003 mit einer

Minderung der Erwerbsfähigkeit von 15 % mit Rückwirkung zum 17.12.2002 zuerkannt

wurde. Nach erneuter Anhörung der Mitarbeitervertretung und nachdem das

Integrationsamt mit Bescheid vom 13.02.2003 die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung

der Klägerin erteilt hatte, kündigte die Beklagte ein zweites Mal mit Schreiben vom

12.03.2003 zum 30.06.2003. Mit ihrer am 20.12.2002 erhobenen Klage wendet sich die

Klägerin gegen die Kündigung vom 11.12.2002 und begehrt die Rücknahme der ihr unter

dem 18.11.2002 erteilten Abmahnung sowie deren Entfernung aus der Personalakte.

Gegen die Kündigung vom 12.03.2003 hat die Klägerin am 18.03.2003

Kündigungsschutzklage erhoben.

Durch Urteil vom 15.07.2003 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung vom 11.12.2002 habe das Arbeitsverhältnis

mit Ablauf des 31.03.2003 aufgelöst. Sie sei aus verhaltensbedingten Gründen sozial

gerechtfertigt. Der Klägerin könne zwar nicht vorgeworfen werden, dass sie das ihr

aufgetragene Gutachten tatsächlich nicht erstellt habe. Sie sei arbeitsunfähig und zur

Tätigkeit für die Beklagte nicht verpflichtet gewesen. Ihr sei aber vorwerfbar, dass sie die ihr

übergebenen Unterlagen auch nach Abmahnung nicht herausgegeben und in diesem

Zusammenhang wiederholt Zusagen nicht eingehalten habe. Damit habe sie die auch

während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses bestehende Verpflichtung, im Rahmen

des Zumutbaren auf die gegenseitigen Interessen Rücksicht zu nehmen, in besonders

grober und beharrlicher Weise verletzt. Gründe dafür, dass es ihr nicht möglich oder

zumutbar gewesen sein sollte, die Akten rechtzeitig zurückzuschicken oder von der

Beklagten abholen zu lassen, habe sie nicht vorgetragen. Sie seien auch nicht ersichtlich.

Da das Arbeitsverhältnis am 31.12.2003 beendet worden sei, sei die Klage im Hinblick auf

die Kündigung vom 12.03.2003 unbegründet. Wegen der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses könne die Klägerin auch die Rücknahme der Abmahnung und die

Entfernung aus der Personalakte nicht verlangen.

Gegen dieses, ihr am 14.08.2003 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren

Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat die

Klägerin am 28.08.2003 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Begründungsfrist bis zum 31.10.2003 am 22.10.2003 begründet.

Sie behauptet, sowohl das Schreiben des Prof. Dr. W1xxxxxxxxx vom 31.10.2002 als auch

die Abmahnung vom 18.11.2002 habe sie nicht zur Kenntnis nehmen können. Das

Schreiben von Prof. Dr. W1xxxxxxxxx habe ihre Mutter entgegengenommen. Sie selbst

habe zu dieser Zeit an sehr starken Schmerzen und auch an einer depressiven Störung

gelitten. Vom Inhalt dieses Schreibens habe sie erst anlässlich des erstinstanzlichen

Verfahrens erfahren. Die Abmahnung vom 18.11.2002 sei ausweislich des Poststempels

erst am 28.11.2002 zur Post gegeben worden. Sie selbst habe sich zu dieser Zeit in

stationärer Krankenhausbehandlung in Bad L2xxxxxxxxx befunden, was der Beklagten

bekannt gewesen sei. Ihre Mutter habe die Abmahnung entgegengenommen, sich aber

wegen ihrer Erkrankung dafür entschieden, sie selbst damit zunächst zu verschonen und

die Abmahnung statt dessen per Telefax an den Prozessbevollmächtigten erster Instanz

übersandt. Das Gutachten habe sie fertig gestellt und zusammen mit den

Krankenunterlagen am 13.12.2002 per Express an Prof. Dr. W1xxxxxxxxx versandt.

Wenige Tage darauf, nämlich am 17.12.2002, habe ihre Mutter die Kündigung vom

11.12.2002 erhalten und ihren Prozessbevollmächtigten mit der Erhebung der

Kündigungsschutzklage beauftragt. Hiervon habe sie selbst erst später erfahren.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund

1. zu verurteilen, die ihr unter dem 18.11.2002 erteilte Abmahnung aus ihrer

Personalakte zu entfernen,

2. vorher festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis weder durch die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2002

ausgesprochene Kündigung noch in sonstiger Weise aufgelöst worden ist, sondern

unverändert fortbesteht,

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch

nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 12.02.2003 ausgesprochene Kündigung

aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen

Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und deren Höhe den

Betrag von 6.000,-- EUR nicht überschreiten sollte, zum 31.03.2003 aufzulösen.

Die Klägerin beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Beklagte den

Kündigungsschutzantrag hinsichtlich der Kündigung vom 11.12.2002 anerkannt.

Zur Begründung ihres Auflösungsantrages beruft sich die Beklagte darauf, dass durch die

beharrliche Weigerung der Klägerin, die für das Gutachten notwendigen Unterlagen

herauszugeben, das Vertrauen in die ärztliche Zuverlässigkeit der Klägerin zerstört worden

sei. Der Leiter der Klinik für Herz-, Thorax- und Gefäßchirurgie habe das Verhalten der

Klägerin als extreme ärztliche Pflichtverletzung empfunden. Ärztliche Entscheidungen und

Tätigkeiten seien umfassend zu dokumentieren. Aufgrund ihres Verhaltens sei das

Vertrauen darin, dass die Klägerin diese Dinge zum Wohl des Krankenhauses und der

Patienten erledige, erschüttert. Eine Ärztin habe eine besondere Vertrauensfunktion

innerhalb eines Krankenhauses. Dieses beziehe sich einerseits auf die betreuten Patienten

und andererseits auf das Verhältnis zu den direkten Vorgesetzten und der Arbeitgeberin.

Die Klägerin habe zum einen gegen ihre eigenen berufsrechtlichen Verpflichtungen

verstoßen, durch die verschleppte Herausgabe der Gutachtenunterlagen aber auch

verhindert, dass ihr Vorgesetzter die auch für ihn geltenden berufsrechtlichen Pflichten

einhalten konnte und dadurch seinem Ruf und seinem Ansehen geschadet. Die Klägerin

habe erst unter äußerstem Druck die Gutachtenunterlagen herausgegeben. Im

Krankenhaus müsse jedoch schnell zum Wohle der Patienten gehandelt werden, ein

Abwarten bis zu einem ersten Schaden sei nicht möglich. Eine solche Handlungsfähigkeit

sei der Klägerin nicht mehr zuzutrauen. Es bestehe vielmehr die Befürchtung, dass sie

sowohl den Patienten als auch ihr, der Beklagten, erhebliche Schäden zufügen werde,

sollte sie weiterbeschäftigt werden.

Zum weiteren Sachvortrag der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten steht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch

die Kündigung vom 11.12.2002 nicht zum 31.03.2003 aufgelöst worden ist. Im Umfang

dieses Anerkenntnisses hat die Klägerin den Erlass eines Anerkenntnisurteils beantragt,

sodass gemäß § 307 Abs. 1 ZPO ein Anerkenntnisurteil zu ergehen hatte.

Jedoch ist das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Antrag der Beklagten gemäß § 9 Abs. 1

Satz 2 KSchG zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.03.2003 aufzulösen, da

Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit

zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht erwarten lassen.

1) Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers setzt voraus, dass

die Kündigung sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG ist. Dies ist der Fall.

Das Arbeitsgericht hat vorwerfbares Verhalten zu Recht darin gesehen, dass die Klägerin

die ihr übergebenen Unterlagen nicht herausgegeben hat und dieses Verhalten jedenfalls

nach Abmahnung als so schwerwiegend betrachtet, dass es eine ordentliche

verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermöchte. Im Berufungsverfahren hat die

Klägerin demgegenüber vorgetragen, dass sie die Abmahnung tatsächlich nicht zur

Kenntnis habe nehmen können, weil sie sich zum Zeitpunkt des Zugangs des

Abmahnungsschreibens bereits in stationärer Krankenhausbehandlung in Bad

L2xxxxxxxxx aufgehalten habe, ihre Mutter das Schreiben geöffnet und sie wegen ihrer

Erkrankung hierüber nicht informiert habe. Träfe dieser Vortrag der Klägerin zu, so läge

eine wirksame Abmahnung nicht vor. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist es

nicht ausreichend, dass die Abmahnung der Klägerin im Sinne des § 130 Abs. 1 BGB

zugegangen ist, was vorliegend der Fall war.

Als Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung ist eine

Abmahnung nur dann wirksam, wenn der Adressat tatsächlich Kenntnis von ihr hat nehmen

können. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Abmahnung.

Das Erfordernis der Abmahnung beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der

Gläubiger vor einer so einschneidenden Maßnahme und Rechtsfolge wie der einseitigen

Aufhebung des Vertrages dem Schuldner noch einmal die Folgen seines säumigen

Verhaltens vor Augen führen soll. Diese kündigungsrechtliche Hinweis- und Warnfunktion

kann die Abmahnung jedoch nur erfüllen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer

gegenüber das beanstandete Verhalten genau bezeichnet und ihm verdeutlicht wird, dass

hierdurch Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei. Nur wenn beide

Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Abmahnung ihre Warn- und Ankündigungsfunktion

erfüllen. Dies setzt aber grundsätzlich die Kenntnisnahme des Arbeitnehmers von den

Beanstandungen voraus und nicht nur die mehr oder weniger von objektiven Merkmalen

abhängige Möglichkeit hiervon im Sinne des Zugangsbegriffs des § 130 BGB Kenntnis zu

nehmen (vgl. BAG vom 09.08.1984 - 2 AZR 400/83 - DB 1984, 2703).

Auf der Grundlage des Sachvortrages der Klägerin ist demnach von der Sozialwidrigkeit

der Kündigung auszugehen, was die Beklagte anerkannt hat.

2) Ein Arbeitgeber kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur

verlangen, wenn der geltend gemachte Kündigungssachverhalt lediglich nach § 1 KSchG

wegen Sozialwidrigkeit zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Ist die Kündigung auch aus

anderen Gründen unwirksam, kann er einen Auflösungsantrag nicht stellen (st. Rspr. des

BAG, vgl. Beschluss vom 21.09.2000 - 2 AZN 576/00 - NZA 2001, 102 m.w.N.).

Die Kündigung ist nicht auch aus anderen Gründen rechtsunwirksam.

a) Nach § 30 Abs. 5 MAVO ist eine Kündigung freilich unwirksam, wenn das im § 30 MAVO

vorgeschriebene Verfahren zur Anhörung und Mitberatung der Mitarbeitervertretung bei

ordentlichen Kündigungen nicht eingehalten worden ist. Danach hat der Arbeitgeber der

Mitarbeitervertretung vor jeder ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit die

Absicht der Kündigung sowie die Gründe hierfür schriftlich mitzuteilen. Nur bei

Einwendungen der Mitarbeitervertretung, die im Streitfall nicht vorliegen, schließt sich das

in Abs. 2 geregelte Verfahren an. Im Entscheidungsfall kommt es damit nur darauf an, ob

die Beklagte die Mitarbeitervertretung nach Abs. 1 ordnungsgemäß unterrichtet hat und bei

Ausspruch der Kündigung das Anhörungsverfahren abgeschlossen war. Dies hat die

Beklagte substanziiert dargelegt.

Mit Schreiben vom 04.12.2002, das die Beklagte erstinstanzlich in Kopie zur Akte gereicht

hat, hat die Beklagte den Kündigungssachverhalt der Mitarbeitervertretung im Einzelnen

schriftlich dargestellt, sie hat die Sozialdaten der Klägerin angegeben und die

Mitarbeitervertretung um Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin zum

31.03.2003 gebeten. Hierzu hat die Mitarbeitervertretung am 09.12.2002 mitgeteilt, dass sie

in ihrer außerordentlichen Sitzung vom 09.12.2002 die ordentliche Kündigung der Klägerin

zur Kenntnis genommen habe. Erst im Anschluss daran hat die Beklagte die Kündigung

vom 11.12.2002 erklärt.

Erstinstanzlich hat die Klägerin zur Anhörung der Mitarbeitervertretung keine weitere

Stellungnahme abgegeben. Erst im Berufungsverfahren, außerhalb der

Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 03.11.2002 hat sie erklärt, dass mit

Nichtwissen bestritten werden müsse, dass die Mitarbeitervertretung betreffend die

Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Hiermit genügt sie jedoch nicht den an

ihren prozessualen Vortrag zu stellenden Anforderungen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 16.03.2000 - 2 AZR

75/99 - EzA § 622 BGB n.F. Nr. 179), die auf das Anhörungsverfahren der

Mitarbeitervertretung übertragbar ist, hat der Arbeitgeber zunächst eine ordnungsgemäße

Betriebsratsanhörung im Detail schlüssig darzulegen. Im Rahmen der der Klägerin

obliegenden abgestuften Darlegungslast wäre es sodann ihre Sache gewesen, konkret zu

beanstanden, in welchen Punkten sie die Anhörung für fehlerhaft hält, wobei auch ein

völliges oder teilweises Bestreiten mit Nichtwissen wegen fehlender eigener

Wahrnehmung möglich und zulässig ist. Bei einem komplexen Sachverhalt wie dem der

Anhörung des Betriebsrates muss jedoch die nicht beweisbelastete Partei nach den

Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast auf substanziierte Darlegungen der

Gegenseite hin deutlich machen, welche Angaben sie für zutreffend erachtet und welche

nicht. In diesem Fall kann es nämlich durchaus sein, dass die nicht beweisbelastete Partei

einzelne der gegnerischen Angaben, sei es aufgrund eigener Wahrnehmung, aufgrund von

Informationen beteiligter Personen ihres Vertrauens oder aufgrund der Plausibilität und

voraussichtlich problemlosen Beweisbarkeit des Vorbringens, für glaubhaft erachtet und

nicht länger in Zweifel zieht, oder dass sie einen anderen Sachverhalt darlegen kann. Bei

solch komplexen Sachverhalten genügt deshalb kein undifferenziertes pauschales

Bestreiten, vielmehr muss die nicht beweisbelastete Partei ihr Bestreiten zumindest soweit

substanziieren, dass für das Gericht erkennbar wird, über welche einzelnen Behauptungen

der beweisbelasteten Partei Beweis erhoben werden soll. Dies hat die Klägerin

unterlassen. Sie hat in ihrem Schriftsatz vom 03.11.2003 lediglich sehr vage erklärt, dass

die ordnungsgemäße Beteiligung der Mitarbeitervertretung mit Nichtwissen bestritten

werden müsse, womit sie nicht einmal hinreichend deutlich gemacht hat, dass sie

tatsächlich keine Informationen über das durchgeführte Verfahren besitzt. Der Vortrag der

Beklagten zur Anhörung der Mitarbeitervertretung war immerhin seit Juni bekannt und war

im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils als unstreitig dargestellt worden. Unter

diesen Umständen hätte es weiterer Ausführungen der Klägerin entsprechend den oben

dargestellten Grundsätzen bedurft.

b) Die erklärte Kündigung ist auch nicht wegen des Sonderkündigungsschutzes nach § 85

SGB IX rechtswidrig. Voraussetzung des Sonderkündigungsschutzes ist es, dass vor

Zugang der Kündigung entweder ein Bescheid über die Schwerbehinderteneigenschaft

ergangen ist oder der Schwerbehinderte jedenfalls einen entsprechenden

Anerkennungsantrag beim Integrationsamt gestellt hat (st. Rspr. des BAG, vgl. Urteil vom

07.03.2002 - 2 AZR 612/00 - NZA 2002, 1145).

Die Klägerin hat mit einem am 17.12.2002 beim Hessischen Amt für Versorgung und

Soziales in Frankfurt eingegangenen Antrag ihre Anerkennung als Schwerbehinderte

beantragt. Mit Bescheid vom 25.02.2003 ist ein Grad der Behinderung von 50 rückwirkend

zum 17.12.2002 festgestellt worden. Nach dem Sachvortrag der Beklagten ist das

Kündigungsschreiben am 15.12.2002 unter der Wohnanschrift der Klägerin durch Bote in

den Briefkasten geworfen worden. Hierbei handelte es sich um einen Sonntag, für den der

Zugang einer rechtsgeschäftlichen Erklärung noch nicht angenommen werden kann.

Spätestens mit dem darauf folgenden Werktag, Montag, dem 16.12.2002, wäre damit

jedoch der Zugang des Kündigungsschreibens bewirkt worden.

Auch zu diesem substanziierten Sachvortrag der Beklagten hat die Klägerin erstinstanzlich

nicht Stellung genommen, sodass das Arbeitsgericht den Zugang der Kündigung mit dem

16.12.2002 als unstreitig in den Tatbestand des Urteils aufgenommen hat. In ihrer

Berufungsbegründung hat die Klägerin sich darauf beschränkt zu erklären, dass ihre Mutter

am 17.12.2002 die Kündigung erhalten habe. Dieser Sachvortrag lässt schon nicht

erkennen, ob die Klägerin den Zugang der Kündigung am 16.12.2002 bestreiten will.

Denkbar wäre es, dass die Mutter der Klägerin am 16.12.2002 nicht ortsanwesend

gewesen wäre oder aus anderen Gründen nicht nach der Post gesehen hätte, was an

einem Zugang der Kündigung am 16.12.2002 nichts ändern würde. Unter den gegebenen

Umständen wäre eine genaue Angabe dazu, was die Klägerin an der Darstellung der

Beklagten bestreitet, erforderlich gewesen.

3) Das Arbeitsverhältnis ist durch gerichtliches Urteil aufzulösen, weil Auflösungsgründe für

die Beklagte vorliegen.

Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt eine Sozialwidrigkeit der

Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein

Abfindungsgesetz. Dieser Grundsatz wird durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung

durchbrochen, dass - bezogen auf den Auflösungsantrag des Arbeitgebers - eine

Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr

besteht. Da hiernach eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in

Betracht kommt, sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken

dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist,

ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Der

Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten

Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine

Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob

in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der

Parteien zu rechnen ist (zu den Auflösungsgrundsätzen aus jüngerer Rechtsprechung:

BAG vom 10.10.2002 - 2 AZR 240/01 - DB 2003, 999).

Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche

Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung

seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben

und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den

Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht

erwarten lassen, müssen in dem Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers liegen.

Dabei sind nur solche Tatsachen heranzuziehen, die von der darlegungspflichtigen Partei

aufgegriffen worden sind (BAG vom 30.09.1976 - 2 AZR 402/75 - AP Nr. 3 zu § 9 KSchG

1969).

Als Auflösungsgründe können auch solche Umstände geeignet seien, die die Kündigung

selbst nicht rechtfertigen. Zwar genügt der Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf

nicht ausreichende Kündigungsgründe seiner Darlegungslast noch nicht. Er muss vielmehr

im Einzelnen vortragen, welche der zur Kündigung herangezogenen Tatsachen auch den

Auflösungsantrag begründen sollen und aus welchem Grunde diese einer weiteren

gedeihlichen Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (vgl. BAG vom 16.05.1984 AP

KSchG 1969 § 9 Nr. 11; APS/Biebel, § 9 KSchG RdNr. 51).

Die Beklagte hat sich zur Begründung des Auflösungsantrages auf das bezogen, was sie

für die Kündigung vorgetragen hat, jedoch zusätzlich erklärt, dass insbesondere die

beharrliche Weigerung, die für das Gutachten notwendigen Unterlagen herauszugeben,

dazu geführt hätte, dass das Vertrauen in die ärztliche Zuverlässigkeit der Klägerin zerstört

wurde. Dem ist zu folgen. Zwar war die Klägerin nicht dazu verpflichtet, nach ihrer erneuten

Erkrankung den Gutachterauftrag zu erfüllen. Es ist jedoch unverständlich, dass sie die

Krankenunterlagen behalten hat, sich auch, nachdem für sie deutlich geworden sein

musste, dass sie das Gutachten nicht in angemessener Zeit werde anfertigen können, sich

nicht mit der Beklagten oder ihrem Vorgesetzten Prof. Dr. W1xxxxxxxxx in Verbindung

gesetzt hat, um abzuklären, wie sie mit den ihr überlassenen Krankenunterlagen verfahren

sollte. Auch nachdem sie durch den Vorsitzenden der Gutachterkommission auf die

Fertigstellung des Gutachtens angesprochen worden war, ist sie weder gegenüber der

Beklagten noch gegenüber Prof. Dr. W1xxxxxxxxx aktiv geworden. Dieses Verhalten der

Klägerin ist geeignet, das Vertrauen in ihre ärztliche Zuverlässigkeit zu erschüttern. Hierfür

kommt es nicht darauf an, ob ein Verschulden der Klägerin vorliegt (vgl. BAG vom

30.06.1969 - AP Nr. 56 zu § 1 KSchG; APS-Biebel, aaO. , § 9 KSchG RdNr. 51). Allerdings

ist im vorliegenden Fall ein Verschulden der Klägerin auch nicht ausgeschlossen. Die

Klägerin selbst hat vorgetragen, dass sie trotz ihrer Arbeitsunfähigkeit an der Erstellung des

Gutachtens gearbeitet habe. War dies jedoch der Fall, so wäre es ihr auch möglich

gewesen, eine Abklärung mit der Beklagten vorzunehmen und die Krankenunterlagen

gegebenenfalls herauszugeben. Der die Vertrauensgrundlage für eine künftige Tätigkeit

der Klägerin erschütternde Vorwurf besteht gerade darin, dass die Klägerin diese

Krankenunterlagen über ein Jahr in Besitz gehalten und sie erst nach mehrmaliger

dringender Aufforderung durch die Beklagte herausgegeben hat. Für das Vorliegen von

Auflösungsgründen nach § 9 KSchG, für die nicht einmal ein Verschulden des

Arbeitnehmers gegeben sein muss, kommt es, anders als für die soziale Rechtfertigung

einer Kündigung, nicht darauf an, ob sie die ihr erteilte Abmahnung zur Kenntnis

genommen hat.

Die vom Gericht festzusetzende Abfindung ist in Höhe von 6.000,-- EUR, das entspricht

etwa 1 1/2 Monatseinkommen, angemessen.

III

Der Antrag der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung vom 18.11.2002 aus der

Personalakte ist unbegründet.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer grundsätzlich keinen

Anspruch darauf, eine ihm erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen (vgl.

BAG vom 14.09.1994 - 5 AZR 632/93 - NZA 1995, 220). Zwar kann der Arbeitnehmer nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in entsprechender Anwendung der

§§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der

Personalakte verlangen. Dieser Anspruch beruht darauf, dass der Arbeitgeber dem

Arbeitnehmer nicht grundlos Nachteile zufügen und ihn der Gefahr eines Schadens

aussetzen darf. Abmahnungen, die zu den Personalakten eines Arbeitnehmers genommen

werden, können dessen weitere berufliche Entwicklung nachteilig beeinflussen oder auch

seine Ehre berühren und damit sein Persönlichkeitsrecht verletzen. Wegen dieser

dauerhaften und nachteiligen Gefährdung der Rechtsstellung des Arbeitnehmers muss der

Arbeitgeber dafür Sorge tragen, dass die Personalakte ein zutreffendes Bild des

Arbeitnehmers in dienstlicher und persönlicher Hinsicht vermittelt. Solche Nachteile treten

nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch nicht ohne weiteres mehr auf. Dies

bedeutet, dass nur dann, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die

Abmahnung dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

schaden kann, ein Anspruch auf die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte

besteht. Die Möglichkeit der künftigen Gefährdung durch das Verbleiben einer Abmahnung

in der Personalakte muss der Arbeitnehmer im Prozess darlegen und gegebenenfalls

beweisen. Hierzu liegt ein Sachvortrag der Klägerin nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.

Hackmann Richter Bewer ist an der Unterschrift wegen Beendigung seiner

Amtszeit verhindert. Hackmann

Stangier

Bg.