Urteil des LAG Hamm vom 06.10.2006
LArbG Hamm: betriebsrat, arbeitsgericht, stellenausschreibung, beschwerdekammer, beförderung, ende der frist, unternehmen, spielcasino, tarifvertrag, rechtshängigkeit
Landesarbeitsgericht Hamm, 10 TaBV 23/06
Datum:
06.10.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
10. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
10 TaBV 23/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Dortmund, 10 BV 13/05
Nachinstanz:
Bundesarbeitsgericht, 1 ABR 81/06 Rechtsbeschwerde teilweise
verworfen und teilweise zurückgewiesen 18.03.2008
Schlagworte:
Zustimmungsersetzung, Einstellung, Versetzung und Eingruppierung;
Einleitung des Zustimmungsverfahrens; ordnungsgemäße
Beschlussfassung des Betriebsrats; unbeachtliches Bestreiten des
Arbeitgebers; Betriebsratsbeschluss über einzelne
Zustimmungsverweigerungsgründe; Vorliegen von
Zustimmungsverweigerungsgründen; tarifliche Besetzungsregelung;
vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme; Aufhebung der
personellen Maßnahme
Normen:
§§ 25 Abs. 1, 29 Abs. 2, 33, 34, BetrVG, §§ 99 Abs. 1 bis 4, 100, 101
BetrVG, § 3 Abs. 2 TVG, §§ 87, 89 ArbGG
Leitsätze:
Die Vorschrift des § 11 des Entgeltrahmentarifvertrages für
punktbesoldete
Arbeitnehmer/innen der W1 S1 GmbH & Co. KG in der Spieltechnik und
in der Kasse vom 01.12.1996 stellt keine tarifliche Besetzungsregelung
im Sinne einer Betriebsnorm gem. § 3 Abs. 2 TVG dar.
Rechtskraft:
Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen
Tenor:
Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des
Arbeitsgerichts Dortmund vom 21.09.2005 - 10 BV 13/05 - unter
Zurückweisung der Beschwerde der Arbeitgeberin im Übrigen teilweise
abgeändert.
Die Zustimmung des Betriebsrats wird auch zur Versetzung der
Mitarbeiter S7xxxx, K1xxx und D2xx sowie zur Einstellung des
Mitarbeiters K2xxx - jeweils zum Tischchef in der Funktion einer
Spielaufsicht - und zur Umgruppierung der Mitarbeiter K1xxx, D2xx und
K2xxx in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, sowie zur Umgruppierung des
Mitarbeiters S7xxxx in die Entgeltgruppe 7, 27 Punkte, ersetzt.
Es wird festgestellt, dass die Versetzungen der Mitarbeiter G3xxxxxxxxx,
S7xxxx, K1xxx und D2xx sowie die Einstellung des Mitarbeiters K2xxx
aus sachlichen Gründen dringend erforderlich waren.
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des
Arbeitsgerichts Dortmund vom 21.09.2005 - 10 BV 13/05 - wird
zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.
G r ü n d e:
1
A.
2
Die Beteiligten streiten über die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur
Einstellung, Versetzung und Umgruppierung von Mitarbeitern der Arbeitgeberin sowie
über die Feststellung, dass die personellen Maßnahmen aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich waren.
3
Die antragsstellende Arbeitgeberin betreibt in Nordrhein-Westfalen mehrere
konzessionierte Spielbanken, darunter die Spielcasinos in A3xxxx, B5x O1xxxxxxxx und
D1xxxxxx-H1xxxxxxxxx. Der beteiligte Betriebsrat ist die Arbeitnehmervertretung für die
Spielbank D1xxxxxx-H1xxxxxxxxx.
4
Auf die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten fanden die für die Arbeitgeberin geltenden
Haustarifverträge Anwendung.
5
Die Eingruppierung und Bezahlung der punktbesoldeten Arbeitnehmer/innen der
Arbeitgeberin richteten sich nach dem Entgeltrahmentarifvertrag vom 01.12.1996 –
ERTV – (Bl. 166 ff. d.A.). § 11 ERTV sieht folgendes vor:
6
"§ 11
7
Für eine Beförderung in die Position des Tischchefs bzw. Saalchefs ist die
erfolgreiche Absolvierung von Lehrgängen aller im Unternehmen angebotener
Spiele und die erfolgreiche Teilnahme an einem Assessment Center
vorgegeben. Bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht auf die Teilnahme an
einem Assessment Center für die Positionen Tischchef oder Saalchef Anspruch.
Näheres ist in einer Gesamtbetriebsvereinbarung geregelt, die folgende
Eckpunkte enthält:
8
a) Die Teilnahme am Tischchef Assessment Center bedingt eine
Berufszugehörigkeit von mindestens 8 Jahren als Croupier.
9
b) Die Teilnahme an einem Saalchef Assessment Center soll frühestens 3 Jahre
nach erfolgreichem Absolvieren eines Tischchef Assessment Centers oder nach
mindestens 3jähriger Berufstätigkeit als bestätigter Tischchef oder
Tischchefvertreter erfolgen.
10
Sobald neue Regelungen auf betrieblicher Ebene getroffen sind, wird der
Tarifvertrag entsprechend geändert."
11
Zwischen der Arbeitgeberin und dem gebildeten Gesamtbetriebsrat war unter dem
10.10.1997 eine Gesamtbetriebsvereinbarung über "Assessment-Center für den Bereich
Spieltechnik" – GBV – abgeschlossen, in der u.a. festgelegt war, dass die erfolgreiche
Absolvierung eines Assessment-Centers Voraussetzung für eine Bewerbung auf eine
Tischchef- bzw. Saalchef-Position war.
12
Die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 10.10.1997 war bis zum 31.12.1998 befristet und
lief nach diesem Zeitpunkt aus.
13
Sowohl der Manteltarifvertrag wie auch der Entgeltrahmentarifvertrag wurden vor
geraumer Zeit gekündigt und befinden sich seit dem 01.01.2000 in der Nachwirkung.
14
Im Jahre 1998 wurde in den Spielbanken der Arbeitgeberin ein neues
Betriebsführungsmodell eingeführt. Hiernach wurden nach den geschäftsführenden
Spielbankdirektoren die sogenannten Bereichsleiter angesiedelt, denen wiederum
Saalchefs, Tischchefs und Croupiers folgten.
15
Über die Einstellung von Bereichsleitern, stellvertretenden Bereichsleitern sowie über
die Neueinstellung und Versetzung von weiteren Mitarbeitern im spieltechnischen
Bereich kam es in der Vergangenheit immer wieder zu gerichtlichen
Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten (vgl. LAG Hamm, Beschluss vom
09.05.2003 – 10 (13) TaBV 26/02 -; Beschluss vom 11.07.2003 – 10 (13) TaBV
106/2000 -; Beschluss vom 26.09.2003 – 10 TaBV 63/03 - = BAG, Beschluss vom
14.12.2004 – 1 ABR 55/03 -; LAG Hamm, Beschluss vom 28.07.2006 – 10 TaBV 12/06 -
).
16
Inzwischen hat die Arbeitgeberin mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft – ver.di
– am 29.09./17.10.2005 einen "Änderungstarifvertrag zu § 7 des
Entgeltrahmentarifvertrags für die punktbesoldeten Mitarbeiter/innen in der Spieltechnik
und in der Kasse" vom 01.01.1996 abgeschlossen (Bl. 280 ff. d.A.). Gem. § 1 Ziffer 1.
dieses Änderungstarifvertrages sind hiernach u.a. eingruppiert:
17
"...
18
Entgeltgruppe 7: Spielaufsicht/Tischchef
19
Die Spielaufsicht übt die Aufsicht im Klassischen Spiel aus. In den ersten drei
Jahren erfolgt der Einsatz überwiegend in der Tischaufsicht. Bei Eignung kann
er in der Saalaufsicht eingesetzt werden.
20
Der Tischchef übt die Aufsicht am Spieltisch aus. Er kann bei Eignung mit der
Aufsicht im Saal beauftragt werden. Er kann auch als Baccara-Croupier
eingesetzt werden. Er kann mit der Tischabrechnung beauftragt werden.
21
Entgeltgruppe 8: Stellvertretender Bereichsleiter/Saalchef
22
Der stv. Bereichsleiter ist im administrativen Bereich des Klassischen Spiels und
der Aufsicht im Saal tätig.
23
Der Saalchef übt die Aufsicht im Saal aus und kann bei Eignung mit
administrativen Aufgaben beauftragt werden."
24
Anfang des Jahres 2002 kam es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen
den Beteiligten über die vom Betriebsrat nicht erteilte Zustimmung zur Versetzung der
Mitarbeiter W5xxxxx und K2xxx, die als Tischchef vom Spielcasino A3xxxx in das
Spielcasino D1xxxxxx-H1xxxxxxxxx wechseln sollten, sowie über die Versetzung der in
D1xxxxxx-H1xxxxxxxxx tätigen Croupiers G3xxxxxxxxx, S7xxxx und K1xxx, die
ebenfalls zum Tischchef befördert werden sollten. Gleichzeitig stritten die Beteiligten
über die von der Arbeitgeberin vorläufig durchgeführten personellen Maßnahmen. Die
Anträge der Arbeitgeberin wurden durch Beschluss der erkennenden
Beschwerdekammer vom 26.09.2003 – 10 TaBV 63/03 – abgewiesen mit der
Begründung, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht ausreichend unterrichtet
habe. Die zugelassene Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wurde durch Beschluss
des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004 – 1 ABR 55/03 - zurückgewiesen, soweit sie
sich gegen die Abweisung der Anträge auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrat
richtete. Auf die den Beteiligten bekannten Gründe der Beschlüsse der erkennenden
Beschwerdekammer vom 26.09.2003 und des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004
wird Bezug genommen.
25
Während des laufenden Rechtsbeschwerdeverfahrens beim Bundesarbeitsgericht war
der Mitarbeiter W5xxxxx inzwischen aus den Diensten der Arbeitgeberin zum
15.07.2004 ausgeschieden. Von einer Neubesetzung der Stelle wurde im Hinblick auf
das laufende Rechtsbeschwerdeverfahren zunächst abgesehen.
26
Mit Schreiben vom 15.12.2004 (Bl. 69 d.A. 8 BV 1/05 ArbG Dortmund) forderte der
Betriebsrat die Arbeitgeberin im Hinblick auf die Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004 auf, die vorläufigen personellen Maßnahmen
betreffend die Mitarbeiter W5xxxxx, K2xxx, G3xxxxxxxxx, S7xxxx und K1xxx spätestens
mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft zu beenden.
27
Mit Schreiben vom 22.12.2004 schrieb die Arbeitgeberin die fünf streitigen Positionen
intern neu aus. In der "internen Stellenausschreibung" vom 22.12.2004 (Bl. 23 d.A.)
heißt es u.a.:
28
"Folgende Positionen sind im Casino H1xxxxxxxxx kurzfristig zu besetzen:
29
Spielaufsichten
30
- Eingruppierung EG 7 -
31
Aufgaben:
32
- Führung der Tischmannschaften
33
- Beobachtung des Spielverlaufs am Tisch
34
- ggf. Aufsicht im Spielsaal
35
- ggf. Vertretung der Bereichsleitung
36
- Übernahme administrativer Aufgaben
37
...."
38
Mit dem am 03.01.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Einleitung eines
Beschlussverfahrens machte der Betriebsrat daraufhin die Aufhebung der Einstellung
des Mitarbeiters K2xxx als Tischchef sowie die Aufhebung der Versetzung der
Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, S7xxxx und K1xxx als Tischchef geltend – 8 BV 1/05 ArbG
Dortmund -.
39
Mit Schreiben vom 24.01.2005 (Bl. 24 d.A.) teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit,
dass sie aufgrund des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004 die
Versetzungen der Herren G3xxxxxxxxx, K1xxx und S7xxxx sowie die Einstellung des
Herrn K2xxx zum 30.01.2005 aufheben werde.
40
Mit Schreiben vom 25.01.2005 (Bl. 25 ff. d.A.) beantragte die Arbeitgeberin aufgrund der
internen Stellenausschreibung vom 22.12.2004 die Zustimmung zur Versetzung der
Mitarbeiter D2xx, G3xxxxxxxxx, K1xxx, K2xxx und S7xxxx in die Position als Tischchef
(Eingruppierung EG 7). Die Bewerbungsunterlagen sämtlicher Bewerber waren dem
Zustimmungsersuchen vom 25.01.2005 beigefügt. Gleichzeitig wies die Arbeitgeberin
darauf hin, dass sie die personellen Maßnahmen gem. § 100 BetrVG vorläufig
durchführen werde, da die Besetzung zum 01.02.2005 aus sachlichen Gründen, die
näher ausgeführt wurden, dringend erforderlich sei.
41
Mit Schreiben vom 26.01.2005 (Bl. 28 d.A.) wies der Betriebsrat darauf hin, dass die
Zustimmungsersuchen für die Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, K1xxx, K2xxx und S7xxxx
reichlich verfrüht seien, da die personellen Maßnahmen bislang nicht aufgehoben
worden seien. Gleichzeitig rügte er, dass die vorgelegten Unterlagen nicht vollständig
seien; es fehlten insbesondere Angaben über die zukünftige Punktzahl und über den
bisherigen beruflichen Werdegang der Bewerber. Aufgrund der fehlenden Unterlagen
und Informationen sei der Betriebsrat nicht in der Lage zu überprüfen, ob die mit der
Versetzung einhergehende Punkterhöhung korrekt sei und ob die betreffenden
Mitarbeiter die Voraussetzungen für die Beförderung zum Tischchef gemäß § 11 ERTV
erfüllten.
42
Mit gleichzeitigem Schreiben vom 26.01.2005 (Bl. 30 d.A.) teilte der Betriebsrat mit, dass
er auf seiner außerordentlichen Sitzung vom 26.01.2005 beschlossen habe, dem
eingereichten Dienstplan nicht zuzustimmen sowie der Dringlichkeit der beantragten
personellen Maßnahme zu widersprechen.
43
Mit Schreiben vom 28.01.2005 (Bl. 32 d.A.) teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat die
jeweils beabsichtigte Eingruppierung sowie die jeweilige Punktzahl der Mitarbeiter
D2xx, G3xxxxxxxxx, K1xxx, K2xxx und S7xxxx mit und fügte dem Schreiben vom
28.01.2005 eine Aufstellung über die Eingruppierung und Qualifikation aller Bewerber
bei (Bl. 33 d.A.).
44
Mit einem am die Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, K1xxx, K2xxx und S7xxxx gerichteten
Schreiben vom 28.01.2005 (Bl. 34 d.A.) teilte die Arbeitgeberin mit, dass sie die
genannten Mitarbeiter gem. des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom
14.12.2004 für den 31.01.2005 in die EG 6 mit einer anteiligen Vergütung von 23
45
Punkten zurückstufen müsse.
Die Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, K1xxx, K2xxx und S7xxxx leisteten am 31.01.2005 keinen
Dienst.
46
Mit dem am 31.01.2005 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren
beantragte die Arbeitgeberin die Feststellung, dass die Versetzung/Einstellung der
Mitarbeiter D2xx, G3xxxxxxxxx, K2xxx und S7xxxx im Wege einer vorläufigen
personellen Maßnahme in der Funktion einer Spielaufsicht zum 01.02.2005 aus
sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
47
Mit jeweils gleichlautenden Schreiben vom 01.02.2005 (Bl. 46 ff., 51 ff., 56 ff., 61 ff., 66
ff.) verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung der Mitarbeiter S7xxxx,
K2xxx, G3xxxxxxxxx, K1xxx und D2xx und begründete dies im Wesentlichen mit einem
Verstoß gegen § 11 ERTV sowie einer Benachteiligung derjenigen Mitarbeiter, die
sämtliche Lehrgänge aller im Unternehmen angebotener Spiele sowie ein Assessment-
Center erfolgreich absolviert hätten. Ferner rügte er, dass die Stellenausschreibung sich
auf die Position einer Spielaufsicht/Tischchef bezogen habe, wohingegen beim
Betriebsrat über die Zustimmung zur Versetzung zum Tischchef beantragt worden sei.
Schließlich bestritt er nochmals die Dringlichkeit der vorläufigen Durchführung der
personellen Maßnahmen nach § 100 BetrVG.
48
Die Arbeitgeberin beantragte daraufhin mit dem am 04.02.2005 beim Arbeitsgericht
eingegangenen Schriftsatz im vorliegenden Beschlussverfahren die Feststellung, dass
die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Mitarbeiter S7xxxx, G3xxxxxxxxx,
K1xxx und D2xx bzw. zur Einstellung des Mitarbeiters K2xxx jeweils zum Tischchef in
der Funktion einer Spielaufsicht als erteilt gelte, hilfsweise die jeweilige Zustimmung zu
ersetzen. Ferner begehrte sie die Feststellung, dass die personellen Maßnahmen aus
sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen seien.
49
Mit Schreiben vom 22.02.2005 (Bl. 174 d.A.) überreichte die Arbeitgeberin dem
Betriebsrat eine aktualisierte Aufstellung aller von den Bewerbern absolvierten
Lehrgänge (Bl. 176 d.A.) und bat vorsorglich nochmals um Zustimmung zu den
beantragten personellen Maßnahmen.
50
Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin daraufhin mit Schreiben vom 01.03.2005 (Bl. 177
d.A.) mit, dass er an seinem Widerspruch festhalte.
51
Im Laufe des Berufungsverfahrens wurde zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die
Mitarbeiter G3xxxxxxxxx und S7xxxx zum Zeitpunkt des Zustimmungsersuchens beim
Betriebsrat an sämtlichen Lehrgängen für die im Unternehmen angebotenen Spiele
sowie auch an einem Assessment-Center erfolgreich teilgenommen hatten. Die
Mitarbeiter D2xx, K1xxx und K2xxx verfügen über keine erfolgreiche Teilnahme an
einem Assessment-Center. Der Mitarbeiter D2xx hat im September 2005 an einem
Baccara-Lehrgang erfolgreich teilgenommen. Der Mitarbeiter K2xxx hatte bereits im
Jahre 1998 erfolgreich einen Poker-Lehrgang absolviert.
52
Nachdem der Betriebsrat im vorliegenden Beschlussverfahren moniert hatte, dass er
von der Arbeitgeberin um Zustimmung zur Versetzung des Mitarbeiters K2xxx gebeten
worden sei, leitete die Arbeitgeberin am 08.04.2005 beim Arbeitsgericht Dortmund – 4
BV 27/05 – ein erneutes Beschlussverfahren ein, mit dem die Zustimmung zur
53
Einstellung des Mitarbeiters K2xxx begehrt und entsprechende Anträge gestellt wurden.
Über die Anträge der Arbeitgeberin in den Beschlussverfahren 8 BV 1/05 und 4 BV
27/05 ArbG Dortmund ist bislang nicht entschieden worden.
54
Die Arbeitgeberin hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Zustimmungsverweigerung
des Betriebsrates ein ordnungsgemäß gefasster Beschluss des Betriebsrates zu Grunde
gelegen habe.
55
Sie hat ferner die Auffassung vertreten, dass die interne Stellenausschreibung vom
22.12.2004 ordnungsgemäß gewesen sei. Eine unternehmensweite Ausschreibung
hätte nicht erfolgen müssen. Insbesondere sei kein Aushang der Stellenausschreibung
bei der Firmenzentrale in M1xxxxx notwendig gewesen, da dort keine Mitarbeiter im
spieltechnischen Betrieb beschäftigt seien. Darüber hinaus seien die zu besetzenden
Positionen in der Stellenausschreibung vom 22.12.2004 zutreffend bezeichnet und
beschrieben worden.
56
Der Betriebsrat könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Beschäftigung der
Mitarbeiter K2xxx, G3xxxxxxxxx, S7xxxx und K1xxx zum Zeitpunkt der
Stellenausschreibung noch nicht aufgehoben worden seien. Entscheidend sei, dass die
vorläufigen personellen Maßnahmen zum 30.01.2005 aufgehoben worden seien und
die Mitarbeiter am 31.01.2005 nicht gearbeitet hätten. Die Neubesetzung der Stellen
hätte zum 01.02.2005 erfolgen sollen. Das Gesetz sehe keinen Mindestzeitraum vor, in
dem Arbeitnehmer nach Durchführung einer vorläufigen personellen Maßnahme nicht
hätten beschäftigt werden dürfen. Die Arbeitgeberin sei auch berechtigt gewesen, nach
der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004 ein neues
Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat zu richten.
57
Mindestens müsse die erbetene Zustimmung ersetzt werden.
58
Die geplanten personellen Maßnahmen hinsichtlich der Mitarbeiter D2xx, K2xxx und
K1xxx verstießen nicht gegen § 11 ERTV. Auch wenn die betroffenen Mitarbeiter
bestimmte Lehrgänge und die in der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 10.10.1997
vorgesehenen Assessment-Center nicht absolviert hätten, sei ein
Beförderungsanspruch nicht ausgeschlossen. Dies ergebe sich schon daraus, dass die
Bestimmungen des ERTV sich lediglich in der Nachwirkung befänden. Die
Arbeitgeberin handele nicht rechtsfehlerhaft, wenn sie einen Arbeitnehmer besser
behandele als im Tarifvertrag vorgesehen. Im Übrigen hätten, so hat die Arbeitgeberin
behauptet, die Mitarbeiter, soweit sie bestimmte Lehrgänge nicht absolviert hätten,
entsprechende Kenntnisse in der Praxis erworben. Alle Mitarbeiter kennten und
beherrschten alle im Unternehmen angebotenen Spiele. Darauf, ob die Mitarbeiter ein
Assessment-Center absolviert hätten, komme es nicht an. Derartige Assessment-Center
gebe es schon seit Jahren nicht mehr. § 11 ERTV stelle auch keine tarifliche
Besetzungsvorschrift dar, andernfalls würden all diejenigen Mitarbeiter benachteiligt, die
an keinem Assessment-Center mehr teilnehmen könnten. Insoweit könnten auch keine
Führungspositionen mehr besetzt werden. Der Regelungsgegenstand des § 11 ERTV
sei insoweit völlig obsolet. Letztlich müsse der Betriebsrat akzeptieren, dass die
Auswahlentscheidung im Ergebnis der Arbeitgeber treffe.
59
Im Übrigen würden durch die geplanten personellen Maßnahmen auch keine anderen
Arbeitnehmer benachteiligt. Ein Nachteil für diejenigen Bewerber, die bereits bestimmte
60
Lehrgänge und ein Assessment-Center absolviert hätten, bestehe schon deshalb nicht,
weil kein Anspruch auf eine Beförderung bestehe.
Der Betriebsrat könne sich auch nicht darauf berufen, dass hinsichtlich des Mitarbeiters
K2xxx mit Schreiben vom 25.01.2005 um Versetzung statt um Einstellung gebeten
worden sei. Der Betriebsrat habe gewusst, um welche personelle Maßnahme es gehe.
Vorsorglich sei ein neues Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht
anhängig gemacht worden – 4 BV 27/05 ArbG Dortmund -.
61
Schließlich sei sie, die Arbeitgeberin, berechtigt gewesen, die personellen Maßnahmen
wiederum vorläufig durchzuführen. Die Maßnahmen seien aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich gewesen. Durch die Aufhebung der personellen Maßnahmen, die
Gegenstand des vor dem Bundesarbeitsgericht anhängigen Beschlussverfahren
gewesen seien, seien fünf Positionen von Spielaufsichten unbesetzt gewesen. Der
Mitarbeiter W5xxxxx sei bereits im Sommer 2004 ausgeschieden, seine Stelle sei aber
unbesetzt geblieben. Hinzu komme, dass der Urlaubsplan für das Urlaubsjahr 2005, der
bereits im Herbst 2004 erstellt worden sei, sich ohne Wiederbesetzung der vakant
gewordenen Positionen nicht realisieren lasse. Der lückenlose Urlaubsplan sei Basis
für die Erstellung der Dienstpläne. Der Urlaubsplan für das Urlaubsjahr 2005 sei auch
vom Betriebsrat genehmigt worden. Im Übrigen müssten personelle Engpässe im
Saaldienst durch die Mitarbeiter auch bei Krankheit, Gewährung von
Schichtfreizeittagen, Abbau von Guthabenstunden jeglicher Art, Sonderurlaub,
unbezahltem Urlaub, Freistellungen wegen Betriebsratstätigkeiten etc. kompensiert
werden.
62
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
63
1.
64
a) festzustellen, das die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des
Mitarbeiters R2xxxxxx S7xxxx zum Tischchef in der Funktion einer Spielaufsicht
als erteilt gilt,
65
b) festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des
Mitarbeiters R2xxxxxx S7xxxx in die Entgeltgruppe 7, 27 Punkte, als erteilt gilt,
66
c) hilfsweise die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Mitarbeiters
R2xxxxxx S7xxxx zum Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht und zur
Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7, 27 Punkte, zu ersetzen,
67
d) festzustellen, dass die Versetzung des Mitarbeiters R2xxxxxx S7xxxx zum
Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht aus sachlichen Gründen dringend
erforderlich war,
68
2.
69
a) festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des
Mitarbeiters J1xxxxxx G3xxxxxxxxx zum Tischchef in der Funktion einer
Spielaufsicht als erteilt gilt,
70
b) festzustellen, das die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des
71
Mitarbeiters J1xxxxxx G3xxxxxxxxx in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, als erteilt
gilt.
c) hilfsweise die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Mitarbeiters
J1xxxxxx G3xxxxxxxxx zum Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht und
zur Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, zu ersetzen,
72
d) festzustellen, dass die Versetzung des Mitarbeiters J1xxxxxx G3xxxxxxxxx
zum Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich war,
73
3.
74
a) festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des
Mitarbeiters R3xx K1xxx zum Tischchef in der Funktion einer Spielaufsicht als
erteilt gilt,
75
b) festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des
Mitarbeiters R3xx K1xxx in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, als erteilt gilt.
76
c) hilfsweise die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Mitarbeiters
R3xx K1xxx zum Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht und zur
Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, zu ersetzen,
77
d) festzustellen, dass die Versetzung des Mitarbeiters R3xx K1xxx zum
Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht aus sachlichen Gründen dringend
erforderlich war,
78
4.
79
a) festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des
Mitarbeiters V1xxxx D2xx zum Tischchef in der Funktion einer Spielaufsicht als
erteilt gilt,
80
b) festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des
Mitarbeiters V1xxxx D2xx in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, als erteilt gilt,
81
c) hilfsweise die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Mitarbeiters
V1xxxx D2xx zum Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht und zur
Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, zu ersetzen,
82
d) festzustellen, dass die Versetzung des Mitarbeiters V1xxxx D2xx zum
Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht aus sachlichen Gründen dringend
erforderlich war,
83
5.
84
a) festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des
Mitarbeiters R4xxxx K2xxx zum Tischchef in der Funktion einer Spielaufsicht als
erteilt gilt,
85
b) festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung de
Mitarbeiters R4xxxx K2xxx in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, als erteilt gilt,
86
c) hilfsweise die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung des Mitarbeiters
R4xxxx K2xxx zum Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht und zur
Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte, zu ersetzen,
87
d) festzustellen, dass die Einstellung des Mitarbeiters R4xxxx K2xxx zum
Tischchef in die Funktion einer Spielaufsicht aus sachlichen Gründen dringend
erforderlich war.
88
Der Betriebsrat hat beantragt,
89
die Anträge der Arbeitgeberin abzuweisen und
90
1) festzustellen, dass die am 01.02.2005 vorgenommenen Versetzungen der
Mitarbeiter R2xxxxxx S7xxxx, J1xxxxxx G3xxxxxxxxx, R3xx K1xxx, V1xxxx D2xx
und die am 01.02.2005 vorgenommene Einstellung des Mitarbeiters R4xxxx
K2xxx jeweils zum Tischchef in der Funktion einer Spielaufsicht offensichtlich
aus sachlichen Gründen nicht dringend war,
91
2) der Arbeitgeberin aufzugeben, diese vorläufigen personellen Maßnahme
aufzuheben und
92
3) gegen die Arbeitgeberin ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 250,00 € für
jeden Tag der Zuwiderhandlung festzusetzen, falls sie diese vorläufigen
personellen Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der
Entscheidung noch aufrechterhält.
93
Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Zustimmungsverweigerung des
Betriebsrates scheitere nicht an einem ordnungsgemäß gefassten
Betriebsratsbeschluss. Hierzu hat er unstreitig im Anhörungstermin beim Arbeitsgericht
vom 21.09.2005 das Protokoll der Betriebsratssitzung vom 01.02.2005 (Bl. 210 ff. d.A.)
die Anwesenheitsliste vom 01.02.2005 (Bl. 214 d.A.) sowie die Einladung vom
27.01.2005 zur ordentlichen Betriebsratssitzung am 01.02.2005 (Bl. 215 ff. d.A.)
vorgelegt. Hierauf wird Bezug genommen.
94
Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, schon die Stellenausschreibung vom
22.12.2004 sei unzureichend. In der Stellenausschreibung sei die Position einer
Spielaufsicht ausgeschrieben worden. Der Betriebsrat sei jedoch um Zustimmung zur
Versetzung von Tischchefs gebeten worden. Darüber hinaus hätte die
Stellenausschreibung unternehmensweit erfolgen müssen.
95
Die Neuvornahme von Versetzungen bzw. Einstellungen sei im Übrigen deshalb schon
nicht möglich, weil die personellen Maßnahmen von der Arbeitgeberin zu keinem
Zeitpunkt aufgehoben worden seien. Schon deshalb habe der Arbeitgeber die
beabsichtigten personellen Maßnahmen nicht durchführen können. Allein der Umstand,
dass die betroffenen Mitarbeiter möglicherweise am 31.01.2005 nicht gearbeitet hätten,
besage nicht, dass die ursprünglichen personellen Maßnahmen in der Zwischenzeit
aufgehoben worden wären. Insbesondere der Mitarbeiter K2xxx sei zwischenzeitlich
nicht wieder im Spielcasino A3xxxx beschäftigt worden.
96
Der Betriebsrat hat ferner die Auffassung vertreten, er sei von der Arbeitgeberin nicht
ausreichend über den Werdegang der Bewerber unterrichtet worden. Auch die
nachgereichte Aufstellung sei unzureichend und unvollständig.
97
Darüber hinaus verstießen die personellen Maßnahmen gegen § 11 ERTV. Diese
Regelung enthielte eine tarifliche Besetzungsvorschrift. Ohne die erfolgreiche
Absolvierung der im Betrieb angebotenen Lehrgänge und ohne erfolgreiche Teilnahme
an dem vorgeschriebenen Assessment-Center könne eine Beförderung nicht erfolgen.
Unstreitig hätten die Mitarbeiter K1xxx, K2xxx und D2xx an keinem Assessment-Center
teilgenommen. Bei den Mitarbeitern K1xxx und K2xxx fehle zudem die erfolgreiche
Absolvierung an einem Pokerlehrgang.
98
Durch die personellen Maßnahmen seien auch Nachteile für andere Bewerber
entstanden, die die angebotenen Lehrgänge und Assessment-Center in vollem Umfang
bereits absolviert hätten.
99
Hinsichtlich des Mitarbeiters K2xxx habe die Arbeitgeberin um Zustimmung zur
Versetzung in die Position als Tischchef gebeten und die entsprechende Zustimmung
des Betriebsrates begehrt. Wegen einer Einstellung des Mitarbeiters K2xxx sei der
Betriebsrat nicht ersucht worden. Der entsprechende Antrag der Arbeitgeberin sei damit
ohne Weiteres abweisungsreif.
100
Der Betriebsrat hat ferner die Auffassung vertreten, die Durchführung der personellen
Maßnahmen seien nicht dringlich gewesen. Dies ergebe sich bereits aus dem eigenen
Vorbringen der Arbeitgeberin. Der Mitarbeiter W5xxxxx sei bereits zum 15.07.2004
ausgeschieden, ohne dass die Stelle neu besetzt worden wäre. Soweit die
Arbeitgeberin behaupte, der Urlaubsplan für das Jahr 2005 lasse sich ohne
Wiederbesetzung der vakant gewordenen Positionen nicht realisieren, sei dies
unsubstantiiert. Es fänden nämlich ständig Änderungen am Urlaubsplan statt. Der
Arbeitgeberin sei es auch möglich, Dienstpläne ohne die im vorliegenden Verfahren
betroffenen fünf Mitarbeiter zu erstellen. Auch im Saaldienst komme es ohne die
Mitarbeiter nicht zu personellen Engpässen.
101
Wegen der fehlenden Dringlichkeit müsse die Arbeitgeberin die vorläufig
durchgeführten personellen Maßnahmen aufheben. Insoweit sei es zulässig, in einem
vom Arbeitgeber eingeleiteten Zustimmungsersetzungsverfahren den
Abweisungsantrag mit dem Antrag zu verbinden, dem Arbeitgeber aufzugeben, die
vorläufigen personellen Maßnahmen aufzuheben. Die Anträge des Betriebsrates seien
insoweit auch nicht wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig. Von den Anträgen,
die im Beschlussverfahren 8 BV 1/05 ArbG Dortmund vom Betriebsrat gestellt worden
seien, seien nicht die mit Wirkung zum 01.02.2005 vorläufig durchgeführten personellen
Maßnahmen betroffen, das Verfahren 8 BV 1/05 habe vielmehr die personellen
Maßnahmen aus dem Jahre 2002 zum Gegenstand, es betreffe auch nicht den
Mitarbeiter D2xx.
102
Durch Beschluss vom 21.09.2005 hat das Arbeitsgericht die Zustimmung des
Betriebsrates zur Versetzung des Arbeitnehmers G3xxxxxxxxx zum Tischchef in der
Funktion einer Spielaufsicht und zur Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte
ersetzt und im Übrigen die weiteren Anträge der Arbeitgeberin und des Betriebsrates
zurückgewiesen.
103
Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Zustimmungsersetzungsantrag der
Arbeitgeberin sei hinsichtlich des Mitarbeiters G3xxxxxxxxx stattzugeben, weil dieser
sämtliche Lehrgänge und ein Assessment-Center im Sinne des § 11 ERTV erfolgreich
absolviert habe. Hingegen hätten die Mitarbeiter D2xx, K1xxx, K2xxx und S7xxxx nicht
an allen Lehrgängen bzw. an einem Assessment-Center nach § 11 ERTV erfolgreich
teilgenommen. Bei dieser Vorschrift handele es sich um eine tarifliche
Besetzungsregelung, die einen einheitlichen Ausbildungsstand für alle Arbeitnehmer in
Führungspositionen bezwecke. Dem Feststellungsantrag der Arbeitgeberin nach § 100
BetrVG könne nicht stattgegeben werden, weil die Maßnahmen offensichtlich nicht aus
sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen seien. Dem Feststellungsantrag des
Betriebsrates fehle es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil dieser Antrag nicht
über den Abweisungsantrag hinausgehe. Die Aufhebungsanträge des Betriebsrats
seien wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig, da sie das Gleiche bezweckten
wie die Anträge im Verfahren 8 BV 1/05 ArbG Dortmund.
104
Gegen den der Arbeitgeberin am 21.02.2006 zugestellten Beschluss, auf dessen
Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Arbeitgeberin am 09.03.2006
Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der
Beschwerdebegründungsfrist bis zum 22.05.2006 mit dem am 19.05.2006 beim
Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
105
Der Betriebsrat hat gegen den ihm ebenfalls am 21.02.2006 zugestellten Beschluss am
21.03.2006 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach
Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 23.05.2006 mit dem am
23.05.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
106
Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des
Betriebsrates über die Zustimmungsverweigerung liege schon deshalb nicht vor, weil
der Betriebsrat über die in Anspruch genommenen Zustimmungsverweigerungsgründe
keinen Beschluss gefasst habe. Eine Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat
müsse erkennen lassen, welcher der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs.
2 BetrVG in Anspruch genommen werde. Anders als bei den
Mitbestimmungstatbeständen des § 87 BetrVG komme es bei § 99 BetrVG gerade auf
den Inhalt der Zustimmungsverweigerung an, der Betriebsrat müsse deshalb auch
darüber einen Beschluss fassen. Das sei vorliegend aber nicht geschehen.
107
Die Arbeitgeberin ist ferner der Auffassung, dass mindestens die Zustimmung auch zur
Versetzung der Mitarbeiter K1xxx, S7xxxx und D2xx sowie zur Einstellung des
Mitarbeiters K2xxx zu ersetzen sei. Zustimmungsverweigerungsgründe lägen nicht vor.
Insbesondere rüge der Betriebsrat zu Unrecht einen Verstoß gegen § 11 ERTV. Diese
Vorschrift stelle keine Betriebsnorm im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG dar, sie sei keine
tarifliche Besetzungsregelung. In § 11 ERTV seien keine festen Kriterien für eine
Beförderung genannt. Auch der Begriff des Assessment-Center sei nicht definiert
worden. Welche inhaltlichen Anforderungen an die erfolgreiche Teilnahme an einem
Assessment-Center zu stellen seien, gebe der Tarifvertrag nicht vor. Es sei auch nicht
erkennbar, weshalb die in § 11 ERTV niedergelegten Anforderungen nicht
individualvertraglich regelungsfähig sein sollten. Die Erwähnung eines Assessment-
Centers könne nicht anders verstanden werden, als dass ohne besondere
Eignungsfeststellung keine Beförderung stattfinden solle. Das schließe aber nicht aus,
dass die Arbeitgeberin die betreffenden Erkenntnisse über eine Eignung des
108
Mitarbeiters auch auf individuelle Weise außerhalb eines Assessment-Centers
erwerben könne. Eine zwingende Notwendigkeit einheitlicher Regelungen habe nicht
bestanden. Dass die betroffenen Mitarbeiter sämtliche Spiele beherrschten, um die
wahrzunehmenden Aufsichtsfunktionen übernehmen zu können, sei unter Beweisantritt
erstinstanzlich dargelegt worden. In § 11 ERTV seien lediglich allgemeine Standards
festgelegt worden, die bloße Leitlinienfunktionen hätten. Selbst wenn eine Betriebsnorm
vorläge, sei diese gleichheitswidrig. Den Tarifvertragsparteien sei bewusst gewesen,
dass eine Situation hätte eintreten können, in der ein Arbeitnehmer das in § 11 ERTV
genannte Assessment-Center gar nicht mehr durchlaufen könne. Insoweit führe der
Tarifvertrag dazu, dass Mitarbeiter von einer Beförderung ausgeschlossen seien, weil
die im Tarifvertrag dafür genannten Voraussetzungen nicht mehr erfüllbar seien. Im
Übrigen hätte die Rechtsauffassung des Betriebsrates, der insoweit auch gar nicht
initiativ geworden sei, zur Folge, dass die Arbeitgeberin nicht gehindert wäre,
Tischchefs aus anderen Casinos als Tischchefs einzustellen, obwohl diese weder
Lehrgänge aller im Unternehmen der Arbeitgeberin angebotenen Spiele noch ein
Assessment-Center erfolgreich absolviert hätten. Es sei aber überhaupt nicht
nachvollziehbar sondern verstoße gegen Artikel 3 GG, wenn ein Mitarbeiter, der von
einem Konkurrenzunternehmen abgeworben worden wäre, als Tischchef arbeiten
könne, während das für einen im Hause der Arbeitgeberin ausgebildeten Croupier nicht
gelte. Neueinstellungen verbiete der Tarifvertrag jedenfalls nicht.
Im Übrigen könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass inzwischen durch
Änderungstarifvertrag vom 29.09./17.10.2005 die Anforderungen an die
Tarifentgeltgruppen geändert worden seien. Die im vorliegenden Verfahren betroffenen
Mitarbeiter sollten als Spielaufsicht eingestellt werden, § 11 ERTV betreffe aber nicht
die Beförderung zu einer Spielaufsicht, das Tätigkeitsprofil habe sich inzwischen
geändert.
109
Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts sei schließlich die Durchführung
der betreffenden Maßnahmen auch aus sachlichen Gründen dringend erforderlich
gewesen. Das Arbeitsgericht habe insoweit einen zu strengen Maßstab angelegt.
Gerade bei der Einstellung von außen sei das Zuwarten auf den rechtskräftigen
Abschluss eines Zustimmungsersetzungsverfahrens gleichbedeutend damit, dass die
Maßnahme endgültig unterbleibe. Kein Bewerber werde sich über ein Zeitraum von
mehreren Jahren hinhalten lassen. Wenn ein Arbeitgeber an einer bestimmten
personellen Maßnahme festhalten wolle, habe er hierzu nur dann eine Chance, wenn er
die betreffenden Mitarbeiter zumindest im Rahmen einer vorläufigen personellen
Maßnahme beschäftige. Jedenfalls verhalte sich der Arbeitgeber nicht
betriebsverfassungswidrig, soweit und solange er das Verfahren nach § 100 Abs. 2
BetrVG einhalte.
110
Die Arbeitgeberin beantragt,
111
den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 21.09.2005 – 10 BV 13/05 –
abzuändern, soweit in ihm die Anträge der Arbeitgeberin zugewiesen wurden,
und
112
1. festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der
Mitarbeiter, R3xx K1xxx, V1xxxx D2xx, J1xxxxxx G3xxxxxxxxx, R4xxxx K2xxx
und R2xxxxxx S7xxxx zum Tischchef in der Funktion einer Spielaufsicht und zur
Umgruppierung in die Entgeltgruppe 7, 24 Punkte bzw. 27 Punkte beim
113
Arbeitnehmer S7xxxx als erteilt gilt, sowie hilfsweise die Zustimmung des
Betriebsrats hierzu bzgl. der Mitarbeiter R3xx K1xxx, V1xxxx D2xx, R4xxxx
K2xxx und R2xxxxxx S7xxxx zu ersetzen;
2. festzustellen, dass die Versetzung bzw. Einstellung aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich war.
114
Der Betriebsrat beantragt,
115
die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen.
116
Er beantragt ferner,
117
1.
118
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Dortmund - 10 TaBV
13/05 - vom 21.09.2005 die Anträge der Arbeitgeberin insgesamt
zurückzuweisen;
119
2.
120
festzustellen, das die am 01.02.2005 vorgenommenen Versetzungen der
Mitarbeiter J1xxxxxx G3xxxxxxxxx, R3xx K1xxx, V1xxxx D2xx, R2xxxxxx S7xxxx
und die am 01.02.2005 vorgenommene Einstellung des Mitarbeiters R4xxxx
K2xxx jeweils zum Tischchef in der Funktion einer Spielaufsicht offensichtlich
aus sachlichen Gründen nicht dringend war;
121
3.
122
der Arbeitgeberin aufzugeben, diese vorläufigen personellen Maßnahmen
aufzuheben und
123
4.
124
gegen die Arbeitgeberin ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 250,00 € für jeden
Tag der Zuwiderhandlung auszusetzen, falls sie diese vorläufigen personellen
Maßnamen mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung
noch aufrecht erhält.
125
Soweit das Arbeitsgericht die Anträge der Arbeitgeberin zurückgewiesen habe,
verteidigt der Betriebsrat den angefochtenen Beschluss. Die von der Arbeitgeberin
vertretene Auffassung, der Betriebsrat müsse über die einzelnen
Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG abstimmen, sei
unzutreffend. Gegenstand der Beschlussfassung könne nur eine Entscheidung über die
beantragte Zustimmung sein. Wolle man zum Gegenstand der Beschlussfassung auch
die Begründung für eine Zustimmungsverweigerung machen, so müssten bereits
sämtliche denkmöglichen Begründungsverläufe in der Tagesordnung niedergelegt
werden, da andernfalls eine nachfolgende Beschlussfassung nicht mit der
Tagesordnung korrespondieren würde. Dies sei aber schon unmöglich.
126
Im Übrigen habe der Betriebsrat sich auf seiner Sitzung vom 01.02.2005 mit der
127
Begründung für die Zustimmungsverweigerung befasst. In der Diskussion seien sich die
Betriebsratsmitglieder darüber einig gewesen, die von der Arbeitgeberin beantragte
Zustimmung mit der Begründung zu verweigern, wie sie sich aus dem Schreiben vom
01.02.2005 ergebe. Die einzelnen Zustimmungsverweigerungsgründe seien unter allen
Aspekten diskutiert worden.
Das Arbeitsgericht habe auch zu Recht die Zustimmung zur Einstellung des Mitarbeiters
K2xxx und zur Versetzung der Mitarbeiter K1xxx und D2xx nicht ersetzt. Zu Recht habe
der Betriebsrat die Zustimmung zu den personellen Maßnahmen wegen Verstoßes
gegen § 11 ERTV verweigert. Diese Vorschrift stelle eine tarifliche Besetzungsregelung
dar. Die erfolgreiche Teilnahme an einem Assessment-Center und den entsprechenden
Lehrgängen sei Voraussetzung für eine Beförderung zum Tischchef. Diese Regelung
verstoße auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Die Mitarbeiter hätten sehr wohl
einen Anspruch auf Durchführung von Assessment-Centern. Die Arbeitgeberin habe es
nicht in der Hand, schlicht und einfach bestimmte Assessment-Center nicht mehr
durchzuführen und deshalb entgegen dem Tarifwortlaut dort erworbene Qualifikationen
nicht mehr als erforderlich für Beförderungen betrachten zu müssen.
128
Auf den Änderungstarifvertrag vom 29.09./17.10.2005 könne die Arbeitgeberin sich
vorliegend nicht berufen. Nach dem eigenen Schreiben der Arbeitgeberin vom
25.01.2005 habe sie nämlich beabsichtigt, die betroffenen Mitarbeiter auf die Position
eines Tischchefs zu versetzen. Das ergebe sich auch aus der Stellenausschreibung,
wie das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt habe. Der
Änderungstarifvertrag sei im Übrigen erst zum 01.09.2005 in Kraft getreten und für den
vorliegenden Fall nicht einschlägig.
129
Das Arbeitsgericht habe darüber hinaus zu Unrecht die Zustimmung zur Versetzung des
Mitarbeiters G3xxxxxxxxx ersetzt. Der Betriebsrat berufe sich insoweit zu Recht darauf,
dass die Versetzungsmaßnahme nicht vorher aufgehoben worden sei. Die
Arbeitgeberin habe nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004
14 Tage Zeit gehabt, die entsprechende personelle Maßnahme aufzuheben. Dies habe
sie nicht getan. Erst mit Schreiben vom 24.01.2005 sei dem Betriebsrat mitgeteilt
worden, dass die personellen Maßnahmen zum 30.01.2005 aufgehoben wurden. Bis zu
diesem Zeitpunkt seien die betroffenen Mitarbeiter unstreitig weiterbeschäftigt worden.
Darüber, ob die personellen Maßnahmen zum 30.01.2005 tatsächlich aufgehoben
worden seien, werde vorliegend gerade gestritten. Insoweit sei die Arbeitgeberin gar
nicht berechtigt gewesen, die Mitarbeiter ab 01.02.2005 wieder zu beschäftigten. Ein
Mitarbeiter könne nicht auf einen Arbeitsplatz versetzt werden, den er schon innehabe.
Die betroffenen Mitarbeiter seien über mehrere Wochen hinweg
betriebsverfassungswidrig beschäftigt worden. Mindestens sei das Vorgehen der
Arbeitgeberin rechtsmissbräuchlich, weil die Mitarbeiter bereits seit ca. vier Jahren im
Betrieb vorläufig beschäftigt worden seien. Spätestens seit dem Beschluss der
Beschwerdekammer vom 26.09.2003 habe die Arbeitgeberin wissen können und
müssen, dass der Betriebsrat unvollständig unterrichtet worden sei; gleichwohl habe die
Arbeitgeberin die personellen Maßnahmen weiter aufrechterhalten.
130
Der Betriebsrat ist ferner der Auffassung, dass bereits die Ausschreibung fehlerhaft
gewesen sei. Ausgeschrieben worden seien Stellen für Spielaufsichten, nicht für
Tischchefs. Diese Positionen seien aber nicht miteinander vergleichbar. Zum
Aufgabenbereich einer Spielaufsicht gehöre nämlich auch die Übernahme von
administrativen Aufgaben.
131
Soweit das Arbeitsgericht die Anträge des Betriebsrates auf Aufhebung der personellen
Maßnahmen wegen doppelter Rechtshängigkeit abgewiesen habe, sei dies
unzutreffend. Im Verfahren 8 BV 1/05 sei der Aufhebungsantrag bereits Anfang Januar
2005 gestellt worden, er könne sich damit nicht auf die im vorliegenden Verfahren
gegenständlichen personellen Maßnahmen beziehen, die die Arbeitgeberin ab
01.02.2006 vorläufig durchgeführt habe. Der im vorliegenden Verfahren gestellte
Aufhebungsvertrag beziehe sich aber ausdrücklich nur auf die Aufhebung der
Versetzungen und der Einstellung, die ab 01.02.2006 durchgeführt worden sei.
132
Die Arbeitgeberin beantragt,
133
die Beschwerde des Betriebsrates zurückzuweisen.
134
Sie ist der Auffassung, der Betriebsrat könne sich nicht darauf berufen, dass die
Arbeitgeberin nicht erneut um Zustimmung zu weiteren personellen Maßnahmen hätte
nachsuchen dürfen, ohne zuvor die personellen Maßnahmen aufzuheben. Die früheren
personellen Maßnahmen seien mit Wirkung vom 30.01.2005 aufgehoben worden. Am
31.01.2005 seien die Mitarbeiter nicht beschäftigt worden. Die neue Maßnahme sei erst
zum 01.02.2005 vorläufig durchgeführt worden. Dies sei zulässig. Der Arbeitgeber sei
nicht daran gehindert, nach vorangegangener unvollständiger Unterrichtung des
Betriebsrates nunmehr den Betriebsrat vollständig zu unterrichten und einen neuen
Antrag auf Zustimmung zur Einstellung/Versetzung auch schon bisher ausgewählter
Bewerber erneut zu stellen. Selbst wenn die seinerzeit durchgeführte vorläufige
Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend geboten gewesen sei, hätte sich die
Arbeitgeberin nicht betriebsverfassungswidrig verhalten, soweit ein neuer Antrag
gestellt worden sei. Ein Arbeitgeber dürfe eine vorläufige durchgeführte Maßnahme
aufrechterhalten, wenn er das Verfahren nach § 100 Abs. 2 BetrVG einhalte. Sinn und
Zweck des Zustimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG sei es nicht, die tatsächliche
Beschäftigung von Mitarbeitern zu vereiteln, sondern lediglich die Mitwirkungsrechte
des Betriebsrates zu sichern.
135
Ein Zustimmungsverweigerungsgrund ergebe sich auch nicht daraus, dass die streitigen
Positionen fehlerhaft ausgeschrieben worden seien. Die Stellenausschreibung vom
22.12.2004 sei insoweit zutreffend und eindeutig. Zu besetzen sei die Funktion einer
Spielaufsicht gewesen. Die Stellenausschreibung beschreibe auch zutreffend die zu
übernehmenden Aufgaben.
136
Schließlich könne auch dem Aufhebungsantrag des Betriebsrates nicht stattgegeben
werden. Dieser sei nämlich, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt habe, wegen
doppelter Rechtshängigkeit unzulässig. Derartige Anträge seien bereits im Verfahren 8
BV 1/05 ArbG Dortmund gestellt worden. Die dort vorgenommene Aussetzung des
Verfahrens beseitige den Mangel der doppelten Rechtshängigkeit nicht.
137
Soweit der Betriebsrat auch seinen Feststellungsantrag weiterverfolge, sei die
Beschwerde des Betriebsrates unzulässig. Eine Beschwerdebegründung liege insoweit
nicht vor.
138
Die Beschwerdekammer hat die Akten der Beschlussverfahren 8 BV 1/05 sowie 4 BV
27/05 ArbG Dortmund informationshalber beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird
ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten
139
gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.
B.
140
Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist im Wesentlichen begründet.
141
Die Beschwerde des Betriebsrates ist, soweit sie zulässig ist, unbegründet.
142
I.
143
Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist in vollem Umfang, die Beschwerde des
Betriebsrates nur teilweise zulässig.
144
1. Beide Beschwerden sind an sich statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und von der
Arbeitgeberin sowie vom Betriebsrat form- und fristgerecht eingelegt und begründet
worden, §§ 87 Abs. 2, 89, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG.
145
2. Soweit der Betriebsrat mit seiner Beschwerde die Feststellung verlangt, dass die am
01.02.2005 vorgenommenen personellen Maßnahmen offensichtlich aus sachlichen
Gründen nicht dringend waren (Antrag zu 2.), ist die Beschwerde des Betriebsrates
unzulässig. Die Beschwerdebegründung des Betriebsrates vom 23.05.2006 genügt
insoweit nicht den zwingenden gesetzlichen Erfordernissen des § 89 Abs. 2 ArbGG.
Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Beschwerdebegründung angeben, auf welche
im einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen
die Beschwerde gestützt wird. Der Rechtsmittelführer muss, bezogen auf den zur
Entscheidung stehenden Teil, zu erkennen geben, in welchen bestimmten Punkten
tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung seiner Ansicht nach
unrichtig sein soll und welche Gründe er ihm entgegensetzt. Die das Rechtsmittel
einlegende Partei muss zu den Gründen substantiiert Stellung nehmen, aus denen sie
die Vorinstanz abgewiesen oder stattgegeben hat. Bekämpft der Beschwerdeführer in
erster Linie die rechtliche Auffassung der vorinstanzlichen Entscheidung, so hat er seine
gegenteiligen Ansichten im einzelnen darzulegen. Es muss eine inhaltliche
Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung stattfinden. Eine
Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt nicht (BAG, Beschluss vom
31.10.1972 – AP ArbGG 1953 § 89 Nr. 7; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge,
ArbGG, 5. Aufl., § 89 Rdz. 30).
146
Hat das Arbeitsgericht über mehrere Anträge entschieden, so muss sich die
Beschwerdebegründung mit jedem Teil des Beschlusses auseinandersetzen, soweit er
angefochten worden ist. Es muss zu jedem einzelnen Anspruch dargelegt werden,
warum die Entscheidung des Vorgerichts für fehlerhaft gehalten wird. Geschieht dies
hinsichtlich eines Anspruches nicht, ist die Beschwerde insoweit unzulässig (BAG,
Urteil vom 16.06.1976 – AP ArbGG 1953 § 72 Streitwertrevision Nr. 27; BAG, Beschluss
vom 06.12.1994 – AP ArbGG 1979 § 72 a Nr. 32; BAG, Beschluss vom 19.11.2003 – AP
BetrVG 1972 § 19 Nr. 55; BAG, Beschluss vom 11.02.2004 - AP ArbGG 1979 § 94 Nr. 3
m.w.N.).
147
Diesen Anforderungen genügt der Inhalt der Beschwerdebegründung vom 23.05.2006
hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2. des Betriebsrats nicht. Die
Beschwerdebegründung befasst sich inhaltlich lediglich mit der Abweisung der
Arbeitgeberanträge und mit der Zulässigkeit und Begründetheit des selbst gestellten
148
Aufhebungsvertrages. Demgegenüber hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen
Entscheidung auch den Feststellungsantrag des Betriebsrates abgewiesen und dies
auch begründet. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdebegründung des
Betriebsrats nicht auseinander.
Die Begründetheit des vom Betriebsrat gestellten Feststellungsantrages hängt auch
nicht unmittelbar von der Begründetheit oder Unbegründetheit der Arbeitgeberanträge
ab. Bei dem Feststellungsantrag des Betriebsrates handelt es sich um einen eigenen
Antrag nach den §§ 100 Abs. 3, 101 BetrVG, dem nicht schon dann stattgegeben
werden kann, wenn die Anträge der Arbeitgeberin als unbegründet abzuweisen wären.
Die Gegenanträge des Betriebsrates, auch der Feststellungsantrag, bedürfen vielmehr
einer eigenen Begründung. Daran fehlt es hinsichtlich des Feststellungsantrages des
Betriebsrates.
149
II.
150
Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist insoweit begründet, als den Hilfsanträgen der
Arbeitgeberin auf Zustimmungsersetzung hinsichtlich der personellen Maßnahmen auch
der Mitarbeiter S7xxxx, K1xxx, D2xx und K2xxx stattzugeben war. Auch der
Feststellungsantrag der Arbeitgeberin nach § 100 Abs. 2 BetrVG ist begründet.
151
1. Soweit die Arbeitgeberin in der Beschwerdeinstanz in erster Linie die Feststellung
verlangt, dass die Zustimmung des Betriebsrates zu den geplanten personellen
Maßnahmen als erteilt gilt, erweist sich der Antrag der Arbeitgeberin als unbegründet.
152
a) Die Arbeitgeberin bedurfte im vorliegenden Fall der Zustimmung des Betriebsrates zu
den beabsichtigten personellen Maßnahmen.
153
Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Betrieben mit in der Regel mehr
als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern die Zustimmung des Betriebsrates zu einer
geplanten Einstellung wie auch zu einer geplanten Eingruppierung einzuholen. Das
Gleiche gilt bei einer geplanten Versetzung.
154
Die Voraussetzungen, unter denen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates entsteht,
sind erfüllt. Im Betrieb der Arbeitgeberin sind mehr als 20 zum Betriebsrat
wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Bei den geplanten Maßnahmen handelt es
sich auch um eine Einstellung bzw. um Versetzungen sowie um Eingruppierungen im
Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG.
155
b) Das Zustimmungsverfahren zur Einstellung/Versetzung und zur Eingruppierung der
betroffenen Mitarbeiter ist von der Arbeitgeberin insgesamt ordnungsgemäß eingeleitet
worden.
156
Eine Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht nach § 99 Abs. 4 BetrVG kommt
nur dann in Betracht, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 BetrVG ordnungsgemäß vom
Arbeitgeber in Gang gesetzt worden ist. Das ist nur dann der Fall, wenn die
Arbeitgeberin die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt hat (BAG,
Beschluss vom 14.12.2004 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 122 m.w.N.). Vor jeder
Einstellung, Versetzung und Eingruppierung hat danach der Arbeitgeber den Betriebsrat
zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft
sowohl über die Person der Beteiligten als auch – unter Vorlage der dazu erforderlichen
157
Unterlagen – über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben.
Dieser Verpflichtung ist die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 25.01.2005 und mit dem
Ergänzungsschreiben vom 28.01.2005 ordnungsgemäß nachgekommen.
158
aa) Mit Schreiben vom 25.01.2005, mit dem der Betriebsrat um Zustimmung zu den im
einzelnen aufgeführten personellen Maßnahmen gebeten worden ist, hat die
Arbeitgeberin die notwendigen Angaben hinsichtlich der Personen der in Aussicht
genommenen Bewerber gemacht. Die Personalien, die bisherige Tätigkeit der
einzustellenden Bewerber und deren neue Tätigkeit ist hinreichend beschrieben. Die
Arbeitgeberin hat auch die Bewerbungsunterlagen aller übrigen Bewerber dem Antrag
vom 25.01.2005 beigefügt.
159
bb) Soweit im Zustimmungsersuchen vom 25.01.2005 Angaben über die jeweilige
Punktzahl der in Aussicht genommenen Bewerber und über den bisherigen Werdegang
aller Bewerber gefehlt haben, hat die Beklagte diese Angaben mit Schreiben vom
28.01.2005, soweit sie ihr zu diesem Zeitpunkt bekannt waren, nachgeholt. In der dem
Schreiben vom 28.05.2005 beigefügten Aufstellung ist insbesondere angegeben
worden, welche Lehrgänge hinsichtlich der bei der Arbeitgeberin angebotenen Spiele
die Bewerber erfolgreich absolviert haben und ob sie an einem Assessment-Center
teilgenommen haben.
160
cc) Die Einleitung des Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat ist nach Auffassung der
Beschwerdekammer auch nicht deshalb fehlerhaft gewesen, weil die Arbeitgeberin im
Schreiben vom 25.01.2005 den Betriebsrat um Zustimmung zur Versetzung der
genannten Mitarbeiter "in die Position als Tischchef" gebeten hat.
161
Zwar ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Mitarbeiter D2xx, G3xxxxxxxxx,
K1xxx, K2xxx und S7xxxx in der Position einer Spielaufsicht tätig werden sollten.
Unstreitig ist darüber hinaus, dass zum Aufgabenbereich einer Spielaufsicht – im
Gegensatz zum Tischchef – auch die Übernahme von administrativen Aufgaben gehört.
Hieraus folgt nach Auffassung der Beschwerdekammer aber nicht, dass die
Arbeitgeberin das Zustimmungsverfahren beim Betriebsrat bereits fehlerhaft eingeleitet
hätte. Dem Betriebsrat war nämlich bewusst, um welche Positionen es bei dem
Zustimmungsersuchen vom 25.01.2005 ging. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die
Arbeitgeber im Zustimmungsersuchen vom 25.01.2005 auf die vorangegangene interne
Stellenausschreibung vom 22.12.2004 Bezug genommen hat. In dieser
Stellenausschreibung sind Positionen von Spielaufsichten ausgeschrieben worden, die
in erster Linie die Aufgabe haben, Tischmannschaften zu führen und den Spielverlauf
am Tisch zu beobachten. Dies folgt aus dem in der internen Stellenausschreibung vom
22.12.2004 niedergelegten Aufgabenbereich. In der Stellenausschreibung vom
22.12.2004 ist auch darauf hingewiesen worden, dass die genannten Positionen bereits
im Juli 2001 unternehmensweit ausgeschrieben worden sind und aufgrund eines
arbeitsgerichtlichen Verfahrens die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung und
Eingruppierung aus formellen Gründen nicht ersetzt worden ist, so dass das
Einstellungsverfahren erneut durchgeführt werden musste. Bis auf den Mitarbeiter
W5xxxxx handelte es sich auch um die gleichen betroffenen Mitarbeiter, die die
Arbeitgeberin versetzen bzw. einstellen wollte. Die Stellenausschreibung vom
22.12.2004 hat auch dem Betriebsrat vorgelegen.
162
Die Arbeitgeberin hat schließlich unwidersprochen vorgetragen, dass die Verwendung
163
des Begriffes Tischchef im Zustimmungsersuchen vom 25.01.2005 lediglich zur
Bezeichnung der Eingruppierung in die Entgeltgruppe 7 gedient hat. Soweit die
Arbeitgeberin mit Mitarbeitern, die als Spielaufsicht neben ihrer Tätigkeit nach der
Entgeltgruppe 7 weitergehende Tätigkeiten, insbesondere administrativer Art,
übernehmen, in den entsprechenden Arbeitsverträgen abweichende
Arbeitsbedingungen vereinbart, besteht ohnehin kein Mitbestimmungsrecht des
Betriebsrats. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ist nach § 99 BetrVG kein
Instrument zur umfassenden Vertragskontrolle (BAG, Beschluss vom 28.06.1994 – AP
BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 4; BAG; Beschluss vom 12.11.2002 – AP BetrVG
1972 § 99 Einstellung Nr. 41; BAG, Beschluss vom 14.12.2004 – AP BetrVG 1972 § 99
Nr. 121).
dd) Fehlerhaft ist die Einleitung des Zustimmungsersuchens der Arbeitnehmerin beim
Betriebsrat auch nicht deshalb, weil der Betriebsrat mit Schreiben vom 25.01.2005 u.a.
um Zustimmung zur "Versetzung" auch des Mitarbeiters K2xxx gebeten worden ist.
164
Zutreffend ist zwar insoweit, dass der Mitarbeiter K2xxx früher im Spielcasino A3xxxx
tätig gewesen ist, die Arbeitgeberin hätte insoweit um Zustimmung zur "Einstellung" des
Mitarbeiters K2xxx bitten müssen. Der Umstand, dass insoweit im Schreiben vom
25.01.2005 nicht ordnungsgemäß differenziert worden ist, führt nach Auffassung der
Berufungskammer aber nicht dazu, dass das Zustimmungsverfahren von der
Arbeitgeberin erneut hätte eingeleitet werden müssen. Der Betriebsrat hat das
Zustimmungsersuchen der Arbeitgeberin nämlich zutreffend verstanden, er wusste, zu
welcher personellen Maßnahme er um Zustimmung ersucht worden ist. Dies ergibt sich
bereits daraus, dass der Betriebsrat zu dem Zustimmungsersuchen hinsichtlich des
Mitarbeiters K2xxx mit Schreiben vom 01.02.2005 (Bl. 51 ff. d.A.) in gleicher Weise
Stellung genommen hat, wie zu den übrigen Zustimmungsersuchen. Im Übrigen war der
Mitarbeiter K2xxx bereits seit Anfang des Jahres 2002 aufgrund der vorläufigen
durchgeführten personellen Maßnahme durch die Arbeitgeberin im Spielcasino
H1xxxxxxxxx tätig. Das Beschlussverfahren 4 BV 27/05 ArbG Dortmund ist insoweit von
der Arbeitgeberin lediglich vorsorglich neu eingeleitet worden.
165
ee) Schließlich erweist sich die Einleitung des Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat
vom 25.01.2005 auch nicht deshalb als fehlerhaft, weil die vorangegangenen
personellen Maßnahmen nicht zuvor aufgehoben worden sind.
166
Richtig ist zwar, dass ein Mitarbeiter nicht auf eine bestimmte Stelle versetzt oder
eingestellt werden kann, die er bereits seit langer Zeit inne hat. Die Beschwerdekammer
kann auch unterstellen, dass die Arbeitgeberin sich insoweit betriebsverfassungswidrig
verhalten hat, als sie die seinerzeit durchgeführten vorläufigen personellen Maßnahmen
hinsichtlich der Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, S7xxxx, K1xxx und K2xxx nicht 14 Tage nach
Rechtskraft der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004 – 1 ABR
55/03 – aufgehoben, sondern die Maßnahmen noch bis zum 30.01.2005
aufrechterhalten hat. Ein derartiges betriebsverfassungswidriges Verhalten hinderte die
Arbeitgeberin aber nicht, einen neuen Zustimmungsantrag beim Betriebsrat zu stellen
und diesen Antrag mit einem Antrag nach § 100 BetrVG zu verbinden. Hierauf hat das
Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom 14.12.2004 ausdrücklich hingewiesen (so
auch: BAG, Beschluss vom 28.02.2006 – DB 2006, 2183).
167
Der Betriebsrat nimmt im Übrigen zu Unrecht an, dass die vorläufig durchgeführten
personellen Maßnahmen hinsichtlich der Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, S7xxxx, K1xxx und
168
K2xxx nicht aufgehoben worden wären. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass die
Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit Schreiben vom 24.01.2005 mitgeteilt hat, dass die
personellen Maßnahmen aufgrund des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom
14.12.2004 aufgehoben würden. Die Arbeitgeberin hat darüber hinaus mit Schreiben
vom 28.01.2005 (Bl. 34 d.A.) die betroffenen Mitarbeiter darauf hingewiesen, dass sie
aufgrund des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004 für den
31.01.2005 zurückgestuft werden müssten. Unstreitig ist darüber hinaus, dass die
betroffenen Mitarbeiter am 31.01.2005 keinen Dienst geleistet haben. Entgegen der
Rechtsauffassung des Betriebsrates war zur Aufhebung der personellen Maßnahme
eine Rückversetzung etwa des Mitarbeiters K2xxx in das Spielcasino A3xxxx nicht
erforderlich.
c) Die Zustimmung des Betriebsrates zum Zustimmungsersuchen der Arbeitgeberin vom
25.01.2005 galt nicht bereits nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die
Zustimmungsverweigerung vom 01.02.2005 ist nämlich form- und fristgerecht erfolgt, §
99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Hieraus folgt, dass dem Hauptantrag der Arbeitgeberin nicht
stattgegeben werden konnte.
169
Nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat der Betriebsrat, will er seine Zustimmung zu einer
personellen Maßnahme verweigern, dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer
Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen.
170
aa) Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin beruht die Verweigerung der
Zustimmung durch den Betriebsrat, so wie sie mit den Schreiben vom 01.02.2005
mitgeteilt worden ist, auf einem wirksam gefassten Beschluss des Betriebsrats.
171
Eine Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat ist zwar grundsätzlich nur
wirksam, wenn sie auf einem wirksam gefassten Beschluss des Betriebsrats beruht (vgl.
statt Aller: BAG, Beschluss vom 03.08.1999 – AP BetrVG 1972 § 25 Nr. 7; Kraft/Raab,
BetrVG, 8. Aufl., § 99 Rdz. 116 m.w.N.). Ein wirksam gefasster Beschluss des
Betriebsrates liegt aber vor. Der Betriebsrat hat bereits erstinstanzlich unter Vorlage von
Unterlagen im Einzelnen vorgetragen, dass die Betriebsratsmitglieder mit Schreiben des
Betriebsratsvorsitzenden vom 27.01.2005 (Bl. 215 d.A.) unter Mitteilung der
Tagesordnung zur Betriebsratssitzung vom 01.02.2005 eingeladen worden sind, § 29
Abs. 2 BetrVG. In der Einladung vom 27.01.2005 ist unter TOP 4 das
"Zustimmungsersuchen für Versetzungen/vorläufige personellen Maßnahmen" aufgrund
des Anschreibens der Arbeitgeberin vom 25.01.2005 und der nachgereichten
Information vom 28.01.2005 vorgesehen. Vom Betriebsrat ist auch vorgetragen worden,
dass sämtliche ordentliche Betriebsratsmitglieder diese Ladung erhalten und an der
Betriebsratssitzung vom 01.02.2005 gemäß Anwesenheitsliste (Bl. 214 d.A.)
teilgenommen haben. Der Betriebsrat hat darüber hinaus weiter durch Vorlage des
Protokolls vom 01.02.2005 (Bl. 210 ff. d.A.) dargelegt, dass über den genannten
Tagesordnungspunkt beraten und ein Beschluss herbeigeführt worden ist. Dieser
Beschluss ist mit Mehrheit nach § 33 Abs. 2 BetrVG gefasst worden.
172
Soweit die Arbeitgeberin die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrates
vom 01.02.2005 weiter bestreiten will, ist dieses Bestreiten unbeachtlich. Legt nämlich
der Betriebsrat die Einhaltung der Voraussetzungen für einen wirksamen Beschluss des
Gremiums im einzelnen unter Beifügung von Unterlagen dar, kann der Arbeitgeber dies
nicht mehr pauschal mit Nichtwissen bestreiten (BAG, Beschluss vom 09.12.2003 – AP
BetrVG 1972 § 33 Nr. 1; LAG Hamm, Beschluss vom 28.07.2006 – 10 TaBV 12/06 -).
173
Die Arbeitgeberin hätte im vorliegenden Fall deshalb im einzelnen darlegen müssen, in
welchen einzelnen Punkten und weshalb die Behauptungen des Betriebsrates dennoch
unrichtig sein sollen. Daran fehlt es.
Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ist der Betriebsratsbeschluss vom
01.02.2005 auch nicht deshalb unwirksam, weil es an einer ausdrücklichen
Beschlussfassung über einen oder mehrere Zustimmungsverweigerungsgründe im
Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG fehlt.
174
Will ein Betriebsrat zu einer geplanten personellen Maßnahme des Arbeitgebers seine
nach § 99 BetrVG erforderliche Zustimmung verweigern, ist eine Beschlussfassung über
einzelne Zustimmungsverweigerungsgründe im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG
entbehrlich.
175
Richtig ist zwar, dass die Zustimmungsverweigerung nach § 99 BetrVG nur dann
wirksam ist, wenn sie plausibel auf einen der in Abs. 2 des § 99 BetrVG genannten
Gründe gestützt ist. Von Gesetzes wegen ist aber eine Beschlussfassung über den oder
die Zustimmungsverweigerungsgründe durch den Betriebsrat nicht vorgesehen. § 99
Abs. 3 BetrVG sieht lediglich vor, dass die Zustimmungsverweigerung unter Angabe von
Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem
schriftlich mitzuteilen ist. Hieraus ergibt sich auch, dass die
Zustimmungsverweigerungserklärung einerseits und die Begründung andererseits nicht
einmal in derselben Urkunde enthalten sein müssen. Der Betriebsrat muss lediglich die
Gründe, auf die sich sein Widerspruch stützt, innerhalb der Wochenfrist schriftlich
mitteilen. Dabei können die Zustimmungsverweigerung einerseits und die Gründe für
diese Zustimmungsverweigerung andererseits auch getrennt vorgebracht werden (BAG,
Beschluss vom 05.02.1971 – AP BetrVG § 61 Nr. 6). Von Gesetzes wegen ist lediglich
vorgesehen, dass die Begründung fristgemäß und schriftlich abgegeben wird und dem
Arbeitgeber zugeht. Ob ein Zustimmungsver-weigerungsgrund in der Sache vorliegt, ist
eine Frage der Begründetheit des Zustimmungsersetzungsantrages.
176
bb) Die Zustimmungsverweigerung vom 01.02.2005 zu den beabsichtigten personellen
Maßnahmen ist auch jeweils form- und fristgerecht erfolgt, § 99 Abs. 3 Satz 1.
177
Die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat der Betriebsrat eingehalten. Das
Zustimmungsersuchen der Arbeitgeberin vom 25.01.2005 ist dem Betriebsrat nach den
ergänzenden Mitteilungen durch die Arbeitgeberin spätestens am 28.01.2005
zugegangen. Die Zustimmungsverweigerungen hat die Arbeitgeberin am 01.02.2005
erhalten.
178
Die nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erforderliche Schriftform ist eingehalten. Der
Betriebsrat hat durch seinen Vorsitzenden (§ 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) dem
Zustimmungsersuchen der Arbeitgeberin schriftlich gemäß § 126 BGB widersprochen.
179
Schließlich hat der Betriebsrat die Zustimmungsverweigerung zu den geplanten
Maßnahmen auch hinreichend begründet. Die Zustimmungsverweigerung ist "unter
Angabe von Gründen" im Sinne des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgt.
180
Um eine beachtliche Zustimmungsverweigerung handelt es sich dann, wenn die
Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats sich einem der gesetzlichen Tatbestände
des § 99 Abs. 2 BetrVG zuordnen lässt. Es muss als möglich erscheinen, dass mit der
181
gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten
Gründe geltend gemacht wird (BAG, Beschluss vom 26.01.1988 – AP BetrVG 1972 § 99
Nr. 50; BAG, Beschluss vom 27.06.2000 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 23;
Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 99 Rdz. 214;
DKK/Bachner, BetrVG, 10. Aufl., § 99 Rdz. 164 m.w.N.). Nicht entscheidend ist in
diesem Zusammenhang bereits, ob die Zustimmungsverweigerung begründet oder auch
nur schlüssig ist. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen lediglich für die Tatbestände
der Nr. 3 und 6 des § 99 Abs. 2 BetrVG angegeben werden.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Zustimmungsverweigerung des
Betriebsrats vom 01.02.2005 hinreichend begründet. Der Betriebsrat hat die
Zustimmungsverweigerung u.a. darauf gestützt, dass die betroffenen Mitarbeiter nicht
die Voraussetzungen zur Beförderung nach § 11 ERTV erfüllten. Diese
Zustimmungsverweigerung lässt es als möglich erscheinen, dass einer der in § 99 Abs.
2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründe geltend gemacht wird. Mit der gegebenen
Begründung hat der Betriebsrat den Widerspruchsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG,
nämlich einen Verstoß gegen tarifvertragliche Bestimmungen, in Anspruch genommen.
Soweit der Betriebsrat im Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 01.02.2005 des
Weiteren darauf hinweist, dass andere Mitarbeiter, die die entsprechenden
Qualifikationen nicht mitbrächten, nicht befördert würden, hat der Betriebsrat den
Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG in Anspruch
genommen. Schließlich hat der Betriebsrat die fehlerhafte Stellenausschreibung gerügt
und sich damit auf den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
bezogen.
182
2. Die Zustimmung des Betriebsrates zu den geplanten personellen Maßnahmen –
Versetzung der Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, S7xxxx, K1xxx und D2xx sowie Einstellung
des Mitarbeiters K2xxx – sowie zu den geplanten Eingruppierungen war jedoch nach §
99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.
183
Zu Recht hat das Arbeitsgericht insoweit dem Zustimmungsersetzungsantrag der
Arbeitgeberin hinsichtlich des Mitarbeiters G3xxxxxxxxx stattgegeben. Die Beschwerde
des Betriebsrates hiergegen war als unbegründet zurückzuweisen. Soweit die
Arbeitgeberin mit ihrem Zustimmungsersetzungsantrag hinsichtlich der Mitarbeiter
S7xxxx, K1xxx, D2xx und K2xxx unterlegen gewesen ist, erweist sich die Beschwerde
der Arbeitgeberin als begründet.
184
Der Betriebsrat kann sich nämlich weder hinsichtlich der geplanten Einstellung des
Mitarbeiters K2xxx noch hinsichtlich der beabsichtigten Versetzung der Mitarbeiter
G3xxxxxxxxx, S7xxxx, K1xxx und D2xx und auch nicht wegen der jeweils geplanten
Eingruppierungen auf einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG enthaltenen
Zustimmungsverweigerungsgründe berufen.
185
a) Ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG liegt
hinsichtlich der beabsichtigten Versetzung der Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, S7xxxx, K1xxx
und D3xxx sowie hinsichtlich der beabsichtigten Einstellung des Mitarbeiters K2xxx
nicht vor.
186
aa) Die geplanten personellen Maßnahmen verstoßen weder gegen ein Gesetz noch
gegen tarifvertragliche oder betriebsverfassungsrechtliche Bestimmungen, § 99 Abs. 2
Nr. 1 BetrVG. Insbesondere verstößt die Arbeitgeberin mit den geplanten Maßnahmen
187
nicht gegen § 11 Satz 1 ERTV.
Nach dieser Vorschrift ist für eine Beförderung in die Position des Tischchefs bzw.
Saalchefs die erfolgreiche Absolvierung von Lehrgängen aller im Unternehmen
angebotener Spiele und die erfolgreiche Teilnahme an einem Assessment-Center
vorgegeben.
188
Unstreitig ist zwischen den Beteiligten in diesem Zusammenhang, dass die Mitarbeiter
G3xxxxxxxxx und S7xxxx zum Zeitpunkt der Antragstellung beim Betriebsrat an
sämtlichen Lehrgängen und an einem Assessment-Center erfolgreich teilgenommen
haben. Insoweit kann ein Verstoß gegen § 11 ERTV bei der Versetzung dieser
Mitarbeiter in die Position eines Tischchefs/Spielaufsicht nicht vorliegen.
189
Jedoch verstößt auch nicht die Versetzung der Mitarbeiter D2xx und K1xxx sowie die
Einstellung des Mitarbeiters K2xxx gegen § 11 ERTV.
190
Mit dem Betriebsrat geht zwar auch die Beschwerdekammer davon aus, dass § 11 Satz
1 ERTV die erfolgreiche Absolvierung der genannten Lehrgänge als Richtlinie bzw. als
Bedingung für eine Beförderung festlegt. Die in 11 Satz 1 ERTV genannte "Vorgabe"
kann nur als Voraussetzung, als verbindliche Festlegung verstanden werden (vgl.
Duden, Wörterbuch der deutschen Sprache unter "Vorgabe" bzw. "Vorgeben"; Wahrig,
Deutsches Wörterbuch, unter "Vorgabe" bzw. "Vorgeben").
191
Die Arbeitgeberin war jedoch hinsichtlich der personellen Maßnahmen in Bezug auf die
Mitarbeiter K2xxx, K1xxx und D2xx, die nicht über die erfolgreiche Teilnahme an einem
Assessment-Center verfügen, berechtigt, von den "Vorgaben" des § 11 ERTV
abzuweichen.
192
Gegen einen Verstoß gegen § 11 ERTV spricht bereits, dass § 11 ERTV sich in der
Nachwirkung befindet und nachwirkende tarifliche Bestimmungen nicht mehr
zwingenden Charakter haben. Abweichungen von nur nachwirkenden Tarifverträgen
können ohne Weiteres vereinbart werden (BAG, Beschluss vom 24.02.1987 – AP
BetrVG 1972 § 77 Nr. 21 – unter B. II. 6. b) d.G.; BAG, Beschluss vom 09.07.1996 – AP
BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 9 - unter B. I. 1. c) d.G.; ErfK/Schaub/Franzen, 6. Aufl.,
§ 4 TVG Rdz. 71; Kempen/Zachert, TVG, 4. Aufl., § 4 Rdz. 293 m.w.N.). Bereits insoweit
war ein Verzicht auf die Anforderungen des § 11 ERTV bei der Beförderung der
betroffenen Mitarbeiter zum Tischchef/Spielaufsicht möglich.
193
Etwas anderes hätte sich lediglich dann ergeben können, wenn es sich bei § 11 ERTV
um eine sogenannte tarifliche Besetzungsregelung im Sinne einer Betriebsnorm des § 3
Abs. 2 TVG handeln würde.
194
Zwar stellen qualitative Besetzungsregelungen grundsätzlich eine Betriebsnorm im
Sinne des § 3 Abs. 2 TVG dar (BAG, Beschluss vom 26.04.1990 – AP GG Art. 9 Nr. 57;
BAG; Beschluss vom 22.01.1991 – AP GG Art. 12 Nr. 67 – unter B. II. 3.; BAG, Urteil
vom 01.08.2001 – AP TVG § 3 Betriebsnormen Nr. 5; ErfK/Schaub/Franzen, a.a.O., § 1
TVG Rdz. 24; Kempen/Zachert, a.a.O., § 3 Rdz. 13; Hanau, RdA 1996, 158, 164; Beck,
AuR 1991, 158, 160 m.w.N.). Eine Betriebsnorm geht aber über den Inhalt des
einzelnen individuellen Arbeitsverhältnisses hinaus und regelt das betriebliche
Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Belegschaft. Es muss sich dabei um eine
Bestimmung handeln, die in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen
195
Gründen nur einheitlich gelten kann. Sie setzt voraus, dass sie eine normative Regelung
enthält, die eine über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausgehende unmittelbare und
zwingende Geltung auch gegenüber dem Arbeitnehmer beansprucht und der Sache
nach beanspruchen darf. Eine individualrechtliche Regelung muss wegen evident
sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden (BAG, Urteil vom 01.08.2001 – a.a.O.;
Kempen/Zachert, a.a.O., § 3 Rdz. 13; Däubler, TVG, Rdz. 804).
Um eine Betriebsnorm in diesem Sinne handelt es sich bei der Vorschrift des § 11
ERTV nach Auffassung der Beschwerdekammer jedoch nicht. Die Tarifvertragsparteien
haben mit § 11 ERTV keine Betriebsnorm in dem vorgenannten Sinne setzen wollen,
von der auch Außenseiter erfasst sind. Dies ergibt sich schon daraus, dass nach dem
eigenen Vorbringen des Betriebsrats im Zustimmungsverweigerungsschreiben vom
01.02.2005 die tarifvertragliche Regelung nur deshalb zustande gekommen ist, weil
Auswahlrichtlinien wegen der damaligen Betriebsstärke des Spielcasinos H1xxxxxxxxx
nicht möglich gewesen sind. Die Tarifvertragsparteien haben bei der Schaffung des § 11
ERTV insbesondere auch keine Neueinstellung von außen verhindern wollen und
können. Von der Vorschrift des § 11 ERTV sind nämlich lediglich Beförderungen
innerhalb der Betriebe der Arbeitgeberin erfasst. Ohne entsprechenden Sachvortrag der
Beteiligten konnte die Beschwerdekammer auch nicht davon ausgehen, dass in
sämtlichen Spielcasinos der Bundesrepublik Deutschland Assessment-Center, wie es
sie bei der Arbeitgeberin aufgrund der seinerzeit abgeschlossenen
Gesamtbetriebsvereinbarung gegeben hat, gibt. § 11 ERTV enthält danach kein Verbot,
von außen kommende Arbeitnehmer als Tischchef oder Saalchef einzustellen. Insoweit
fehlt es bereits an einer normativen Regelung für alle Arbeitsverhältnisse in den
Betrieben der Arbeitgeberin. Hätten die Tarifvertragsparteien die Durchführung eines
Assessment-Centers als von jedem Mitarbeiter im Sinne einer Betriebsnorm zu
nehmende Hürde definieren wollen, hätten sie auch Regelungen über das Assessment-
Center jedenfalls in groben Zügen tariflich festlegen müssen. Dies ist nicht geschehen.
Im Übrigen ist auch der Betriebsrat nach Beendigung der Gesamtbetriebsvereinbarung,
die das Assessment-Center seinerzeit näher regelte, nicht initiativ tätig geworden. Auch
dieser Umstand zeigt, dass ein Verstoß gegen § 11 ERTV keinen
Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG abgeben kann
mit der Folge, dass die Einstellung oder Versetzung generell unterbleiben muss.
196
Schließlich hat die Arbeitgeberin auch unter Beweisantritt vorgetragen, dass sämtliche
fünf betroffenen Mitarbeiter sämtliche im Unternehmen angebotenen Spiele kennen und
beherrschen. Dem ist der Betriebsrat nicht substantiiert entgegengetreten. Er besteht
vielmehr auf der formalen Einhaltung der Norm des § 11 ERTV.
197
bb) Ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG liegt
auch nicht insoweit vor, als der Betriebsrat sich darauf beruft, dass das
Zustimmungsverfahren seitens der Arbeitgeberin fehlerhaft eingeleitet worden ist, indem
die Arbeitgeberin die Zustimmung zur Versetzung des Mitarbeiters K2xxx, statt zu seiner
Einstellung verlangt hat und die personellen Maßnahmen vor Einleitung des
vorliegenden Beschlussverfahrens nicht ordnungsgemäß aufgehoben worden sind.
Insoweit mag zwar das Zustimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden
sein. Dieser Umstand stellt aber keinen Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar. Die Verletzung der Unterrichtungspflicht durch den
Arbeitgeber ist kein Verstoß gegen ein Gesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG,
weil die personelle Maßnahme selbst gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen muss
(BAG, Beschluss vom 28.01.1986 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 34; BAG, Beschluss vom
198
18.10.1988 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 57; Fitting, a.a.O., § 99 Rdz. 168 m.w.N.).
cc) Der Betriebsrat kann für seine Zustimmungsverweigerung zu den beabsichtigten
personellen Maßnahmen auch nicht den Widerspruchsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3
BetrVG in Anspruch nehmen. Eine durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass infolge
der Einstellung des Mitarbeiters K2xxx und der Versetzung der Mitarbeiter G3xxxxxxxxx,
K1xxx, S7xxxx und D2xx andere im Spielcasino D1xxxxxx-H1xxxxxxxxx beschäftigte
Mitarbeiter gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, war nicht ersichtlich.
Vom Betriebsrat ist nicht konkret vorgetragen worden, dass andere Mitarbeiter konkrete
Anwartschaften auf eine Beförderung in die Position eines Tischchefs bzw. einer
Spielaufsicht gehabt hätten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin anderen
Mitarbeitern entsprechende verbindliche Zusagen gemacht hat. Die Nichtrealisierung
einer bloßen tatsächlichen Beförderungschance gibt dem Betriebsrat kein
Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG (BAG, Beschluss vom
07.11.1977 – AP BetrVG 1972 § 100 Nr. 1; BAG; Beschluss vom 15.09.1987 – AP
BetrBG 1972 § 99 Nr. 46; BAG; Beschluss vom 13.06.1989 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr.
66; BAG; Beschluss vom 30.08.1995 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 5; BAG,
Beschluss vom 18.09.2002 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 31; Fitting, a.a.O., §
99 Rdz. 188; Kraft/Raab, a.a.O., § 99 Rdz. 143 m.w.N.).
199
dd) Schließlich ist auch kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 5
BetrVG gegeben.
200
Hiernach kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nur
dann verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb
unterblieben ist.
201
Auf den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann sich der
Betriebsrat schon deshalb nicht berufen, weil die Ausschreibung im vorliegenden Fall
nicht unterblieben ist, sie ist vielmehr durch Aushang vom 22.12.2004 durchgeführt
worden.
202
Zwar kann ein Zustimmungsverweigerungsgrund auch dann bestehen, wenn die
Ausschreibung zwar erfolgt ist, jedoch vereinbarte Ausschreibungsgrundsätze verletzt
worden sind, die Ausschreibung nicht den gesetzlichen notwendigen Mindestinhalt hat
oder gegen sonstiges geltendes Recht verstößt (Fitting, a.a.O., § 99 Rdz. 205;
DKK/Bachner, a.a.O., § 99 Rdz. 198). Aber auch diese Voraussetzungen sind
vorliegend nicht gegeben. Der Umstand, dass die Ausschreibung vom 22.12.2004 sich
auf Spielaufsichten bezieht, der Zustimmungsantrag hingegen auf Tischchefs, ist
insoweit unerheblich. Allenfalls ist das Zustimmungsverfahren in diesem Punkt
unzutreffend eingeleitet worden.
203
b) Auch die Zustimmung des Betriebsrates zu den geplanten Eingruppierungen der
Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, S7xxxx, K1xxx, D2xx und K2xxx in die Entgeltgruppe 7 mit 24
bzw. 27 Punkten beim Mitarbeiter S7xxxx war zu ersetzen. Ein
Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG liegt auch insoweit
nicht vor.
204
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass Tischchefs in die Entgeltgruppe 7
einzugruppieren sind. Auch die jeweilige Punktzahl – 24 Punkte bei den Mitarbeitern
G3xxxxxxxxx, K1xxx, D2xx und K2xxx bzw. 27 Punkte bei dem Mitarbeiter S7xxxx – ist
205
zwischen den Beteiligten unstreitig.
Darüber hinaus hat der Betriebsrat innerhalb der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
hinsichtlich der zutreffenden Eingruppierung der betroffenen Mitarbeiter keinen
Zustimmungsverweigerungsgrund für sich in Anspruch genommen. In der
Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Betriebsrat mit Widerspruchsgründen, die er
dem Arbeitgeber nicht innerhalb der Wochenfrist des § 99 BetrVG schriftlich mitgeteilt
hat, im weiteren Verfahren ausgeschlossen ist (BAG, Beschluss vom 03.07.1984 – AP
BetrVG 1972 § 99 Nr. 20; BAG, Beschluss vom 15.04.1986 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr.
36; BAG; Beschluss vom 15.09.1987 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 45; BAG, Beschluss
vom 28.04.1998 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 18 m.w.N.).
206
3. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist auch begründet, soweit das Arbeitsgericht den
Antrag festzustellen, dass die personellen Maßnahmen aus sachlichen Gründen
dringend erforderlich gewesen sind, abgewiesen hat.
207
Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen
Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1
Satz 1 BetrVG vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er
die Zustimmung verweigert hat. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat unverzüglich von
der vorläufigen personellen Maßnahme unterrichtet und der Betriebsrat die dringende
Erforderlichkeit bestritten, darf der Arbeitgeber nach § 100 Abs. 2 BetrVG die vorläufige
Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht
die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt hat, dass
die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
208
a) Die formellen Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Der Arbeitgeber
hat den Betriebsrat unmittelbar, nachdem dieser die beantragte Zustimmung zu den
personellen Maßnahmen verweigert hatte, mit Schreiben vom 25.01.2005 darüber
unterrichtet, dass die personellen Maßnahmen vorläufig durchgeführt würden und ihn
über die Gründe für diese vorläufigen Maßnahmen unterrichtet, § 100 Abs. 2 Satz 1
BetrVG. Der Betriebsrat hat seinerseits unverzüglich mit Schreiben vom 26.01.2005
bestritten, dass die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahmen aus
sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen seien, § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG.
Innerhalb von drei Tagen hat die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren beim
Arbeitsgericht eingeleitet, § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Der Antrag ist nämlich am
Montag, den 31.01.2005 beim Arbeitsgericht eingegangen. Da der Tag des Zuganges
nicht mitgerechnet wird, § 187 BGB, und das Ende der Frist von drei Tagen nach § 100
Abs. 2 Satz 3 BetrVG auf Samstag, den 29.01.2005, fiel, verlängerte sich die Frist nach
§ 193 BGB bis zum Ablauf des 31.01.2005. Diese Frist hat die Arbeitgeberin gewahrt.
209
b) Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung, war auch davon
auszugehen, dass die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahmen aus
sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen sind.
210
Eine dringende Erforderlichkeit im Sinne des § 100 BetrVG liegt nur vor, wenn ein
verantwortungsbewusster Arbeitgeber im Interesse des Betriebes alsbald handeln
muss, die geplante Maßnahme also keinen Aufschub verträgt. Das Merkmal "aus
sachlichen Gründen" deutet darauf hin, dass die Dringlichkeit auf vom Arbeitgeber nicht
rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen muss, der Arbeitgeber darf sich also
nicht selbst bewusst in Zugzwang setzen, um nach § 100 BetrVG handeln zu können.
211
Die Maßnahme muss wirklich notwendig sein, es darf kein zumutbarer anderer Weg zur
Verfügung stehen (Fitting, a.a.O., § 100 Rdz. 4; DKK/Bachner, a.a.O., § 100 Rdz. 6;
Kraft/Raab, a.a.O., § 100 Rdz. 9; ErfK/Kania, a.a.O., § 100 Rdz. 1). Für das Vorliegen
eines sachlichen Grundes kommt es allein auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der
Durchführung der Maßnahme an; entfällt nachträglich der Grund, ist der Arbeitgeber
nicht verpflichtet, die Maßnahme vor Abschluss des Zustimmungsverfahrens wieder
aufzuheben (BAG, Beschluss vom 06.10.1978 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 10; Fitting,
a.a.O., § 100 Rdz. 4; ErfK/Kania, a.a.O., § 100 BetrVG Rdz. 1).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nach Auffassung der
Beschwerdekammer gegeben. Die vorläufige Durchführung der personellen
Maßnahmen war zum 01.02.2005 aus sachlichen Gründen geboten. Die
Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 BetrVG liegen vor, auch wenn die
Beschwerdekammer sie im vorangegangenen Verfahren für den Einstellungs- bzw.
Versetzungszeitpunkt zum 01.04.2002 verneint hat. Für den Einstellungs- bzw.
Versetzungszeitpunkt des 01.02.2005 ist die vorläufige Durchführung der personellen
Maßnahme für die Arbeitgeberin unaufschiebbar gewesen. Insoweit konnte nämlich
nicht unberücksichtigt bleiben, dass die betroffenen Mitarbeiter bereits seit Jahren in der
Position tätig gewesen sind, in die sie nunmehr aufgrund des vorangegangenen
Zustimmungsersetzungsverfahrens, welches für die Arbeitgeberin negativ ausgegangen
ist, versetzt bzw. eingestellt werden sollen. Dass Einstellungen bzw. Versetzungen
verzögert werden, kann aus der Sicht der Arbeitgeberin nicht hingenommen werden,
wenn dadurch der ordnungsgemäße betriebliche Ablauf gestört wird (BAG, Beschluss
vom 06.10.1978 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 10). Für die Arbeitgeberin wäre es nicht
hinnehmbar, mit dem weiteren Einsatz der Mitarbeiter G3xxxxxxxxx, S7xxxx, K1xxx,
D2xx und K2xxx zuzuwarten, bis das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren –
unter Umständen nach nochmaliger Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens –
rechtskräftig abgeschlossen ist. Unter den gegebenen Umständen des vorliegenden
Falles konnte jedenfalls nicht angenommen werden, dass die vorläufige Durchführung
der personellen Maßnahmen offensichtlich nicht dringend gewesen ist, § 100 Abs. 3
Satz 1 BetrVG (BAG, Beschluss vom 18.10.1988 – AP BetrVG 1972 § 100 Nr. 4; Fitting,
a.a.O., § 100 Rdz. 13; ErfK/Kania, a.a.O., § 100 Rdz. 8). Nachdem die betroffenen
Mitarbeiter bereits länger als zwei Jahre als Tischchef/Spielaufsicht in D1xxxxxx-
H1xxxxxxxxx tätig gewesen sind, würde der Verlust der fünf Mitarbeiter die
Arbeitgeberin nicht unerheblich treffen.
212
4. Dem vom Betriebsrat bestellten Aufhebungsantrag nach § 101 BetrVG konnte die
Beschwerdekammer nicht stattgeben. Er ist unbegründet. Auch insoweit war die
Beschwerde des Betriebsrates zurückzuweisen.
213
a) Entgegen der von der Arbeitgeberin vertretenen Rechtsauffassung ist der
Aufhebungsantrag des Betriebsrates zulässig. Die Unzulässigkeit des
Aufhebungsantrages ergibt sich nicht wegen doppelter Rechtshängigkeit.
214
Zwar hat der Betriebsrat im Verfahren 8 BV 1/05 ArbG Dortmund ebenfalls um
Aufhebung der personellen Maßnahmen gebeten. Die dort gestellten Anträge vom
03.01.2005 betrafen aber diejenigen personellen Maßnahmen, die von der
Arbeitgeberin aufgrund der Schreiben vom 29.01.2002 und vom 07.03.2002 zum
01.04.2002 vorläufig durchgeführt worden sind. Im vorliegenden Verfahren geht es
demgegenüber um die Aufhebung derjenigen personellen Maßnahmen, die die
Arbeitgeberin aufgrund ihres Zustimmungsersuchens vom 25.01.2005 mit Wirkung zum
215
01.02.2005 vorläufig durchzuführen beabsichtigte. Dabei handelte es sich um jeweils
unterschiedliche Streitgegenstände. Zwar verfolgte die Arbeitgeberin mit dem
Zustimmungsersuchen vom 25.01.2005 das gleiche Rechtsschutzziel wie mit den
Zustimmungsersuchen vom 29.01.2002 und 07.03.2002. In beiden Fällen sollten die
betreffenden Stellen mit denselben Bewerbern besetzt werden. Gleichwohl handelt es
sich nicht um einen einheitlichen Vorgang, sondern um ein neues Gesuch. Auch
während eines noch laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens ist der Arbeitgeber
berechtigt wegen derselben Stelle und demselben Bewerber ein neues
Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten und im Falle der erneuten
Zustimmungsverweigerung ein neues, eigenständiges Verfahren nach § 99 Abs. 4
BetrVG zu betreiben (BAG, Beschluss vom 14.12.2004 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 122;
zuletzt: BAG, Beschluss vom 28.02.2006 – DB 2006, 2183 m.w.N.).
b) Der Aufhebungsantrag des Betriebsrates nach § 101 BetrVG ist aber unbegründet.
Die Arbeitgeberin hält die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahmen nicht
entgegen § 100 Abs. 2 Satz 3 oder Abs. 3 BetrVG aufrecht. Das Verfahren nach § 100
hat sie rechtzeitig eingeleitet. Die formellen Voraussetzungen für die vorläufige
Durchführung der personellen Maßnahmen liegen, wie die obigen Ausführungen
zeigen, vor.
216
5. Da der Aufhebungsantrag des Betriebsrates unbegründet ist, konnte auch dem
Zwangsvollstreckungsantrag des Betriebsrates nicht stattgegeben werden. Ob die
Arbeitgeberin sich dadurch betriebsverfassungswidrig verhalten hat, dass sie die
seinerzeit vorläufig durchgeführten personellen Maßnahmen entgegen § 100 Abs. 3
BetrVG nicht mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2004 aufgehoben hat, war für den
Zwangsvollstreckungsantrag des Betriebsrats nicht entscheidungserheblich.
217
III.
218
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Beschwerdekammer
die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zugelassen, §§ 92 Abs. 1 S. 2 , 72
Abs. 2 ArbGG.
219
Schierbaum
Stahlschmidt
Schlotböller
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