Urteil des LAG Hamm vom 16.10.2008

LArbG Hamm (kopftuch, abmahnung, land, schule, neutralität, eltern, schutzwürdiges interesse, bundesrepublik deutschland, freie wahl, religiöses symbol)

Landesarbeitsgericht Hamm, 11 Sa 280/08

Datum:

16.10.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

11. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 Sa 280/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Herne, 4 Ca 3415/06

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 56/09

Schlagworte:

Neutralitätsgebot, Kopftuch

Normen:

SchulG NW § 57; GG Art. 4, Art. 6, Art. 7

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne

vom 07.03.2007 - 4 Ca 3415/06 - wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

TATBESTAND :

Die Parteien streiten, ob das beklagte Land von der Klägerin verlangen kann, ohne

Kopftuch zu unterrichten. Darüber hinaus wendet sich die Klägerin gegen eine in

diesem Zusammenhang ergangene Abmahnung vom 21.11.2006.

Die am 21.02.1977 geborene Klägerin steht bei dem beklagten Land seit dem

17.09.2001 als Lehrerin in einem Arbeitsverhältnis. Sie verdiente zuletzt 2851,58 €.

Nach § 1 des Arbeitsvertrages ist die Klägerin als Lehrerin für Schulen im Bezirk des

Schulamtes für den Kreis R1 und für den Kreis B5 eingestellt. Mit Zusatzvertrag vom

11.07.2002 ist der Arbeitsvertrag vom 05.09.2001 unter anderem dahingehend geändert

worden, dass die Klägerin als Lehrerin für Schulen im Bereich des Schulamtes für den

Kreis R1 beschäftigt wird. Die Klägerin erteilt an verschiedenen Schulen

muttersprachlichen Unterricht in türkischer Sprache, an dem ausschließlich Schüler

islamischer Religionsrichtung teilnehmen. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden

nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 05.09.2001 der BAT und die diesen ergänzenden,

ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung (Bl. 10 - 12 GA). Die Klägerin

unterrichtete sowohl in den Vormittagsstunden wie auch nachmittags (Kopie

Stundenplan vom 18.09. 2006, Bl. 223 GA).

Bereits bei ihrer Einstellung und Bewerbung hatte die Klägerin ein Lichtbild eingereicht,

das sie mit Kopftuch zeigte. In der nachfolgenden Zeit verrichtete sie ihren Dienst stets

mit Kopftuch. Nach Inkrafttreten des § 57 SchulG NW in seiner jetzigen Fassung wurde

die Klägerin im August 2006 vom Schulleiter darüber in Kenntnis gesetzt, dass das

Tragen eines Kopftuch mit der Neufassung des Schulgesetzes NRW nicht mehr

vereinbar sei (§ 57 Abs. 4 des Schulgesetz NRW - SchulG NW -). Die Klägerin nahm

hierzu mit Schreiben vom 23.08.2006 Stellung (Bl. 15 GA). Dort heißt es auszugsweise:

" . . .

Ich trage mein Kopftuch seit meinem 12. Lebensjahr. Dieser Entschluss

resultierte rein aus religiöser Überzeugung. Nachdem ich die Grundschule in D2

absolviert habe, wurde ich seitens meiner Eltern in die Türkei auf eine der

türkischen Regierung angehörigen theologischen Gelehrten- bzw.

Predigerschule (Schule für Islamwissenschaften) geschickt. Dort habe ich

fortdauernd mein Kopftuch getragen. Auch während meines Studiums (1996 -

2000) habe ich dies getan. Als ich wieder in Deutschland war, bin ich in meinem

Beruf als Lehrerin als Kopftuchträgerin eingestiegen.

Ich möchte betonen, dass ich mein Kopftuch ausschließlich aus eigenem

Wunsch und rein aus religiöser Überzeugung trage. Dies ist meine freie Wahl

und Entscheidung.

Ich berufe mich daher auf meine Glaubensfreiheit und auf mein Grundrecht auf

freie Religionsausübung.

Ich hatte in den letzten fünf Jahren die Freiheit, meinen Beruf auszuüben und

gleichzeitig meine Religionsfreiheit zu verwirklichen, indem ich meinen Kopf

bzw. meine Haare in der Öffentlichkeit - wozu auch die Schule gehört - bedeckt

habe. Ich halte das Kopftuch auf keinen Fall für ein Symbol der Unterdrückung

der Frau. Auch die Nonnen im christlichen Glauben bedecken ihre Haare und

ihren Kopf.

Bis heute habe ich an sechs verschiedenen Schulen mit sehr vielen Kollegen

und Vorgesetzten gearbeitet. In dieser Zeit war ich kein einziges Mal mit einem

Problem wegen meines Kopftuches konfrontiert. Ich liebe meinen Beruf und

meine Schüler sehr und bedaure, dass das Kopftuchtragen jetzt zu einem - wie

ich meine - künstlichen Problem gemacht wird.

. . . "

Das Schulamt hörte die Klägerin unter dem 06.11.2006 zu einer beabsichtigten

Abmahnung an (Kopie Bl. 16 - 18 GA). Der Prozessvertreter der Klägerin nahm hierzu

mit Datum vom 16.11.2006 Stellung (Kopie Bl. 19 - 22 GA). Nach vorheriger

zustimmender Beteiligung des Personalrates erteilte das beklagte Land der Klägerin

durch das Schulamt für den Kreis R1 unter dem 21.11.2006 eine Abmahnung wegen

Verstoßes gegen § 57 Abs.4 SchulG NW, weil die Klägerin sich weigerte, ohne

Kopftuch zu unterrichten. Wegen des Wortlautes der Abmahnung wird auf die zur Akte

gereichte Kopie verwiesen (Bl. 23 - 25 GA).

Die Klägerin hat Auffassung vertreten, das beklagte Land sei nicht berechtigt, von ihr zu

verlangen, in der Schule kein Kopftuch zu tragen. Das Tragen des Kopftuches sei nicht

geeignet, die Neutralität des Landes zu verletzen oder zu Störungen oder Gefährdungen

des Schulfriedens beizutragen. Es sei an den Schulen zu keinerlei Störungen

gekommen. § 57 Abs.4 SchulG NW verstoße gegen Art. 4 Abs.1 GG und sei mit § 7

AGG nicht zu vereinbaren. Der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7

AGG sei nicht durch § 8 Abs. 1 AGG zu rechtfertigen Zudem leide die Norm an einem

Vollzugsdefizit, weil Ordenstracht und jüdische Kippa nicht als religiöse Bekundungen

angesehen würden. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung finde auch

tatsächlich statt; bei dem beklagten Land unterrichte eine Schwester an der

westfälischen Schule für Blinde und Sehbehinderte in P3 in Ordenstracht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, von der

Klägerin zu verlangen, ohne Kopftuch zu unterrichten,

2. die im Schreiben des Beklagten vom 21.11.2006 (Az.: 40 Ed)

enthaltene Abmahnung aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen,

die Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, bei der Frage nach der Aussagekraft

eines Kopftuches sei auf einen objektiven Empfängerhorizont abzustellen und nicht auf

die subjektive Motivation der Klägerin. Selbst wenn diese hierin nur eine religiöse

Bekundung sehe, folge aus dem Tragen des Kopftuches eine Störung der Neutralität

des Landes und des Schulfriedens, da insbesondere der Eindruck hervorgerufen

werden könne, dass die Klägerin gegen die Menschenwürde, die Gleichberechtigung

nach Artikel 3 GG, die Freiheitsgrundrechte oder die freiheitlich-demokratische

Grundordnung auftrete. So werde teilweise mit dem Tragen des Kopftuches das

Befürworten einer minderen Stellung der Frau in Gesellschaft, Staat und Familie

verbunden und die Annahme einer fundamentalistischen Einstellung für ein

theokratisches Staatswesen. Insofern bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, dass das

Kopftuch innerhalb der Gesellschaft als ein politisches Symbol des islamistischen

Fundamentalismus gesehen werden könne, das den Werten der westlichen

Gesellschaft, wie z. B. der freiheitlichen Selbstbestimmung und Emanzipation der

Frauen, entgegenstehe. Eine Gefährdung des Schulfriedens könne sich aus der

möglichen Besorgnis vor allem der Eltern vor einer ungewollten religiösen

Beeinflussung der Kinder entwickeln. Eine solche Besorgnis könne insbesondere dann

entstehen, wenn das äußere Erscheinungsbild seine Neutralität einbüße. Dass es

tatsächlich nicht zu konkreten Störungen gekommen sei, sei nicht ausschlaggebend. §

57 Abs. 4 SchulG NW verstoße nicht gegen Artikel 3 GG. Ein Vollzugsdefizit liege nicht

vor. Das Tragen eines Ordenshabits sei vor allem beruflich motiviert, da es nur von

denjenigen Christen getragen werde, die sich einem Orden angeschlossen hätten und

damit dokumentierten, dass sie einen Beruf ausübten, der auf den Zusammenschluss

von Menschen gleicher Konfession gerichtet sei. Ferner komme hinzu, dass die

christlich abendländische Kultur und Tradition erkennbar dem Grundgesetz zugrunde

liege und daraus eine Wertewelt hervorgegangen sei, die unabhängig von ihrer

religiösen Fundierung Geltung beanspruche. Dies sei auch in Artikel 7 und Artikel 12

Abs. 6 der Landesverfassung ausgedrückt. Es sei aber auch keine konkrete

Ungleichbehandlung gegeben. Im Bezirk des Schulamtes für den Kreis R1 seien keine

Personen anderer Religionsgemeinschaften in Ordenstracht oder ähnlicher Kleidung für

das beklagte Land beschäftigt, ebenso nicht im Bezirk des Schulamtes für den Kreis B5.

Außerhalb dieser Schulamtsbezirke sei nur eine Beamtin an einer katholischen

Grundschule in M2 beschäftigt, bei der es sich allerdings um eine Bekenntnisschule

handele. Ferner übe eine Schulleiterin an einer Förderschule in P3 ihre Tätigkeit im

Nonnenhabit aus. Diese sei jedoch aufgrund eines gesonderten Gestellungsvertrages

tätig. Sie unterrichte auch nicht, sondern verrichte überwiegend Verwaltungsarbeit im

Rahmen der Schulleitung und sei im Übrigen lediglich mit einem geringen Anteil mit der

Betreuung und Aufsicht sowie mit speziellen Maßnahmen im förderpädagogischen

Bereich betraut. § 57 Abs. 4 SchulG NW verstoße nicht gegen Artikel 4 GG.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.03.2007 insgesamt abgewiesen. Der

zulässige Klageantrag zu 1) sei unbegründet. Das beklagte Land könne von der

Klägerin verlangen, ohne Kopftuch zu unterrichten. Das Tragen des Kopftuches

verstoße als religiöse Bekundung gegen § 57 Abs.4 SchulG NW. Durch das Tragen des

Kopftuches im Unterricht gebe die Klägerin eine religiöse Bekundung ab. § 57 Abs. 4

SchulG NW sei als abstrakter Gefährdungstatbestand ausgestaltet. § 57 Abs. 4 SchulG

NW verstoße nicht gegen die Verfassung und nicht gegen § 7 AGG. Die Regelung leide

nicht unter einem Vollzugsdefizit. Neben dem Feststellungsantrag sei auch die Klage

gegen die Abmahnung unbegründet. Da die Klägerin durch das Tragen des Kopftuches

im Unterricht gegen § 57 Abs.4 SchulG verstoßen habe, sei die Abmahnung berechtigt.

Das Urteil ist der Klägerin am 01.06.2007 zugestellt worden. Die Klägerin hat am

13.06.2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis

zum 30.08.2007 am 28.08.2007 begründet.

Die Klägerin wendet ein, das Arbeitsgericht sei aufgrund falscher bzw. unvollständiger

Tatsachenfeststellung und falscher Gesetzesauslegung zu dem Ergebnis gelangt, dass

das Land verlangen könne, dass sie ohne Kopftuch unterrichte. Ein Verstoß gegen § 57

SchulG NW liege nicht vor. Das Tragen eines Kopftuches sei keine politische oder

weltanschauliche Bekundung. Zweifelhaft sei, ob das Tragen eines Kopftuchs eine

religiöse Bekundung sei. Allein die äußere religiöse Bekundung erfülle den Tatbestand

des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NW nicht. Das Kopftuch könne für sich genommen weder

die Neutralität des Landes noch den Schulfrieden gefährden oder stören. Ohne das

Hinzutreten weiterer Gründe sei es nicht geeignet, die Neutralität des Landes oder den

Schulfrieden zu stören oder zu gefährden. Das Kopftuch könne auch aus traditionellen

Gründen etc. getragen werden. Langjährige Erfahrungen mit Kopftuch tragenden

Lehrerinnen gerade in Nordrhein-Westfalen zeigten, dass das Kopftuch keineswegs zu

Konflikten führen müsse. Selbstverständlich bekenne sie sich zur freiheitlichen-

demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland. In ihren

Leistungsbewertungen während des laufenden Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten

Land sei sie durchweg positiv beurteilt worden. Nach dem Arbeitsvertrag unterrichte sie

lediglich muslimische Schüler und Schülerinnen. Weitgehend fänden die

Unterrichtsstunden am Nachmittag statt, wenn nicht-muslimische Kinder gar nicht auf

dem Schulgelände seien. Auch sei ihr Fach kein ordentliches Lehrfach. Die

Schülerinnen und Schüler nähmen freiwillig an diesem Unterricht teil. Weder seitens der

Schüler noch seitens der Eltern habe sie eine negative bzw. distanzierte Haltung

erfahren. Sie sei entsprechend christlichen-abendländischen Bildungs- und

Kulturwerten gebildet und erzogen worden und wolle diese Werte - wie bisher - als

Lehrerin weiter vermitteln. Sie habe sich für ihre Schülerinnen und Schuler stark

engagiert. In ihrer Schule sei sie hoch geschätzt (Beweis: Zeugnis Schuldirektor D3).

Der Schulleiter S7 habe ihr eine Qualität des Unterrichts bescheinigt, wie er sie vorher

nicht gekannt habe (Beweis: Zeugnis Schulleiter S7; Artikel in WAZ vom 17.11.2005).

Sie habe sich erfolgreich bemüht, türkische Eltern stärker in den Schulablauf und den

schulischen Alltag zu integrieren. So hätten einmal neun türkische Schülerinnen nur an

der Abschlussfahrt ihrer Klasse teilnehmen dürfen, weil sie ebenfalls mitgefahren sei. Ihr

Bemühen um die Integration ihrer Schüler werde durch die Schulleiter hoch geschätzt

und geachtet (Beweis: Zeugnis Schuldirektor/-leiter D3 und S7). Die Anwendung des §

57 SchulG NW setze eine strikte Gleichbehandlung der verschiedenen

Glaubensrichtungen voraus. Werde das Verbot religiöser Bekundungen nur beim

islamischen Kopftuch durchgesetzt, beim Nonnenhabit oder bei der jüdischen Kippa

aber darüber hinweggesehen, handele es sich um eine gleichheitswidrige

Diskriminierung, die das Vorgehen allein gegen die Kopftuchträgerin rechtswidrig

mache. Eine solche strikte Gleichbehandlung sei vom nordrhein-westfälischen

Gesetzgeber nicht einmal gewollt gewesen (Begründung des Gesetzentwurfes der

Fraktion von CDU und FDP vom 31.10.2005 in Landtagsdrucksache 14/569: "Äußere

Symbole und Kleidungsstücke, die dem verfassungsrechtlichen Grundwerten und den

Bildungszielen der verfassungsrechtlichen Grundwerten und den Bildungszielen der

Verfassung einschließlich den christlich-abendländischen Bildungs- und Kulturwerten

entsprechen, etwa die Tracht von Ordensschwestern oder die jüdische Kippa, bleiben

daher zulässig."). Damit sei in der nordrhein-westfälischen Regelung ein Vollzugsdefizit

angelegt, das auf eine europarechtswidrige mittelbare Diskriminierung hinauslaufe.

Äußerliche Bekundungen, die mit anderen Glaubensrichtungen in Verbindung stünden,

habe das beklagte Land unbeanstandet gelassen und beabsichtige auch in Zukunft

nicht, unter dem Gesichtspunkt strikter Gleichbehandlung der verschiedenen

Glaubensrichtungen dagegen vorzugehen. In Nordrhein-Westfalen unterrichte

Schwester M3 A5 K5 an der "Westfälischen Schule für Blinde und Sehbehinderte" in P3

in Ordenstracht. Sie sei sogar Konrektorin und gehöre zur Kongregation der Schwestern

der Christlichen Liebe. Sie sei den Weisungen des beklagten Landes unterworfen. § 57

Abs. 4 SchulG NW verstoße gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG und sei

nicht durch § 8 AGG gerechtfertigt, weil die Frage des Kopftuchtragens keine

wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle. § 7 Abs. 1 AGG sei als

bundesrechtliche Regelung vorrangig, Art. 31 GG. § 57 Abs. 4 SchulG NW sei mit dem

Grundgesetz nicht zu vereinbaren. Im Einklang mit der Rechtssprechung des

Bundesverwaltungsgerichtes sei nur eine solche Regelung verfassungsgemäß, die das

Ziel habe und das Ziel erreiche, die durch das äußere Erscheinungsbild einer Lehrkraft

vermittelten religiösen Bezügen von Schülern grundsätzlich, d. h. in allen Fällen,

fernzuhalten. Dieses Ziel habe der nordrhein-westfälische Gesetzgeber mit § 57 Abs. 4

SchulG NW nicht verfolgt. Aufgrund des Vollzuges des Arbeitsverhältnisses vor

Änderung der Gesetzeslage genieße sie Vertrauensschutz. Sie sei bereits 2001

eingestellt worden. Die Gesetzesänderung stamme aus 2006. Nach dem

Rechtsstaatsprinzip und den Regeln des Verbots der Rückwirkung von Gesetzen sei die

neue Vorschrift auf sie nicht anwendbar.

Zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes legt die Klägerin ein Gutachten des Prof. Dr. C1

W1 unter Mitarbeit von Wiss. Mitarbeiterin A6 v1 U2-S8 vor. Insoweit wird auf die Kopie

"Gutachten zur Vereinbarkeit der Regelung in § 57 Abs. 4 SchulG NRW mit den

Vorgaben des Grundgesetzes und des Rechts der Europäischen Gemeinschaft sowie

des zu dessen Umsetzung erlassenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes"

verwiesen (Bl. 259 - 303R GA).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 07.03.2007 verkündeten Urteils des

Arbeitsgerichts Herne

1. festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, von der

Klägerin zu verlangen, ohne Kopftuch zu unterrichten,

2. die im Schreiben des Beklagten vom 21.11.2006 (Az.: 40 Ed)

enthaltene Abmahnung aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen,

die Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes. Die Klägerin habe durch

das Tragen des Kopftuchs gegen das in § 57 Abs. 4 SchulG NW festgeschriebene

Neutralitätsgebot verstoßen. Das Tragen des Kopftuches sei nach § 57 Abs. 4 SchulG

NW geeignet, die Neutralität des Landes gegenüber Schülerinnen und Schülern und

Eltern sowie den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Schulfrieden zu

gefährden oder zu stören. Entgegen der Auffassung der Klägerin fielen nicht erst

Bekundungen, welche die Neutralität oder den Schulfrieden konkret gefährdeten oder

gar störten, unter das Verbot des § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NW. Das Gesetz wolle

vielmehr schon abstrakten Gefahren vorbeugen, um konkrete Gefahren gar nicht erst

eintreten zu lassen. Die Schule sei der Ort, an dem die unterschiedlichen religiösen

Auffassungen unausweichlich aufeinander träfen und sich das Nebeneinander

besonders empfindlich auswirken könne. Die Entwicklung hin zu einer gewachsenen

religiösen Vielfalt in der Gesellschaft habe zwangsläufig ein vermehrtes Potential

möglicher Konflikte in der Schule mit sich gebracht, die es zu verhindern gelte. Deshalb

spiele es keine Rolle, ob die Klägerin während des laufenden Arbeitsverhältnisses

durchweg positiv beurteilt worden sei oder nicht. Auch sei nicht entscheidend, ob sie

überwiegend oder ausschließlich muslimische/türkische Schüler/innen unterrichte und

ob sie nur nachmittags unterrichte. Zudem habe die Klägerin ausweislich des

Stundenplanes für das Jahr 2006 dienstags, mittwochs, donnerstags und freitags auch

vormittags unterrichtet. Die genannte Schwester A5 K5 stehe in keinem

Anstellungsverhältnis zum beklagten Land. Sie sei lediglich aufgrund eines

Gestellungsvertrages für das Land tätig. § 57 Abs. 4 Satz 1 SchulG NW stehe im

Einklang mit §§ 7, 8 AGG. Es fehle bereits an einer Benachteiligung im Sinne des § 1

AGG. Unabhängig davon wäre eine etwaig gegebene Benachteiligung gemäß § 8 Abs.

1 AGG gerechtfertigt. Die Klägerin könne sich nicht auf Vertrauensschutzgrundsätze

berufen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :

Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, Abs. 2

ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§

66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat

jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den

Feststellungsantrag (I.) und den Antrag gegen die Abmahnung vom 21.11.2006 (II.) als

unbegründet abgewiesen.

Der Feststellungsantrag zu 1) ist nach § 256 Abs.1 ZPO zulässig. Auch einzelne

Ansprüche oder Verpflichtungen aus einem Rechtsverhältnis oder der Umfang einer

Leistungspflicht können Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG 29.09.2004

NZA-RR 2005, 501, 502; Schwab/Weth-Zimmerling, ArbGG 2. Aufl. 2008, § 46 ArbGG

Rn. 67 - 70; Germelmann u. a., ArbGG, 6. Aufl. 2008, § 46 ArbGG Rn. 74). Der

Feststellungsantrag ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat,

unbegründet. Die Klägerin ist entgegen ihrer Rechtsauffassung rechtlich verpflichtet,

ihre Arbeit in der Schule ohne Kopftuch zu verrichten.

Bestimmung dürfen Lehrkräfte in der Schule keine politischen, religiösen,

weltanschaulichen oder ähnliche äußere Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die

Neutralität des Landes gegenüber Schülerinnen und Schülern sowie Eltern oder den

politischen, religiösen oder weltanschaulichen Schulfrieden zu gefährden oder zu

stören. Mit der übereinstimmenden Auffassung in der Rspr. ist diese Bestimmung als

sog. abstrakter Gefährdungstatbestand aufzufassen, d. h. ein Verstoß gegen das Gebot

liegt bereits dann vor, wenn die Gefahr einer Störung besteht. Das ist nach wiederum

übereinstimmender Auffassung in der Rechtsprechung der Fall, wenn das islamische

Kopftuch während des Schulunterrichtes getragen wird. Die Klägerin trägt das Kopftuch

aus religiösen Gründen. Das Tragen des Kopftuches ist eine religiöse äußere

Bekundung. Die Klägerin gibt damit zu verstehen, dass sie sich zur Religion des Islam

bekennt und sich gehalten sieht, dessen von ihr als verpflichtend empfundene

Bekleidungsvorschriften zu beachten. Hierin liegt eine Bekundung, nämlich die

bewusste an die Außenwelt gerichtete Kundgabe ihrer Überzeugung. So ist das

Auftreten der Klägerin vom maßgeblichen Empfängerhorizont zu verstehen. Die

Kopfbedeckung erweckt bei Dritten den Eindruck, dass es sich dabei um ein religiöses

Symbol handelt und dass sich die Klägerin damit zum Islam bekennt. Die

Kopfbedeckung hat Bekundungscharakter (vgl. BVerwG 24.06.2004 BVerwGE 121,

140, 145 ff; VGH Baden-Württemberg 14.03.2008 - 4 S 516/07 - Rn. 27, 28). Diese

äußere Bekundung ist geeignet, die Neutralität des Landes gegenüber Schülerinnen

und Schülern sowie Eltern oder den politischen, religiösen oder weltanschaulichen

Schulfrieden zu gefährden oder zu stören. Das Gesetz stellt auf die Eignung zur Störung

und nicht auf eine eingetretene Störung ab. Eine Betrachtung der konkreten

Verhältnisse an einzelnen Schulen und gegenüber einzelnen Schülerinnen und

Schülern oder Eltern ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht gefordert (ebenso: LAG

Düsseldorf 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 49, 71ff; VGH Baden-Württemberg

14.03.2008 - 4 S 516/07 - Rn. 29 ff zur entsprechenden Regelung in § 38 SchulG BW).

Die Klägerin ist nach Inkrafttreten des § 57 Abs.4 SchulG im Sommer 2006 auf die neu

statuierte gesetzliche Pflicht hingewiesen worden und hat das Gesetzesgebot zu

befolgen.

Rechtsgutachten erachtet die Kammer die Regelung des § 57 Abs. 4 SchulG NW für

verfassungsgemäß. Die Klägerin wird durch diese Regelung nicht in

verfassungswidriger Weise in ihrer grundgesetzlich garantierten Glaubens- und

Religionsausübungsfreiheit gemäß Art. 4 GG eingeschränkt. Die Beeinträchtigung, die

die Klägerin insoweit hinzunehmen hat, ist durch den Grundrechtsschutz zugunsten

Dritter gerechtfertigt.

Das Grundgesetz verpflichtet den Staat zu religiöser Neutralität. Daraus folgen

Verpflichtungen des Staates auch gegenüber den Kindern, die die Schule besuchen,

und gegenüber deren Eltern. Als mit der Glaubensfreiheit der Klägerin in Widerstreit

tretende Verfassungsgüter kommen neben dem staatlichen Erziehungsauftrag (Art. 7

Abs. 1 GG), der unter Wahrung der Pflicht zu weltanschaulich-religiöser Neutralität zu

erfüllen ist, das elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 Abs.2 GG) und die negative

Glaubensfreiheit der Schulkinder (Art. 4 Abs. 1 GG) in Betracht (BVerfG 24.09.2003

BVerfGE 108, 282, 299). Dabei ist nach der Entscheidung des BVerfG vom 24.09.2003

von besonderer Bedeutung, dass die genannten Dritten wegen der staatlichen

Schulpflicht ohne Ausweichmöglichkeit der Situation an der Schule ausgesetzt sind (a.

a. O. S. 302). Das Spannungsverhältnis zwischen Glaubensfreiheit der Lehrkraft

einerseits und staatlicher Neutralitätspflicht andererseits hat der demokratisch

legitimierte Gesetzgeber bei der Schulgesetzgebung zu beachten. Der Gesetzgeber hat

einen für alle zumutbaren Kompromiss zu suchen. Es sind dabei verschiedene

verfassungskonforme Regelungen denkbar. Der mit zunehmender religiöser Pluralität

verbundene gesellschaftliche Wandel kann nach den Ausführungen des BVerfG Anlass

sein, verschiedene religiöse Bezüge in der Schule im Sinne eines toleranten

Miteinanders aufzunehmen und als Mittel für die Einübung von Toleranz zu nutzen, um

so einen Beitrag in dem Bemühen um Integration zu leisten. Andererseits ist die

zunehmende religiöse Pluralität auch mit einem größeren Potential möglicher Konflikte

in der Schule verbunden. Deshalb kann es auch gute Gründe dafür geben, der

staatlichen Neutralitätspflicht im schulischen Bereich eine striktere und mehr als bisher

distanzierende Bedeutung beizumessen und demgemäß auch durch das äußere

Erscheinungsbild einer Lehrkraft vermittelte religiöse Bezüge von den Schülern

grundsätzlich fernzuhalten, um Konflikte mit Schülern, Eltern oder anderen Lehrkräften

von vornherein zu vermeiden (BVerfG 24.09.2003, BVerfGE 108, 282, 297 ff). Soll

bereits der abstrakten Gefahr einer Gefährdung der Neutralität und des Schulfriedens

durch religiös motivierte und als Kundgabe einer Glaubensüberzeugung zu

interpretierende Kleidung von Lehrkräften begegnet werden, so setzt dies, weil damit die

Einschränkung des vorbehaltlos gewährten Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG

einhergeht, eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage voraus (a. a. O. S. 303).

Der nordrheinwestfälische Landesgesetzgeber hat sich mit § 57 Abs. 4 SchulG

innerhalb des eröffneten Gestaltungspielraums gehalten und sich mit seinem Gesetz für

das Modell einer strikteren distanzierenderen Realisierung des Neutralitätsgebotes

entschieden (LAG Düsseldorf 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 54 ff; zur entsprechenden

Regelung in § 38 SchulG BW: BVerwG 24.06.2004 BVerwGE 121, 140, 147 ff u. VGH

Baden-Württemberg 14.03.2008 - 4 S 516/07 - Rn. 46 ff). Die vom nordrhein-

westfälischen Gesetzgeber gewählte gesetzliche Regelung betrifft nach Auffassung der

Kammer in gleicher Weise islamisches Kopftuch wie auch Ordenstracht und jüdische

Kippa, wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat. Dies haben auch das LAG

Düsseldorf und der VGH Baden-Württemberg in ihren Urteilen so gesehen (LAG

Düsseldorf 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 54 ff; VGH Baden-Württemberg 14.03.2008 -

4 S 516/07 - Rn. 46 ff). Die gesetzliche Regelung ist deshalb nicht dem Vorwurf

ausgesetzt, ihrerseits das Neutralitätsgebot zu verletzen und christliche

Glaubensrichtungen verfassungswidrig zu bevorzugen. Wenn die Klägerin auf

anderslautende Verlautbarungen im Gesetzgebungsverfahren verweist, so haben

derartige Vorstellungen einer Bevorzugung christlich motivierter äußerer Bekundungen

im Wortlaut des Gesetzes gerade keinen Niederschlag gefunden. Der Wille der

gesetzgebenden Instanzen kann aber für die Gesetzesinterpretation nur insoweit

bedeutsam sein, als er sich auch im Gesetzestext selbst wiederfindet.

übergeordnetes Bundesrecht gemäß Art. 31 GG, § 7 AGG und auch nicht gegen das

diesen Regelungen zugrunde liegende europäische Gemeinschaftsrecht (Richtlinie

2000/78/EG). Zwar dürfen nach der bundesrechtlichen Norm des § 7 AGG Beschäftigte

nicht wegen ihrer Religion benachteiligt werden. Nach § 8 AGG ist eine

unterschiedliche Behandlung jedoch zulässig, wenn sie wegen der Art der

auszuübenden Tätigkeit und den Bedingungen ihrer Ausführung eine wesentliche und

entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Eine derartige entscheidende berufliche

Anforderung stellt nach Auffassung der Kammer die Befolgung der

verfassungskonformen gesetzlichen Verhaltenspflicht einer Lehrkraft nach § 57 Abs.4

SchulG NW zur Wahrung des staatlichen Neutralitätspflicht dar (LAG Düsseldorf

10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - Rn. 61 ff; 66 ff; VGH Baden-Württemberg 14.03.2008 - 4 S

516/07 - Rn. 54; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. Aufl. 2008, § 3 AGG Rn. 38

"Kleidervorschriften"; Schleusener/Suckow/Voigt - Schleusener, AGG, 2. Aufl. 2008, § 8

AGG Rn. 48).

Gesichtspunkt eines Vollzugsdefizites gegenüber vergleichbaren christlichen

Bekundungen von Lehrkräften entgegen. Dass ein solches Vollzugsdefizit im Land

bestünde, kann nicht festgestellt werden. Die von der Klägerin benannte Lehrkraft an der

Schule für Blinde und Sehbehinderte in P3 ist aufgrund eines Gestellungsvertrages an

der dortigen Schule tätig. Sie ist weder Angestellte noch Beamtin des Landes. Es fehlt

damit an der Vergleichbarkeit zur hier gegeben Situation. Weitere Fälle, aus denen ein

Vollzugsdefizit hergeleitet werden könnte, sind nicht ersichtlich.

Ergebnis (Gutachten Bl. 259 ff GA - vgl. auch W1/v2.U2-S8 DÖV 2008, 488 ff

[Verfassungswidrigkeit des nordrhein-westfälischen Kopftuchverbots für Lehrerinnen]

sowie DVBl 2008, 880 ff [Landesrechtliche Kopftuchverbote auf dem Prüfstand des

Antidiskriminierungsrechts]). Wie bereits zuvor das Landesarbeitsgericht Düsseldorf und

das Arbeitsgericht Wuppertal vermag sich auch die hier erkennende Berufungskammer

der Argumentation der Gutachter nicht anzuschließen (LAG Düsseldorf 10.04.2008 - 5

Sa 1836/07 - Rn. 65 ff; ArbG Wuppertal 29.07.2008 - 4 Ca 1077/08 - ). In diesem

Zusammenhang ist insbesondere auf die hiesigen Ausführungen unter 2. und 3. zu

verweisen sowie auf die grundlegenden Ausführungen des BVerfG in seiner

Entscheidung vom 23.09.2003 (BVerfGE 108, 282). Das BVerfG hat dort auch

hervorgehoben, dass ein Verbot des Kopftuchtragens in öffentlichen Schulen als

Element einer gesetzgeberischen Entscheidung über das Verhältnis von Staat und

Religion als zulässige Einschränkung der Religionsfreiheit mit Art. 9 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (MRK) vereinbar ist (BVerfG a. a. O. S. 311). Entgegen der

Auffassung des Gutachtens sieht sich die Kammer aus den ausgeführten Gründen

weder zu einer Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG veranlasst noch zu einer

Vorlage zum EUGH wegen eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht.

57 Abs.4 SchulG NW nicht entgegen. Die gesetzliche Regelung, wie sie nach dem

Urteil des BVerfG vom 24.09.2003 (a. a. O.) unabdingbare Voraussetzung für die von

dem beklagten Land gewählte Pflichtenkonkretisierung ist, ist erst im Sommer 2006 in

Kraft getreten. Alsbald hat das beklagte Land auch gegenüber der Klägerin die

entsprechenden Verhaltensanforderungen im Gespräch formuliert. Der Abschluss des

Arbeitsvertrages im Jahr 2001 schützt die Klägerin nicht davor, dass sie in einer

späteren Phase ihres Arbeitsverhältnisses ihre Arbeitsleistung nach den dann aktuellen

(wirksamen) gesetzlichen Vorgaben des Schulrechts zu erbringen hat.

II.

In Konsequenz des Ergebnisses zu 1. erweist sich auch der Klageantrag gegen die

Abmahnung vom 21.11.2006 als unbegründet. Auch insoweit verbleibt es bei der

abweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer

in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht

erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG 05.08.1992 - 5 AZR 531/91

-, BAG 15.07.1992 - 7 AZR 466/91 -, BAG 14. 09.1994 - 5 AZR 632/93 - AP BGB § 611

Abmahnung Nr. 8, Nr. 9, Nr. 13). Der Arbeitnehmer kann die Beseitigung dieser

Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß

zustande gekommen ist, sie unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, der Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit verletzt wird oder kein schutzwürdiges Interesse des

Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG

11.12.2001 - 9 AZR 464/00 - AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 8).

Das beklagte Land hat die Klägerin zunächst unter Beachtung des § 3 Abs. 6 S. 4 TV-L

zu der beabsichtigten Abmahnung angehört (vgl. zu diesem Erfordernis: Bepler u. a. -

Kutzki, TV-L, Stand 01.09.2008, § 3 TV-L Rn. 65 - 67). Dem Personalrat ist

entsprechend § 74 LPVG NW damals geltender Fassung vor der Abmahnung

Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Wie unter I. begründet ist die Klägerin

durch § 57 Abs. 4 SchulG NW verpflichtet, ihre Tätigkeit in der Schule ohne Kopftuch zu

verrichten. Diese Pflicht hat die Klägerin unstreitig trotz des Gespräches mit der

Schulaufsicht im Oktober 2006 weiterhin verletzt. Die Klägerin hat weiterhin das

islamische Kopftuch in der Schule getragen. Der in der Abmahnung formulierte Vorwurf

ist berechtigt. Die Tatsachen sind in der Abmahnung zutreffend und hinreichend konkret

dargestellt. Die Abmahnung ist nicht unverhältnismäßig. Die Klägerin hat gegen das

gesetzlich normierte Neutralitätsgebot des § 57 Abs.4 SchulG NW verstoßen. Dies ist

ein gewichtiger Pflichtverstoß. Obwohl das Arbeitsverhältnis inzwischen gekündigt ist,

besteht ein hinreichendes Interesse des beklagten Landes am Verbleib der Abmahnung

in der Personalakte. Der Rechtsstreit über die Wirksamkeit der im Februar 2007

ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht rechtskräftig

abgeschlossen. Die Klägerin kann die Entfernung der berechtigten Abmahnung nicht

beanspruchen. Damit bleibt auch der Berufungsantrag zu 2) ohne Erfolg.

III.

Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des insgesamt erfolglos gebliebenen

Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat

die Kammer nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht

zugelassen.