Urteil des LAG Hamm vom 22.07.2004

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Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 478/04

Datum:

22.07.2004

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 Sa 478/04

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Iserlohn, 1 Ca 2720/03

Schlagworte:

Kündigung / Wiederholungskündigung / verhaltensbedingte Gründe /

Verzeihung / Präklusion

Normen:

KSchG § 1

Rechtskraft:

Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Iserlohn vom 11.02.2004 - 1 Ca 2720/03 - wird auf Kosten des Beklagten

zurückgewiesen.

Tatbestand

Mit seiner Klage wendet sich der Kläger, welcher seit dem 08.01.2003 als gewerblicher

Arbeitnehmer im Betrieb des Beklagten mit mehr als fünf Arbeitnehmern beschäftigt ist,

gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, arbeitgeberseitige

Kündigung vom 14.07.2003.

Dieser Kündigung vorausgegangen war eine arbeitgeberseitige Kündigung vom

26.05.2003, welche nicht vom Beklagten selbst unterzeichnet war und welche der

Kläger aus diesem Grunde gemäß § 174 BGB zurückgewiesen hatte. Im

diesbezüglichen Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Iserlohn - 1 Ca 2050/03 - schlossen

die Parteien sodann unter dem 11.07.2003 einen Teilvergleich mit dem Inhalt, dass die

Parteien darüber einig seien, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestehe und

der Kläger seine Tätigkeit am 14.07.2003 wieder aufnehme.

Mit Rücksicht auf die nunmehr erkannte Formunwirksamkeit der Kündigung vom

26.05.2003 sprach der Beklagte sodann noch am 14.07.2003 gegenüber dem Kläger

eine erneute Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Zur Begründung dieser

Kündigung hat sich der Beklagte auf wiederholte Pflichtverletzungen des Klägers aus

der Zeit vor Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2003 sowie auf das weitere Verhalten

des Klägers nach Ausspruch der Kündigung vom 14.07.2003 bezogen.

Durch Urteil vom 11.02.2004, auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen

Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß

festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom

14.07.2003 nicht beendet worden sei. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt

worden, Kündigungsgründe, welche erst nach der Kündigung vom 14.07.2003

entstanden seien, seien zur Rechtfertigung der Kündigung ohnehin nicht geeignet. Auf

etwaige Pflichtverletzungen des Klägers aus der Zeit vor der Kündigung vom

26.05.2003 könne sich der Beklagte nicht mehr berufen, nachdem er diese Kündigung

nicht nur zurückgenommen, sondern ausdrücklich in einem gerichtlichen Vergleich die

Folgen der Kündigung beseitigt und mit dem Kläger Einvernehmen über die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses erzielt habe. Nach Treu und Glauben habe der Kläger nicht

mehr damit rechnen müssen, dass sich der Beklagte nachträglich doch noch auf die

ursprünglichen Kündigungsgründe beziehen werde.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht der Beklagte

geltend, der vor dem Arbeitsgericht geschlossene Teilvergleich über die Unwirksamkeit

der Kündigung vom 26.05.2003 sei allein im Hinblick auf die formellen Mängel der

Kündigung abgeschlossen worden, nicht hingegen seien durch den Vergleich die

Kündigungsgründe an sich beseitigt bzw. das Fehlverhalten des Klägers gutgeheißen

worden. Dementsprechend sei die erneute Kündigung vom 14.07.2003 im Hinblick

darauf ausgesprochen worden, dass der Vorsitzende Richter des erstinstanzlichen

Gerichts im Termin vom 11.07.2003 dazu geraten habe, eine neue formgemäße

Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist auszusprechen. Unter

diesen Umständen müsse aber das Fehlverhalten des Klägers aus der Vergangenheit -

insbesondere die wiederholte Unpünktlichkeit trotz Abmahnung, die wiederholte

Versäumung der Pflicht zur unverzüglichen Anzeige einer Erkrankung sowie die

Ankündigung des Klägers, er werde im Zusammenhang mit einem Umzug und einer

Wohnungsrenovierung erst mal sechs Wochen krank feiern - zur Rechtfertigung der

Kündigung herangezogen werden. Wegen der Einzelheiten der Kündigungsvorwürfe

wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung zu Ziffer 4 (Bl. 59 ff. d.A.) Bezug

genommen.

Weiter trägt der Beklagte vor, nach Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2003 habe sich

das Fehlverhalten des Klägers noch verstärkt, ferner habe der Kläger nach Ausspruch

der Kündigung vom 14.07.2003 erst einmal ausgiebig krank gefeiert. Durch das

gesamte Fehlverhalten des Klägers werde belegt, dass dieser es darauf anlege, sich auf

Kosten des Beklagten auf die faule Haut zu legen. Zwischenzeitlich habe sich des

weiteren herausgestellt, dass der Kläger während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit

Schwarzarbeit geleistet habe. Dass kein Arbeitgeber sich dieses gefallen lassen werde,

müsse auch dem Kläger bewusst sein.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn abzuändern und

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet die Berechtigung der erhobenen Vorwürfe sowie angebliche Abmahnungen

aus der Zeit vor Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2003. Soweit der Beklagte

Vorfälle aus der Zeit nach Ausspruch der Kündigung vom 14.07.2003 anspreche, seien

auch die insoweit erhobenen Vorwürfe unberechtigt.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom

14.07.2003 nicht beendet worden.

1. Mit Rücksicht auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit und die Anzahl der

beschäftigten Arbeitnehmer findet auf das Arbeitsverhältnis hinsichtlich der im Streit

befindlichen Kündigung vom 14.07.2003 das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.

2. Die ausgesprochene Kündigung ist sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG.

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass zur sozialen

Rechtfertigung der Kündigung nur solche Tatsachen herangezogen werden können,

welche sich vor Ausspruch der Kündigung ereignet haben. Ob der Kläger nach dem

14.07.2003 rechtzeitig seine Arbeitsunfähigkeit angezeigt hat, übermäßig hohe

Fehlzeiten aufzuweisen hatte, Schwarzarbeit während der Arbeitsunfähigkeit geleistet

hat oder sich nach seiner Genesung arbeitsunwillig zeigte, ist für die sachliche

Berechtigung der Kündigung vom 14.07.2003 ohne Belang. Berücksichtigt werden

können nur diejenigen Umstände, welche sich vor dem 14.07.2003 ereignet haben.

b) Soweit es das Verhalten des Klägers vor Ausspruch der - aus formellen Gründen

rechts-unwirksamen - Kündigung vom 26.05.2003 betrifft, hat das Arbeitsgericht den

Standpunkt eingenommen, etwaige Pflichtverletzungen des Klägers aus diesem

Zeitraum seien durch den Teilvergleich vom 11.07.2003 gegenstandslos geworden.

Nach Treu und Glauben habe der Kläger davon ausgehen können, dass der Beklagte

mit der vereinbarten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hierauf nicht zurückgreifen

wolle.

(1) Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, erscheint zweifelhaft. Eine ausdrückliche

"Verzeihung" oder sonstige Erklärung, aus welcher entnommen werden könnte, der

Beklagte wolle auf die behaupteten früheren Pflichtverletzungen nicht mehr

zurückgreifen, ist nicht ersichtlich. Unwidersprochen hat der Beklagte darüber hinaus

vorgetragen, ihm sei im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht erklärt worden,

gegebenenfalls möge er eine neue - formwirksame - Kündigung aussprechen. Dann

kann aber dem im Gütetermin geschlossenen Vergleich keine weitergehendere

Bedeutung beigemessen werden, als wenn das Arbeitsgericht die Kündigung vom

26.05.2003 - durch Anerkenntnis- oder streitiges Urteil - für rechts-unwirksam erklärt und

den Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hätte. Richtig ist zwar,

dass eine wiederholte Kündigung nicht auf solche Vorwürfe gestützt werden kann,

welche vom Arbeitsgericht bereits sachlich geprüft und als unzureichend angesehen

worden sind; aus Gründen der Präklusion kann nämlich der Arbeitgeber derartige

Gründe nicht zur Grundlage einer neuen Kündigung nehmen (BAG, Urteil vom

26.08.1993 - EzA § 322 ZPO Nr. 9; KR-Friedrich, 7. Aufl., § 4 KSchG Rz. 272). Scheitert

die Wirksamkeit der ersten Kündigung jedoch allein aus formellen Gründen, so tritt eine

derartige Präklusion nicht ein (KR-Friedrich, a.a.O., Rz. 273 m.w.N.).

So liegt es hier. Die erste Kündigung vom 26.05.2003 war allein mit Rücksicht auf die

fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde gemäß § 174 BGB unwirksam. Wenn der

Beklagte durch den gerichtlichen Vergleich vom 11.07.2003 sich in die notwendige

Einsicht fügte und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde, zugleich

aber der Rat an den Beklagten erging, gegebenenfalls formgerecht neu zu kündigen, so

ist für einen Verbrauch der Kündigungsgründe, eine "Verzeihung" oder auch eine

Präklusion der zurückliegenden Kündigungsvorwürfe kein Raum.

(2) Letztlich bedarf die Frage, inwiefern durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich vom

11.07.2003 nicht nur die Fortführung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sondern

darüber hinaus auch die der Kündigung vom 26.05.2003 zugrunde liegenden Vorwürfe

ausgeräumt waren, hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Auch wenn man

nämlich dem Standpunkt des Beklagten folgt, dass bei der Überprüfung der sozialen

Rechtfertigung der Kündigung vom 14.07.2003 uneingeschränkt die früheren

Kündigungsvorwürfe zu berücksichtigen sind, erweist sich die Kündigung als

sozialwidrig. Dem Beklagten stehen weder verhaltens- noch personenbedingte

Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG zur Seite.

(a) Dies gilt zunächst für den Vorwurf der wiederholten Unpünktlichkeit und des

unentschuldigten Fehlens vom 05. bis 07.02.2003. Auch wenn man auf der Grundlage

der vorgelegten Arbeitszeitnachweise den Vorwurf als berechtigt ansieht und weiter als

wahr unterstellt, dass der Kläger deshalb am 10.02.2003 mündlich abgemahnt worden

ist, sind in der Folgezeit die laufenden weiteren Verspätungen des Klägers

unbeanstandet geblieben. Die Wirkung der Abmahnung vom 10.02.2003 war damit

bereits im Zeitpunkt der ersten Kündigung vom 26.05.2003 abgeschwächt. Jedenfalls im

Hinblick auf die Tatsache, dass dem Kläger im Zeitpunkt der hier maßgeblichen

Kündigung vom 14.07.2003 Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz

zustand, hätte es dementsprechend zunächst einer erneuten - gegebenenfalls

"letztmaligen" - Abmahnung bedurft, um dem Kläger nunmehr den Ernst der Lage vor

Augen zu führen (vgl. KR-Fischermeier, § 626 BGB Rz 274; s. auch BAG Urteil vom

15.11.2001 - 2 AZR 609/00 - AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 4).

(b) Soweit es den Vorwurf der verspäteten Anzeige der Arbeitsverhinderung im

Krankheitsfall betrifft, kann der Beklagtenvortrag ebenfalls als wahr unterstellt werden.

Wenn der Beklagte gegenüber der Mutter des Klägers anlässlich der Übergabe der

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erklärt hat, im Krankheitsfalle sei eine

unverzügliche Mitteilung erforderlich und die Mutter des Klägers beharrlich den

gegenteiligen Standpunkt vertrat, hätte es einer Abmahnung gegenüber dem Kläger

selbst bedurft, um ihn zu einem pflichtgemäßen Verhalten zu veranlassen. Selbst

gegenüber der Mutter ist jedoch nach dem Beklagtenvortrag zu keinem Zeitpunkt erklärt

worden, der Bestand des Arbeitsverhältnisses sei gefährdet, wenn noch einmal die

erforderliche unverzügliche Benachrichtigung ausbleibe.

wird, geht es dem Zusammenhang nach wiederum um die verspätete Vorlage der

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Unstreitig liegt nämlich für den genannten Zeitpunkt

eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Insoweit kann auf die vorstehenden

Ausführungen Bezug genommen werden.

(d) Weiter soll allerdings nach dem Beklagtenvortrag der Kläger am Tage vor der

Krankschreibung vom 22.05.2003 sein "krankfeiern" angekündigt haben mit den Worten,

er werde erst einmal sechs Wochen krank feiern, da er umziehe und vorher noch die

Wohnung renovieren müsse. Auch diese Äußerung ist für sich genommen für sozialen

Rechtfertigung einer Kündigung nicht geeignet. Anders als bei einer "angedrohten"

Arbeitsunfähigkeit, mit welcher der Arbeitnehmer den Arbeitgeber zu einem bestimmten

Verhalten - z.B. zur kurzfristigen Urlaubsgewährung o.ä. - nötigen will und welche als

eigenständiger Grund für eine fristlose oder fristgerechte Kündigung in Betracht kommt

(BAG, Urteil vom 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - NZA 2004, 564) hat die "Ankündigung"

einer Arbeitsunfähigkeit - etwa im Kollegenkreis - zunächst allein zur Folge, dass

hierdurch der Wert der später vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Zweifel

gezogen wird. Bestreitet also der Arbeitgeber im Hinblick auf die vorangehende

"Ankündigung", dass der Arbeitnehmer zu Recht vom Arzt als arbeitsunfähig angesehen

worden ist, so kann der Arbeitnehmer im Prozess um die Entgeltfortzahlung seine

Arbeitsunfähigkeit nicht - wie üblich - mit der ärztlichen Bescheinigung beweisen,

sondern muss anderweitige Beweismittel aufbieten. Kündigungsrechtlich ist eine

derartige Ankündigung von Belang, wenn der Arbeitnehmer seine Ankündigung

wahrmacht, der Arbeitgeber die Richtigkeit der vorgelegten

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bestreitet und geltend macht, in Wahrheit sei der

Arbeitnehmer gar nicht arbeitsunfähig gewesen, sondern habe eine Erkrankung und

Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht. Trotz der Beweislast des Arbeitgebers für den

Kündigungsgrund des unentschuldigten Fehlens gem. § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG hat dann

der Arbeitnehmer im Rahmen der sog. abgestuften Darlegungslast dem

Kündigungsvorwurf substantiiert entgegenzutreten und gegebenenfalls den

behandelnden Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden, damit die Berechtigung des

Fehlens geklärt werden kann.

Vorliegend hat der Beklagte die Berechtigung der Krankschreibung durch den

behandelnden Arzt nicht in Abrede gestellt. Die Behauptung, dass der Kläger in

Wahrheit ab dem 22.05.2003 gar nicht krank gewesen sei, sondern eine

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen habe, lässt sich dem Beklagtenvortrag

nicht entnehmen. Von einem "unentschuldigten Fehlen" des Klägers kann nach alledem

nicht ausgegangen werden.

(e) Auch das Verhalten des Klägers nach Ausspruch der Kündigung vom 26.05.2003,

insbesondere die verspätete Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am

28.05.2003 rechtfertigt aus den vorstehenden Gründen ohne diesbezügliche

Abmahnung keine Kündigung.

(f) Ebenso wenig kann der Beklagte die Kündigung vom 14.07.2003 auf

personenbedingte Gründe stützen. Auch wenn der Kläger insgesamt während der

kurzen Dauer der Beschäftigung eine vergleichsweise hohe Anzahl von

krankheitsbedingten Fehlzeiten aufzuweisen hat, genügt zum einen der vergleichsweise

kurze Beobachtungszeitraum von ca. sechs Monaten nicht, um eine hinreichend

fundierte Prognose hinsichtlich künftiger krankheitsbedingter Fehlzeiten zu belegen.

Zum anderen wird aus dem Vortrag des Beklagten, der Kläger lege "es förmlich darauf

an, Arbeitsunfähigkeit auf Kosten seines Arbeitgebers zu produzieren", deutlich, dass

der Beklagte das Fehlen des Klägers nicht als unabwendbar krankheitsbedingt, sondern

als Ausdruck einer fehlerhaften Einstellung zur Arbeit - also im Sinne eines

vorwerfbaren Verhaltens - verstanden wissen will. Die Voraussetzungen einer

verhaltensbedingten Kündigung liegen aber aus den vorstehenden Gründen nicht vor,

so dass sich die Kündigung vom 14.07.2003 insgesamt als sozialwidrig und damit

unwirksam erweist.

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Beklagte zu tragen.

III

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Dr. Dudenbostel

Pohlmeyer

Taschner

En.