Urteil des LAG Hamm vom 03.04.2007

LArbG Hamm: ordentliche kündigung, abhängigkeit, vergütung, urlaub, interview, arbeitsgericht, unrichtigkeit, arbeitnehmereigenschaft, betriebsrat, unselbständigkeit

Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 2003/06

Datum:

03.04.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

19. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

19 Sa 2003/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Bielefeld, 5 Ca 1980/05

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, 5 AZR 422/07 Rücknahme 15.01.2008, 5 AZR

744/07 Revision verworfen 03.12.2007

Schlagworte:

Arbeitnehmereigenschaft von Interviewern

Normen:

§ 611 BGB, § 84 Abs. 1 S 2. HGB

Leitsätze:

1. Interviewer in Meinungsforschungsinstituten sind Arbeitnehmer, wenn

sie in fachlicher, zeitlich und örtlicher Hinsicht weisungsbebunden sind.

2. Die Unselbständigkeit folgt insbesondere aus der

Zurverfügungstellung von Apparat und Team und der Bindung an die

Vorgaben des Meinungsforschungsinstituts.

3. Die Möglichkeit sich aus persönlichen Gründen in der Folgewoche

nicht in den Dienstplan einzutragen, steht der zeitlichen

Weisungsgebundenheit nicht entgegen, wenn eine Eintragung zu

bestimmten Bedingungen (z.B. mindestens drei Schichten wöchentlich

mit bestimmten Anfangs- und Endzeiten) erwartet wird.

Tenor:

Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom

05.12.2006 - 5 Ca 1980/05 - wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis

der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 09.06.2005

beendet worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Telefoninterviewerin in dem

B3xxxxxxxxx Telefonstudio mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von

zumindest 18 Stunden zu ansonsten unveränderten Bedingungen

weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Bestand eines Arbeitsverhältnisses und um dessen

wirksame Beendigung.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Marktforschungsinstitut, das telefonische

Datenerhebung und Datenverarbeitung in mehreren Telefonstudios in Deutschland,

unter anderem auch in B2xxxxxxx, betreibt.

Die Klägerin ist als selbständige Rechtsanwältin in B2xxxxxxx tätig. Daneben führt sie

seit dem 18.07.1997 in dem B3xxxxxxxxx Telefonstudio bei der Beklagten

Telefoninterviews durch. Eine schriftliche Vereinbarung existiert nicht. Eine mit

Schreiben vom 27.08.2001 von einer Rechtsvorgängerin der Beklagten vorlegte

Rahmenvereinbarung hat die Klägerin nicht unterzeichnet. Die Klägerin war immer nur

nachmittags tätig, weil sie vormittags ihrer Arbeit als Rechtsanwältin nachging.

Die Vergütung richtet sich nach der Anzahl der von ihr durchgeführten Interviews,

worüber jeweils Aufstellungen zum Zwecke der Abrechnung erstellt wurden. Danach

erhielt die Klägerin immer bezogen auf einzelne Interviews Honorare, Zuschläge und

Aufwendungen in unterschiedlicher Höhe. So erhielt die Klägerin im Januar 2005

608,04 €, im Monat Februar 2005 388,99 € und im März 2005 393,40 €. Insgesamt

erzielte die Klägerin in der letzten Zeit eine monatliche Vergütung von ca. 300,-- €. In

den Abrechnungen ab 2004 wurden jeweils 1,-- € pro Tag des Tätigwerdens Miete für

die Benutzung des Telefonstudioequipments "verrechnet". Hinsichtlich der Einzelheiten

der Abrechnungen wird auf die Kopien in den Akten Blatt 127 ff. sowie 294 ff. verwiesen.

Von den monatlichen Honoraren wurde keine Abzüge vorgenommen, vielmehr zahlte

die Klägerin Sozialversicherungsbeiträge und Steuern selbst.

Die Klägerin war eingesetzt in sogenannten Business-to-Business-Studien, in denen

Telefoninterviews montags bis freitags in der Zeit von 8.00 bis 17.00 Uhr stattfanden,

weil die Gesprächspartner regelmäßig nur in dieser Zeit am Arbeitsplatz zu erreichen

waren.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten teilte der Klägerin und den anderen Interviewern

mit Schreiben vom 13.01.1999 folgendes mit:

"Sehr geehrte Frau F1xxx,

wir möchten Sie auf sehr wichtige Regeln hinweisen, ohne die eine

Zusammenarbeit des Telefonstudios mit Ihnen nicht funktionsfähig ist.

- Mindestens 3 Schichten pro Woche

Bitte tragen Sie sich wie vereinbart

mindestens dreimal

bis Freitag zwei Schichten und eine Schicht am Wochenende. Leider halten

sich immer noch viele Interviewer nicht an diese Vereinbarung, insbesondere

was die Wochenendschichten betrifft. Wenn Sie in einer Woche

ausnahmsweise nur weniger als diese drei Schichten arbeiten können, so

geben Sie dies bitte immer bis zum Montag der betreffenden Woche beim

Interviewertelefon bekannt.

- Eintragungen allgemein

Tragen Sie Ihre komplette Schichtplanung bitte in einer laufenden Woche für die

darauf folgende Woche ein. Wenn Sie, bedingt durch Urlaub, Studium,

Krankheit, eine Woche oder länger nicht arbeiten können, geben Sie dies

immer

- Zuverlässigkeit

Eine Absage für eine Abend- oder eine Wochenendschicht kurz vor

Schichtbeginn oder nachträglich können wir nicht mehr akzeptieren. Eine

Absage der Abendschicht

nach 12.00 Uhr

akzeptieren, diese Schicht zählt dann als unentschuldigt gefehlt.

- Anfangs- und Endzeiten

Wenn Sie sich für eine Schicht eingetragen haben, gehen wir davon aus, dass

Sie die Schicht komplett belegen. Verspätungen oder vorzeitiges Verlassen

sollten nicht vorkommen und können nur in Ausnahmefällen akzeptiert werden.

Schichtende ist Mo – Fr um

21.15 Uhr

Bitte haben Sie dafür Verständnis, dass wir in Zukunft verstärkt auf die

Einhaltung der oben angegebenen Punkte achten werden und wir bei

Nichteinhaltung gezwungen sind, Sie nicht weiter einzusetzen.

Ihr E3xxx Telefonstudio"

Unter dem 09.05.2000 teilte eine Rechtsvorgängerin folgendes mit:

"Liebe Interviewerinnen,

viel hat sich getan in den ersten 4 Monaten des neuen Jahres. Im Januar wurde

das Telefonstudio K2xx eröffnet, das Studio G2xxxxxxx arbeitet seit Anfang

April. An dieser Stelle möchten wir unsere neuen Interviewerinnen einmal recht

herzlich begrüßen.

In den nächsten Wochen können wir Ihnen sehr viele interessante und

abwechslungsreiche Studien anbieten. Seit Anfang Mai läuft die Studie

Kundenmonitor Deutschland, älteren Interviewern sicher noch als "Baro" gut

bekannt, die umfangreichste Studie zum Thema Kundenorientierung in

Deutschland, mit 40.000 bundesweit durchgeführten Interviews. Natürlich

werden wir auch in den kommenden Monaten wieder Studien im Bereich der

Automobilforschung (also FIAT, Citroen und Renault) durchführen. Darüber

hinaus werden noch viele andere Studien beginnen.

Wir möchten Sie an dieser Stelle um Ihre tatkräftige Unterstützung in den

kommenden Monaten bitten.

- Mindestens drei Schichten pro Woche

Bitte tragen Sie sich, wie vereinbart, mindestens dreimal pro Woche ein. Tragen

Sie Ihre komplette Schichtplanung bitte möglichst schon zu Anfang einer

laufenden Woche für die darauf folgende Woche (Beispiel: 20KW die

Schichtplanung für die 21KW eintragen) ein. Wenn Sie in einer Woche weniger

als drei Schichten arbeiten können, so geben Sie dies bitte immer bis

spätestens Montag der betreffenden Woche beim Interviewertelefon bekannt.

- Eintragungen allgemein

Wenn Sie bedingt durch Urlaub, Studium, Krankheit oder aus anderen Gründen

eine Woche oder länger

immer das Interviewertelefon

- Zuverlässigkeit

Es kann vorkommen, dass Sie eine Abend- oder Wochenendschicht kurzfristig

absagen möchten oder müssen. Um eine Abendschicht sinnvoll planen zu

können, möchten wir sie nochmals darauf hinweisen, das Interviewertelefon bis

spätestens 13 Uhr

- Anfangs- und Endzeiten

Wenn Sie sich für eine Schicht eingetragen haben, gehen wir davon aus, dass

Sie die Schicht komplett belegen. Verspätungen oder vorzeitiges Verlassen

sollten nicht vorkommen und können nur in

Ausnahmefällen

Schichtende ist Mo – Fr um

21.15 Uhr!

Das Interviewertelefon ist für Sie von Montags bis Freitags in der Zeit von 9.00 –

17.00 Uhr zu erreichen. In der übrigen Zeit in ein Anrufbeantworter geschaltet."

Entsprechend dem Inhalt dieser Schreiben wurde die Zeiteinteilung der Tätigkeit

gehandhabt. Die Klägerin trug sich jeweils am Ende einer Woche für die nächste Woche

wiederum ein.

Die Tätigkeit der Klägerin und der übrigen Interviewer sieht wie folgt aus: Nach

vorheriger Festlegung, in welcher Studie er tätig werden soll, gelangt der Interviewer

durch die Eingabe des Kürzels für die jeweilige Studie und die anschließende Eingabe

der ihr zugeordneten Interviewernummer in das Computersystem der Beklagten in das

Programm, in dem ihm eine Telefonnummer zusammen mit dem Unternehmensnamen

und dem Namen des zu befragenden Ansprechpartners auf den Bildschirm aufgespielt

wird. Ist der Interviewer nach meist mehreren Versuchen zu der befragenden Person

gelangt, die alle Kriterien für die Teilnahme an dem zu führenden Interview erfüllt, so ist

der Zielperson die Studie nach ihrem Inhalt, ihrem Sinn und Zweck und ihren

Hintergründen sowie der voraussichtlichen Dauer der Befragung vorzustellen und

zunächst deren grundsätzliche Teilnahmebereitschaft einzuholen. Da häufig

Hauptinterviews nicht zu führen sind, da die Ansprechpartner aus zeitlichen Gründen

nicht zu erreichen sind, werden Termine abgesprochen, an denen das Interview geführt

werden kann. Der Termin der erneuten Kontaktaufnahme wird dann in das System der

Beklagten eingespeist und damit der Telefonvorgang abgeschlossen. Das Interview

wird sodann zu dem vereinbarten Termin von einem zu diesem Zeitpunkt freien

Interviewer, der im Rahmen der Business-to- Business-Studie eingesetzt wird,

begonnen bzw. fortgesetzt.

Im Anschluss daran bekommt der Interviewer unmittelbar eine neue Telefonnummer mit

Angabe des Namens, der Adresse und der Telefonnummer des Unternehmens

eingeblendet, in dem er erneut versucht, einen Interviewpartner zu erreichen, mit dem

das Interview ad hoc durchgeführt oder ein Termin vereinbart werden kann. Nach

Abrechnungen, die von der Beklagten erstellt werden, ist die Klägerin während eines

Monats teilweise auch am gleichen Tag in mehreren Studien eingesetzt worden.

Bei der Abfassung der Fragen und der Reihenfolge der Fragen hat der jeweilige

Interviewer keinen Gestaltungsspielraum, weil die zu führenden Interviews durch den

einzuhaltenden, d.h. stringent vorzulesenden Fragebogen determiniert sind. Während

der Tätigkeit wird die Klägerin von Mitarbeitern der Beklagten überwacht, indem sie sich

auf die Telefonleitung schalten und die Einhaltung der von der Beklagten gegebenen

Vorgaben überprüfen, ohne dass eine Mitteilung an die Interviewer erfolgt.

Jedenfalls bei den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten beantragte die Klägerin die

Bewilligung von Erholungsurlaub und erhielt sodann, ohne dass die Tätigkeit

aufgenommen wurde, Urlaubsentgelt gezahlt.

Ohne den bei ihr gewählten Betriebsrat zu beteiligen, teilte die Beklagte der Klägerin mit

Schreiben vom 09.06.2005 mit, dass ihr keine weiteren Aufträge erteilt würden und die

Zusammenarbeit mit dem "heutigen Tage" beendet werde. Hilfsweise kündige man das

Vertragsverhältnis zum nächst möglichen Zeitpunkt. Der Inhalt dieses Schreibens wird

von beiden Parteien als außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung

angesehen.

Grund für das Schreiben war, dass die Klägerin eine andere Interviewerin, die bei der

Beklagten tätig war, anwaltlich in einem Verfahren gegen die Beklagte vertreten hatte.

Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit der beim Arbeitsgericht am

13.06.2006 eingegangenen Kündigungsschutzklage gewehrt.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass zwischen ihr und der Beklagten ein

Arbeitsverhältnis bestanden habe, so dass das Arbeitsgericht zur Entscheidung über die

außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung zuständig sei. Sie hat dazu

weiter vorgetragen, dass die Interviewer zwar nach den durchgeführten Interviews

bezahlt würden, jedoch die Vergütung von den Supervisoren auf einen entsprechenden

Antrag immer so aufgestockt worden sei, dass ein Grundlohn von 7,-- € pro Stunde

erreicht wurde. Die Kündigung sei unwirksam, der Betriebsrat zur Kündigung nicht

ordnungsgemäß angehört worden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht

durch die außerordentliche und ordentliche Kündigung der Beklagten vom

09.06.2005, zugegangen am 10.06.2005, beendet worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu

unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht als Arbeitnehmerin tätig

geworden, sondern als freie Mitarbeiterin. Die Gewährung von bezahltem Urlaub sei ein

Agreement zwischen ihr und der Beklagten gewesen, aus dem keine Rückschlüsse auf

den Status der Klägerin gezogen werden könnten. Im Übrigen seien die Kündigungen

berechtigt gewesen.

Nachdem das Landesarbeitsgericht Hamm mit Beschluss vom 23.03.2006 den

Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt hat, hat das Arbeitsgericht mit

Urteil vom 05.12.2006 die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die

Kündigungsschutzklage könne schon deswegen keinen Erfolg haben, da die Klägerin

keine Arbeitnehmerin gewesen sei, sondern selbständig.

Gegen das ihr am 18.12.2006 zugestellte und wegen der weiteren Einzelheiten in

Bezug genommene Urteil hat die Klägerin am 22.12.2006 Berufung eingelegt und diese

am 15.02.2007 begründet.

Sie hält dem angefochtenen Urteil entgegen, dass die Gesamtwürdigung aller

Umstände ergebe, dass sie nicht als Selbständige tätig gewesen sei, sondern als

Arbeitnehmerin und deswegen der Kündigungsschutzklage hätte stattgegeben werden

müssen. Sie behauptet, sie hätte sich seit Anbeginn ihrer Tätigkeit jeweils für fünf

Stunden als Telefoninterviewerin bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten und bei der

Beklagten eingetragen und diese auch jeweils abgeleistet, wenn nicht Urlaub oder

Feiertage dies verhindert hätten.

Sie beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 05.12.2006 – 5

Ca 1980/05 – festzustellen,

1. dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche und

ordentliche Kündigung der Beklagten vom 09.06.2005 beendet worden ist,

2. die Beklagte im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) zu verurteilen, die

Klägerin als Telefoninterviewerin in dem B3xxxxxxxxx Tonstudio mit einer

wöchentlichen Arbeitszeit von zumindest 18 Stunden zu ansonsten unveränderten

Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, da die Klägerin nicht habe darlegen können,

dass sie in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe, jedenfalls aber dieses wirksam

gekündigt sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c) ArbGG statthaft.

Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgemäß

begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 529, 520 ZPO.

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 09.06.2005 weder fristlos

noch fristgerecht aufgelöst worden, so dass die Beklagte zur Weiterbeschäftigung

verpflichtet ist.

1. Die Klägerin stand bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Arbeitnehmer, wer aufgrund

eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung

weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet

ist (vgl. BAG, Beschluss vom 16.02.2000 - 5 AZB 71/99 - AP ArbGG 1979, § 2 Nr. 70;

Beschluss vom 26.09.2002 – 5 AZB 19/01 – AP ArbGG 1979, § 2 Nr. 83; Urteil vom

25.05.2005 – 5 AZR 347/04 – AP BGB, § 611 Abhängigkeit Nr. 117). In dem auf den

Austausch von Arbeitsleistungen und Vergütung gerichteten Dauerschuldverhältnis

erbringt der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von

Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Dabei zeigt sich die Eingliederung in die fremde

Arbeitsorganisation insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht

seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt,

Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (vgl. BAG, Urteil vom

30.11.1994 – 5 AZR 704/93 – AP BGB, § 611 Abhängigkeit Nr. 74; Urteil vom

22.04.1998 – 5 AZR 342/07 – AP BGB, § 611 Rundfunk Nr. 26; Urteil vom 19.01.2000 –

5 AZR 644/98 – AP BGB, § 611 Rundfunk Nr. 33; Urteil vom 25.05.2005 – 5 AZR 347/04

– AP BGB, § 611 Abhängigkeit Nr. 117). Arbeitnehmer ist danach derjenige, der nicht im

Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Demgegenüber ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und

seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dies ergibt sich aus § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Denn

diese Vorschrift enthält über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine

allgemeine gesetzliche Wertung, die bei der Abgrenzung des Dienstvertrages vom

Arbeitsvertrag zu beachten ist (vgl. BAG, Urteil vom 30.11.1994 – 5 AZR 704/93 – AP

BGB, § 611 Abhängigkeit Nr. 74). Bei der Feststellung, welcher Vertragstyp jeweilig

vorliegt, sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer

Gesamtheit zu würdigen. Maßgeblich ist dabei der wirkliche Geschäftsinhalt (vgl. BAG,

Urteil vom 30.09.1998 – 5 AZR 653/97 – AP BGB, § 611 Nr. 103; Urteil vom 20.08.2003

– 5 AZR 610/02 – NZA 2004, S. 39; Urteil vom 25.05.2005 – 5 AZR 347/04 – AP BGB, §

611 Abhängigkeit Nr. 117).

b) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin eine weisungsgebundene Tätigkeit als

Arbeitnehmerin ausgeführt.

aa) Dabei geht die Kammer anders als die Beklagte nicht davon aus, dass hier zwei

unterschiedliche Vertragsverhältnisse zu betrachten sind. Die Klägerin hat mit der

Beklagten keinen Rahmenvertrag abgeschlossen, der der Ausfüllung und damit dem

Abschluss weiterer auftragsbezogener Einzelverträge bedurfte (vgl. dazu BAG, Urteil

vom 07.02.2007 - 5 AZR 270/06 - ). Insbesondere hat die Klägerin auch den im Jahr

2001 vorgeschlagenen Rahmenvertrag nicht unterzeichnet.

bb) Die Klägerin war bei der inhaltlichen Ausgestaltung und Durchführung ihrer Arbeit

einem Weisungsrecht der Beklagten unterworfen. Bei der inhaltlichen Ausgestaltung

und Durchführung hatte die Klägerin keinen Gestaltungsspielraum. Für die Tätigkeit war

die Klägerin auf die Zurverfügungstellung des Arbeitsplatzes durch die Beklagte

angewiesen. Denn diese hat in ihrem Telefonstudio in B2xxxxxxx nicht nur die jeweilige

Studie benannt, sondern sowohl die Telekommunikationseinrichtungen als auch die

Hardware und Software für die Durchführung von Telefoninterviews zur Verfügung

gestellt. Damit konnte die Klägerin zunächst ihren Arbeitsort nicht selber wählen,

sondern war in örtlicher Hinsicht weisungsgebunden. Daran ändert auch nichts, dass

die Beklagte jedenfalls ab 2004 pro Tag 1,-- € Mietgebühr verrechnet hat, denn damit

sollte offenbar nur nach außen die selbständige Tätigkeit dokumentiert werden.

cc) Aber auch in ihrer Tätigkeit als solcher war die Klägerin den Weisungen der

Beklagten wie ein Arbeitnehmer unterworfen. Die Klägerin hatte keinen Einfluss darauf,

welche Interviewpartner ihr jeweils zugewiesen wurden. Nach der Anmeldung erhielt

die Klägerin eine Telefonnummer und weitere Daten zugeteilt, damit sie ihrer

Interviewtätigkeit nachgehen konnte. Insofern hatte sie keine Auswahlmöglichkeit. Sie

musste sich auch strikt an den Fragenkatalog halten, der von der Beklagten vorgegeben

war. Dies ist schon aus methodischen Gründen notwendig, da nur vergleichbare

Interviews auch valide Ergebnisse für die Meinungsforscher erzielen können. Diese

methodische Bindung ist aber entgegen der Ansicht der Beklagten kein Umstand, der

gegen die Unselbständigkeit der Klägerin spricht. Vielmehr hat das

Bundesarbeitsgericht im gegenteiligen Fall, also bei nur gering ausgeprägter fachlicher

Weisungsgebundenheit, eine Unselbständigkeit angenommen (vgl. BAG, Urteil vom

13.01.1983 – 5 AZR 149/82 – AP BGB, § 611 Nr. 42; Beschluss vom 30.10.1991 – 7

ABR 19/91 – AP BGB, § 611 Abhängigkeit Nr. 59). Dies ist auch sachgerecht, da die

fachliche Weisungsgebundenheit für Dienste höherer Art nicht immer typisch ist, wie der

Beispielsfall des Chefarztes zeigt (vgl. BAG, Urteil vom 24.10.1963 – 2 AZR 296/62 –

AP BGB, § 611 Ärzte, Gehaltsansprüche Nr. 26).

dd) Neben dieser fachlichen Weisungsgebundenheit war die Klägerin auch in die

arbeitsteilige Organisation der Beklagten eingebunden. So wurden die Interviews nicht

zwingend von ihr zu Ende geführt, vielmehr war es durchaus nicht unüblich, dass ein

Interviewer das Interview anbahnt und einen Termin abspricht, ein weiterer Mitarbeiter

das Interview beginnt und ein dritter Interviewer es zu Ende führt. Auch in diesem

Zusammenhang zeigt sich die persönliche Abhängigkeit hier auch darin, dass die

Klägerin auf die Organisationsstruktur der Beklagten und das Team, das aus

Supervisoren und weiteren Interviewern besteht, angewiesen ist (vgl. dazu BAG, Urteil

vom 15.03.1978 – 5 AZR 819/76 – AP BGB, § 611 Abhängigkeit Nr. 26). Zudem wurde

die Klägerin in Ihrer Tätigkeit von der Beklagten im Rahmen eines silent auditing

überwacht, was ebenfalls für Ihre Selbstständigkeit. spricht. Denn umfassende

Kontrollen müssen sich nur Arbeitnehmer, nicht aber Selbstständige gefallen lassen

(vgl. BAG Urteil vom 15.12.1999 – 5 AZR 770/98 – NZA 2000, S. 481, 483; HWK-

Thüsing, 2. Aufl. 2006, Vor § 611 BGB Rdnr. 44).

ee) Die Klägerin war auch in zeitlicher Hinsicht weisungsgebunden, weil sie insofern

den Vorgaben der Beklagten unterlag. Dies zeigen die Schreiben vom 13.01.1999 und

09.05.2000. Danach hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten "sehr wichtige Regeln"

aufgestellt, an die auch die Klägerin sich zu halten hatte, wie die Adressierung im Kopf

des Schreibens vom 13.01.1999 zeigt. Danach sollte die Klägerin sich "wie vereinbart

mindestens dreimal pro Woche" eintragen. Vorgegeben war weiter, dass die Klägerin in

der Zeit von Montag bis Freitag zwei Schichten und eine Schicht am Wochenende

ableistet. Sollte ausnahmsweise nur weniger als eine der drei Schichten absolviert

werden können, so sollte dies bis zum Montag der betreffenden Woche beim

Interviewertelefon bekannt gegeben werden. Daraus folgt, dass die Rechtsvorgängerin

der Beklagten davon ausging, dass die Interviewer sich grundsätzlich für drei Schichten

in der Woche eintragen. Offenbar wurde weiter davon ausgegangen, dass das

Meinungsforschungsinstitut auf die Arbeitskraft der Klägerin auch in der Folgewoche

rechnen kann. Denn die Beklagte verlangte von ihr einerseits die Mitteilung des

kompletten Schichtplans für die Folgewoche und insbesondere auch Mitteilung darüber,

wenn die Klägerin eine Woche oder länger bedingt durch Urlaub, Schulung und

Krankheit nicht arbeiten kann. War einmal eine Eintragung in dem Schichtplan erfolgt,

wurde eine Absage durch die Beklagte nicht mehr akzeptiert, sondern sollte als

"unentschuldigt gefehlt" zählen. Schließlich wurde in dem Schreiben vom 13.01.1999

darauf hingewiesen, dass der Eintrag für eine Schicht auch die komplette Belegung der

Schicht bedeuten und Verspätungen und vorzeitiges Verlassen nicht vorkommen sollen

und nur in Ausnahmefällen akzeptiert werden können. Für den Fall der Nichteinhaltung

der Regeln wurde darauf hingewiesen, dass die Personen nicht weiter eingesetzt

würden. Dem ist die Klägerin auch insoweit nachgekommen, als sie sich grundsätzlich

außerhalb von Urlaub und Feiertagen für fünf Tage in der Woche bei der Beklagten in

den Schichtplan jedenfalls für die Folgewoche eingetragen hatte. Dass die Beklagte

dies in der letzten mündlichen Verhandlung bestritten hat, ist unbeachtlich und

widersprüchlich. Zum einen hat die Beklagte nicht vorgetragen, wann dies nicht der Fall

gewesen sein soll, hierzu wäre sie gemäß § 138 Abs. 1 und 4 ZPO verpflichtet

gewesen. Zum anderen ergibt sich dies aus den von der Beklagten erstellten

Abrechnungen, die nicht nur die einzelnen Tätigkeitsdaten wiedergeben, sondern auch

daraus, dass die Beklagte z.B. im Monat April 2005 für 21 Tage Miete für die Benutzung

des Telefonstudios angerechnet hat.

Gegen die zeitliche Weisungsgebundenheit der Klägerin spricht entgegen der

Auffassung der Beklagten nicht, dass die Klägerin auch nach den Schreiben der

Rechtsvorgängerin der Beklagten berechtigt war, sich für die Folgewoche nicht

einzutragen. Denn die Weisungsgebundenheit nach Ort und Zeit und in fachlicher

Hinsicht ist für die Arbeitnehmereigenschaft nur ein Indiz, nicht aber ein bindendes

Kriterium für die Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft (vgl. HWK-Thüsing, vor §

611 BGB, Rdnr. 45). Dadurch, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten davon

ausging, dass die Klägerin auch in der Folgewoche jeweils zur Verfügung steht, wie das

Schreiben vom 13.01.1999 anschaulich zeigt, verfügt die Beklagte dennoch ständig

über die Arbeitsleistung der Klägerin (vgl. BAG, Urteil vom 30.11.1994 – 5 AZR 704/93 –

AP BGB, § 611 Abhängigkeit Nr. 74). Bereits für die Mitarbeiter von Rundfunk und

Fernsehen hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass das Merkmal der

persönlichen Abhängigkeit deswegen erfüllt sein kann, weil sie darauf angewiesen sind,

ihre Arbeitsleistung fremdnützig der Anstalt zur Verwertung nach deren

Programmplanung zu überlassen und nicht wie ein Unternehmer nach selbst gesetzten

Zielen unter eigener Verantwortung und mit eigenem Risiko am Markt verwerten zu

können (vgl. BAG, Urteil vom 15.03.1978 – 5 AZR 819/76 – AP BGB, § 611

Abhängigkeit Nr. 26). In ganz ähnlicher Weise wie auch die Rundfunkmitarbeiter ist

auch die Klägerin als Interviewerin bei der Beklagten in die Arbeitsorganisation

eingegliedert. Auch bei ihr liegt die spezifische persönliche Abhängigkeit darin, dass sie

abhängig ist von Apparat und Team. Die technische Entwicklung hat neue Berufstypen

entstehen lassen, die in unser Rechtssystem richtig einzuordnen sind (vgl. BAG, Urteil

vom 15.03.1978 – 5 AZR 819/76 – AP BGB, § 611 Abhängigkeit Nr. 26). Deswegen

haben sowohl das LSG NRW (Urteil vom 02.02.2006 – L 16 KR 253/04 – BeckRS 2006,

42, 667) als auch das Finanzgericht Köln (Urteil vom 06.12.2006 - 11 K 5825/04 -)

angenommen, dass Interviewer als Unselbständige tätig werden.

ff) Als Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft ist schließlich hier die Tatsache zu

berücksichtigen, dass die Klägerin bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten Urlaub

beantragt hat und dieser Urlaub auch bewilligt und vergütet worden ist. Dass die

Beklagte die Klägerin als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 2 Abs. 2 BUrlG

angesehen hat, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht.

2. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet. Denn

die Kündigung ist gemäß § 102 BetrVG unwirksam. Nach dieser Vorschrift ist vor jeder

Kündigung der Betriebsrat zu hören. Hier ist der bei der Beklagten gewählte Betriebsrat

– aus der Sicht der Beklagten konsequent - zur Kündigung nicht angehört worden.

3. Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fortbeschäftigung zu

unveränderten Arbeitsbedingungen ergibt sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m.

Artikel 1, 2 Abs. 1 GG.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (AP BGB § 611

Beschäftigungspflicht Nr. 14) kann der gekündigte Arbeitnehmer die

arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung über den Zeitpunkt des Zugangs der

streitbefangenen Kündigung hinaus verlangen, wenn diese unwirksam ist und

überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen.

In Fällen wie hier, wo die Kündigungen, wie unter I. der Gründe festgestellt,

rechtsunwirksam sind, überwiegt in aller Regel das Beschäftigungsinteresse des

Arbeitnehmers. In einer solchen Situation ist es die Aufgabe des Arbeitgebers,

zusätzliche Umstände darzulegen, aus denen sich im Einzelfall ein fortdauerndes

vorrangiges Interesse ergibt, den Arbeitnehmer trotzdem nicht zu beschäftigen (BAG AP

BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, Bl. 13 R f.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Berufungskammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Gerretz

Hermann

Voßeler

Gr./Br.

19 Sa 2003/06

Landesarbeitsgericht Hamm

Beschluss

In Sachen

hat die 19. Kammer des Landesarbeitsgerichts

H a m m

durch den Direktor des Arbeitsgerichts Gerretz als Vorsitzende

sowie die ehrenamtlichen Richter Hermann und Voßler

ohne mündliche Verhandlung am 21.08.2007

beschlossen:

Der Tatbestand des Urteils vom 03.04.2007 wird gem. § 320 ZPO wie folgt

berichtigt:

Auf Seite 3 des Urteils werden in Zeile 2 die Worte "300 EUR" durch "500 EUR"

ersetzt.

Auf Seite 7 des Urteils werden in der viertletzten Zeile die Worte "für fünf

Stunden" durch "für 5 Schichten wöchentlich" ersetzt.

G r ü n d e

Die Klägerin hat mit ihrem beim Berufungsgericht am 27. Juni 2007 eingegangenen

Antrag auf Berichtigung des Tatbestands des ihr am 15.06.2007 zugestellten Urteils die

im Beschlusstenor aufgenommene Berichtigung des Tatbestands beantragt und dazu

ausgeführt, ihre monatliche Vergütung sei unrichtig mit "300 EUR" angegeben worden.

Tatsächlich habe sich die Vergütung in den letzten drei Monaten ihrer Beschäftigung auf

durchschnittlich 496 EUR belaufen.

Ferner ergebe sich aus dem Protokoll der Sitzung vom 03.04.2007, dass von ihr streitig

vorgetragen worden sei, sie habe sich jeweils für 5 wöchentliche Schichten bei der

Rechtsvorgängerin der Beklagten eingetragen. Die Angabe von 5 Stunden beruhe

daher auf einem Schreibfehler. Die Höhe der von ihr eingeforderten Vergütung sei nicht

streitig gewesen. Ein Bestreiten würde gegen § 138 Abs. 4 ZPO verstoßen, da sich die

Vergütungshöhe aus den von der Beklagten selbst erstellten Abrechnungen ergeben

würde.

100

Die Beklagte trägt vor, der von der Klägerin geschilderte Sachverhalt sei insgesamt

streitig. Deren Angaben im Schriftsatz, mit dem sie die Tatbestandsberichtigung geltend

mache, seien im Wesentlichen unzutreffend. Es sei streitig, dass und ob die Klägerin

eine monatliche oder etwa durchschnittliche Vergütung erhalte. Einheitliche

Arbeitszeiten, etwa von "jeweils 20 Stunden" oder "5 Stunden" wöchentlich habe es

nicht gegeben. Die Beklagte ist der Auffassung, eine rechtsirrige Willensbildung des

Gerichts könne – außer in den Fällen von Rechenfehlern oder offenbaren

Unrichtigkeiten - nicht über § 319 ZPO beseitigt werden.

101

II.

102

Der innerhalb der nach Zustellung des Urteils gem. § 320 Abs. 2 ZPO laufenden

zweiwöchigen Antragsfrist erhobene und insgesamt zulässige Antrag auf Berichtigung

des Tatbestands ist begründet. Das Landesarbeitsgericht konnte über den Antrag auf

Berichtigung des Urteils trotz des Umstands entscheiden, dass der am Urteil

mitwirkende damalige Kammervorsitzende der Kammer nun nicht mehr vorsitzt. In

diesen Fällen ist die Entscheidung über den Antrag auf Berichtigung des Tatbestands

nach § 320 ZPO alleine von den ehrenamtlichen Richtern zu treffen, die das Urteil

gefällt haben (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 320 Rdnr. 12; ArbG Hanau, Beschl.

v.20.07.1995, 3 Ca 312/94, BB 1996, 539).

103

Der Antrag auf Berichtigung des Tatbestands ist begründet. Denn der Tatbestand des

Urteils enthält Unrichtigkeiten i.S.d. § 320 Abs. 1 ZPO.

104

Unrichtig ist er zunächst, soweit es die Darstellung des streitigen Sachvortrags der

Klägerin im Tatbestand des Urteils anbelangt, sie habe sich für jeweils "fünf Stunden"

als Telefoninterviewerin bei der Rechtsvorgängerin eingetragen. Aus dem Protokoll vom

03.04.2007 ergibt sich nämlich, dass die Klägerin erklärt hat, sie sei regelmäßig für "fünf

Tage in der Woche" eingetragen gewesen. Zu Recht macht die Klägerin die Aufnahme

der Berichtigung nicht im Wege einer vorrangigen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26.

Aufl., § 320 Rdnr. 3) Berichtigung offensichtlicher Unrichtigkeiten nach § 319 ZPO

geltend, sondern im Wege einer Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO. Es handelt

sich nicht um eine offenbare, für jeden ersichtliche Unrichtigkeit, die nach § 319 ZPO zu

berichtigen wäre. Denn die bisherige Darstellung im Tatbestand des Urteils würde auch

dann Sinn machen, wenn es bei der vom Berufungsgericht aufgenommenen Darstellung

im Tatbestand bliebe. Es handelt sich damit um eine sonstige Unrichtigkeit, die über §

320 ZPO zu berichtigen ist.

105

Ferner war dem Antrag stattzugeben, die Worte "300 EUR" durch "500 EUR" auf Seite 3

Zeile 2 zu ersetzen. Das Gericht wollte hier auf einen Durchschnittswert der in den

letzten Monaten gezahlten Vergütungen an die Klägerin abstellen. Der

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Durchschnittswert beläuft sich allerdings nicht auf "300 EUR", sondern auf "500 EUR".

Dieser Wert wurde im Übrigen auch im erstinstanzlichen Urteil zum Zwecke der

Streitwertberechnung berücksichtigt. Auch hier handelt es sich nicht um eine

offensichtliche Unrichtigkeit i.S.d. § 319 ZPO, sondern um eine sonstige, nicht ohne

weiteres ersichtliche Unrichtigkeit i.S.d. § 320 ZPO.

Hermann Hermann Voßler

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für den verhinderten

108

DirArbG Gerretz

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