Urteil des LAG Hamm vom 03.11.2006

LArbG Hamm: vertragsstrafe, treu und glauben, abwerbung von kunden, grad des verschuldens, versicherungsgesellschaft, vermittler, verleitung zum vertragsbruch, gesetzlicher vertreter, unternehmen

Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 1232/06

Datum:

03.11.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 1232/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Herne, 3 Ca 3843/05

Schlagworte:

gesetzliches Wettbewerbsverbot, Vertragsstrafe, Inhaltskontrolle,

unangemessene Benachteiligung

Normen:

§ 84 ff., 86 Abs. 1 HGB, §§ 310 Abs. 1, 307 Abs. 1 S. 1, 306 Abs. 2 BGB

Leitsätze:

Auch im Interesse selbständiger Handelsvertreter erfolgt eine

Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsklauseln, §§ 310 Abs. 1, 307

Abs. 1 S. 1 BGB.

Aus der Höhe der Vertragsstrafe kann eine unangemessene

Benachteiligung des Handelsvertreters folgen (so schon: BGH v.

3.4.1998, NJW 1998, 2600). Die Rechtsfolge ist die Nichtigkeit der

gesamten Vertragsklausel, § 306 Abs. 2 BGB. Eine Geltungserhaltende

Reduktion ist ausgeschlossen (so schon: BGH v. 25.06.2003, NJW

2003, 2899). Die Herabsetzung der Vertragsstrafe gem. §§ 343 BGB

setzt ein wirksames Vertragsstrafenversprechen voraus.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne

vom 22.06.2006 - 3 Ca 3843/05 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Klägerin hat außerdem die Kosten für die Anrufung des

unzuständigen Gerichts zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten nach erklärter Berufungsrücknahme durch den Beklagten noch

darüber, ob der Beklagte die vertraglich festgelegte Vertragsstrafe verwirkt hat.

Die Klägerin ist eine rechtlich verselbständigte Vertriebsorganisation. Sie gehört der

A3xxxxxx und M1xxxxxxx V5xxxxxxxxxxxxxxxxx an. Mit den übrigen

konzernzugehörigen Gesellschaften sowie weiteren Unternehmen der deutschen

Finanzwirtschaft (B3xxxxx B8xxxxxxxxxx, C1xxxxxxxxx, D6xxxxxx-B4xx, B5xxxxxxxx

H3xxxxxxxxx, B6x B4xx-I1xxxx, A3xxxxxx- M1xxxxxxx-L3xxxxxxxxxxxxxxxx, Z1xxxxx-

L3xxxxxxxxxxxxxxxx, A4xxxxxx-Rechtsschutzversicherung u. a.) hat sie Agenturverträge

i. S. d. §§ 92, 84 ff. HGB abgeschlossen. Die Klägerin vermittelt alle Formen von

Finanzdienstleistungen und zwar: Baufinanzierungen, gewerbliche Finanzierungen,

Kredite, Festgeldanlagen, Investmentzertifikate, Versicherungsverträge (Leben-,

Kranken-, Unfall-, Haftpflicht-, Sach- und Rechtsschutzversicherungen),

Bausparverträge und Kreditkarten. Die Klägerin unterhält eine bundesweit tätige

Vertriebsorganisation mit mehreren 1000 haupt- und nebenberuflichtätigen Vertretern

gem. den §§ 84 ff., 92 HGB als Vermögensberater, Betreuer oder Abschlussvermittler.

Der Beklagte war für die Klägerin seit dem 31.10.1996 als Außendienstmitarbeiter als

Vermögensbetreuer, zuletzt auf der Stufe des Regionalgeschäftsstellenleiters tätig.

Hierüber verhält sich der Vermögensberatervertrag vom 17.04./30.04.2000. Dieser

Vertrag regelt unter Punkt V:

Der Vermögensberater ist verpflichtet die Interessen der Gesellschaft zu wahren,

wie es ihm durch § 86 Abs. 1 HGB aufgegeben ist. Deswegen hat er es neben

jeder Konkurrenztätigkeit zu unterlassen, Vermögensberater o. a. Mitarbeiter der

Gesellschaft abzuwerben oder Kunden der Gesellschaft auszuspannen oder dies

alles auch nur zu versuchen (vertragliches Wettbewerbsverbot).

Der Vermögensberater verpflichtet sich, es für die Dauer von 2 Jahren nach der

Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zu unterlassen, Vermögensberater

oder andere Mitarbeiter der Gesellschaft abzuwerben oder Kunden der

Gesellschaft auszuspannen oder dies alles auch nur zu versuchen

(nachvertragliches Wettbewerbsverbot).

Verstößt der Vermögensberater gegen die vorstehenden vertraglichen oder

nachvertraglichen Wettbewerbsverbote, so hat er für einen jeden Fall der

Zuwiderhandlung an die Gesellschaft eine Vertragsstrafe i. H. v. 25.000,00 € je

abgeworbener/ausgespannter Person und/oder je Versuch zu zahlen.

Weitergehende Schadenersatzansprüche bleiben unberührt.

Mit Schreiben vom 26.05.2003 kündigte die Klägerin das zwischen den Parteien

bestehende Vertragsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist zum

30.06.2004. Am selben Tage kündigte sie den Mietvertrag über den von dem Beklagten

bei ihr angemieteten Laptop zum 30.06.2003.

Die Abschlüsse des Beklagten waren seit dem Jahresende 2003 stark rückläufig. Im

September 2003 erreichte der Beklagte 18 bzw. 15 Einheiten. Seit November 2003 war

das erreichte Geschäft 0. Der Beklagte erzielte zuvor üblicherweise zwischen 50 und

300 Einheiten. Eine Einheit entspricht beispielsweise einem Versicherungsvertrag mit

einer Versicherungssumme von 500,00 € und hat für den Beklagten einen

Provisionswert von ca. 10,00 € (ohne Erfolgsprovision und sonstige Sonderleistungen).

Am 18.01.2004 erhielt die Klägerin eine Mitteilung der Auskunftsstelle für den

Versicherungs-/Bausparkassenaußendienst und Versicherungsmakler in D7xxxxxxxxx

e. V. (A5xx) aus der sich ergab, dass der Beklagte seit dem 01.12.2003 als

Versicherungsmakler für die H4xxxxxx Versicherungen, Filialdirektion K2xx, tätig sei.

Einige Tage später erhielt sie eine Korrektur vom 20.01.2004. Die Tätigkeitsmeldung sei

als gegenstandslos zu betrachten; diese sei irrtümlich erfolgt. Gem. Schreiben der

H4xxxxxx, s5xxxxxxxxxxxx L2xxxxxxxxxxxxxxxxx-AG vom 11.05.2004 wünschte die

Mutter des Beklagten, die damals einen Vertrag über eine private Rente in Form einer

Riester-Rente bei der Klägerin hatte, die Fortführung des Vertrages bei der H4xxxxxx.

Am 26.04.2004 hatte sie einen Antrag auf Abschluss einer H4xxxxxx-Privatvorsorge

nach dem Riester-Modell unterzeichnet. Als Vermittler ist der Beklagte aufgetreten. Ein

weiterer Antrag auf Übernahme des bei der Klägerin bestehenden Vertrages über eine

Riester-Rente durch die H4xxxxxx s5xxxxxxxxxxxx L2xxxxxxxxxxxxxxxxx-AG

unterzeichnete der Beklagte als Vermittler am 07.04.2004 für den Versicherungsnehmer

der Klägerin, C2xxxxxxx H5xxxxxx. Zuvor hatte dieser einen

Versicherungsmaklervertrag mit der Ehefrau des Beklagten geschlossen. Am

27.04.2004 unterzeichnet der Beklagte als Vermittler einen Antrag des

Versicherungsnehmers der Klägerin, J1xxx K3xxxx auf eine H4xxxxxx Privatvorsorge.

Auch in seinem Interesse sollte eine Übernahme des bestehenden Riester-Vertrages

erfolgen, nach dem er zuvor einen Versicherungsmaklervertrag mit der Ehefrau des

Beklagten unterschrieben hatte. Wegen der Unterschriften wird auf Blatt 67, 72 und 76 d.

A. bezug genommen. Letztlich unterzeichnete der Beklagte einen Antrag seiner Ehefrau

auf Übernahme des Riester-Vertrages der Klägerin auf die H4xxxxxx am 03.01.2004.

Versicherte Personen sind die beiden Kinder der Eheleute. Als Antragstellerin war seine

Ehefrau aufgeführt, die als derzeitige Tätigkeit die Beschäftigung als Arzthelferin

angegeben hat. Die Unterzeichnung des Beklagten erfolgte als gesetzlicher Vertreter

und als Vermittler.

In den Monaten Januar bis Juli 2004 erteilte die Klägerin dem Beklagten zwar

Provisionsabrechnungen (Blatt 125 ff. d. A.), zahlte aber keine Gelder mehr aus. Der

Grund ist zwischen den Parteien streitig. Ebenso kündigte die Klägerin nach Ausspruch

der Vertragsbeendigung die Kranken- und Unfallversicherung des Beklagten auf. Die

Lebensversicherung zahlte sie an den Beklagten nicht aus. Mit der zunächst beim

Landgericht Essen am 15.06.2004 erhobenen und durch Beschluss vom 28.12.2004 an

das Arbeitsgericht Gelsenkirchen verwiesenen und von dort am 01.12.2005 an das

Arbeitsgericht Herne abgegebenen Klage, begehrte die Klägerin u. a. die Unterlassung

von Konkurrenztätigkeit. Nach dem 30.06.2004 verfolgt sie im wesentlichen die

Feststellung einer Schadenersatzpflicht des Beklagten, seiner Auskunftspflicht über bis

zum 30.06.2004 für andere Unternehmen vermittelter Verträge und seiner

Auskunftspflicht über abgeworbene Verträge. Wegen seines Verstoßes gegen Punkt V

des Vermögensberatervertrages verlangt sie vom Beklagten eine Vertragsstrafe i. H. v.

50.000,00 € für zumindest 2 abgeworbene Kunden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu

ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, oder noch entstehen wird, dass der

Beklagte vor der rechtlichen Beendigung des Agenturverhältnisses am 30.06.2004

seine Vermittlungstätigkeit für die Klägerin eingestellt und/oder eine

Konkurrenztätigkeit entwickelt hat;

2. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum bis zum 30.06.2004

Auskunft darüber zu erteilen, welche Geschäfte er in welchem Umfang für andere

Unternehmen als die Klägerin vermittelt hat, insbesondere dabei Vertragstyp,

Abschlusssumme, provisionspflichtige Summe, Laufzeit, Unternehmen, das

Vertragspartner geworden ist und ein individuelles Kennzeichen des vermittelten

Geschäfts, beispielsweise Name des Kunden zu benennen;

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu

ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass der

Beklagte vor Ablauf des 30.06.2004 Kunden, die auf Vermittlung der Klägerin

Verträge über Kapitalanlagen, beispielsweise Lebensversicherung,

abgeschlossen haben, zur Aufgabe oder Einschränkung dieses

Vertragsverhältnisses bewegt hat;

4. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 50.000,00 € nebst Zinsen i. H. v. 8

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung am 02.08.2004 zu zahlen;

5. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche

Kunden, die auf Vermittlung der Klägerin Verträge über Kapitalanlagen,

beispielsweise Lebensversicherungen, abgeschlossen haben, zur Aufgabe oder

Einschränkung dieser Vertragsverhältnisse bewegt hat, dabei Name und Anschrift

des Kunden, betroffener Vertrag, Vertragstyp, Tarif, Abschlusssumme,

provisionspflichtige Summe, Laufzeit, Unternehmen das Vertragspartner war,

anzugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat jegliche unzulässige Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit für andere

Finanzdienstleister bestritten. Zusätzlich hat er behauptet, bei der Meldung des A5xx

habe es sich tatsächlich um einen Irrtum gehandelt. Seine Ehefrau übe seit dem

01.12.2003 ein Gewerbe als Versicherungsmaklerin aus. Im Rahmen eines

Gefälligkeitsverhältnisses habe er als deren Bevollmächtigter ein paar Verträge

unterschrieben. Insofern räume er ein, dass die Unterschrift auf Blatt 67 d. A. von ihm

stamme (Zugeständnis Bl. 227 d. A.). Die Klägerin habe gegen ihn keinen

durchsetzbaren Rechtsanspruch erworben. Zumindest sei in ihrem Auskunfts- und

Schadenersatzbegehren eine unzulässige Rechtsausübung zu erkennen. Nach Zugang

der Kündigung habe sie begonnen, ihn auszuhungern. Durch die Wegnahme des

Laptops habe er seine Aufgaben nicht mehr erfüllen können.

Stornogefahrenmitteilungen oder Kundenmitteilungen habe sie ihm nicht mehr

zukommen lassen. Die Stornoreserve habe sie grundlos über Gebühr d. h. 50 % über

dem Durchschnitt, belastet. Folgeprovisionen und das Abfindungsguthaben gem. § 98 b

HGB habe sie nicht ausgezahlt. Die Vertragsstrafenklausel sei sowohl unzulässig als

auch sittenwidrig, weil sie hierüber seine Existenz vernichte.

Durch Urteil vom 22.06.2006 hat das Arbeitsgericht dem Feststellungsbegehren

stattgegeben und den Beklagten zur umfassenden Auskunft verpflichtet. Im übrigen hat

es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt die Auskunftspflicht

(Ziffern 2 u. 4 des Klageantrags) sei aus § 242 BGB begründet. Die Klägerin habe die

Wahrscheinlichkeit eines Schadensersatzanspruchs dargelegt. Der Beklagte habe 4

Verträge der H4xxxxxx als Vermittler unterschrieben. Dabei habe es sich um Kunden

der Klägerin gehandelt. Hierüber habe der Beklagte seine Vertragspflicht verletzt und

hafte gem. § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 86 Abs. 1 HGB. Im Rahmen des § 86 Abs. 1 HGB

reiche eine mittelbare Förderung eines anderen Versicherungsunternehmens aus. Eine

so zu kennzeichnende pflichtwidrige beratende, vermittelnde Hilfstätigkeit für die

Konkurrenz sei selbst dann zu unterstellen, sofern die Ehefrau des Beklagten als

Maklerin tätig gewesen sei. Unterschreibe der Beklagte in ihrem Interesse als Vermittler

Versicherungsanträge, so erfülle er den Tatbestand einer unzulässigen Hilfstätigkeit für

konkurrierende Versicherungsunternehmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der

Beklagte diesen Kunden als Vermögensberater der Klägerin bekannt gewesen sei. Zu

dem sei herauszustellen, dass die Ehefrau des Beklagten als Zahnarzthelferin wohl

nicht als Maklerin einzustufen sei. Diese Unterstützungshandlungen seien

vertragswidrig und damit unzulässig gewesen. Ein aus diesen Handlungen

abzuleitender Schaden sei wahrscheinlich. Die zu erteilende Auskunft sei für die

Klägerin von Nutzen. Hieraus gewinne sie die Möglichkeit, ihren entgangenen Gewinn

gem. den §§ 249, 252 BGB zu bestimmen. Immerhin habe der Beklagte der Konkurrenz

vergleichbare Produkte angeboten. Hierdurch habe er der Klägerin Umsatz entzogen.

Die Auskunftspflicht des Beklagten erstrecke sich auch auf der Konkurrenz vermittelter

Geschäfte. Ob der Beklagte für die H4xxxxxx Versicherungsgesellschaft bis zum

30.06.2004 neue Kunden geworben habe sei unklar. Diese Unsicherheit beeinträchtige

jedoch nicht seine Auskunftspflicht. Das Klagebegehren sei keine unzulässige

Rechtsausübung. Sollte die Klägerin ihrerseits gesetzliche Verpflichtungen nicht erfüllt

haben, so eröffne dies dem Beklagten nicht das Recht, gegen seine Vertragspflicht zu

verstoßen. Rechtsverletzungen der Klägerin begründeten Schadenersatzansprüche

oder das Recht zur Zurückbehaltung gem. den §§ 273, 320 BGB. Rechtsverletzungen

der Klägerin bewirkten jedoch nicht den Wegfall eigener Pflichten des Beklagten. Der

Beklagte sei verpflichtet gewesen, mit rechtlichen Mitteln gegen den Entzug des

Laptops vorzugehen und die Klägerin auf gleicher Grundlage dazu anzuhalten, ihm alle

für die Vertragserfüllung notwendigen Informationen zukommen zu lassen. Er sei durch

das Rechtsinstitut der einstweiligen Verfügung bzw. durch das Gestaltungsrecht der

außerordentlichen Kündigung gem. § 89 a HGB geschützt gewesen. Als

Handelsvertreter sei ihm jedoch kein Recht zur Selbsthilfe eingeräumt worden.

Auch das Feststellungsbegehren gem. den Ziffern 1 u. 3 der Klageanträge sei zulässig

und begründet.

Das Vertragsstrafenbegehren der Klägerin sei hingegen nicht begründet. Die

Vertragsstrafenklausel sei unwirksam, da sie den Beklagten unangemessen

benachteilige, § 307 BGB. Dabei seien die rechtlich anzuerkennenden Interessen der

Vertragsparteien untereinander zu bewerten. In die Bewertung seien grundrechtlich

geschützte Positionen einzubeziehen. Die Benachteiligung des Beklagten erfolge

letztlich durch die Höhe der Vertragsstrafe. Diese sei unangemessen hoch, zu mal ihre

Sanktionen außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes stehe. Anzuerkennen

sei die Vertragsstrafe als Druckmittel zur Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen.

Zudem erleichtere die Vertragstrafe die Schadloshaltung der Klägerin als Gläubigerin

ohne Einzelnachweis. Der Vertrag lasse jedoch vermissen die notwendige

Differenzierung nach der Schwere der Pflichtverletzung, dem Grad des Verschuldens

und der Höhe des zu befürchtenden Schadens. Da eine Obergrenze fehle sei zu

befürchten, dass die in mehreren Jahren verdiente Provision aufgezehrt werde. Dies sei

unangemessen. Hieraus folge gem. § 306 BGB die Rechtsunwirksamkeit der

Vertragsklausel, zu mal eine geltungserhaltende Reduktion ausgeschlossen sei, § 306

Abs. 2 BGB. § 343 BGB sei unanwendbar. Diese Bestimmung setze eine verwirkte

Vertragsstrafe voraus.

Gegen dieses, ihr am 19.07.2006 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen

Einzelheiten in Bezug genommene Urteil, wehrt sich die Klägerin mit der beim

Landesarbeitsgericht am 25.07.2006 eingegangenen Berufung, die am 15.09.2006

begründet worden ist. Die Klägerin greift das angefochtene Urteil an, soweit ihr die

Vertragsstrafe nicht zugesprochen wurde. Zur Begründung trägt sie vor, der Beklagte

habe gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 86 Abs. 1 HGB verstoßen, in

dem er in zumindest 2 Fällen den Versicherungsvertrag über die Riester-Rente von der

Klägerin auf die konkurrierende H4xxxxxx Versicherungsgesellschaft habe umschreiben

lassen. Dabei habe er verantwortlich gehandelt. Sollte seine Ehefrau tatsächlich als

Versicherungsmaklerin tätig gewesen sein – dagegen spreche ihre Beschäftigung als

Arzthelferin und der Umstand, Mutter zweier Kinder zu sein – so habe er zumindest als

Untervertreter gehandelt. Denn ein Handeln im Interesse der H4xxxxxx

Versicherungsgesellschaft sei ohne rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung nicht möglich

gewesen. Im übrigen bezweifele sie die Versicherungsagentur der Ehefrau. Das

beibehalten ihrer Riester-Rente setze eine versicherungspflichtige Tätigkeit als

Arbeitnehmerin voraus. Zudem zeige der mit der H4xxxxxx Versicherungsgesellschaft

geführte Schriftwechsel deutlich auf, dass der Beklagte und nicht etwa seine Ehefrau

Vermittler der "neuen Verträge" gewesen sei. Folglich sei er ursächlich für die Aufgabe

des bisherigen Versicherungsverhältnisses geworden. Deshalb sei dem Beklagten

anzulasten, ihre Kunden vertragswidrig dazu veranlasst zu haben, das

Versicherungsunternehmen zu wechseln. Dies sei ein Verstoß gegen § 86 Abs. 1 HGB,

für den (jeweils) eine Vertragsstrafe i. H. v. 25.000,00 € verlangt werden könne. Die

getroffene Regelung sei nicht unangemessen. Der Vertragszweck sei hierdurch nicht

gefährdet worden. Vielmehr habe sie ein gewichtiges Interesses daran, die Einhaltung

der Pflichten eines Handelsvertreters zu sichern. Kern dieser Pflicht sei es, Geschäfte zu

vermitteln und ihre Interessen als Unternehmen zu wahren. Diese Pflichten würden

durch das Ausspannen von Kunden in ihr Gegenteil verkehrt. Bei der Höhe der zu

verwirkenden Vertragsstrafe sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte Kaufmann sei

und dass die Vertragsstrafe als Abschreckung geeignet sein müsse. Die Vertragsstrafe

habe zu berücksichtigen, dass durch die Verleitung zum Vertragsbruch ein bestehendes

Versicherungsverhältnis vorzeitig gelöst werde. Sollte die Vertragsstrafe im Einzelfall zu

hoch bemessen sein, so sei sie der Höhe nach anzupassen. § 306 BGB sei

unanwendbar. Vorrangig greife der Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten auch dazu zu

verurteilen, an sie 50.000,00 € nebst Zinsen i. H. v. 8 %-Punkten über dem

Basiszinssatz seit dem 02.08.2004 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte bezweifelt weiterhin einen Verstoß gegen § 86 Abs. 1 HGB. Die

Vertragsunterzeichnung sei ihm nicht zuzurechnen, zu mal er aufgrund einer "bloßen

rechtsgeschäftlichen Vollmacht" den jeweiligen Antrag "nur einfach unterschrieben

habe". Im übrigen verteidigt er insoweit das angefochtene Urteil.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Im Termin zur Berufungsverhandlung hat der Beklagte seine eigene, an sich zulässige

Berufung zurückgenommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt (Main) hat die Klägerin mit Teilurteil vom 22.03.2006 dazu

verurteilt, dem Beklagten einen Buchauszug – einschl. der Vermögensberater J.

B9xxxxx, G. B9xxxxx, J. T3xxxxx und J. G1xxxxx – für die Zeit 01.01.2001 bis

30.06.2004 zu erteilen.

Entscheidungsgründe

Die nach der Beschwer an sich statthafte (§ 64 Abs. 2 b ArbGG), form- sowie fristgerecht

eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2, 64 Abs. 6

ArbGG, §§ 519, 520 ZPO) hat keinen Erfolg. Der Beklagte hat die mit Punkt V des

Vermögensberatervertrages festgelegte Vertragsstrafe nicht verwirkt. Das

Vertragsstrafenversprechen ist nämlich gem. §§ 310 Abs. 1, 307 Abs. 1 S. 1, 306 Abs. 2

BGB rechtsunwirksam.

Die Klägerin hat durchaus das Recht, auch für die Einhaltung der gesetzlich normierten

Pflicht, sich während der Vertragszeit wettbewerbsneutral zu verhalten (§ 86 Abs. 1

HGB) ein Vertragsstrafenversprechen zu verabreden (zur Sicherung gesetzlicher

Pflichten durch Strafversprechen: BGH v. 28.01.1993, I ZR 240/90, NJW 1993, 1786;

Palandt/Heinrichs, BGB, Vorbemerkung zu den §§ 339 – 343 Rdnr. 2). Da sich der

Beklagte mit Punkt V des Vermögensberatervertrages diesem Strafversprechen

unterworfen hat, ist die maßgebliche vertragliche Abrede hierüber begründet worden

(Strafversprechen als vertragliche Abrede: Palandt/Heinrichs, a. a. O. Rdnr. 3). Der

Beklagte hat auch gegen die durch das Strafversprechen zu sichernde Hauptpflicht

verstoßen. Er hat entgegen seiner gesetzlichen (§ 86 Abs. 1 HGB) und vertraglich

ergänzend normierten Pflicht, während der Vertragsdauer ausschließlich das Interesse

der Klägerin wahrzunehmen und Kunden nicht für konkurrierende Gesellschaften

auszuspannen, noch während der Vertragszeit zur Klägerin und andauernden

Versicherungszeit Kunden dazu bewegt, die Versicherungsgesellschaft zu wechseln.

Der Beklagte hat in mindestens zwei Fällen Kunden der Klägerin vor dem 30.06.2004

dazu veranlasst bzw. sie dabei unterstützt, die Privatvorsorge "Riester-Rente" von der

Klägerin auf die H4xxxxxx Versicherungsgesellschaft zu übertragen. Dies ist aufgrund

der zur Akte gereichten Anträge zur Überzeugung der zu erkennenden

Berufungskammer unbestreitbar. Die Anträge des C2xxxxxxx H5xxxxxx vom 04.04.2004

(Bl. 72 d. A.) und der Eheleute J1xxx und B7xxx K3xxxx vom 27.04.2004 (Bl. 76 u. 78 d.

A.) hat der Beklagte als Vermittler der H4xxxxxx Versicherungsgesellschaft

unterschrieben.

Die Versuche des Beklagten, seine Unterschrift als reine Gefälligkeit im Interesse seiner

Ehefrau abzutun, sind untauglich. Denn die von ihm beschriebene rechtsgeschäftliche

Bevollmächtigung zur Unterzeichnung der Anträge als Vermittler der H4xxxxxx

Versicherungsgesellschaft vermittelt ein verbindliches Handeln für die

Versicherungsgesellschaft. Als Vermittler kann der Beklagte nur unterschreiben, sobald

zwischen ihm und der H4xxxxxx Versicherungsgesellschaft Rechtsbeziehungen

bestehen. Diese Rechtsbeziehung bewertet die Klägerin berechtigt zumindest in einer

Vertragsbindung als Untervertreter der Ehefrau des Beklagten, sofern sie tatsächlich seit

dem 01.12.2003 parallel zur Beschäftigung als Arzthelferin für die H4xxxxxx

Versicherungsgesellschaft eine Tätigkeit als Versicherungsmaklerin aufgenommen

haben sollte. Damit hat der Beklagte nicht nur gegen seine vertraglichen, sondern auch

gegen gesetzliche Pflichten – hier konkret: das vertragliche Wettbewerbsverbot des § 86

Abs. 1 HGB – verstoßen.

Mit dem angefochtenen Urteil, mit dem OLG Hamm (NJW RR 1992, 364) und H6xx

(Handelsvertreterrecht § 86 Rdnr. 26 u. 27) vertritt die erkennende Berufungskammer die

Auffassung, dass der Konkurrenzschutz sowohl für alle bisherigen Kunden als auch für

sämtliche gleichartigen Produkte besteht und dass dieses vertragliche

Wettbewerbsverbot auch dann verletzt wird, wenn der Beklagte eine nur beratende oder

vermittelnde Hilfstätigkeit für eine konkurrierende Versicherungsgesellschaft vornimmt

(zur mittelbaren Förderung der Konkurrenz: MK-HGB/von Hoyningen-Huene, § 86 Rdnr.

44). Diese Hilfstätigkeit ist auch in einer unterstützenden Handlung seiner als Maklerin

agierenden Ehefrau zu sehen. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die maßgeblichen

Kunden des Beklagten der Klägerin zuzuordnen sind. Ihnen war er als

Vermögensberater bekannt. Die Unterzeichnung dieser Anträge als Vermittler der

H4xxxxxx Versicherungsgesellschaft war demzufolge unzulässig.

Der Beklagte hat auch schuldhaft i. S. d. § 276 BGB gehandelt. Er kann sich nicht auf

ein Selbsthilferecht berufen. Die Klägerin mag dem Beklagten gegenüber

Pflichtverletzungen begangen haben. Die erkennende Berufungskammer war jedoch

nicht verpflichtet zu überprüfen, ob der Klägerin das Recht zustand, den Mietvertrag über

den vermieteten Laptop mit versicherungsinterner Software zu kündigen und die

Stornogefahrenmitteilungen sowie Kundeninformationen ausschließlich der

Geschäftsstelle und nicht ihm persönlich unter seiner Privatadresse zur Verfügung zu

stellen. Die Klägerin mag außerdem pflichtwidrig verdiente Provisionen zurückbehalten

und das Stornoguthaben unzulässig erhöht haben. Dies alles vermittelt dem Beklagten

allenfalls ein Zurückbehaltungsrecht i. S. d. § 273 BGB, das sachgerecht und für die

Klägerin erkennbar ausgeübt werden müsste. Dieses Verhalten der Klägerin vermittelte

dem Beklagten möglicherweise auch das Recht zur außerordentlichen Kündigung gem.

§ 89 a HGB. Gegen Rechtsverstöße der Klägerin hätte der Beklagte mit den

gesetzlichen Mitteln wie z. B. dem vorläufigen Rechtsschutz gem. dem § 935 ZPO

vorgehen können, ja sogar vorgehen müssen. Derartige Rechtsverstöße der Klägerin

als Vertragspartnerin entbinden den Beklagten als weiteren Vertragspartner jedoch nicht

von der eigenen Verpflichtung, gesetzliche und vertragliche Standards einzuhalten. Sie

eröffnen nicht das Recht selbst vertragswidrig zu werden. Im übrigen waren die

Voraussetzungen der §§ 227 Abs. 2, 229 BGB kaum erfüllt.

II.

Obwohl der Beklagte gegen das vertragliche und gesetzliche Wettbewerbsverbot

verstoßen hat, hat er die in Anspruch genommene Vertragsstrafe in zwei Fällen nicht

verwirkt, § 339 S. 2 BGB. Denn das Vertragsstrafenversprechen ist aus den Gründen

des Übermaßverbotes i. S. d. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB rechtsunwirksam und deshalb

unanwendbar, § 306 Abs. 2 BGB. Auch insoweit stimmt die erkennende

Berufungskammer mit der Bewertung im angefochtenen Urteil überein. Zwar ist der

Einwand der Klägerin berechtigt, dass der Vermögensberatervertrag nicht aus Gründen

des Verbraucherschutzes einer Inhaltskontrolle unterzogen werden darf. Denn der

Beklagte ist als Kaufmann selbständig und nicht Verbraucher i. S. d. § 13 BGB. Der

Vermögensberatervertrag ist seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit als

Handelsvertreter der §§ 84 ff., 92 HGB zuzuordnen (zum Ausschluss des

Verbraucherschutzes: Palandt/Heinrichs, BGB, § 13 Rdnr. 3). Dennoch ist der Beklagte

gegenüber der Klägerin nicht schutzlos. Auch der unter Selbständigen geschlossene

Vertrag unterliegt einer AGB Kontrolle, § 310 Abs. 1 BGB. Für die Inhaltskontrolle ist

zumindest § 307 BGB maßgebend, selbst wenn die §§ 305 Abs. 2 u. 3, 308 und 309

BGB keine Anwendung finden sollten (zur beschränkten Inhaltskontrolle für

Unternehmer: Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 307 Rdnr. 30; MK BGB/Basedow, § 310

Rdnrn. 3, 4, 7 u. 9; zum Handelsvertreterrecht: Palandt/Heinrichs, a. a. O. § 307 Rdnr.

111; MK BGB/Basedow, § 307 Rdnr. 107). Diese Inhaltskontrolle ist begrenzt durch die

im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten.

Mit Punkt V des Vermögensberatervertrages hat die Klägerin allgemeine

Geschäftsbedingungen verwandt. Sie hat das vertragliche Wettbewerbsverbot

einschließlich des Strafversprechens formularmäßig vereinbart. Aus diesem Grunde

muss sich diese Klausel an den Grundsätzen des § 307 BGB messen lassen. Diesen

Anforderungen wird zumindest die Höhe der versprochenen Vertragsstrafe nicht

gerecht.

Gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den

Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des

Vertragspartners, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des AGB-

Verwenders gerechtfertigt sind oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen werden.

Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige

Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der

Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte

Positionen zu beachten. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiden

Vertragspositionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben.

Hierbei ist anerkannt, dass Vertragsstrafenabreden nicht grundsätzlich zu einer

unangemessen Benachteiligung des Vertragspartners führen. Obwohl auch im

Handelsvertreterrecht das Wettbewerbsverbot für die Vertragszeit gesetzlich normiert ist

und ein Verstoß hiergegen Schadenersatzansprüche auslöst (Schadenersatzpflicht i. H.

des Gewinnverlustes: MK HGB/von Hoyningen-Huene, § 86 Rdnr. 33), ist ein

besonderes Interesse der Klägerin anzuerkennen, sich zusätzlich vor derartigen

Eingriffen durch Vertragsstrafenversprechen zu schützen. Denn gerade im

Versicherungsgeschäft löst eine Abwerbung von Kunden eine Kette weiterer Verluste

aus. Zudem wird durch Abwerbung von Kunden das Vertrauen der

Versicherungsgesellschaft nachhaltig beeinträchtigt. Weitere Versicherungsnehmer

werden verunsichert. Auch wenn das Argument der Klägerin nicht von der Hand zu

weisen ist, ein wettbewerbswidriges Handeln dürfe sich nicht lohnen, die Vertragsstrafe

müsse deshalb so spürbar sein, so dass sie noch eine abschreckende Wirkung behalte,

ist die für jeden abgeworbenen Kunden, ja schon für die versuchte Abwerbung

festgelegte Vertragsstrafe unangemessen hoch.

Für die Frage nach einer angemessenen Höhe der Vertragsstrafe kommt es auf eine

typisierende Betrachtungsweise bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an.

Von einer unangemessen hoch angesetzten Vertragsstrafe ist auszugehen, wenn die

Sanktionen außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und dessen Folgen

für den Vertragspartner stehen. Auch hier sind die beiderseitigen Interessen

abzuwägen. Die Vertragsstrafe wird vom Gesetzeszweck her als Druckmittel dafür

angesehen, den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen

Leistung anzuhalten. Der Gläubiger soll zudem die Möglichkeit einer erleichterten

Schadloshaltung erhalten, in dem mittels Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis ein

pauschalierter Schaden geltend gemacht werden kann. Schaden und Vertragsstrafe

müssen demzufolge wegen des Gesichtspunktes der Abschreckung nicht

übereinstimmen. Andererseits darf durch das grundlegende Vertragsstrafenversprechen

weder der Vertragszweck gefährdet noch der Vertragspartner in seiner Existenz

vernichtet werden. Punkt V des Vermögensberatervertrages berücksichtigt diese

Interessenabwägung nicht. Die Vertragsstrafe differenziert nicht nach dem vermittelten

Produkt: Lebensversicherung, Sachversicherung, Kfz-Versicherung,

Rechtsschutzversicherung, Kreditvermittlung oder die Vermittlung von Kreditkarten. Alle

Produkte werden in der Wertigkeit gleichgestellt. Da nur bei einer Lebensversicherung

mit einer Versicherungssumme von 100.000,00 € in der gesamten Laufzeit ein Erlös

zwischen 6.000,00 und 6.500,00 € (einschließlich aller Provisionsansprüche der

Vermittler) erwirtschaftet werden kann und dieser Erlös bei den übrigen

Versicherungsarten erheblich niedriger ausfällt, fehlt jegliche interessengerechte

Relation zwischen dem zu befürchtenden Gewinnverlust und der pauschalierten

Schadensbestimmung (vgl. hierzu: BGH v. 20.01.2000, VII ZR 46/98, NJW 2000, 2106;

BGH v. 03.04.1998, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600; MK BGB/Gottwald, § 339 BGB Rdnr.

12). Das Vertragstrafenversprechen differenziert auch nicht nach der objektiven

Schwere der Vertragspflichtverletzung und nach dem Grad des Verschuldens, so dass

selbst leichteste Fahrlässigkeit und jegliche Konkurrenztätigkeit – also auch einfachste

Unterstützungshandlungen, selbst der im frühen Anfangsstadium abgebrochene

Versuch – die Vertragsstrafe in voller Höhe auslösen soll. Damit ist die Vertragsstrafe

unabhängig vom Vorliegen eines Schadens dazu geeignet, auf die Schöpfung neuer,

vom eigentlichen Sachinteresse losgelöster Geldforderungen hinaus zu laufen, zu mal

ausdrücklich zusätzlicher Schadenersatz unberührt bleiben soll (OLG München v.

13.12.1996, 7 U 5432/95, NJW RR 1996, 1181). Hinzu kommt, dass der Formularvertrag

keine Obergrenze der für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Vertragsstrafe

vorsieht. Auch dies ist unbillig. Denn auf diese Weise kann der gesamte

Provisionsverdienst des Handelsvertreters für mehrere Jahre in einem die Existenz

vernichtenden Umfang aufgezehrt werden. Die gegenteilige Meinung (MK

BGB/Gottwald, Rdnr. 12 vor § 339) überzeugt nicht. Zwar ist der Hinweis berechtigt,

dass die Gesamthöhe einer verwirkten Vertragsstrafe vom willkürlichen Verhalten des

Schuldners abhänge. Dennoch ist im konkreten Fall zu berücksichtigen, dass auch

geringfügigste Verstöße mit geringstem Schaden in der Addition zu ungerechtfertigten

Vorteilen der Klägerin führen. Dies war gewollt. Hierbei hat die Klägerin ihre

wirtschaftliche Mächtigkeit gegenüber dem Beklagten zu einseitig zu ihren Gunsten

ausgenutzt.

III.

Dieser Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB führt zur

Unwirksamkeit der Strafklausel im Ganzen. Eine Geltungserhaltende Reduktion ist

ausgeschlossen. Dies ist begründet im AGB-Recht, dem das formularmäßig vereinbarte

Strafbewährte Wettbewerbsverbot unterfällt. Eine Aufrechterhaltung der AGB in Teilen

liefe dem Schutzzweck des Gesetzes zuwider (vgl. hierzu die Grundaussage in § 306

Abs. 2 BGB; siehe hierzu auch: Palandt/Heinrichs, a. a. O. § 307 Rdnr. 9 und § 343

Rdnr. 3; MK BGB/Basedow § 307 Rdnr. 108 und § 310 Rdnrn. 7 u. 9; MK BGB/Gottwald

§ 343 Rdnr. 314). Dieses sieht die Verwendung verbotswidriger Klauseln vor allem

deshalb als eine objektiv zur Täuschung geeignete Störung im Rechtsverkehr an, weil

es der Rechtsunkundige Verwendungsgegner in der Regel nicht auf einen Prozess

ankommen lässt und eine Vertragsabwicklung auf Basis der unwirksamen Klausel

hinnimmt. Ein solches Verhalten darf nicht dadurch Risikolos gemacht werden, dass

verbotswidrige Klauseln durch Reduktion auf das gerade noch gesetzlich zulässige

Maß aufrecht erhalten werden. Dieses Ergebnis ist auch mit der wirtschaftlichen

Abhängigkeit des Beklagten von der Klägerin zu begründen (zur Rechtsunwirksamkeit

ebenso: BGH v. 25.06.2003, VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899).

Der Rechtsgedanke des § 343 BGB führt nicht zur Herabsetzung der Vertragsstrafe auf

das angemessene Maß. § 343 BGB kommt ausschließlich bei verwirkten d. h. bei

wirksam vereinbarten Vertragsstrafen in Betracht (MK BGB/Gottwald, § 343 Rdnr. 314;

Palandt/Heinrichs, § 343 BGB Rdnr. 1).

IV.

Da die Klägerin die aus ihrer Sicht in zwei Fällen verwirkte Vertragsstrafe in der

Gesamthöhe von 50.000,00 € nicht durchsetzen kann, war ihre Klage von Anfang an

unbegründet. Die gegen das klageabweisende Urteil gerichtete Berufung war mit der

Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Zugleich waren ihr abweichend zur

Kostenentscheidung im ersten Rechtszug diejenigen Kosten aufzuerlegen, die durch

die Anrufung des unzuständigen Gerichts (Landgericht Essen) entstanden sind. Diese

Korrektur war durch das Berufungsgericht trotz erfolgter Berufungsrücknahme durch den

Kläger statthaft. Denn die Kostenentscheidung ist insoweit keine notwendige Beschwer

i. S. d. § 64 Abs. 2 b ArbGG, die durch Rechtsmittelrücknahme entfallen sein könnte. Die

vorzunehmende Korrektur hat ihre Rechtsgrundlage im § 319 ZPO und beruht nicht

etwas auf § 321 ZPO.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die erkennende

Berufungskammer die Revision ausdrücklich zugelassen.

Schulte

Volkenrath

Rödel