Urteil des LAG Hamm vom 24.09.2004, 10 Sa 826/04

Entschieden
24.09.2004
Schlagworte
Unwirksamkeit der kündigung, Betriebsübergang, Wirtschaftliche einheit, Arbeitsgericht, Arbeitsamt, Betriebsmittel, Schüler, Wirtschaftliche identität, Ordentliche kündigung, Aussiedler
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Landesarbeitsgericht Hamm, 10 Sa 826/04

Datum: 24.09.2004

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 10. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 10 Sa 826/04

Vorinstanz: Arbeitsgericht Herford, .: 4 Ca 1974/03

Schlagworte: ordentliche Kündigung wegen Betriebsstilllegung Betriebsübergang beim Schulbetrieb

Normen: § 1 KSchG § 613 a BGB

Rechtskraft: Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 12.03.2004 - 4 Ca 1974/03 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

T a t b e s t a n d 1

2Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklag-ten zu 1) sowie über den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagten zu 2) und 3).

3Der am 29.08.1958 geborene Kläger ist ledig. Seit dem 01.10.1989 war er bei der Beklagten zu 1) als Lehrkraft im Fach "Deutsch für Aussiedler" aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge tätig. Ab Juli 1995 wurde die Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten zu 1) auf Honorarbasis abgewickelt. In der Folgezeit war der Kläger wiederum aufgrund von bis zum 14.10.1999 bzw. bis zum 28.04.2000 befristeten Arbeitsverträgen bei der Beklagten beschäftigt. Über die Wirksamkeit dieser Befristungen führten die Parteien einen Rechtsstreit beim Arbeitsgericht Herford - 1 Ca 535/00 -. Das Verfahren endete durch einen rechtskräftig beim Landesarbeitsgericht Hamm - 19 Sa 1625/00 - abgeschlossenen Vergleich vom 08.01.2001 (Bl. 19 ff. d.A.). Darin wurde u.a. vereinbart, dass zwischen den Parteien ab dem 17.04.2001 ein neues unbefristetes Arbeitsverhältnis unter Anrechnung einer Vordienstzeit von einem Jahr zustande gekommen war.

4Der Kläger erzielte im Betrieb der Beklagten zuletzt einen Bruttomonatsverdienst von 1.590,00 EUR.

5Die Beklagte zu 1) bot seinerzeit verschiedene Sprach- und Förder- bzw. Integrationsmaß-nahmen für Aussiedler und Kontingentflüchtlinge an. Die von ihr durchgeführten Kurse wur-den in der Regel durch das Arbeitsamt bzw. das

Kreissozialamt gefördert bzw. finanziert. Die Sprachschule betrieb die Beklagte zu 1) in Räumlichkeiten, die von der Geschäftsführe-rin der Beklagten zu 1) angemietet waren.

6Bis zum Beginn des Jahres 2003 waren in der Sprachschule der Beklagten zu 1) mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Neben dem Kläger waren auch die Beklagten zu 2) und 3) bei der Beklagten zu 1) als Arbeitnehmer beschäftigt. Seinerzeit bestand ein aus einer Person bestehender Betriebsrat. Dieses Amt wurde von dem Mitarbeiter D2xxxx wahrge-nommen. Nachdem im Frühjahr 2003 die Anzahl der ständig wahlberechtigten Arbeitneh- mer herabgesunken war, wurde ein neuer Betriebsrat im Frühjahr 2003 nicht mehr gewählt.

7Wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung zum Ende des Jahres 2003 erklärte die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger am 29.10.2003 eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung zum 31.12.2003 (Bl. 9 d.A.). Der vom Kläger geleitete Kurs lief zum 31.12.2003 aus. Zeit-gleich wurden sämtliche als Arbeitnehmer beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter am 29.10.2003 ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt, auch die Beklagten zu 2) und 3) (Bl. 56, 57 d.A.). Gegen die Kündigung vom 29.10.2003 wendete sich der Klä- ger mit der am 11.11.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

8Unter dem Namen "BildungsCentrum Herford" führen die Beklagten zu 2) und 3) seit Beginn des Jahres 2004 in Form einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts ebenfalls eine Sprachschule, in der sie ebenfalls vom Arbeitsamt geförderte Kurse "Deutsch für Aussiedler, Asylberechtigte und Kontingentflüchtlinge" anbieten. Nach der gewerblichen Anmeldung üben sie ihre Tätigkeiten seit dem 20.01.2004 aus - zum Teil in den gleichen Räumlichkeiten wie die Beklagte zu 1), die ihre Tätigkeit nach Auslaufen des letzten Sprachkurses mit Ablauf des 13.01.2004 eingestellt hatte. Ein entsprechender Mietvertrag wurde mit der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) als Eigentümerin und den Beklagten zu 2) und 3) mit Wirkung vom 26.01.2004 abgeschlossen. Die Sprachschule der Beklagten zu 2) und 3) ist unter der gleichen Telefonnummer wie vormals die Beklagte zu 1) erreichbar. Die ersten Kurse, die die Beklagten zu 2) und 3) anboten, begannen ab 26.01.2004, nachdem der Beklagten zu 2) und 3) entsprechende Schüler vom Arbeitsamt zugewiesen worden waren.

9Seit dem 26.01.2004 beschäftigen die Beklagten zu 2) und 3) eine Mitarbeiterin K5xxxxxxxx, die früher für die Beklagte zu 1) tätig gewesen war. Gemäß Bescheid vom 26.01.2004 (Bl. 37 d.A.) bezog die Mitarbeiterin K5xxxxxxxx in der Zeit vom 27.05.2003 bis zum 25.01.2004 Arbeitslosenhilfe vom Arbeitsamt Herford. Ob die Mitarbeiterin K5xxxxxxxx in der Zeit vom 02. bis 05.02.2003 für die Beklagte zu 1) tätig gewesen ist, ist zwischen den Parteien strei-tig.

10Ferner beschäftigen die Beklagten zu 2) und 3) auf Honorarbasis in Teilzeit ab 01.03.2004 die Mitarbeiterin B7xxx, die zuvor bis zum 31.12.2003 ebenfalls bei der Beklagten zu 1) auf Honorarbasis tätig gewesen war.

11Mit der am 16.02.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung begehrte der Kläger ferner gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) die Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses, hilfsweise machte er einen Wiedereinstellungsanspruch gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) geltend.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene 12

Kündigung sei nicht aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt gewesen. Eine Einstellung des Geschäftsbetriebes bzw. eine Betriebsstilllegung liege nicht vor. Es sei schon kein Betriebsstilllegungsbeschluss seitens der Beklagten zu 1) getroffen worden. Die Kündigung sei auch gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, weil sie wegen eines Betriebsüberganges erfolgt sei. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten nämlich die Sprachschule der Beklagten zu 1) übernommen. Der Betrieb seit zeitlich nahtlos von den Beklagten zu 2) und 3) mit einem identischen Kursangebot in den gleichen Räumlichkeiten fortgeführt worden, in denen die Beklagte zu 1) früher die Sprachschule betrieben habe.

13In diesem Zusammenhang hat der Kläger behauptet, die Beklagten zu 2) und 3) hätten alle wesentlichen materiellen und immateriellen Betriebsmittel übernommen. Sie hätten insbesondere PC-Anlagen sowie die Bestuhlung der Räumlichkeiten weiterhin genutzt. Ferner hätten sie die Faxnummer der Beklagten zu 1) übernommen. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten Renovierungsarbeiten in den Räumlichkeiten mit der Beklagten zu 1) bereits im November 2003 abgestimmt. Im Übrigen ergebe sich ein Betriebsübergang bereits daraus, dass die Beklagten zu 2) und 3) angesichts der Weiterbeschäftigung von zwei weiteren Arbeitnehmern den Betrieb der Beklagten zu 1) jeweils mit vier Know- How-Trägern unter Ausnutzung deren Kenntnisse, Erfahrungen und Methoden weiterführten. Neben der Mitarbeiterin K5xxxxxxxx, die noch vom 02. bis zum 05.12.2003 bei der Beklagten zu 1) beschäftigt worden sei, sei auch die Lehrkraft Frau B7xxx ab dem 01.03.2004 bei den Beklagten zu 2) und 3) als Lehrkraft beschäftigt.

Der Kläger hat beantragt, 14

15festzustellen, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.10.2003 beendet wurde,

16festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagten zu 2) und 3) übergegangen ist,

17hilfsweise, die Beklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen des mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Arbeitsvertrages vom 19.10.1999 wieder einzustellen.

Die Beklagten haben jeweils beantragt, 18

die Klage abzuweisen. 19

20Die Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 29.10.2003 sei aus betriebsbedingten Gründen wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung zum 31.12.2003 sozial gerechtfertigt. Ein entsprechender Betriebsstilllegungsbeschluss sei im Oktober von der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) gefasst worden. Ihre Tätigkeit habe sie mit Auslaufen des letzten Sprachkurses am 13.01.2004 endgültig eingestellt. Der Betriebsstilllegungsbe-schluss sei auch durch Ausspruch von Kündigungen gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern und mit der tatsächlichen Einstellung der Tätigkeit umgesetzt worden. Sie, die Beklagte zu 1), habe sämtliche mit der Bundesagentur für Arbeit geschlossenen Verträge an diese zu-rückgegeben und dieser gegenüber erklärt, dass ihre Betriebstätigkeit mit Ende des letzten Kursus am 13.01.2004 enden werde.

21Der vom Kläger geleitete Kurs habe bereits mit dem 31.12.2003 geendet. Dies sei auch schon bei Ausspruch der Kündigung am 29.10.2003 vorhersehbar gewesen.

22Die Kündigung sei auch nicht wegen eines Betriebsüberganges ausgesprochen worden. Ein Betriebsübergang liege nicht vor, weil zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung die Absicht der Beklagten zu 2) und 3), eine entsprechende Sprachschule zu gründen, noch gar nicht bekannt gewesen sei. Der Abschluss des Mietvertrages sei erst viel später erfolgt. Auch seien entsprechende Gespräche mit der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) über Renovierungsarbeiten nicht bereits im Dezember oder gar früher geführt worden.

23Auch die Beklagten zu 2) und 3) haben die Auffassung vertreten, ein Betriebsübergang liege nicht vor. Sie, die Beklagten zu 2) und 3), hätten keine betriebliche Einheit von der Beklagten zu 1) übernommen. Abgesehen von den Räumlichkeiten und der früheren Tele-fonnummer seien keine materiellen Betriebsmittel übernommen worden. Sie hätten weder Mobiliar noch PC-Anlagen übernommen. Das Mobiliar der Sprachschule der Beklagten zu 1) habe im Eigentum der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) gestanden und sei an diese zurückgegeben worden. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten PC- Anlagen neu erworben. Sie hätten auch keine immateriellen Betriebsmittel, insbesondere keinerlei Verträge seitens des Arbeitsamtes übernehmen können. Sie hätten nämlich selbständig gegenüber dem Arbeitsamt entsprechende Genehmigungen ausgehandelt und erhalten, Schüler seien ihr über das Arbeitsamt in Konkurrenz mit anderen Sprachschulen zugewiesen worden. Es seien keine Schüler von der Beklagten zu 1) übernommen worden, die Beklagten zu 2) und 3) seien auch nicht in laufende Verträge mit der Bundesagentur für Arbeit eingestiegen.

24Schließlich hätten die Beklagten zu 2) und 3) auch keine Mitarbeiter der Beklagten zu 1) übernommen. Die zum 26.01.2004 von den Beklagten zu 2) und 3) eingestellte Mitarbeiterin K5xxxxxxxx sei zuvor seit Ende Januar 2003 arbeitslos gewesen, sie sei demzufolge nicht nahtlos übernommen worden. Die Mitarbeiterin B7xxx sei lediglich stundenweise auf Honorarbasis für die Beklagten zu 2) und 3) tätig.

25Durch Urteil vom 12.03.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Kündigung vom 29.10.2003 sei wegen Stilllegung des Betriebes der Beklagten zu 1) sozial gerechtfertigt, ein Betriebsübergang auf die Beklagten zu 2) und 3) habe nicht vorgelegen.

26Gegen das dem Kläger am 05.04.2004 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts vom 12.03.2004, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Kläger am 27.04.2004 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.07.2004 mit dem am 01.07.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

27Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung sei wegen Betriebsübergang auf die Beklagten zu 2) und 3) unwirksam. Bereits bei Ausspruch der Kündigung habe festgestanden, dass die Sprachschule - wenn auch unter anderem Namen - von den Beklagten zu 2) und 3) weitergeführt werden würde. Be-reits am 24.11.2003 hätten Mitarbeiter des Arbeitsamtes die Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) inspiziert, am 26./27.11.2003 hätten in mehreren Klassenzimmern Renovierungsarbei-ten stattgefunden. Der Maler sei bis zur zweiten

Dezemberwoche 2004 in den Räumlichkei-ten der Sprachschule gewesen. Diese Arbeiten hätten auf Absprachen zwischen den Be-klagten beruht, die schon zuvor getroffen worden sein dürften. Bereits Ende der zweiten

28Dezemberwoche sei die Beklagte zu 2) mit Mitarbeitern des Arbeitsamtes durch alle Räume gegangen und hätte die Räume inspiziert.

29Die Beklagte zu 3) sei bereits im Januar 2003 im Betrieb der Beklagten zu 1) Koordinatorin für alle in der Sprachschule durchgeführten Kurse gewesen. Sie sei auch Ansprechpartnerin für das Arbeitsamt bzw. die Agentur für Arbeit gewesen. Bereits im Jahre 2003 sei sie in regelmäßigen Abständen in der Sprachschule gewesen und habe mit einzelnen Schülern Gespräche geführt und um weiterführende Maßnahmen geworben. Ein Verwandter der Zeugin N1xxxxxxxxxx sei Teilnehmer an einem der Sprachschule der Beklagten zu 1) gewesen. Über ihn sei die Zeugin N1xxxxxxxxxx für die Teilnahme an dem Kurs "Deutsch für Aussiedler" von der Beklagten zu 3) angeworben worden.

30Auch bei der Agentur für Arbeit in Herford sei bereits Mitte Dezember 2003 bekannt gewesen, dass die Sprachschule der Beklagten zu 1) auch nach dem 31.12.2003 weitergeführt werden solle.

31Die tatsächliche Wiederaufnahme des Betriebes der Sprachschule durch die Beklagten zu 2) und 3) am 26.01.2004 spreche bereits gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht seitens der Beklagten zu 1). Die Sprachschule sei umgehend und unmittelbar im Anschluss an die im Januar 2004 auslaufenden Kurse von den Beklagten zu 2) und 3) weiterbetrieben worden. Damit liege allenfalls eine unerhebliche Unterbrechung vor, eine Betriebsstilllegung sei nicht erfolgt. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten vielmehr die Sprachlehrgänge, die früher die Beklagte zu 1) ausgeführt habe, weitergeführt. Die Beklagten zu 2) und 3) seien selbst in der von ihnen betriebenen Sprachschule als Lehrkräfte tätig. Darüber hinaus beschäftigten sie die Mitarbeiterin K5xxxxxxxx, die noch im Dezember 2003 bei der Beklagten zu 1) als Lehrkraft gearbeitet habe. Das gleiche gelte für die Mitarbeiterin B7xxx. Die Beklagten zu 2) und 3) nutzten dieselben Räumlichkeiten, die die Beklagte zu 1) genutzt hätte. Sie nutzten auch die dort vorhandenen übrigen Betriebsmittel, wie Tische, Bestuhlung und Tafeln. Damit handele es sich mindestens nach dem Beweis des ersten Anscheins um einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang.

Der Kläger beantragt, 32

33unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Herford vom 12.03.2004 - 4 Ca 1974/03 -

34festzustellen, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.10.2003 beendet wurde,

35festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebs-übergangs auf die Beklagten zu 2) und 3) übergegangen ist,

hilfsweise, die Beklagten zu 2) und 3) zu verurteilen, den Klä- ger zu den 36

Bedingungen des mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Arbeitsvertrages vom 19.10.1999 wieder einzu-stellen.

Die Beklagten beantragen übereinstimmend, 37

die Berufung zurückzuweisen. 38

39Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und sind nach wie vor der Auffassung, dass ein Betriebsübergang auf die Beklagten zu 2) und 3) nicht vorliege.

40Soweit der Kläger auf im November/Dezember 2003 durchgeführte Renovierungsarbeiten verweise, hätten diese ausschließlich mit dem Betrieb der Beklagten zu 1) etwas zu tun gehabt. Durch Malerarbeiten seien Schimmelbefall und ein Wasserschaden in einzelnen Räumen beseitigt worden. Hintergrund für diese Arbeiten sei ein anonymer Beschwerdebrief aus den Reihen der Schüler der Beklagten zu 1) gewesen. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte zu 1) reagiert und die Malerarbeiten in Auftrag gegeben.

41Die Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) seien von der Beklagten zu 3) erst ab 14.01.2004 inspiziert worden.

42Die Beklagte zu 3) habe auch nicht bereits im Jahre 2003 Schüler für die ab 26.01.2004 betriebene eigene Sprachschule geworben. Schüleradressen hätte allein das Arbeitsamt gehabt.

43Die Beklagten zu 2) und 3) hätten vielmehr ein neues Unternehmen gegründet und sich auf der Grundlage eines eigenständigen Konzeptes, aufgrund eigenständiger Kursinhalte und aufgrund eigener Kalkulation beim Arbeitsamt um die Durchführung der Sprachkurse beworben. Hierbei hätten sie sich gegenüber weiteren Konkurrenten durchsetzen müssen. Sie hätten weder Sprachlehrgänge, die zuvor von der Beklagten zu 1) gegeben worden wären, weitergeführt, noch sei irgendein Schüler in irgendeiner Form von der Schule der Beklagten zu 1) übernommen worden.

44Die Beklagten zu 2) und 3) hätten auch keine Lehrkräfte der Beklagten zu 1) übernommen. Die seit dem 26.01.2004 beschäftigte Mitarbeiterin K5xxxxxxxx sei vor ihrer Beschäftigung

45bei den Beklagten zu 2) und 3) arbeitslos gewesen. Die Mitarbeiterin B7xxx werde von den Beklagten zu 2) lediglich auf Honorarbasis eingesetzt und sei schon insoweit keine Know-How-Trägerin.

46Schließlich seien auch die Räumlichkeiten, die die Beklagten zu 2) und 3) von der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) angemietet hätten, deutlich kleiner als die, in denen die Beklagte zu 1) zuvor die Sprachschule betrieben hätte.

47Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 48

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. 49

Das Arbeitsgericht hat sowohl die gegen die Beklagte zu 1) als auch die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. 50

I. 51

52Das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.10.2003 wirksam zum 31.12.2003 aufgelöst worden. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt. Auf die zutreffenden Gründe des erstinstanzlichen Urteils kann insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.

531. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 29.10.2003 folgt nicht aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt. Mit der Berufung sind hiergegen keine Einwendungen erhoben worden.

54Auch gegen die vom Arbeitsgericht für zutreffend gehaltene Kündigungsfrist zum 31.12.2003 hat der Kläger mit der Berufung keine neuen Einwendungen erhoben. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen werden.

552. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 29.10.2003 ergibt sich auch nicht aus § 1 Abs. 1 KSchG. Die Kündigung vom 29.10.2003 ist vielmehr nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Die Voraussetzungen einer Betriebsstilllegung lagen, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat, vor. Demgegenüber war ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB auf die Beklagten zu 2) und 3) nicht vorhanden. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Damit erwiesen sich nicht nur der Feststellungsantrag, sondern auch die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichteten Anträge einschließlich des Hilfsantrages als unbegründet.

56a) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG aus der unternehmerischen Entscheidung ergeben kann, den gesamten Betrieb oder einen Teil des Betriebes stillzulegen.

57Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauerhaft oder für eine ihrer Natur nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzugeben. Ein Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Wird die Kündigung auf eine künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie bereits ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der einzuhaltenden Kündigungsfrist eine geplante Maßnahme durchgeführt und der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (BAG, Urteil v. 14.08.1982 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 1; BAG, Urteil v. 19.06.1991 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 63; BAG, Urteil v. 22.05.1997 - AP BGB § 613 a Nr. 154; BAG, Urteil v.

21.06.2001 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 50; BAG, Urteil v. 16.05.2002 - AP BGB § 613 a Nr. 237; BAG, Urteil vom 05.12.2002 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 60; BAG, Urteil vom 18.09.2003 - NZA 2004, 375; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.02.2003 - NZA-RR 2004, 303; KR/Etzel, 7. Aufl., § 15 KSchG Rz. 79; APS/Linck, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz. 160).

Keine Betriebsstilllegung liegt aber dann vor, wenn der Betrieb durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht. Die Stilllegung eines Betriebes und dessen Übergang nach § 613 a BGB schließen einander aus, weil der Erwerber des Betriebes nach § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten des bisherigen Arbeitgebers eintritt (BAG, Urteil v. 12.02.1987 - AP BGB § 613 a Nr. 67; BAG, Urteil v. 16.05.2002 - AP BGB § 613 a Nr. 237; KR/Etzel, § 15 KSchG Rz. 86; APS/Linck, § 15 KSchG Rz. 167; ErfK/Ascheid, 4. Aufl., § 15 KSchG Rz. 40 m.w.N.).

59b) Für den vorliegenden Fall ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Betrieb, den die Beklagte zu 1) geführt hat, in diesem Sinne von der Beklagten zu 1) stillgelegt worden ist. Die zwischen der Beklagten zu 1) und den von ihr beschäftigten Mitarbeitern bestehende Betriebsgemeinschaft ist zum 31.12.2003, spätestens zum 13.01.2004 aufgelöst worden. Die Beklagte zu 1) hat nämlich allen ihren Mitarbeitern zum 31.12.2003 gekündigt. Sämtliche von ihr durchgeführten Sprachkurse sind abgeschlossen und eingestellt worden. Die Beklagte zu 1) hat keine neuen Sprachkurse eingerichtet, keine neuen Schüler übernommen, sondern alle von ihr durchgeführten Sprachkurse bis spätestens zum 13.01.2004 abgeschlossen. Über das Arbeitsamt wurden der Beklagten zu 1) keine neuen Kursteilnehmer zugewiesen, die Zuweisung erfolgte vielmehr zu einem späteren Zeitpunkt allein an die Beklagten zu 2) und 3). Schließlich wurden auch unstreitig die von der Beklagten zu 1) genutzten Räumlichkeiten von dieser nicht mehr genutzt. Im Übrigen kann auch insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.

60c) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die von der Beklagten zu 1) betriebene Sprachschule nicht im Wege des Betriebsüberganges nach § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagten zu 2) und 3) übergegangen ist.

61aa) Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff "Einheit" be- zieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den gesamten Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Be-triebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG, Urteil v. 22.05.1997 - AP BGB § 613 a Nr. 154; BAG, Urteil v.

62

13.11.1997 - AP BGB § 613 a Nr. 170; BAG, Urteil v. 25.05.2000 - AP BGB § 613 a Nr. 209; BAG, Urteil v. 16.05.2002 - AP BGB § 613 a Nr. 237; BAG, Urteil v. 08.08.2002 - NZA 2003, 315). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. 58

Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebs-methoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (BAG, Urteil v. 11.12.1997 - AP BGB § 613 a Nr. 171; ErfK/Preis, aaO, § 613 a BGB Rz. 10 ff.; KR/Pfeiffer, § 613 a BGB Rz. 19 ff., 28 ff.; m.w.N.).

63Dabei hängt es von der Struktur eines Betriebs oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um von der Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation ausgehen zu können. Haben die Arbeitnehmer einen geringeren Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen beschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann es neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile ihrer Belegschaft übernommen werden (BAG, Urteil vom 11.12.1997 - AP BGB § 613 a Nr. 172 - unter B. I. 2. b) der Gründe; BAG, Urteil vom 22.10.1998 - 8 AZR 752/96 - n.v.; LAG Niedersachsen, Urteil vom 23.06.2003 - NZA-RR 2004, 185; LAG Hamm, Urteil vom 18.07.2003 - NZA-RR 2004, 415; LAG Köln, Urteil vom 24.07.2003 - NZA-RR 2004, 237 m.w.N.).

64bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht im Ergebnis gelangt, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) nicht auf die Beklagten zu 2) und 3) übergegangen ist.

65Zutreffend ist zwar, dass in der von der Beklagten zu 2) und 3) gegründeten Sprachschule weitere Sprachkurse abgehalten werden. Ebenso wie im Betrieb der Beklagten zu 1) leiten

66die Beklagten zu 2) und 3) in ihrem Betrieb Sprachkurse, wobei im Wesentlichen vom Arbeitsamt geförderte Gruppenkurse "Deutsch für Aussiedler" angeboten werden. Die bloße Weiterführung dieser Aufgabe reicht aber für die Annahme eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB allein nicht aus. Eine Gesamtbewertung sämtlicher Umstände des vorliegenden Falles ergibt vielmehr, dass die Beklagten zu 2) und 3) nicht den Betrieb des Beklagten zu 1) unter Wahrung der Identität fortführen. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung kann nicht festgestellt werden, dass die Identität des Betriebes der Beklagten zu 1) durch die Beklagten zu 2) und 3) gewahrt worden ist.

67Die Beklagten zu 2) haben schon keine wesentlichen materiellen Betriebsmittel von der Beklagten zu 1) übernommen. Zwar wird die von den Beklagten zu 2) und 3) betriebene Sprachschule jedenfalls zum Teil in den Räumlichkeiten, die früher die Beklagte zu 1)

genutzt hat, betrieben. Für einen Schulbetrieb sind jedoch neben den Unterrichtsräumen auch Mobiliar, technische Einrichtungen sowie Lehr- und Lernmittel erforderlich. Bei dem Übergang eines Schulbetriebes kommt es daher neben den Unterrichtsräumen auch auf die bernahme dieser Betriebsmittel an (BAG, Urteil vom 22.10.1998 - 8 AZR 752/96 - n.v.).

Im vorliegenden Fall ist, wie bereits ausgeführt, ein Teil der Räume, die früher die Beklagte zu 1) genutzt hat, an die Beklagten zu 2) und 3) vermietet worden. Die Beklagten zu 2) und 3) nutzen auch die gleiche Telefonnummer wie früher die Beklagte zu 1). Die Anmietung eines Teiles der Räume der früheren Sprachschule der Beklagten zu 1) durch die Beklagten zu 2) und 3) ist aber nur von untergeordneter Bedeutung. Die Durchführung der Sprachkurse war nicht an bestimmte Räumlichkeiten gebunden, es handelte sich vielmehr um materielle Betriebsmittel, die ohne weiteres austauschbar sind und die deshalb für die wirtschaftliche Identität des Betriebes nicht wesentlich und maßgebend sind.

69Neben der Anmietung der Räumlichkeiten haben die Beklagten zu 2) und 3) weitere materielle Betriebsmittel von der Beklagten zu 1) nicht übernommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die im Eigentum der Beklagten zu 1) stehenden Möbel aus den Unterrichtsräumen herausgeholt worden sind, dabei handelte es sich um Möbel, die im Privateigentum der Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) standen. Die Beklagte zu 1) hat auch unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagten zu 2) und 3) andere Lehrbücher als die Beklagte zu 1) benutzen. Unstreitig ist ebenfalls, dass die Beklagten zu 2) und 3) selbst eine neue PC-Anlage und ein neues Faxgerät angeschafft haben. Technische Einrichtungen sind von den Beklagten zu 2) und 3) nicht übernommen worden. Soweit der Kläger dies erstinstanzlich bestritten hat, ist dieses Bestreiten unzureichend, mit der Berufung hat der Kläger auch nichts Neues vorgetragen.

70Unstreitig ist zwischen den Parteien darüber hinaus, dass die Beklagten zu 2) und 3) auch nicht in Sprachkurse, die früher von der Beklagten zu 1) geleitet worden sind, eingetreten sind. Die Beklagte zu 1) hat vielmehr unstreitig sämtliche Kurse, die ihr vom Arbeitsamt vermittelt worden sind, beendet. Der Kläger trägt erstinstanzlich selbst vor, dass die von der Beklagten durchgeführten Kurse ausgelaufen seien. Die Beklagten zu 2) und 3) haben unstreitig auch keine Schüler aus laufenden Kursen übernommen. Vielmehr sind der Sprachschule der Beklagten zu 2) und 3) mit Wirkung zum 26.01.2004 neue Schüler vom Arbeitsamt zugewiesen worden. Dabei handelte es sich jeweils um neu eingerichtete Kurse. Die Fortführung der Sprachkurse aufgrund eines neuen mit dem Arbeitsamt abgeschlossenen Vertrages konnte damit keinen Betriebsübergang bewirken (ebenso LAG Niedersachsen, Urteil vom 12.05.1998 - 13 Sa 1698/97 - n.v.).

71Dass die Beklagten zu 2) und 3) sich nach den Behauptungen des Klägers bereits im November 2003 die Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) angeschaut und diese inspiziert haben, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Dieser Vorgang diente allein der Vorbereitung der Eröffnung einer eigenen Sprachschule. Im Übrigen haben die Beklagten unstreitig vorgetragen, dass die Renovierung einzelner Klassenräume allein auf die Beklagte zu 1) zurückgegangen ist, weil in einzelnen Räumen Schimmelbefall und Wasserschaden aufgetreten war.

72

Soweit der Kläger schließlich behauptet, die Beklagte zu 3) habe noch während ihrer Tätigkeit für die Beklagte zu 1) Schüler geworben, kann auch dieser Umstand keinen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB bewirken. Derartige Werbemaßnahmen 68

dienten allein der Vorbereitung der Eröffnung einer eigenen Sprachschule. Darüber hinaus sind unstreitig keine Schüler, die sich in Kursen bei der Beklagten zu 1) befunden haben, in Kurse der Beklagten zu 2) und 3) übernommen worden. Die Beklagten zu 2) und 3) haben vielmehr neue Kurse durch Vermittlung von Schülern vom Arbeitsamt eingerichtet.

73Letztlich kann ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB auch deshalb nicht ange-nommen werden, weil die Beklagten zu 2) und 3) keinen wesentlichen Teil der Belegschaft der von der Beklagten zu 1) betriebenen Sprachschule übernommen haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Fortführung der wirtschaftlichen Ein- heit unter Wahrung ihrer Identität bei einem Schulbetrieb nur dann angenommen werden, wenn der neue Rechtsträger die Hauptbelegschaft des ehemaligen Betriebsinhabers über-nommen hätte, sofern zusätzlich ein betriebsmittelarmer Dienstleistungsbetrieb unterstellt würde. Werden in einem derartigen Fall wesentliche materiellen Betriebsmittel nicht über-nommen und werden weniger als die Hälfte des bisherigen Lehrpersonals übernommen,

74das auch keine speziellen Kenntnisse hatte, die zur Fortführung der bisherigen Kurse un-bedingt erforderlich waren, so liegt lediglich eine Funktionsnachfolge vor (BAG, Urteil vom 22.10.1998 - 8 AZR 752/96 - n.v.). So liegt der vorliegende Fall. Die Hauptbelegschaft, die vor Betriebsstilllegung von der Beklagten zu 1) zuletzt beschäftigt worden ist, ist nicht von den Beklagten zu 2) und 3) übernommen worden. Auf die Beklagten zu 2) und 3), die als Inhaber in der von ihnen nunmehr betriebenen Sprachschule auch als Lehrkraft tätig sind, kann sich der Kläger in diesem Zusammenhang nicht berufen, weil die Beklagten zu 2) und 3) nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu der von ihnen selbst betriebenen Sprachschule stehen. Hierauf hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend hingewiesen. § 613 a Abs. 1 BGB erfasst lediglich Arbeitsverhältnisse. Die Beklagten zu 2) und 3) stehen aber nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der von ihnen selbst betriebenen Sprachschule, sie sind vielmehr Inhaber dieser Sprachschule und insoweit in Arbeitgeberfunktion. Insoweit können sie nicht gleichzeitig Gegenstand der Übernahme eines Betriebes sein.

75Auch die bei den Beklagten zu 2) und 3) nunmehr beschäftigte Arbeitnehmerin K5xxxxxxxx ist nicht durch die Beklagten zu 2) und 3) von der Beklagten zu 1) übernommen worden. Diese hatte nämlich in der Zeit vom 27.05.2003 bis zum 25.01.2004 Arbeitslosengeld bezogen und stand damit in dieser Zeit nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 1). Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hat, die Mitarbeiterin K5xxxxxxxx sei u.a. auch vom 02. bis zum 05.12.2003 bei der Beklagten zu 1) beschäftigt gewesen, führt auch dieser Umstand nicht zur Übernahme der Hauptbelegschaft der Beklagten zu 1) durch die Beklagten zu 2) und 3). Ein etwaiger Betriebsübergang hätte möglicherweise zum 31.12.2003, mit Auslaufen des letzten Sprachkurses bei der Beklagten zu 1) am 13.01.2004 oder aber spätestens mit Beginn der Sprachkurse durch die Beklagten zu 2) und 3) am 26.01.2004 stattfinden können. In der Zeit vom 06.12.2003 bis zum 25.01.2004 war die Mitarbeiterin K5xxxxxxxx jedoch unstreitig arbeitslos.

76Auch durch die Beschäftigung der bei der Beklagten zu 1) auf Honorarbasis tätig gewese-nen Mitarbeiterin B7xxx ist ein Betriebsübergang durch Übernahme der Hauptbelegschaft nicht bewirkt worden. Unstreitig ist die Mitarbeiterin B7xxx bei der Beklagten zu 1) auf Hono-rarbasis tätig gewesen, von den Beklagten zu 2) und 3) wird sie ab 01.03.2004 als Hono-rarkraft beschäftigt. Insoweit kann jedenfalls nicht von

einem Arbeitsverhältnis, das allein Gegenstand eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB sein könnte, die Rede sein. § 613 a BGB erfasst lediglich Arbeitsverhältnisse und keine Mitarbeiter, die ein freies Dienstver-hältnis begründet hatten. Bei einem Betriebsübergang geht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich ein Arbeitsverhältnis, nicht aber ein freies Dienstverhältnis auf den Betriebs-erwerber über (BAG, Urteil vom 13.02.2003 - AP BGB § 611 Organvertreter Nr. 24; BAG, Urteil vom 13.02.2003 - AP BGB § 613 a Nr. 249). Dass es sich bei dem Dienstverhältnis der Mitarbeiterin B7xxx in Wirklichkeit um ein Arbeitsverhältnis gehandelt hat, hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen.

77Nach alledem kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagten zu 2) und 3) von der Beklagten zu 1) einen wesentlichen Teil der Belegschaft übernommen hätten. Die Vermittlung von Deutsch für Ausländer ist im Übrigen keine Geheimwissenschaft, viele Bildungsträger sind auf diesem Gebiet tätig. Das Fach gehört zum Lernplan von Hochschulen. Es ist darüber hinaus nicht ersichtlich, dass für einen ausgebildeten Lehrer sich besondere Schwierigkeiten ergeben und besondere Vorbereitungen oder Anleitungen erforderlich sind. Um Deutschkurse für Ausländer zu geben, ist kein Spezialwissen von Nöten. Dass sich eine Lehrkraft auf die Vorkenntnisse und die Lernfähigkeit der Kursteilnehmer einstellen und den Unterricht entsprechend gestalten muss, ist eine Selbstverständlichkeit und von einem ausgebildeten Lehrer ohne weiteres zu leisten.

Nach alledem liegt danach lediglich eine Funktionsnachfolge vor. 78

793. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 29.10.2003 ergibt sich auch nicht aus anderen Gründen.

80Die Kündigung ist nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden ist. Ein Betriebsübergang liegt, wie ausgeführt, nicht vor. Die Kündigung des Klägers ist vielmehr wegen Stilllegung des Betriebs der Beklagten zu 1) erfolgt.

814. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich schließlich, dass auch die gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) verfolgen Klageanträge unbegründet sind. Ein Betriebsübergang auf die Beklagten zu 2) und 3) liegt nicht vor.

II. 82

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen. 83

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 25 GKG. 84

85Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

86

Schierbaum Dr. Böhmer Schlotböller

/Bu 87

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Anmerkungen zum Urteil