Urteil des LAG Hamm vom 03.07.2003

LArbG Hamm: arbeitsgericht, öffentliches amt, mitbewerber, vorstellungsgespräch, verfügung, kopie, qualifikation, aufgabenbereich, konkurrenz, beamtenrecht

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Nachinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Leitsätze:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Hamm, 11 (5) Sa 985/02

03.07.2003

Landesarbeitsgericht Hamm

11. Kammer

Urteil

11 (5) Sa 985/02

Arbeitsgericht Münster, 2 Ca 560/01

Bundesarbeitsgericht, 9 AZR 737/03 Revision aufgehoben 07.09.2004

Konkurrentenklage

Art. 33 Abs. 2 GG

1. Wird während eines sich über mehr als 2 Jahre erstreckenden

Stellenbesetzungsverfahrens einer der Bewerber neu beurteilt, so ist

diese neue Beurteilung fortan maßgebliche Grundlage der

Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG.

2. Weist die klagende Bewerberin bei dem Vergleich der jeweils letzten

Beurteilungen gegenüber dem von der Behörde favorisierten

Mitbewerber einen Vorsprung von 2 Notenstufen innerhalb eines

fünfstufigen Benotungsschemas auf ( ,,5 Punkte = übertrifft die

Anforderungen in besonderem Maße“ gegenüber ,3, Punkte(n) =

entspricht voll den Anforderungen''), so wird der so belegte

Qualifikationsvorsprung

a) weder durch die nicht näher spezifizierten Ausführungen der Behörde

ausgeglichen, die nominelle Differenz um zwei Notenstufen sei

tatsächlich geringer,

- weil es sich bei der schlechteren Beurteilung um eine Regelbeurteilung

und bei der besseren Beurteilung der klagenden Bewerberin um eine

Anlassbeurteilung handele,

- weil die schlechtere neue Beurteilung des von ihr favorisierten

Bewerbers zwar innerhalb desselben Bewertungsschemas aber zu

einem Zeitpunkt erfolgt sei, als in den Beurteilungsrichtlinien Quoten für

die Vergabe der Bestnoten ,,5 Punkte“ und ,,

4 Punkte“ vorgegeben waren,

b) noch durch die Argumentation,

- die Beurteilung des von ihr favorisierten Bewerbers resultiere aus einem

höheren Statusamt (A 12 / III BAT gegenüber IV a BAT / A 11),

- der von ihr favorisierte Bewerber habe bei einem Vorstellungsgespräch

Tenor:

Rechtskraft:

der Bewerber unter Beantwortung von fünf Fragen 133 von 150 Punkten

erzielt gegenüber 124 von 150 Punkten der besser beurteilten klagenden

Bewerberin.

3. In der gegebenen Situation fällt die Bestenauslese zugunsten der

klagenden Bewerberin aus. Ihrem Hauptklageantrag auf Übertragung des

Dienstpostens ist stattzugeben.

Die Revision wird zugelassen

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster

vom 23.05.2002 - 2 Ca 560/01- abgeändert.

Das beklagte L1xx wird verurteilt, der Klägerin den mit Verfügung des

Landesversorgungsamts Nordrhein-Westfalen unter der Ausschreibung

Nr. 13/2000 vom 12.09.2000 aus-geschriebenen Dienstposten des

Controllers/der Controllerin (Besoldungs-/Verg.-Gruppe A 12/A 13 BBesO

bzw.

II a/III BAT) auf Dauer zu übertragen.

Das beklagte L1xx trägt die Kosten des Rechtsstreits

Die Klägerin verfolgt einen Anspruch auf dauerhafte Übertragung eines am 12.09.2000

ausgeschriebenen Dienstpostens als Controllers/Controllerin bei dem Versorgungsamt

M1xxxxx (A 12 / A13 BBesO, II a / III BAT).

Die Klägerin ist am 02.04.1964 geboren und verheiratet. Seit dem 01.08.1984 ist die

Klägerin bei dem Versorgungsamt M1xxxxx des beklagten L3xxxx angestellt. Seit 1999

arbeitet die Klägerin als Gruppenleiterin in der Abteilung 1, Gruppe 1

(Personal/Personalentwicklung). In dieser Position war sie zunächst in die

Vergütungsgruppe IV a BAT / BL eingruppiert. Unstreitig ist nunmehr vorgesehen, die

Klägerin nach Ablauf der vierjährigen Bewährungszeit in die Vergütungsgruppe III BAT / BL

einzugruppieren. Unter dem 12.09.2000 schrieb das Landesversorgungsamt Nordrhein-

Westfalen für die Dienststelle Versorgungsamt M1xxxxx zur Besetzung zum 01.01.2001

den Dienstposten eines Controllers/Controllerin aus, bewertet nach Besoldungs-

/Vergütungsgruppe A 12 / A 13 BBesO bzw. II a / III BAT (B. 19 d.A.). Für das

Anforderungsprofil dieser Stelle wird auf eine Verfügung vom 29.12.1997 Bezug

genommen. Dort heißt es (Bl. 34 d.A.):

"Anforderungsprofil für die Controllerin/den Controller:

Der Dienstposten der Controllerin/des Controllers ist geprägt durch die sich verändernde

Verwaltungskultur in Richtung auf eine stärkere Bürgerorientierung und ein steigendes

Qualitäts- und Kostenbewusstsein.

Die Controllerin/der Controller soll durch die Erhebung und Aufbereitung von Daten der

Behördenleitung ein Instrumentarium an die Hand geben, das eine wirksame Steuerung

und Kontrolle der Leistungs- und Finanzierungsergebnisse aller Behördenbereiche

ermöglicht.

Der Dienstposten ist unmittelbar der Behördenleitung als Stabstelle zugeordnet.

Schwerpunktmäßig gehören zum Aufgabenbereich "Controlling":

- Entwicklung amtsbezogener Kennziffern und Mitwirkung an der Erstellung

ämterübergreifender Kennziffernsysteme

- Produktbeschreibungen, Erstellen von Produktkatalogen

- Datenanalysen in Kooperation mit den Fachbereichen

- Entwicklung von Verbesserungsvorschlägen

- Entwicklung und Ausgestaltung eines qualifizierten Berichtswesens

- ggfls. Begleitung der Einführung der Budgetierung mit dezentraler

Ressourcenverantwortung

- Bürger- und Mitarbeiterbefragungen

Demgemäss muss die Controllerin/der Controller über eingehende Kenntnisse der

Verwaltungsabläufe, der Aufbaustruktur und der Neugestaltung der Versorgungsverwaltung

sowie über die "neuen Steuermodelle" und zumindest über Grundkenntnisse im Bereich

der DV und des Statistikwesens verfügen. Erforderlich sind ferner die Fähigkeit zum

analytischen Denken, Organisationsgeschick sowie eine ausgeprägte Kommunikations-

und Kooperationsfähigkeit.

Hinzutreten muss die Bereitschaft, sich in einschlägigen Fortbildungsveranstaltungen

kontinuierlich weiterzubilden."

Die Klägerin bewarb sich schriftlich unter dem 02.10.2000. Neben der Klägerin bewarben

sich innerhalb der festgesetzten Bewerbungsfrist der Regierungsamtmann U1xxxx

L4xxxxxx (Landesversorgungsamt Nordrhein-Westfalen, A 11 BBesO) und der

Regierungsamtmann M4xxxx (Versorgungsamt M1xxxxx, A 11 BBesO). Nach Ablauf der

Bewerbungsfrist gingen zwei weitere Bewerbungen ein, nämlich diejenigen der

Regierungsamtsräte N2xxxxx H1xxxxx (Versorgungsamt M1xxxxx, A 12 BBesO) und K4xxx

W5xxxxx (Landesversorgungsamt Nordrhein-Westfalen, A 12 BBesO). Mit Schreiben vom

06.11.2000 teilte der Präsident des damaligen Landesversorgungsamtes dem Leiter des

Versorgungsamtes M1xxxxx mit, nachdem sich bis zum Bewerbungsschluss am

04.10.2000 lediglich zwei Beschäftigte der Gruppenleiterebene um die angeführte Funktion

beworben hätten, zwischenzeitlich jedoch zwei Nachbewerbungen eingegangen seien,

beabsichtige er im Interesse einer breiteren Personalauswahl am 17.11.2000 ein

Auswahlgespräch mit allen Bewerbern zu führen. Hierzu lud er die Bewerber mit Schreiben

vom 08.11.2000 ein. Der Bewerber M4xxxx zog seine Bewerbung am 13.11.2000 zurück.

Die zu diesem Zeitpunkt vorliegende Beurteilung der Klägerin vom 06.10.2000 endet mit

der "Gesamtnote der Leistungsbeurteilung: Die Beschäftigte hat im Beurteilungszeitraum

eine Leistung erbracht, die die Anforderungen in besonderem Maße übertrifft und daher mit

5 Punkten bewertet wird." Das Bewertungsschema ist in der Beurteilung wie folgt

ausgewiesen: "entspricht nicht den Anforderungen = 1 Punkt; entspricht im allgemeinen

den Anforderungen = 2 Punkte; entspricht voll den Anforderungen = 3 Punkte; übertrifft die

Anforderungen = 4 Punkte; übertrifft die Anforderungen im besonderem Maße = 5 Punkte."

In der Beurteilung finden sich unter anderem unter den nachstehenden Überschriften die

folgenden Ausführungen:

- "Besondere Fachkenntnisse und Fähigkeiten

Frau G1xxx verfügt über eine hohe Intelligenz sowie über ein stark ausgeprägtes

analytisches Denkvermögen, weshalb sie trotz ihres umfangreichen Aufgabengebietes

immer wieder hinreichenden Spielraum findet, sich in andere Bereiche

(Haushalt/Organisation) beratend und helfend einzubringen. Hervorzuheben ist ebenso ihr

hohes Maß an Sozialkompetenz, Kommunikationsfähigkeit zum Vermitteln

unterschiedlicher Interessenlagen sowie ihre Kreativität bzw. Innovationsfähigkeit zur

Entwicklung von Problemlösungsvorschlägen."

- "Besondere Interessen, Fortbildungs- und Verwendungswünsche

Frau G1xxx beschränkt ihr Interesse nicht nur auf den Zielerreichungsgrad möglich

bestmögliche Arbeitsergebnisse in ihrer Funktion als Personalgruppenleiterin, sondern ihr

besonderes Interesse gilt, unter Anwendung neuer Steuerungsmodelle einen Beitrag zu

einer modernen Verwaltung zu leisten. Das Interesse, Entscheidungsprozesse planerisch,

strategisch und steuernd zu begleiten, ist bei Frau G1xxx besonders stark ausgeprägt."

- "Vorschlag für andere Verwendung

Vor dem Hintergrund o.a. Fähigkeiten und Interessen dürfte sich eine schon jetzt

abzeichnende Unterforderung auf ihrem derzeitigen Dienstposten bei weiterer

Berufserfahrung recht bald einstellen. Die künftige Verwendung von Frau G1xxx sollte

daher unbedingt in Arbeitsbereichen des gehobenen Dienstes mit hohen

Anforderungsprofilen gesehen werden."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zur Akte gereichte Kopie der

Beurteilung Bezug genommen (Bl. 35 – 45 d.A.). Die zum damaligen Zeitpunkt aktuelle

Beurteilung des Regierungsamtsrat W5xxxxx aus dem Jahre 1999 lautet auf "4 Punkte" (=

übertrifft die Anforderungen). Inzwischen Regierungsamtsrat W5xxxxx unter dem

01.06.2002 mit 3 Punkten innerhalb des Schemas von 1 – 5 Punkten regelbeurteilt worden

(3 Punkte = entspricht voll den Anforderungen). Vor der Bewerbung im Jahr 2000 war Herr

W5xxxxx als Grundsatzsachbearbeiter für Produktbetreuung und Qualitätssicherung im

Gesetzesbereich soziales Entschädigungsrecht bei dem Landesversorgungsamt

eingesetzt. Das von dem Präsidenten des Landesversorgungsamtes bestimmte

Vorstellungsgespräch fand am 17.11.2000 statt. Von Seiten des beklagten L3xxxx nahmen

6 Personen teil. Sämtliche

Bewerber hatten 5 Fragen zu beantworten, die im Rahmen eines Punktesystems bewertet

wurden. Pro Antwort konnten in der Bandbreite von 1 – 5 Punkte vergeben werden, also

insgesamt von jedem Gesprächsteilnehmer auf Seiten des beklagten L3xxxx höchstens 25

Punkte pro Bewerber. Bei maximal pro Bewerber möglichen 150 Punkten erhielt

Regierungsamtsrat W5xxxxx 133 Punkte, die Klägerin erhielt 124 Punkte. Das

Landesversorgungsamt Nordrhein-Westfalen teilte der Klägerin mit Schreiben vom

21.11.2000 mit, dass es beabsichtige, den Dienstposten einem Mitbewerber zu übertragen,

der sich nach dem Ergebnis der Auswahlgespräche und unter Berücksichtigung der

weiteren Auswahlkriterien als der geeignetste Bewerber erwiesen habe. Hiergegen wandte

sich die Klägerin mit einem am 08.12.2000 bei dem Arbeitsgericht Münster eingereichten

Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, es dem beklagten L1xx zu

untersagen, den strittigen Dienstposten bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der

Hauptsache mit einem anderen Bewerber zu besetzen. Diesem Antrag hat das

Arbeitsgericht Münster durch Urteil vom 14.12.2000 entsprochen - 2 Ga 42/00 -. Die

dagegen gerichtete Berufung des beklagten L3xxxx ist durch Urteil der 5. Kammer des

erkennenden Gerichts vom 03.08.2001 zurückgewiesen worden, LAG Hamm 03.08.2001 5

Sa 136/01 (Kopie Bl. 207 – 222 d.A.). Nachdem der vorliegende Rechtsstreit zunächst im

Hinblick auf die ausstehende Entscheidung des LAG Hamm im Verfahren des

einstweiligen Rechtsschutzes ruhend gestellt war, hat am 13.11.2001 der Gütetermin im

vorliegenden Rechtsstreit stattgefunden, Termin zur streitigen Verhandlung vor der

Kammer ist auf den 25.04.2002 bestimmt worden. Mit Schriftsatz an das Arbeitsgericht vom

28.03.2002 teilte das beklagte L1xx mit, es habe die Klägerin davon in Kenntnis gesetzt,

dass beabsichtigt sei, das Auswahlverfahren um den Dienstposten des Controllers beim

Versorgungsamt M1xxxxx zu beenden und den Dienstposten neu auszuschreiben. Der

Terminsvertreter des beklagten L3xxxx hat im Kammertermin am 23.05.2002 die Kopie

eines Schreibens der Bezirksregierung vom 22.04.2002 an den Bezirkspersonalrat

vorgelegt ("... wegen der mit Ihnen ..... bezüglich des Streitverfahrens erörterten

Problematik, beabsichtige ich, den Dienstposten einer Controllerin/eines Controllers beim

Versorgungsamt M1xxxxx mit dem gleichen Text erneut auszuschreiben."). Nach Obsiegen

vor dem Arbeitsgericht nahm das beklagte L1xx Abstand von der erwogenen

Neuausschreibung der Stelle.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dem beklagten L1xx stehe keine Berechtigung zu,

das Auswahlverfahren zu beenden und den benannten Dienstposten neu auszuschreiben.

Das beklagte L1xx versuche in offenkundiger Weise der Tatsache, dass es im Rahmen des

damaligen Auswahlverfahrens eine falsche Entscheidung getroffen habe, dadurch aus dem

Wege zu gehen, dass es ein neues Auswahlverfahren initiiere.

Die Klägerin hat beantragt,

1. das beklagte L1xx zu verurteilen, der Klägerin den mit Verfügung des

Landesversorgungsamts Nordrhein-Westfalen unter der Ausschreibung Nr. 13/2000 vom

12.09.2000 ausgeschriebenen Dienstposten des Controllers/der Controllerin (Besoldungs-

/Vergütungsgruppe A 12 / A 13 BBesO bzw. II a / III BAT auf Dauer zu übertragen,

2. hilfsweise: Das beklagte L1xx zu verurteilen, die Bewerbung der Klägerin um den

Dienstposten des Controllers/der Controllerin (Besoldungs-/Vergütungsgruppe A 12 / A 13

BBesO bzw. II a / III BAT) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu

bescheiden.

Das beklagte L1xx hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte L1xx hat die Ansicht vertreten, sein organisations- und

verwaltungspolitisches Ermessen berechtige es, ein Bewerbungs- und Auswahlverfahren

aus sachlichen Gründen zu beenden. Der von der Klägerin geltend gemachte konkret –

funktionelle Eignungsvorsprung entbehre jeder Grundlage.

Durch Urteil vom 23.05.2002 hat das Arbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Zur

Begründung hat es insbesondere ausgeführt: Ob die Klägerin bei dem im September 2000

eingeleiteten Ausschreibungsverfahren die tatsächlich am besten geeignete Bewerberin

gewesen sei, sei im vorliegenden Fall nicht mehr zu entscheiden. Dem Antrag und dem

Hilfsantrag der Klägerin könne nicht mehr stattgegeben werden, nachdem das beklagte

L1xx sich entschlossen habe, das Auswahlverfahren des Jahres 2000 zu beenden und den

Dienstposten neu auszuschreiben.

Gegen dieses am 21.06.2002 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die

Berufung ist am 27.06.2002 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufung ist

am 17.07.2002 begründet worden.

Die Klägerin wendet ein, das beklagte L1xx sei nicht berechtigt gewesen, das eingeleitete

Auswahlverfahren zu beenden und den Dienstposten neu auszuschreiben. Dafür fehle es

an dem erforderlichen sachlichen Grund. Die Entscheidung des beklagten L3xxxx für den

Bewerber W5xxxxx im seinerzeitigen Verfahren sei entsprechend den Ausführungen des

Berufungsurteils im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht in rechtmäßiger

Weise erfolgt. Entsprechend den dortigen Ausführungen sei der Dienstposten der Klägerin

zu übertragen. Nur so werde dem Prinzip der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG

Rechnung getragen. Weil die Klägerin die bessere und qualifiziertere Bewerberin gewesen

sei, sei ihr der Dienstposten zu übertragen. Wenn das beklagte L1xx geltend mache, bei

einer Beurteilung des Herrn W5xxxxx im Jahre 2000 wäre diese auch mit 5 Punkten

ausgefallen, so sei dies rein hypothetisch und könne nicht entscheidungserheblich sein.

Ebenso könne der Hinweis des beklagten L3xxxx auf ein höheres Dienstalter des Herrn

W5xxxxx nicht ausschlaggebend sein. Der Hinweis des beklagten L3xxxx auf ein

statusrechtliches höheres Amt des Herrn W5xxxxx relativiere sich, weil die Klägerin mit

Wirkung vom 09.03.2003 in die Vergütungsgruppe III BAT eingruppiert werde. Der

Vorsprung des Herrn W5xxxxx im Rahmen des Auswahlgespräches sei minimal.

Die Klägerin beantragt,

auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 23.05.2002,

AZ.: 2 Ca 560/01, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

a) der Klägerin den mit Verfügung des Landesversorgungsamts Nordrhein-Westfalen

unter der Ausschreibung Nr. 13/2000 vom 12.09.2000 ausgeschriebenen Dienstposten des

Controllers/der Controllerin (Besoldungs-/Verg.-Gruppe A 12 / 13 BBesO bzw. II a / III BAT)

auf Dauer zu übertragen;

b) hilfsweise:

die Bewerbung der Klägerin um den Dienstposten des Controllers/der

Controllerin (Besoldungs-/Verg.-Gruppe A 12 / A 13 BBesO bzw. II a

/ III BAT) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu be-

scheiden.

Das beklagte L1xx hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte L1xx trägt vor, es müsse berücksichtigt werden, dass Regierungsamtsrat

W5xxxxx 1999 vom Erstbeurteiler zunächst mit 5 Punkten beurteilt gewesen sei und die

Beurteilung dann auf Intervention der Behördenleitung auf 4 Punkte herabgesetzt worden

sei. Wäre für Herrn W5xxxxx ebenso wie für die Klägerin im Oktober 2000 eine

Anlassbeurteilung erstellt worden, hätte dieser ebenfalls die Höchstpunktzahl von 5

Punkten erreicht (Beweis: Zeugnis K5xxxxxxxxx). Herr W5xxxxx weise ein höheres

Dienstalter als die Klägerin auf. In seinem vorangegangenen Tätigkeitsbereich habe Herr

W5xxxxx einen erheblich größeren Entscheidungs- und Verantwortungsbereich als die

Klägerin innegehabt. In dem Auswahlgespräch habe Herr W5xxxxx ein nicht unerheblich

höheres Verständnis für den neuen Aufgabenbereich gezeigt als die Klägerin. Nach

Auffassung des Auswahlgremiums seien die Antworten der Klägerin zu den im

Auswahlgespräch gestellten Fragen zutreffend gewesen, was sich in der von ihr erzielten

Punktzahl ausgedrückt habe. Gegenüber der Klägerin sei Herr W5xxxxx nach

übereinstimmender Auffassung des Auswahlgremiums jedoch der Vorzug zu geben

gewesen, da seine erschöpfenden Antworten ein - von der Klägerin weniger überzeugend

vermitteltes - umfassendes Verständnis für den Aufgabenbereich des zu besetzenden

Dienstpostens gezeigt hätten (Beweis: Zeugnis K5xxxxxxxxx). Im Zusammenhang mit der

bestehenden Konkurrenz zur Klägerin sei nicht von Bedeutung, dass RAR W5xxxxx

anlässlich der Regelbeurteilung 2002 nunmehr abweichend von der früheren Beurteilung

schlechter beurteilt worden sei. Die "Herabpunktung" indiziere keine

Leistungsverschlechterung, da dieser aktuellen Regelbeurteilung andere Maßstäbe

zugrunde lägen. Es sei nämlich der in den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien nunmehr

vorgegebene Richtsatzwert für einzelne Notenstufen zu beachten (Quoten für die Vergabe

der Bestnoten von 4 und 5 Punkten). Bei der beabsichtigten Höhergruppierung der Klägerin

mit Wirkung vom 09. März 2003 handele es sich um den tarifrechtlich vorgesehenen

Bewährungsaufstieg.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts ist das

Begehren der Klägerin mit ihrem Hauptantrag auf Übertragung des Dienstpostens

begründet.

Bei dem Arbeitsgericht war der unzutreffende Eindruck erweckt, dass das im September

2000 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen worden sei und die Stelle neu

ausgeschrieben worden sei. Nachdem auf Nachfrage der Berufungskammer klargestellt ist,

dass das Besetzungsverfahren im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem

Arbeitsgericht (noch) nicht abgebrochen worden war und dass das beklagte L1xx nach dem

Obsiegen vor dem Arbeitsgericht von der erwogenen Neuausschreibung der Stelle

Abstand genommen hat, konnte die Entscheidung des Arbeitsgerichts mit der dortigen

Begründung keinen Bestand haben.

II.

Auf der klargestellten zutreffenden Tatsachengrundlage erweist sich der Anspruch der

Klägerin auf dauerhafte Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens einer

Controllerin bei dem Versorgungsamt M1xxxxx als begründet.

Klageziels mit "dauerhafte Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens" entspricht

einer im öffentlichen Dienst geläufigen Formulierung. Sie bringt zum Ausdruck, dass die

Klägerin ihre tatsächliche Beschäftigung auf der ausgeschriebenen Stelle anstrebt. Der

Klageantrag umfasst damit die vom L1xx hierfür zu schaffenden rechtlichen und

tatsächlichen Voraussetzungen einschließlich der gegebenenfalls erforderlichen

Vertragsänderung (vgl. BAG 02.12.1997 AP Nr. 41 zu Art. 33 Abs. 2 GG).

aus Art. 33 Abs. 2 GG. Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet deutschen Staatsangehörigen nach

Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.

Daraus ergeben sich subjektive Rechte eines jeden Bewerbers, wobei es auf die Art des zu

begründenden Rechtsverhältnisses nicht ankommt. Ein öffentliches Amt im Sinne der

Vorschrift nehmen auch die auf arbeitsvertraglicher Grundlage Beschäftigten wahr. Jeder

kann verlangen, bei seiner Bewerbung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien

beurteilt zu werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für Beförderungen

innerhalb des öffentlichen Dienstes oder den Zugang zu einem anderen Amt, auch dann,

wenn damit keine höhere Vergütung verbunden ist.

zu, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als

rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt und mithin die Berücksichtigung des

Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, weil er absolut im Verhältnis zu den

Mitbewerbern in jeder Hinsicht der am besten geeignete ist (BAG 02.12.1997 AP Nr. 41 zu

Art. 33 Abs. 2 GG; BAG 05.03.1996 AP Nr. 226 zu Art. 3 GG). Von den Kriterien des Art. 33

Abs. 2 GG ist die Eignung die umfassensde Qualifikation. Sie erfasst die ganze

Persönlichkeit des Bewerbers und schließt die Befähigung und fachliche Leistung

praktisch schon ein. Die Eignung stellt auf die Veranlagung des Bewerbers ab, d. h. auf

seine körperliche Leistungsfähigkeit, seine Intelligenz, Willensstärke und seine

charakterliche Ausprägung wie Zuverlässigkeit, Arbeitsfreude, Kooperationsbereitschaft

usw. . Die Befähigung ist speziell auf die in Aussicht genommene Tätigkeit bezogen. Sie ist

vorhanden, wenn die fachlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeit vorliegen,

deren Nachweis in erster Linie durch die vorgeschriebene Ausbildung und die Ablegung

entsprechender Prüfungen erbracht wird. Das Kriterium der Befähigung umfasst damit das

allgemeine und fachliche Wissen, auch das Erfahrungswissen, das den Bewerber befähigt,

die wahrzunehmenden Aufgaben zu erfüllen. Die Leistung spielt insbesondere eine Rolle,

wenn die Bewerber bereits früher auf einem entsprechenden oder ähnlichen Gebiet

gearbeitet haben. Sie ist, anders als z.B. die gesundheitliche Eignung, nicht notwendige

Einstellungs- oder Beförderungsvoraussetzung, kann aber bei der Bestenauslese zwischen

mehreren Bewerbern den Ausschlag geben. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung

sind auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen zu vergleichen. Der Dienstherr bzw.

öffentliche Arbeitgeber darf sich bei der Beförderungsentscheidung über den

Aussagegehalt einer Beurteilung nur in Ausnahmefällen und nur aus schwerwiegenden

sachlichen Gründen hinwegsetzen (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl.

2001, S. 43, 44).

begründet, weil durch die zugrundezulegenden Beurteilungen ein Notenvorsprung der

Klägerin gegenüber dem Mitbewerber W5xxxxx um 2 Notenstufen der fünfstufigen

Bewertungsskala besteht (aa) und die von dem beklagten L1xx zusätzlich geltend

gemachten Gesichtspunkte nicht geeignet sind, den durch die Beurteilung dokumentierten

Vorsprung der Klägerin in Eignung, Befähigung und Leistung auszugleichen (bb).

aa)

um 2 Bewertungsstufen der fünfstufigen Bewertungsskala ("übertrifft die Anforderung im

besonderen Maße = 5 Punkte" gegenüber "entspricht voll den Anforderungen = 3 Punkte").

Auszugehen ist von den jeweils aktuellen Beurteilungen der beiden Bewerber. Das

bedeutet, dass für Herrn W5xxxxx nicht die seinerzeitige Beurteilung mit 4 Punkten sondern

die jetzige Beurteilung aus dem Jahre 2002 mit 3 Punkten ausschlaggebend ist. Das

Prinzip der Bestenauslese erfordert, dass der im Entscheidungszeitpunkt geeigneteste

Bewerber Berücksichtigung findet. Eine Stellenbesetzung im Hinblick darauf, dass einer

der Bewerber früher einmal einen nun nicht mehr bestehenden Leistungsvorsprung hatte,

ist nicht zu rechtfertigen. Entsprechend diesem Grundsatz wird gefordert, dass in einem

laufenden Bewerbungsverfahren eine unmittelbar bevorstehende neue Beurteilung eines

der Bewerber abgewartet werden muss, weil dadurch ein aktueller Überblick über Leistung,

Eignung und Befähigung des Bewerbers vermittelt wird; eine die bevorstehende neue

Beurteilung nicht abwartende Auswahlentscheidung erscheint sachwidrig und

ermessensfehlerhaft (OVG Bremen 9. Januar 1984 DÖD 1985, 42; Schnellenbach,

Konkurrenzen um Beförderungsämter, ZBR 1997, 169, 173). Bleibt eine aktuelle

Beurteilung außer Betracht, so ergeht die Auswahlentscheidung auf einer unvollständigen

Tatsachengrundlage und ist damit rechtlich fehlerhaft (MV OVG 23.07.2002 2 M 15/02).

Die Beurteilungsdifferenz relativiert sich nicht aus den von dem beklagten L1xx hierzu

angeführten Gesichtspunkten. Letztlich substanzlos bleiben die Hinweise des beklagten

L3xxxx, dass es sich bei der Beurteilung des Herrn W5xxxxx um eine sogenannte

Regelbeurteilung handelt und bei der Beurteilung der Klägerin um eine sogenannte

Anlassbeurteilung und dass bei der Beurteilung des Herrn W5xxxxx im Jahr 2002 nunmehr

andere Maßstäbe unter Berücksichtigung der in den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien

vorgegebenen Richtsatzwerte (Quoten für die Vergabe der Bestnoten von 4 und 5 Punkten)

zugrundegelegt würden. Das bei allen hier interessierenden Beurteilungen einheitlich

zugrunde liegende Benotungssystem mit 5 festgelegten und einheitlich definierten

Bewertungsstufen zielt darauf ab, eine Vergleichbarkeit zwischen Beurteilungen

herzustellen. Ohne die Schilderung konkreter vergleichender Fakten zur Eignung,

Befähigung und Leistung beider Bewerber ist für die Kammer dann aber nicht

nachvollziehbar, weshalb den Beurteilungen innerhalb des einheitlich verwandten

Bewertungsschemas nicht die in ihnen verlautbarte Bedeutung zukommen soll. Die

diesbezüglichen Ausführungen des beklagten L3xxxx sind für die Klägerin nicht

erwiderungsfähig. Sie kann den Angaben des L3xxxx nicht mit konkreten einer

Beweiserhebung zugänglichen Tatsachen entgegentreten.

bb)

2 Stufen gleichen die von dem beklagten L1xx angeführten zusätzlichen Gesichtspunkte

nicht aus.

(1)

Beurteilung im höheren Statusamt eine höhere Qualifikation gegenüber der

entsprechenden Beurteilung im niedrigeren Statusamt zu entnehmen ist. Dieser Umstand

kann jedoch nur geringfügige Beurteilungsunterschiede unter den Bewerbern ausgleichen.

Nur wenn sich in den dienstlichen Beurteilungen im Großen und Ganzen

Übereinstimmungen in den Einzelfeststellungen und gleichlautende Gesamturteile finden,

hat die Beurteilung des Bewerbers mit dem höheren Statusamt gewöhnlich höheres

Gewicht (MV OVG 23.07.2002 2 M 15/02; Schnellenbach, aaO, ZBR 1997, 169, 174). So

hat etwa das OVG Rheinland-Pfalz bei der Konkurrenz um das Amt eines Vorsitzenden

Richters am Oberlandesgericht den höheren Status eines Direktors des Amtsgerichts der

Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage gegenüber dem Status des Richters am

Oberlandesgericht der Besoldungsgruppe R 2 die Bedeutung beigemessen, einen

Bewertungsunterschied zwischen "übertrifft erheblich die Anforderungen" und "übertrifft

erheblich die Anforderungen - schon oberer Bereich" auszugleichen (OVG Rheinland-Pfalz

20.06.2000 NJW – RR 2001, 281 = ZBR 2002, 64). Um derartig geringfügige Nuancen im

Rahmen der Binnendifferenzierung innerhalb einer Notenstufe geht es hier nicht. Die

Bewertung des Mitbewerbers W5xxxxx aus der benachbarten nächst höheren Besoldungs -

/ Vergütungsgruppe des gehobenen Dienstes im Vergleich zum geringfügig niedrigeren

Status der Klägerin bei der Beurteilungssituation im Oktober 2000 kann die hier

bestehende Notendifferenz um 2 Stufen nicht ausgleichen.

(2)

17.11.2000 entgegen. Ein Vorstellungsgespräch ist neben anderen Kriterien ein taugliches

Mittel zur Bestenauslese. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass ein Vorstellungsgespräch

nur eine kurze Momentaufnahme bietet, während eine Beurteilung auf breiter

Tatsachengrundlage erfolgt. Nach Schnellenbach ist die Durchführung eines

Vorstellungsgespräches zur Vorbereitung einer Beförderungsentscheidung (jedenfalls)

dann nicht zu beanstanden, wenn mehrere Bewerber nach ihren Beurteilungen eine

(annähernd) gleiche Qualifikation aufweisen (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,

5. Aufl. 2001, S. 44). Werden in einem Beförderungsverfahren Vorstellungsgespräche

durchgeführt, so ist der dort gewonnene Eindruck von begrenzter Aussagekraft und vermag

das Bild über einen Bewerber regelmäßig nur abzurunden; bei sogenannten

Hausbewerbern ist die Auswahlentscheidung primär auf der Grundlage der Erkenntnisse

zu treffen, die der Dienstherr über den Beschäftigten im Verlaufe der Dienstzeit gewonnen

hat (OVG Bremen 19.02.1999 DÖD 1999, 238 für den Fall eines Beamten). Ein

Vorstellungsgespräch dient vor allem dazu, einen persönlichen Eindruck von dem

Bewerber zu bekommen. Aus den Antworten auf Fragen, die einem Bewerber in einem

solchen Gespräch gestellt werden, lassen sich nur begrenzt Rückschlüsse auf dessen

Eignung für die ausgeschriebene Stelle gewinnen (OVG aaO). Die erkennende Kammer

teilt diese Auffassung. Dies führt im entscheidenden Fall dazu, dass die hier gegebene

Differenz aus dem Vorstellungsgespräch von 124 von 150 Punkten bei der Klägerin zu 133

von 150 Punkten bei Herrn W5xxxxx die Notendifferenz um 2 Stufen nicht egalisieren kann.

(3)

gegen die Klägerin geben. Dienst- und Lebensalter sind bei Besetzungsentscheidungen

nach Art. 33 Abs. 2 GG Hilfskriterien, die nur bei der Konkurrenz mehrerer nach Eignung,

Befähigung und fachlicher Leistung im wesentlichen gleichwertiger Bewerber

ausschlaggebend sein können (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001,

S. 38 ff.). Hier besteht jedoch ein deutlicher Qualifikationsunterschied zwischen den

konkurrierenden Bewerbern.

cc)

besetzenden Dienstpostens des Controllers / der Controllerin kein vom Notenbild

abweichende Qualifikationsvorsprung des Bewerbers W5xxxxx. Wegen Unterschieden in

den Anforderungen an der innegehabten Stelle zu den Anforderungen am angestrebten

Dienstposten kann es sich ergeben, dass bestimmte Aspekte einer zur bisherigen Stelle

erfolgten Beurteilung für die Besetzung des angestrebten Dienstposten höheres oder

geringeres Gewicht besitzen. Für die Klägerin ist insoweit aussagekräftig, dass eine

künftige Verwendung der Klägerin unbedingt in Arbeitsbereichen des gehobenen Dienstes

mit hohen Anforderungsprofilen gesehen wird. Ausgewiesen ist ein stark ausgeprägtes

analytisches Denkvermögen, ein besonderes Interesse unter Anwendung neuer

Steuerungsmodelle einen Beitrag zu einer modernen Verwaltung zu leisten sowie ein stark

ausgeprägtes Interesse, Entscheidungsprozesse planerisch, strategisch und steuernd zu

begleiten. Dies korrespondiert zum Anforderungsprofil für die Controllerin, den Controller,

wenn es dort heißt: die Controllerin / der Controller müsse über eingehende Kenntnisse der

Verwaltungsabläufe, der Aufbaustruktur und der Neugestaltung der Versorgungsverwaltung

sowie über die "neuen Steuerungsmodelle" zumindest über Grundkenntnisse im Bereich

der DV und des Statistikwesens verfügen; erforderlich seien die Fähigkeit zum

analytischen Denken, Organisationsgeschick sowie eine ausgeprägte Kommunikations-

und Kooperationsfähigkeit und die Bereitschaft, sich in einschlägigen

Fortbildungsveranstaltungen kontinuierlich weiterzubilden. Auf das Anforderungsprofil

ausgerichtete konkrete Aussagen zur Eignung, Befähigung und Leistung des Bewerbers

W5xxxxx finden sich nicht. Hier wäre es aufgrund der allein dort gegebenen

Faktenkenntnis Sache des beklagten L3xxxx gewesen, entsprechende Qualifizierungen

des Bewerbers W5xxxxx darzustellen und mitzuteilen. Bei dem unterbreiteten Sachverhalt

verbleibt es dabei, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Mitbewerber W5xxxxx

unabhängig vom Ergebnis der Beurteilungen aufgrund spezieller Umstände dem

Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle in besserer Weise entspricht als die besser

beurteilte Klägerin.

dd)

dass die Klägerin gegenüber dem Mitbewerber W5xxxxx nach Eignung, Befähigung und

Leistung für die zu besetzende Position besser qualifiziert ist. Ein entsprechender

Qualifikationsvorsprung ist der Klägerin auch gegenüber den sonstigen Mitbewerbern

zuzuerkennen. Das beklagte L1xx ist selbst zu der Einschätzung gelangt, dass Herr

W5xxxxx von den übrigen Mitbewerbern der am besten geeignete Bewerber ist. Wollte das

beklagte L1xx gegenüber dem Begehren der Klägerin einen Vorsprung der übrigen

Mitbewerber geltend machen, so hätte es dieses im Einzelnen unter Schilderung der ihm

bekannten Qualifikation der Mitbewerber in den Prozess einführen müssen. Da dies nicht

geschehen ist, fällt aus den dargelegten Umständen die Bestenauslese zugunsten der

Klägerin aus. Dem Hauptbegehren war deshalb unter Abänderung der erstinstanzlichen

Entscheidung stattzugeben.

beklagte L1xx nach seinem Unterliegen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes

vor der 5. Kammer des erkennenden Gerichts das Stellenbesetzungsverfahren noch

abbrechen konnte, die Stelle neu hätte ausschreiben können und damit dem

Klagebegehren die Grundlage hätte entziehen können, ist hier nicht

entscheidungserheblich. Die gerichtliche Entscheidung hat auf der Grundlage der im

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gegebenen Tatsachenlage zu ergehen.

Diese Tatsachenlage ist so, dass das beklagte L1xx sich gegen die Neuausschreibung

entschieden hat und das Stellenbesetzungsverfahren auf der Grundlage der

Stellenausschreibung und innerhalb des damals gewonnenen Bewerberkreises fortführt.

Diese vom beklagten L1xx gewählte Verfahrensweise liegt der erfolgten Verurteilung

zugrunde und führt zur Bestenauslese zugunsten der Klägerin.

III.

Das unterlegene beklagte L1xx hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu

tragen. Nach § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG hat die Kammer wegen der grundsätzlichen

Bedeutung der Rechtssache die Revision zugelassen.

Limberg

Wevers

Walkowski

B./