Urteil des LAG Hamm vom 04.11.2004

LArbG Hamm: treu und glauben, fristlose kündigung, ordentliche kündigung, arbeitsgericht, widersprüchliches verhalten, firma, ablauf der frist, unwirksamkeit der kündigung, neues vorbringen, bezahlung

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Leitsätze:

Rechtskraft:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 292/04

04.11.2004

Landesarbeitsgericht Hamm

8. Kammer

Urteil

8 Sa 292/04

Arbeitsgericht Dortmund, 7 Ca 7237/02

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 46/05 Urteil aufgehoben 02.03.2006

Kündigung / Schwerbehinderung / Anerkennungsantrag / Zustimmung

des Integrationsamts / fehlerhafter Zustimmungsbescheid / Bestandskraft

/ Zweiwochenfrist / Treu und Glauben

SGB IX § 91 Abs. 2, BGB § 626 Abs. 2, BGB § 242

1. Hat das Integrationsamt die Zustimmung zu einer außerordentlichen

Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer, welcher seine Anerkennung

als Schwerbehinderter betreibt, trotz Versäumung der Zweiwochenfrist

des § 91 Abs. 2 SGB IX erteilt, so ist dieser Mangel - von der Nichtigkeit

des Bescheides abgesehen - nicht von den Arbeitsgerichten, sondern

allein im Widerspruchs- und Klageverfahren vor den

Verwaltungsgerichten geltend zu machen. Die Anwendung des § 626

Abs. 2 BGB wird insoweit von den Regeln des § 91 Abs. 2 und Abs. 5

SGB IX verdrängt (BAG AP Nr. 45 zu § 626 BGB Ausschlussfrist).

2. Diese "Verdrängungswirkung" bleibt auch dann erhalten, wenn der

Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung seinen

Anerkennungsantrag und die verwaltungsgerichtliche Klage gegen den

Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes zurücknimmt. Im Übrigen

kann der Arbeitnehmer, der durch die Geltendmachung des

Schwerbehindertenschutzes eine entsprechende Herauszögerung der

Kündigung bewirkt hat, sich nach Treu und Glauben nachträglich nicht

darauf berufen, die Regeln des § 91 SGB IX seien gar nicht anwendbar.

Gegen dieses Urteil kann vom Kläger - soweit zugelassen - Revision

eingelegt werden

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund

vom 16.12.2003 - 7 Ca 7237/02 - wird auf Kosten des Klägers

zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen, soweit es den gegen die fristlose

Kündigung vom 02.01.2003 gerichteten Kündigungsfeststellungsantrag

betrifft.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit mehrerer - fristloser und fristgerechter –

Kündigungen, welche die Beklagte zunächst ohne und nachfolgende mit Zustimmung des

Integrationsamtes ausgesprochen hat; ferner begehrt der Kläger die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.

Mit seiner Klage hat sich der am xx.xx.xxxx geborene, verheiratete und gegenüber drei

minderjährigen Kindern unterhaltspflichtige Kläger, welcher seit dem 01.09.2000 als

Marketing-Direktor mit Prokura im Betrieb der Beklagten gegen ein durchschnittliches

Arbeitsentgelt von 10.000,00 €/Monat tätig war, gegen die Beendigung seines

Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche fristlose Kündigungen vom 15.11.2002 und

25.11.2002 sowie durch ordentliche Kündigung vom 29.11.2002 zum 31.03.2003 gewandt,

ferner gegen eine

erneute außerordentliche Kündigung vom 02.01.2003, welche die Beklagte nunmehr mit

Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen hat sowie gegen eine weitere,

ebenfalls mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene ordentliche Kündigung

vom 14.01.2003 zum 31.07.2003. Nachdem das Arbeitsgericht die außerordentlichen

Kündigungen vom 15.11. und 25.11.2002 mit der Begründung für unwirksam erklärt hat,

insoweit fehle es an der Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB, und der

Kläger sodann seinen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter nicht weiterverfolgt

hat, steht im Berufungsrechtszug allein noch die Wirksamkeit der fristlosen – mit

Zustimmung des Integrationsamtes erklärten – Kündigung vom 02.01.2003 sowie der

ordentlichen Kündigungen vom 29.11.2002 zum 31.05.2003 und vom 14.01.2003 zum

31.07.2003 im Streit. Weiter hat der Kläger im zweiten Rechtszug einen Antrag auf

Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 KSchG gestellt.

Durch Urteil vom 16.12.2003 (Bl. 274 ff.d.A.), auf welches wegen des weiteren

erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht dem

Klagebegehren entsprochen, soweit es die außerordentlichen Kündigungen vom 15. und

25.11.2002 betrifft, hingegen die Klage im Übrigen – hinsichtlich der mit Zustimmung des

Integrationsamtes ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 sowie

der zum 31.05.2003 und 31.07.2003 ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom

29.11.2002 und 14.01.2003 – abgewiesen. Die Wirksamkeit der außerordentlichen

Kündigung vom 02.01.2003 hat das Arbeitsgericht damit begründet, in formeller Hinsicht

begegne die Kündigung keinen Bedenken. Nachdem sich der Kläger darauf berufen habe,

dass er die Anerkennung seiner Schwerbehinderteneigenschaft beantragt habe, habe die

Beklagte vorsorglich die Zustimmung des Integrationsamtes beantragt und erhalten. Nach

Zugang des Zustimmungsbescheides sei die Kündigung sodann unverzüglich

ausgesprochen worden. Soweit sich der Kläger auf eine Verfristung der Kündigungsgründe

berufe, greife dieser Einwand nicht durch. Die Frage, ob das Integrationsamt bei seiner

Entscheidung die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX verkannt habe,

sei der arbeitsgerichtlichen Überprüfung entzogen und könne vom Kläger allein durch

Widerspruch und Klage beim Verwaltungsgericht zur Überprüfung gestellt werden. Neben

der Vorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX sei für die Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB unter

den vorliegenden Umständen kein Raum. In der Sache erweise sich die außerordentliche

Kündigung der Beklagten als berechtigt, da der Kläger durch sein Verhalten einen

wichtigen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Unstreitig habe der

Kläger im Hinblick auf die für das Jahr 2002 vorgesehene Kürzung des Werbeetats im

Dezember 2001 veranlasst, dass 32 Rechnungen der Werbeagenturen G4xxxxxx & K4xxx

sowie P2. N1xxxx in Höhe von über 1,2 Mio. € vorab aus dem Werbeetat des Jahres 2001

bezahlt worden seien, obgleich die Beklagte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die in

Rechnung gestellten Beträge nicht geschuldet habe. Hiermit habe der Kläger der

Beklagten liquide Mittel entzogen, was zum einen Zinsverluste der Beklagten bewirkt und

im Übrigen das Risiko des Forderungsausfalls im Falle einer Insolvenz hervorgerufen

habe. Die vorzeitige Bezahlung eines Betrages in Höhe von über einer Million Euro an die

Firma N1xxxx komme schließlich einer Investitionsentscheidung gleich, welche der Kläger

in der hier maßgeblichen Größenordnung nicht ohne

Genehmigung des Vorstands habe treffen dürfen. Allein dieses Verhalten mache der

Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der

Kündigungsfrist unzumutbar. Soweit der Kläger sein Verhalten damit zu erklären suche, die

Zahlungen seien auf bereits begonnene Projekte erfolgt, mit deren Fertigstellung er im

Laufe des Frühjahrs 2002 habe rechnen können, ergebe sich nichts anderes. Abgesehen

vom maßgeblichen Zinsverlust sei der Kläger allenfalls berechtigt gewesen,

Abschlagszahlungen zu veranlassen, sofern entsprechend erbrachte Leistungen

dokumentiert seien. Demgegenüber müsse vorliegend davon ausgegangen werden, dass

der Kläger Rechnungen auch für solche Projekte habe bezahlen lassen, bei denen

nennenswerte Leistungen noch gar nicht vorgelegen hätten. Anderenfalls sei nicht

erklärlich, wieso es möglich gewesen sei, zu Beginn des Jahres 2002 verbindlich erteilte

Aufträge noch zu stornieren. Dies betreffe insbesondere die vollständige Stornierung der

Rechnung Nr. 10 der Werbeagentur N1xxxx/ P3xxxxxx/S8xxxxxxxxxxxx mit einem

Auftragswert von über 102.000,00 €. Eine weitere Schädigung der Vermögensinteressen

der Beklagten liege auch darin, dass das durch die Stornierung von Aufträgen entstandene

Guthaben von ca. 335.000,00 € bei der Werbeagentur der Firma N1xxxx belassen worden

sei, anstatt für eine zügigere Rückführung des Guthabens zu sorgen. Hierdurch ergebe sich

der Verdacht gegenüber dem Kläger, er habe die Stornierung der vorfristig gezahlten

Aufträge vor dem Vorstand der Beklagten verbergen und sich eine weitere Kürzung der ihm

zugewiesenen Mittel ersparen wollen. Nachdem der Kläger sich zu den maßgeblichen

Verdachtsmomenten trotz Aufforderung nicht geäußert habe, sei die Kündigung auch unter

dem Gesichtspunkt des Verdachts begründet. Wegen der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 02.01.2003 erweise sich zugleich

auch die Klage gegen die ordentlichen Kündigungen vom 29.11.2002 und 14.01.2003 als

unbegründet.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung macht der Kläger im

Wesentlichen geltend, nicht anders als die vom Arbeitsgericht unwirksam erklärten

Kündigungen vom 15.11. und 25.11.2002 scheitere auch die mit Zustimmung des

Integrationsamtes ausgesprochene fristlose Kündigung vom 02.01.2003 an der Einhaltung

der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Soweit das Arbeitsgericht den Standpunkt

einnehme, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB werde durch die Sondervorschrift des § 91 Abs.

2 SGB IX verdrängt, treffe dies nach der neueren Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts nur eingeschränkt zu. Die Vorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX wolle

allein dem Umstand Rechnung tragen, dass es dem Arbeitgeber regelmäßig nicht möglich

sei, bis zum Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch noch die

Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen. Allein der hierdurch bedingten

Verfahrensverzögerung solle mit der Vorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX Rechnung getragen

werden, nicht hingegen könne die genannte Vorschrift dazu führen, dass trotz verstrichener

Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB das Kündigungsrecht des Arbeitgebers erhalten

bleibe. Wie das Arbeitsgericht hinsichtlich der Kündigungen vom 15.11. und 25.11.2002

überzeugend ausgeführt habe, sei aber der Beklagten der maßgebliche

Kündigungssachverhalt mehr als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung bzw. vor

Beantragung der Zustimmung des Integrationsamtes bekannt gewesen.

Darüber hinaus sei im vorliegenden Fall die Besonderheit zu beachten, dass der Kläger

zwischenzeitlich seinen Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung sowie auch die

gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes gerichtete Klage vor dem

Verwaltungsgericht zurückgenommen habe. Damit entfalle aber die Anwendung der

Vorschriften des SGB IX über den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte

Arbeitnehmer, so dass wieder auf die Regelung des § 626 Abs. 2 BGB zurückzugreifen sei.

Auch die Ausführungen des Arbeitsgericht zum Vorliegen eines wichtigen Grundes im

Sinne des § 626 Abs. 1 BGB seien als fehlerhaft anzusehen. Die vorfristige Bezahlung von

Rechnungen der Firma N1xxxx seien auf deren ausdrücklichen Wunsch erfolgt. Da jede

einzelne vorfällige Zahlung unter der zustimmungsbedürftigen Grenze von 500.000,-- DM

gelegen habe, könne von einer Kompetenzüberschreitung keine Rede sein. Im Gegenteil

habe die Bezahlung der Rechnungen im Dezember 2001 im Sinne der Beklagten gelegen,

da diese beabsichtigt habe, für den Aufbau einer neuen Produktionsstätte in S6xxxxx-

Axxxxx eine umfangreiche Werbemaßnahme durchzuführen. Um die rasche Umsetzung

der Maßnahme nicht zu gefährden, sei der Kläger gehalten gewesen, entsprechende

finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen. Mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte seit

vielen Jahren mit der Agentur N1xxxx als Full-Service-Agentur zusammenarbeite, habe er

keine Bedenken gehabt, dem Wunsch der Firma N1xxxx auf vorzeitige Bezahlung der in

Rechnung gestellten Beträge zu entsprechen. Da die einzelnen Rechnungen in die

Kostenrechnung der Beklagten eingebracht worden seien, sei der Vorgang dem Vorstand

ohne Weiteres nachvollziehbar und offensichtlich gewesen. Erst durch die auf Weisung des

Vorstandes durchgeführte Stornierung von Aufträgen zum Jahresbeginn 2002 sei es dann

zum Guthaben der Firma N1xxxx in Höhe von ca. 335.000,00 € gekommen, wobei diesem

Guthaben gemäß der von der Firma N1xxxx vorgelegten Aufstellung entsprechende

Gegenforderungen gegenüber gestanden hätten. Die Entstehung von Überschüssen sei

aufgrund der Eigenart des Agenturgeschäftes in derartigen Größenordnungen ständige

Praxis und sei auch in der Vergangenheit regelmäßig bei der Beklagten so praktiziert

worden (Beweis: H3xxxxx). Nachdem die Beklagte in einem ähnlichen Fall dem Nachfolger

des Klägers lediglich eine Abmahnung erteilt habe, erscheine der Ausspruch der

gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigungen als überzogen.

Mit Schriftsatz vom 16.06.2004 begehrt der Kläger zusätzlich die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung und führt hierzu aus, die Beklagte

habe über den Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft in unzulässiger Weise auf den

neuen Arbeitgeber des Klägers Druck ausgeübt mit dem Ziel, den Kläger zur Rücknahme

seiner Berufung zu veranlassen, andernfalls drohe der Entzug von Aufträgen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund abzuändern und festzustellen,

dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der

Beklagten vom 02.01.2003 mit sofortiger Wirkung noch durch die ordentlichen

Kündigungen der Beklagten vom 29.11.2002 und 14. 01.2003 beendet worden ist,

2. das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren

Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30.06.2003 aufzulösen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens die angegriffene

arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend, erhebt Bedenken gegen die Zulässigkeit

der Berufung und führt in der Sache zum Berufungsvorbringen des Klägers Folgendes aus:

Zutreffend habe das Arbeitsgericht im Hinblick auf die mit Zustimmung des

Integrationsamtes ausgesprochene fristlose Kündigung zum 02.01.2003 erkannt, dass die

Einhaltung der Antragsfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX im Kündigungsschutzverfahren nicht

von den Arbeitsgerichten überprüft werden könne, vielmehr allein der

verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliege. Für die Anwendung des § 626 Abs. 2

BGB sei unter diesen Umständen kein Raum. Hieran ändere sich auch nichts durch die

Tatsache, dass der Kläger zwischenzeitlich seine Klage gegen den Zustimmungsbescheid

des Integrationsamtes zurückgenommen habe und sich auch nicht mehr auf den

Schwerbehindertenstatus berufe. Indem nämlich der Kläger die Klage im

Verwaltungsgerichtsverfahren zurückgenommen habe, sei der Zustimmungsbescheid des

Integrationsamtes bestandskräftig geworden. Damit habe es aber damit sein Bewenden,

dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs.2 BGB im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu

prüfen sei. Abgesehen davon handele es sich bei den zur Kündigung führenden Vorwürfen

um einen Dauertatbestand, so dass ohnehin eine Verfristung des Kündigungsgrundes

ausscheide.

Soweit der Kläger in der Sache das Vorliegen eines wichtigen Grundes in Abrede stelle,

bestünden bereits Zweifel, ob die Berufungsbegründung den Anforderungen an die

Zulässigkeit der Berufung genüge. Soweit die Berufungsbegründung neues Vorbringen

enthalte, sei der Kläger hiermit nach § 67 Abs. 3 ArbGG präkludiert. Unabhängig hiervon

sei der Vortrag des Klägers nicht geeignet, die erhobenen Vorwürfe einer schweren

arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung zu entkräften. Keineswegs sei die vorzeitige

Bezahlung von Rechnungen der Werbeagenturen G4xxxxxx & K4xxx sowie P. N1xxxx auf

deren Wunsch erfolgt, vielmehr belege das Schreiben der Werbeagentur N1xxxx vom

25.10.2002 eindeutig, dass der Kläger selbst um eine vorzeitige Fakturierung gebeten

habe. Die Schädigung der Vermögensinteressen der Beklagten bestehe damit zum einen

in der vorzeitigen Bezahlung von Rechnungen im Dezember 2001 und darüber hinaus

darin, dass der Kläger das aus der Stornierung von Aufträgen entstandene Guthaben von

ca. 335.000,00 € nicht zeitnah an die Beklagte habe zurück überweisen lassen. Soweit der

Kläger hierzu ausführe, er habe seinem Mitarbeiter H3xxxxx die entsprechende

Überwachung übertragen, sei dieser Vortrag neu und in der Sache unzutreffend. Im

Gegenteil habe der Kläger sämtliche vorfakturierten Rechnungen persönlich durch seine

Unterschrift freigegeben und Herrn H3xxxxx aufgefordert, über das etatwidrige Vorgehen

Stillschweigen zu bewahren. Ebenso wenig könne der Vortrag des Klägers durchgreifen,

der Firma N1xxxx hätten ihrerseits Gegenforderungen zugestanden, welche sogar das

Guthaben der Beklagten überstiegen. Die vom Kläger vorgelegte Aufstellung der Firma

N1xxxx mit dem Stand vom 25.07.2002 weise per 16.07.2002 noch ein Guthaben zu

Gunsten der Beklagten in Höhe von ca. 184.000,00 € auf. Soweit von diesem Betrag

sodann weitere Beträge abgesetzt würden, handele es sich zum einen um noch nicht

fällige Rechnungsbeträge und zum anderen um "Fremdrechnungen", welche aus dem

vorhandenen Guthaben abgedeckt werden sollten. Die mangelnde Korrektheit der vom

Kläger veranlassten Maßnahmen stehe damit aber außer Zweifel. Ebenso unzutreffend sei

die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in der Vergangenheit Überschüsse in

dieser Größenordnung zum Ausgleich von Gegenforderungen und Fremdrechnungen bei

der Firma N1xxxx belassen. Insoweit fehle es an einer nachvollziehbaren Substantiierung

des Klägervorbringens. Darüber hinaus habe die Firma N1xxxx mit Schreiben vom

25.10.2002 selbst ausgeführt, das Stehenlassen eines Guthabens in der dort erwähnten

Größenordnung sei auch aus ihrer Sicht problematisch gewesen. Im Übrigen rechtfertige

schon die unstreitige Tatsache, dass das bei der Firma N1xxxx stehengelassene Guthaben

dazu verwendet worden sei, die vom Kläger bei anderen Lieferanten in Auftrag gegebenen

Leistungen über die Firma N1xxxx abzurechnen, für sich genommen den Ausdruck einer

fristlosen Kündigung. Für keine der aufgeführten Werbemaßnahmen aus den

dreiundzwanzig Fremdrechnungen habe eine Genehmigung des Vorstands vorgelegen.

Infolge der vom Kläger veranlassten Praxis seien die genannten Rechnungen auch in der

Buchführung der Beklagten nicht aufgetaucht und nicht vom Etat 2002 gedeckt gewesen.

Soweit der Kläger schließlich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen

Unzumutbarkeit seiner Fortsetzung begehre, müsse die Beklagte den Sachvortrag des

Klägers mit Nichtwissen bestreiten. In rechtlicher Hinsicht sei überdies zu beachten, dass

das Verhalten Dritter als Auflösungsgrund nur geeignet sei, wenn der Arbeitgeber dieses

Verhalten durch eigenes Tun entscheidend veranlasst habe; dies trage der Kläger

indessen selbst nicht vor.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Die insoweit von der Beklagten erhobenen

Bedenken greifen nicht durch.

Da das Arbeitsgericht das Kündigungsfeststellungsbegehren des Klägers

– soweit für das Berufungsverfahren von Belang – abgewiesen hat, genügt für die

Zulässigkeit der Berufung der Angriff auf ein tragendes Urteilselement, mit welchem die

Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung insgesamt in Frage gestellt ist. Dies ist hier

hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 ohne weiteres mit den

Ausführungen in der Berufungsbegründung zu § 626 Abs. 2 BGB der Fall, ohne dass es für

die Zulässigkeit der Berufung darauf ankommt, ob die geltend gemachten Einwände in der

Sache durchgreifen. Mit dem zulässigen Angriff auf die außerordentliche Kündigung vom

02.11.2003 ist zugleich eine hinreichende Berufungsbegründung gegeben, soweit es den

Angriff auf die ordentlichen Kündigungen vom 29.11.2002 und 14.01.2003 betrifft. Das

Arbeitsgericht hat die hiergegen gerichteten Kündigungsfeststellungsanträge mit der -

sachlich zutreffenden - Begründung abgewiesen, wegen der Beendigungswirkung der

außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 seien auch die Feststellungsanträge

hinsichtlich der zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochenen Kündigung ohne weitere

Sachprüfung abzuweisen. Mit dem zulässigen Angriff auf das arbeitsgerichtliche Urteil

hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 02.01.2003 ist damit zugleich eine

ausreichende Berufungsbegründung hinsichtlich der weiteren Kündigungen gegeben.

Soweit demgegenüber die Beklagte die Zulässigkeit der Berufung mit der Erwägung in

Frage stellt, der Kläger habe sich mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts zum Vorliegen

eines "wichtigen Grundes" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht hinreichend

auseinandergesetzt, wird verkannt, dass der Subsumtionsschluss des arbeitsgerichtlichen

Urteils bereits durch den konkret begründeten Angriff auf die Ausführungen des

arbeitsgerichtlichen Urteils zu § 626 Abs. 2 BGB in Frage gestellt ist. Darauf, ob auch die

weiteren Ausführungen zum "wichtigen Grund" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bei

isolierter Betrachtung als hinreichende Auseinandersetzung mit dem angegriffenen Urteil

anzusehen wären, kommt es deshalb nicht an. Auch aus der von der Beklagten zitierten

Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 01.04.2004 – ersichtlich gemeint ist

das Aktenzeichen 16 Sa 1596/03 – ergibt sich nichts anderes. In jenem Verfahren war das

verfolgte

Eingruppierungsfeststellungsbegehren aus mehreren Gründen als unschlüssig erachtet

worden, so dass nur durch eine konkrete Auseinandersetzung mit sämtlichen tragenden

Gesichtspunkten der (klageabweisende) Subsumtionsschluss des Urteils zu Fall gebracht

werden konnte. Anders als bei einer Leistungs- oder positiven Feststellungsklage; welche

nur Erfolg haben kann, wenn sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, genügt bei

der Kündigungsschutzklage als negativer Feststellungsklage bereits die Verneinung einer

Wirksamkeitsvoraussetzung, um dem Klagegebehren zum Erfolg zu verhelfen. Verneint

das arbeitsgerichtliche Urteil sämtliche geprüften Rechtsunwirksamkeitsgründe und weist

es deshalb den Kündigungsfeststellungsantrag ab, so bedarf es – im Gegensatz zur

arbeitgeberseitigen Berufung gegen ein klagestattgebendes Urteil, welches mehrere

Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung nennt – weder für die Zulässigkeit der

Berufung eines Angriffs auf sämtliche Urteilserwägungen, noch ist der Umfang der

rechtlichen Überprüfung im Berufungsrechtszug auf konkret gerügte Rechtsverletzungen

beschränkt. Genügt die Berufungsbegründung schon mit einem einzelnen Angriff den

gesetzlichen Anforderungen und ist sie damit zulässig, umfasst die Begründetheitsprüfung

– auf der Grundlage des vorgetragenen Tatsachenstoffs – sämtliche, auch nicht oder nur

pauschal gerügte anderweitige Rechtsmängel der Kündigung. An die geltend gemachten

sachlichen Berufungsgründe ist das Gericht auch nach der Neuregelung des

Berufungsrechts der Zivilprozessordnung nicht gebunden (§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Auch auf der Grundlage des

zweitinstanzlichen Sachvortrages des Klägers ist von der Wirksamkeit der fristlosen

Kündigung vom 02.01.2003 auszugehen.

1. Die fristlose Kündigung vom 02.01.2003 scheitert nicht an der Versäumung der

Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB.

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB,

welche den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen

seit Kenntnis des Arbeitgebers vom maßgeblichen Kündigungssachverhalt zulässt, im

Bereich des Schwerbehindertenrechts durch die Regelungen des § 91 Abs. 2 und Abs. 5

SGB IX modifiziert wird. Dies betrifft zum einen den materiell-rechtlichen Gesichtspunkt,

dass der Arbeitgeber – abweichend von § 626 Abs. 2 BGB – nicht gehalten ist, die

Kündigung

innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund auszusprechen,

sondern allein innerhalb der genannten Frist die Zustimmung zur Kündigung beim

Integrationsamt zu beantragen und – nach erteilter Zustimmung – sodann unverzüglich

auszusprechen hat. In formeller Hinsicht ist daneben zu beachten, dass es sich bei der

Zustimmung zur Kündigung um einen Verwaltungsakt handelt, dessen Rechtswirksamkeit

allein im Verwaltungsverfahren zu klären ist. Da das Integrationsamt die beantragte

Zustimmung nur erteilen darf, sofern die Antragsfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX gewahrt ist,

handelt es sich insoweit – vom Fall des nichtigen Verwaltungsaktes abgesehen – um eine

Fragestellung, welche der arbeitsgerichtlichen Nachprüfung entzogen ist. Hat also das

Integrationsamt trotz Versäumung der Zweiwochenfrist die Zustimmung zur Kündigung

erteilt, so kann der Einwand fehlerhafter Rechtsanwendung nicht im arbeitsgerichtlichen

Verfahren, sondern allein im Widerspruchs- und Klageverfahren vor dem

Verwaltungsgericht geltend gemacht werden. Liegt die Zustimmung des Integrationsamtes

zur Kündigung vor, so hat der Arbeitgeber gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX die Kündigung

unverzüglich zu erklären. Die im Gesetz enthaltene Formulierung, die Kündigung könne

auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, bedeutet allein,

dass der Zeitablauf, welcher durch das Antragsverfahren gemäß § 91 SGB IX verstreicht,

nicht zur Versäumung der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB führt. In diesem Sinne

"verdrängt" die Sondervorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX die Anwendung des § 626 Abs. 2

BGB. Ist allerdings die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB im Zeitpunkt des

Kündigungsausspruchs noch nicht verstrichen, weil etwa das Integrationsamt innerhalb

kürzester Zeit seine Entscheidung getroffen hat, steht dem Arbeitgeber unabhängig von der

Sondervorschrift des § 91 Abs. 5 SGB IX die volle Zweiwochenfrist ab Kenntnis vom

Kündigungssachverhalt gemäß § 626 Abs. 2 BGB zur Verfügung (BAG Urt. v. 15.11.2001 –

2 AZR 380/00 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 45).

Auf der Grundlage der Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte

hat dementsprechend das Arbeitsgericht zutreffend eine eigene Prüfungskompetenz

verneint und klargestellt, dass die Einhaltung der Antragsfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX allein

vom Verwaltungsgericht nachzuprüfen sei.

b) Wie der Kläger im Zuge des Berufungsverfahrens mitgeteilt hat, hat er allerdings sein

Bemühen, als Schwerbehinderter anerkannt zu werden, zwischenzeitlich aufgegeben und

seine diesbezügliche Klage vor dem Sozialgericht zurückgenommen. Mit der Erwägung,

dass aus diesem Grunde auch die Anfechtung des Zustimmungsbescheides des

Integrationsamtes beim Verwaltungsgericht keinen Sinn mehr macht bzw. das

diesbezügliche Rechtsbedürfnis entfallen sein dürfte, hat der Kläger auch seine

Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen.

Entgegen dem Standpunkt des Klägers führt dies jedoch nicht dazu, dass nunmehr die

Rechtslage so zu beurteilen ist, als ob ein Zustimmungsbescheid gar nicht ergangen wäre.

Dem Kläger steht zwar der Sonderkündigungsschutz nach den Regeln des

Schwerbehindertenrechts nicht zu, weswegen die Wirksamkeit der Kündigung nicht an

einem Verstoß gegen Vorschriften des Schwerbehindertenrechts – insbesondere einer

fehlerhaften Anwendung des § 91 Abs. 2 SGB IX durch das Integrationsamt – scheitern

kann. Die Tatsache, dass der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes sich

nachträglich als "überflüssig" oder "gegenstandslos" erweist, ändert aber nichts daran,

dass die zu Gunsten der Beklagten ergangene behördliche Zustimmungsentscheidung

nach wie vor existent und bestandskräftig geworden ist. Die behördliche

Zustimmungsentscheidung ist auch nicht etwa unter dem Vorbehalt ergangen, dass der

Kläger tatsächlich als Schwerbehinderter anerkannt werde. Vielmehr hat das

Integrationsamt – der gesetzlichen Regelung entsprechend – über den Zustimmungsantrag

des Arbeitgebers auch für den Fall zu entscheiden, dass der Antrag auf Anerkennung der

Schwerbehinderung noch nicht beschieden ist. Ist aber der Zustimmungsbescheid des

Integrationsamts bestandskräftig geworden, so hat es damit sein Bewenden, dass die

Rechtmäßigkeit der Zustimmungsentscheidung auch gegenwärtig nicht mit der Erwägung

in Frage gestellt werden darf, das Integrationsamt habe verkannt, dass dem Arbeitgeber der

maßgebliche Kündigungssachverhalt länger als zwei Wochen bekannt gewesen sei. Die

Tatsache, dass der Kläger tatsächlich nicht als Schwer-behinderter anerkannt worden ist,

kann nicht ungeschehen machen, dass der Kläger für sich den Sonderkündigungsschutz

für Schwerbehinderte in Anspruch genommen hat mit der Folge, dass eine

Behördenentscheidung über die Zustimmung zur Kündigung ergangen und in diesem

Zusammenhang verbindlich die Vorfrage der Einhaltung der Zweiwochenfrist entschieden

worden ist. Die "Verdrängung" der Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB durch die

Sondervorschrift des § 91 Abs. 2 SGB IX ist dementsprechend mit Rücksicht auf die

Bestandskraft des Verwaltungsakts auch weiter zu beachten. Demgemäß kann der Kläger

nicht mit seinem Einwand durchdringen, die Wirksamkeit der Kündigung sei nunmehr ohne

Rücksicht auf die Vorschriften des Schwerbehindertenrechts nach § 626 Abs. 2 BGB zu

prüfen und folgerichtig zu verneinen.

c) Aber auch wenn man – abweichend von den vorstehenden Ausführungen – aus der

Bestandskraft des Zustimmungsbescheides allein herleiten will, die Rechtmäßigkeit der

Zustimmung könne nicht in Frage gestellt werden, wegen der fehlenden

Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers komme es indessen hierauf nicht an, ist es

dem Kläger jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB)

versagt, sich auf den Mangel des § 626 Abs. 2 BGB zu berufen. Nachdem der Kläger

nämlich den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter in Anspruch genommen und

so die Beklagte zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt

veranlasst hat, will er nunmehr so gestellt werden, als habe er die Rechte des

Schwerbehindertenschutzes für sich gar nicht in Anspruch genommen. Hierin muss ein

widersprüchliches Verhalten gesehen werden, welches mit Treu und Glauben nicht

vereinbar ist.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht im angegriffenen Urteil auf die Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1987 – 7 AZR 632/85 – AP § 626 BGB Ausschlussfrist

Nr. 26 = NZA 1988, 429 ff. hingewiesen. Danach darf sich der Arbeitnehmer nach Treu und

Glauben auch dann nicht auf die Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB berufen,

wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass er tatsächlich nicht schwerbehindert war und

deshalb die Kündigung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle nicht bedurfte. Wie sich

allerdings aus den Gründen der Entscheidung im Einzelnen ergibt, betreffen die

Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts zu § 242 BGB diejenige Verzögerung bei

Ausspruch der Kündigung, welche unmittelbar durch die Notwendigkeit des

Zustimmungsverfahrens bedingt sind. Der Arbeitgeber, der nicht innerhalb der

Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB kündigt, sondern vorsorglich – weil der

Arbeitnehmer sich einer Schwerbehinderung berühmt – einen Zustimmungsantrag bei der

Behörde stellt, braucht sich eine Versäumung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB

nicht vorhalten zu lassen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das behördliche

Zustimmungsverfahren überflüssig war. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber nicht

um die verfahrensbedingte Verzögerung des Kündigungsausspruchs, sondern darum, dass

der Arbeitnehmer, welcher sich auf eine behördlich noch nicht festgestellte

Behinderteneigenschaft beruft, den Arbeitgeber zur Durchführung eines behördlichen

Zustimmungsverfahrens veranlasst, welches eigenständigen Verfahrensregeln unterliegt

und deren Einhaltung nur in einem eigenständig ausgestalteten Rechtsbehelfs- und

Klageverfahren überprüft werden kann. Wenn aber der Kläger für sich die Rechte des

Sonderkündigungsschutzes nach dem Schwerbehindertenrecht in Anspruch nimmt,

welches zu Gunsten des Arbeitnehmers ein behördliches Überprüfungsverfahren – mit der

Folge einer gewissen Herauszögerung der Kündigung – mit eigenständigem

Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelverfahren vorsieht, so muss es als ein widersprüchliches

Verhalten gewertet werden, wenn der Arbeitnehmer, nachdem auf der Grundlage

behördlicher Prüfung binnen zwei Wochen ein entsprechender Bescheid zu seinen Lasten

ergangen, auf dieser Grundlage eine Kündigung ausgesprochen und schließlich der

Zustimmungsbescheid bestandskräftig geworden ist, nachträglich geltend machen will, der

Sonderkündigungsschutz stehe ihm in Wahrheit gar nicht zu, weswegen es bei der

Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung nicht hierauf, sondern auf die allgemein

geltenden Regeln ankomme. Auch wenn dem Kläger nicht unterstellt werden kann, er habe

einen völlig aussichtslosen Antrag auf Anerkennung einer Schwerbehinderung gestellt, um

dem Kündigungsentschluss der Beklagten Steine in den Weg zu legen, ändert dies nichts

daran, dass sich der Kläger an seinen Erklärungen festhalten lassen muss und nicht so

gestellt werden kann, als habe es das behördliche Verfahren der Zustimmungserteilung

nicht gegeben. Für diesen Fall wäre nämlich die Kündigung zweifellos früher

ausgesprochen worden. Mit der Rechtskraft des Zustimmungsbescheides muss der Kläger

hinnehmen, dass ihm – gleich ob in der Sache zu Recht oder zu Unrecht – der Einwand

abgeschnitten ist, dem Arbeitgeber sei der Kündigungsgrund länger als zwei Wochen

bekannt gewesen.

2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch das Vorliegen eines "wichtigen Grundes" im

Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bejaht. Die Kammer folgt insoweit der ausführlichen und

überzeugenden Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die mit der Berufung

vorgetragenen Gesichtpunkte rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Insbesondere wird die vom Arbeitsgericht überzeugend begründete Feststellung, der

Kläger habe durch die vorzeitige Bezahlung von Rechnungen der Werbeagentur in grober

Weise seine Vertragspflichten verletzt, nicht durch die mit der Berufung vorgetragene

Begründung in Frage gestellt, der Kläger habe bei der Zahlungsanweisung auf die

Auskunft der Agentur N1xxxx vertrauen können. In seiner verantwortlichen Position als

Marketing-Direktor musste dem Kläger ohne weiteres klar sein, dass er auch gegenüber

einem vertrauenswürdigen Kunden die Interessen der Beklagten zu wahren hatte.

Ersichtlich war in den Vereinbarungen mit der Werbeagentur weder die Zahlung von

Abschlägen noch gar eine Vorleistung der Beklagten vorgesehen. Selbst wenn also nicht

der Kläger die Werbeagentur aufgefordert hat, vorzeitig Rechnungen zu schreiben, sondern

der entsprechende Wunsch an den Kläger herangetragen wurde, gab es keinen Grund,

sich hierauf – zumindest nicht in der maßgeblichen Größenordnung – einzulassen.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die durchgeführten

Stornierungen von Rechnungen, insbesondere die voll-ständige Stornierung des Auftrags

Nr. 10 der Werbeagentur N1xxxx/P3xxxxxx/S9xxxxxxx-pagne (Bl. 135 d.A.) nur so zu

erklären ist, dass entsprechende Leistungen von Seiten der Werbeagentur noch nicht

erbracht waren. Einem etwaigen Kundenwunsch, gleichwohl die Rechnung vorab bezahlt

zu erhalten, hätte der Kläger unter diesen Umständen nur mit besonderer Genehmigung

entsprechen dürfen. Das Schreiben der Werbeagentur N1xxxx vom 25.10.2002 spricht im

Übrigen deutlich gegen die Richtigkeit der Darstellung des Klägers.

Entsprechendes gilt für den Vortrag des Klägers, bei der Anweisung von Zahlungen im

Dezember 2001 habe er auf die Auskunft der Agentur N1xxxx vertrauen dürfen, die

fraglichen Projekte seien bereits begonnen, mit der entsprechenden Nachprüfung sei nicht

er, sondern Herr H3xxxxx befasst gewesen. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass die

Entscheidung über eine vorzeitige Begleichung noch nicht fälliger Rechnungen beim

Kläger lag. Das Vertrauen in die Redlichkeit eines Geschäftspartners erklärt und rechtfertigt

nicht, in der hier maßgeblichen Größenordnung Vorleistungen zu erbringen. Deutlich näher

als die Erklärungen des Klägers liegt vielmehr die Einschätzung der Beklagten, der Kläger

habe im Hinblick auf die Kürzung des Werbeetats für das Jahr 2002 das Ziel verfolgt,

Rechnungen, welche an sich erst im Jahr 2002 fällig würden, noch zu Lasten des Etats für

das Jahr 2001 abzuwickeln. Dass dies den erkennbaren Interessen der Beklagten und den

Pflichten des Klägers nicht entsprach, bedarf keiner weiteren Ausführungen.

Auch der weitere Vortrag des Klägers, mit welchen er die fehlende Rückführung des

Guthabens von ca. 335.000,00 € an die Beklagte zu erklären sucht, vermögen nicht zu

überzeugen. Abgesehen vom maßgeblichen Zinsverlust und Insolvenzrisiko, auf welches

das Arbeitsgericht zutreffend verwiesen hat, ist zu beachten, dass die vom Kläger gewählte

Vorgehensweise, das entstandene Guthaben durch Verrechnung mit Fremdrechnungen

aufzubrauchen, der Beklagten jedwede Kontrolle unmöglich machte. In der Buchhaltung

der Beklagten erschienen nämlich Rechnungen, welche zwar bezahlt waren, denen jedoch

– wegen Stornierung der Aufträge – entsprechende Leistungen der Werbeagentur gar nicht

zugrunde lagen. Diejenigen Leistungen, welche aus dem bei der Werbeagentur geführten

Guthaben bezahlt wurden, tauchten hingegen in der Buchhaltung der Beklagten gar nicht

auf. Dass hierin ein schwerer Vertrauensverstoß liegt, welcher zugleich geeignet war,

Zweifel an der Redlichkeit des Klägers zu begründen, hat das Arbeitsgericht zutreffend

ausgeführt: Die Kammer schließt sich dieser Bewertung ausdrücklich an.

Auch die gebotene Interessenabwägung muss unter den vorliegenden Umständen zu

Lasten des Klägers ausgehen. Unabhängig davon, ob der Kläger als leitender Angestellter

anzusehen ist, stellt jedenfalls seine vertragliche Position als unmittelbar dem Vorstand

unterstellten

Marketing-Direktor eine ausgesprochene Vertrauensposition dar, welche – neben der

Prokura – mit einer Etatverantwortung von mehreren Millionen Euro/Jahr verbunden war.

Auch wenn verständlich erscheint, dass der Kläger mit der für das Jahr 2002 verordneten

Kürzungen seines Etats nicht einverstanden war und das vorstehend dargestellte

pflichtwidrige Verhalten des Klägers vorrangig dadurch motiviert war, durch Vorverlagerung

von Ausgaben auf den noch nicht ausgeschöpften Etat 2001 einen zusätzlichen Spielraum

für Ausgaben im Jahre 2002 zu erreichen, ändert dies nichts daran, dass die vom Kläger

gewählte Vorgehensweise nicht allein mit den Vorgaben des Vorstandes in Widerspruch

stand, sondern zugleich die Interessen der Beklagten und

– wichtiger noch – das Vertrauen in das korrekte Verhalten des Klägers in Frage stellte.

Unter diesen Umständen war der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch

nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist, welche immerhin sechs Monate zum

Monatsende betrug, nicht mehr zuzumuten.

III

Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung

vom 02.01.2003 hat das Arbeitsgericht zu Recht auch die gegen die ordentlichen

Kündigungen vom 29.11.2002 und 14.01.2003 gerichteten Kündigungsfeststellungsanträge

abgewiesen. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe der arbeitsgerichtlichen

Entscheidung Bezug genommen.

Über den Auflösungsantrag des Klägers war keine Entscheidung zu treffen. Da das

Arbeitsverhältnis bereits aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung beendet worden ist, ist für

eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses kein Raum.

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen, da er unterlegen ist.

Die Kammer hat im Hinblick auf die Problematik des § 626 Abs. 2 BGB die Revision gegen

das Urteil zugelassen, soweit es die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch

die angegriffene außerordentliche Kündigung vom 02.01.2003 betrifft. Demgegenüber

bestand für eine umfassende Zulassung der Revision kein Anlass. Sollte der Kläger

aufgrund der zugelassenen Revision mit seinem Standpunkt durchdringen, das

Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung vom 02.01.2003 nicht beendet

worden, bliebe es jedenfalls bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die

ordentliche Kündigung vom 29.11.2002 zum 31.05.2003, hinsichtlich derer Rechtsmängel

nicht zu erkennen sind. Insbesondere hat der Kläger den Vortrag der Beklagten nicht

bestritten, die Kündigung vom 29.11.2002 sei nach entsprechender Anhörung des

Betriebsrats ausgesprochen worden. Da die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626

Abs. 2 BGB allein die außerordentliche Kündigung, nicht hingegen die ordentliche

Kündigung betrifft und das Verhalten des Klägers aus den dargestellten Gründen in jedem

Falle zur Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung genügt, war für die Zulassung der

Revision hinsichtlich der weiteren Klageabweisung kein Raum.

Dr. Dudenbostel

Menzel

Taschner

Woi./k