Urteil des LAG Hamm vom 30.09.2009
LArbG Hamm (klage auf abgabe einer willenserklärung, kläger, arbeitsverhältnis, kündigung, gruppe, betriebsübergang, mitarbeiter, marke, betrieb, bag)
Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Sa 595/09
Datum:
30.09.2009
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 Sa 595/09
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Herne, 5 Ca 2797/08
Schlagworte:
Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Zeitpunkt eines etwaigen
Betriebsübergangs gekündigt und die dagegen erhobene
Kündigungsschutzklage zurückgenommen worden, geht das
Arbeitsverhältnis bei einem nachfolgenden Betriebsübergang in dem
gekündigten Zustand auf den Betriebserwerber über und endet dort mit
Ablauf der Kündigungsfrist.
Normen:
§§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB, 4, 7 KSchG; § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne
vom 25.02.2009 – 5 Ca 2797/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.900,00 €
festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen infolge eines Betriebsübergangs ein
Arbeitsverhältnis besteht.
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Der heute 37-jährige Kläger war seit dem 16.09.2002 bei der in M3 ansässigen M2 C1
GmbH, die sich mit dem Handel von Computern und Monitoren sowie dem Vertrieb von
Computerperipherie aller Art befasste, tätig, ab 01.03.2008 als Vertriebsleiter gegen
eine Jahresvergütung von 65.000,00 € brutto.
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Die M2 C1 GmbH gehörte neben der M2 AG und der M2 I1 GmbH zum Verbund der M2-
Unternehmensgruppe, die in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet und über deren
Vermögen am 01.09.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Rechtsanwalt Dr. A2
wurde für alle drei Unternehmen zum Insolvenzverwalter bestellt, nachdem er durch
Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 25.06.2008 bereits als vorläufiger
Insolvenzverwalter fungiert hatte.
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Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben
vom 25.09.2008 fristgerecht zum 31.12.2008. Zuvor hatte er den bei den drei genannten
Unternehmen gebildeten Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers mit
folgender Begründung angehört:
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"Während der Insolvenzeröffnungsverfahren habe ich intensive Gespräche mit
Investoren über eine übertragende Sanierung der M2-Gruppe mit dem Ziel der
Rettung möglichst vieler Arbeitsplätze geführt. Dabei hat sich herausgestellt,
dass die Investoren an einer Fortführung in Form des bestehenden
gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebes der M8, M9 und M10 am Standort in M3
kein Interesse haben.
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Vor diesem Hintergrund habe ich mit Insolvenzeröffnung die unternehmerische
Entscheidung getroffen, den gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb von M8, M9
und M10 am Standort M3 spätestens mit Auslauf der Kündigungsfristen am
31.12.2008 vollständig einzustellen.
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In Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung zur geplanten
vollständigen Betriebsstilllegung beabsichtige ich, die mit der M8, M9 und M10
begründeten Arbeitsverhältnisse noch im Monat September 2008 … ordentlich
aus betriebsbedingten Gründen zu kündigen. …
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Um die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte der M2-Gruppe
sicherzustellen, habe ich für den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung ein Team
aus Mitarbeitern der M8, M9 und M10 am Standort M3 zusammengestellt. Diese
Mitarbeiter werde ich maximal bis zum Auslauf der Kündigungsfristen am
31.12.2008 weiterbeschäftigen."
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Der Betriebsrat antwortete darauf mit Schreiben vom 23.09.2008, er werde sich
innerhalb der Frist zu den eingereichten Kündigungen nicht äußern. Er melde allerdings
Bedenken an, da der aufgeführte Kündigungsgrund nicht mehr existent sei, weil die
Firma Q1 den Betrieb/einen Teilbetrieb der M2 übernommen habe. Somit liege ein
Betriebsübergang/Teilbetriebsübergang nach § 613 a BGB vor.
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Der Kläger hat die zunächst gegen den Insolvenzverwalter gerichtete
Kündigungsschutzklage zurückgenommen.
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Der Kläger meint, die Beklagte habe den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin mit
einem erheblichen Teil des Mitarbeiterstamms unter Nutzung des Anlagevermögens
und Beibehaltung derselben Lieferanten und Vertragspartner übernommen.
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Demgegenüber vertritt die Beklagte den Standpunkt, ein Betriebsübergang habe nicht
stattgefunden, denn sie führe einen wesentlich verkleinerten, neu aufgebauten Betrieb
mit einem wesentlich geänderten Unternehmenszweck, der nur einen Bruchteil des
Umsatzes erziele, der früher über die Insolvenzschuldnerin abgewickelt worden sei. Sie
trägt vor, die M2-Gruppe habe zum Zeitpunkt der Insolvenzantragsstellung insgesamt
etwa 1000 Mitarbeiter, davon rund 700 Mitarbeiter im Inland beschäftigt. Noch unter der
Regie des vorläufigen Insolvenzverwalters seien die Betriebe der Auslandstöchter
geschlossen worden. Ein Großteil der in Deutschland beschäftigten Mitarbeiter sei
bereits vor Insolvenzeröffnung freigestellt oder gekündigt worden. Sie habe im Rahmen
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der Zerschlagung der M2-Unternehmensgruppe durch dreiseitige Verträge mit dem
Insolvenzverwalter und einzelnen Mitarbeitern etwa 40 Mitarbeiter aus allen
Unternehmensbereichen der insolventen M2-Unternehmensgruppe eingestellt.
Zusammen mit den aus unterschiedlichen Bereichen der M2-Unternehmensgruppe
stammenden und neuen externen Mitarbeitern habe sie eine neue Organisationseinheit
gebildet. Richtig sei allerdings, dass sie die Marke M2 erworben habe und seit dem
01.10.2008 unter diesem Kennzeichen firmiere. Sie sei eine Tochtergesellschaft der Q1
Inc., Taiwan, die über verschiedene Beteiligungsunternehmen PC-Systeme und -
komponenten produziere und über ein weltweites Vertriebsnetz aus
konzernangehörigen Vertriebsgesellschaften, Distributoren und Fachhandelspartnern
verfüge.
Der Kläger meint, sein mit der Insolvenzschuldnerin bestandenes Arbeitsverhältnis sei
bereits am 24.09.2008 auf die Beklagte übergegangen, so dass die Kündigung des
Insolvenzverwalters vom 25.09.2008 von einem Nichtberechtigten ausgesprochen
worden sei. Schon aus dem Abschluss dreiseitiger Verträge ergebe sich die Kontinuität
des Geschäftsbetriebes und des Geschäftszweckes. Die Beklagte habe die von der
Insolvenzschuldnerin genutzten Domains www.M2.at, www.n1.at und www.m6.at
erworben. Sie nutze einen nicht unerheblichen Teil der Betriebsräume der M2-Gruppe,
habe die komplette Büroausstattung erworben und die Produktionsanlagen für die
Serverfertigung übernommen. Es handele sich dabei um mindestens 15 Werkbänke mit
ESD-Beschichtung für die Montage und Produktion von Servern. Der
Unternehmenszweck sei identisch, denn die Beklagte beliefere Fachhandelspartner mit
IT-Ware. Die früheren Kundenbeziehungen würden fortgesetzt. Die Kontinuität des
Geschäftsbetriebes und des Geschäftszweckes ergebe sich aus der mit dem
Insolvenzverwalter am 23.09.2008 geschlossenen Vereinbarung. Darin heißt es:
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2. Q1-Gruppe:
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Mit den Gesellschaftern der Q1-Gruppe konnte ich mich auf eine Übernahme
wesentlicher Teile des Geschäftsbereiches PS und Server der M2-Gruppe
verständigen.
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2a) M2-GmbH
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Im Einzelnen hat die neu gegründete B2 GmbH … zwischenzeitlich umfirmiert in
M2 GmbH, folgende Vermögensgegenstände erworben:
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- Die Wort- und Bildmarke M2 sowie einzelne M2-Domains, insbesondere die
Internet-Domains M2.de und M2.com aus dem Vermögen der
Insolvenzschuldnerin sowie der M2 C1 GmbH zu einem Gesamtkaufpreis von
520.000,00 €.
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- Die dem Geschäftsbereich M2 zuzuordnenden Vermögensgegenstände des
Vorratsvermögens, und zwar sämtliche Serverkomponenten der M2-Gruppe,
soweit es sich nicht um Handelsware oder Software handelt, zum
Übertragungsstichtag 01.10.2008. … Der verhandelte Kaufpreis für die Vorräte
ist in zwei Raten zu zahlen, die Zahlung der ersten Rate in Höhe von 50 % des
vorläufig ermittelten Gesamtkaufpreises ist zwischenzeitlich erfolgt, die weitere
Kaufpreisrate ist nach Feststellung des endgültigen Kaufpreises zum 01.11.2008
fällig.
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- Den gesamten Ersatzteilbestand, soweit dieser dem Produktionsbereich Server
und PC zuzuordnen ist, zu einem Kaufpreis von 400.000,00 €.
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Darüber hinaus hat die M2 GmbH für sämtliche von der M2 C1 GmbH nach
Insolvenzantragstellung am 25.06.2008 ausgelieferten Geräte die Verpflichtung
übernommen, die Service- und Garantieleistungen für Server und PC’s
gegenüber den Kunden in vollem Umfang zu übernehmen und die
Garantieleistungen über die gesamte Garantielaufzeit sicherzustellen. Darüber
hinaus hat sich die M2 GmbH verpflichtet, in den von mir mit der P1 G2 GmbH
abgeschlossenen Vertrag zur Sicherstellung von Garantieleistungen für die nach
Insolvenzantragstellung verkauften PC- und Serverteile anstelle der
Gesellschaften der M2-Gruppe einzutreten.
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Weiter hat sich die M2 GmbH verpflichtet, insgesamt 44 Mitarbeitern der M2-G1
im Einzelnen der G3 M2 I1 GmbH, M2 C1 GmbH sowie S2 S3 GmbH den
Abschluss eines dreiseitigen Vertrages, der die Aufhebung des mit dem
Insolvenzverwalter bestehenden Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitigem
Neuabschluss eine unbefristeten Vertrages mit dem Käufer zum Gegenstand
hat, mit Wirkung zum Übernahmestichtag anzubieten. …"
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Die Beklagte ist den Behauptungen des Klägers entgegengetreten und hat vorgetragen,
sie nutze nur etwa 2.800 qm Betriebsfläche am Standort M3 mit Duldung des
Insolvenzverwalters der M2-Gruppe. Dies entspreche noch nicht einmal 10 % der
insgesamt von der M2-Gruppe am Standort M3 genutzten Gewerbefläche von 30.000
qm. Der überwiegende Teil der von ihr genutzten Fläche sei vormals von der S2 S3
GmbH genutzt worden. Anders als vom Kläger dargestellt habe sie die Betriebs- und
Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin nicht erworben. Es seien lediglich
einige Schreibtische und Arbeitsplatzrechner sowie ein geringer Teil des Inventars von
der M2 I1 GmbH übernommen worden. Diese weder betriebsnotwendigen noch
prägenden Gegenstände hätten einen geschätzten Wert von 57.000,00 €. Ihr
Unternehmenszweck unterscheide sich wesentlich von dem Unternehmenszweck der
Insolvenzschuldnerin, die als reine Vertriebsgesellschaft neben Servern und Desktops
der Marke M2, die bei der in W3 ansässigen konzernangehörigen M7 GmbH produziert
worden seien, auch Notebooks und Monitore der Marke B3 sowie Computerperipherie
verschiedener Anbieter innerhalb Deutschlands vertrieben habe. Hingegen produziere
sie in ihrem Betrieb Server, die sodann unter der Marke "M2" vertrieben würden. Ihr
Unternehmenszweck unterscheide sich deutlich von dem Unternehmenszweck der
Insolvenzschuldnerin, denn ihre Geschäftstätigkeit beinhalte auch die Produktion von
IT-Hardware und die dafür erforderliche Beschaffung der Bauteile. Der Vertrieb befasse
sich nur mit bestimmten Produktgruppen für den Businessbereich. Sie habe insgesamt
42 Mitarbeitern der M2-G1 die Fortbeschäftigung im Rahmen eines dreiseitigen
Vertrages mit dem Insolvenzverwalter angeboten. Darunter hätten sich neun Mitarbeiter
der Insolvenzschuldnerin befunden, die zuletzt 90 Mitarbeiter beschäftigt habe. Sie habe
die Mitarbeiter auf Wunsch des Insolvenzverwalters rückwirkend zum 24.09.2008
eingestellt. Tatsächlich hätten die Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt aber nicht eingesetzt
werden können, weil sich die Übergabe des Warenlagers verzögert habe. Erst Mitte
Oktober 2008 habe sie ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen können.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten
Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug
25
genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 25.02.2009 abgewiesen und zur
Begründung ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis. Die
Beklagte führe weder den Betrieb der Insolvenzschuldnerin noch den
Gemeinschaftsbetrieb der M2-Gruppe fort. Die Beklagte habe keine maßgeblichen, die
wirtschaftliche Einheit in ihrer Identität prägenden Betriebsmittel übernommen. Sie
beschäftige weniger als 10 % der Belegschaft des Gemeinschaftsbetriebes. In ihrer
Zielsetzung, Größe und Kundenausrichtung unterscheide sich die Beklagte wesentlich
von dem Betrieb der Insolvenzschuldnerin. Bei der Beklagten handele es sich nicht um
ein reines Handelsunternehmen, weil sie die von ihr vertriebenen Server selbst
herstelle. Die Service- und Garantieverträge für von der Insolvenzschuldnerin nach dem
25.06.2008 ausgelieferten Geräte betreffe nur einen Bruchteil der tatsächlich von ihr
vertriebenen IT-Geräte, so dass eine Wahrung der Identität nicht gegeben sei.
26
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des
erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger nur seinen erstinstanzlichen Antrag auf
Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses weiter. Zur Begründung des Rechtsmittels trägt
er vor, die M2 C1 GmbH, die M2 AG und die M2 I1 GmbH hätten am Standort in M3
einen gemeinsamen Betrieb unterhalten. Die M2 AG habe als Holding ausschließlich
administrative Aufgaben für alle untergeordneten GmbH’s wahrgenommen. Die M2 I1
GmbH sei für die Produktentwicklung, Produktbeschaffung und das Marketing
europaweit zuständig gewesen. Die eigentliche Produktion, nämlich die
Auftragsfertigung habe bei der M7 GmbH (ehemals M2 S4 GmbH) in W3 stattgefunden.
Keine GmbH habe ohne die andere GmbH den eigentlichen Geschäftszweck betreiben
können. Die Insolvenzschuldnerin habe ausschließlich in Deutschland die Produkte und
Lösungen der M2 I1 GmbH vertrieben. Die Beklagte verfolge den gleichen
Unternehmenszweck wie die M2 C1 GmbH zuvor, nämlich sie beliefere
Fachhandelspartner mit IT-Hardware unter Beibehaltung des Kundenstamms und
Verwendung identischer Produkte, namentlich Produkte unter dem Namen "M2". Für die
Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorläge, komme es nicht auf die Anzahl der
weiterbeschäftigten Arbeitnehmer an, sondern entscheidend seien die immateriellen
Betriebsmittel wie Rechtsbeziehungen, Kundenstamm, Kundenlisten,
Kennzeichenrechte sowie Know-how und Goodwill des Betriebes. Im Vertrieb habe die
Sicherung des Markennamens "M2" besondere Bedeutung. Bereits durch den Kauf der
Marke M2 ergäbe sich die Identität der wirtschaftlichen Einheit. Darüber hinaus lasse
das erstinstanzliche Gericht die Fortführung identischer Domains unbeachtet. In ihrer E-
Mail vom 17.11.2008 habe die Beklagte gegenüber den Kunden ihre Bereitschaft zum
Ausdruck gebracht, benötigte Ersatzteile in eigener Regie auszutauschen und für
Altansprüche der Insolvenzschuldnerin einzustehen. Der Eintritt in Service- und
Garantieverträge sei für die Fortführung der Kundenbeziehungen von entscheidender
Bedeutung. Insgesamt sprächen der Außenauftritt der Beklagten, der Vertrieb
identischer Produkte, der Betriebsstandort M3 und die Weiterbeschäftigung qualifizierter
Mitarbeiter aus der gesamten Unternehmensgrupe und die Nutzung des Kundenstamms
von etwa 800 Kunden der Insolvenzschuldnerin für einen Betriebsübergang.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Herne, verkündet am
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25.02.2009 – 5 Ca 2797/08 –, festzustellen, dass zwischen dem Kläger und
der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und tritt dem Vorbringen des
Klägers entgegen. Sie trägt ergänzend vor, da der Kläger seine gegen die vom
Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom
25.09.2009 gerichtete Klage zurückgenommen habe, stehe fest, dass das
Arbeitsverhältnis gemäß § 7 KSchG zum 31.12.2008 wirksam beendet worden sei. Bei
einem erst danach stattgefundenen Betriebsübergang könne demzufolge der
Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht festgestellt werden. Einen etwaigen
Wiedereinstellungsanspruch habe der Kläger nicht geltend gemacht. Seine
Feststellungsanträge könnten auch nicht in einen Antrag auf Abgabe einer auf
Wiedereinstellung gerichteten Willenserklärung verstanden werden. Sie bestreite das
Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes der M2-Gruppe. In der Sache selbst liege kein
Betriebsübergang vor. Anders als vom Kläger dargestellt könne der von der
Konzernmutter erworbenen Marke "M2" nicht die vom Kläger geschilderte Sogwirkung
beigemessen werden. Die Insolvenzschuldnerin habe im Wesentlichen die gleich
bedeutsamen Produkte der Marke M2 und der Marke B3 vertrieben. Die Marke "M2" sei
vor allem im Geschäftskundenbereich bekannt gewesen. Allein der Erwerb einer
Produktmarke könne nicht zu einem Betriebsübergang führen. Sie bestreite die
Behauptung des Klägers, mit der Übernahme der Marke sei eine hohe Marktstellung
und Marktdurchdringung gesichert worden. Die Nutzung der Domains folge unmittelbar
aus dem Erwerb der Marke. Ihr Eintritt in Service- und Garantieverträge betreffe nur nach
dem 25.06.2008 ausgelieferte Geräte. Serviceleistungen seien im Übrigen nicht von der
Insolvenzschuldnerin, der M2 C1 GmbH, sondern von der S2 S3 GmbH erbracht
worden. Es sei nicht richtig, dass sie alte Lieferbeziehungen nutze, auch wenn sie bei
bestimmten Produkten auf Hersteller und Lieferanten zurückgreife, die auch mit der M2-
Gruppe Geschäftsbeziehungen unterhalten hätten. Mit F1 S6 habe sie Anfang
November 2008 einen neuen Belieferungsvertrag verhandelt und abgeschlossen. Wie
bereits erstinstanzlich dargestellt habe sie aus verschiedenen Bereichen der
insolventen Unternehmen der M2-G1 Arbeitnehmer übernommen und rund um die
Produktgruppe Server einen neuen Betrieb errichtet, der sich mit Produktion,
Beschaffung, Lagerhaltung, dem Vertrieb und dem Service von Servern und dem
Vertrieb von Desktop-Systemen befasse.
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Ein angeblicher Betriebsübergang habe im Übrigen nicht am 24.09.2008 stattgefunden.
Die rückwirkende Einstellung der Mitarbeiter zum 24.09.2008 sei ausschließlich auf
Wunsch des Insolvenzverwalters geschehen, um die Insolvenzmasse von weiteren
Lohnforderungen zu entlasten. Tatsächlich seien die entsprechenden Vereinbarungen
mit den von ihr eingestellten Mitarbeitern erst nach Zustimmung des
Gläubigerausschusses bezüglich der Übernahme diverser Betriebsmittel und
Warenbestände der M2-Gruppe geschlossen worden. Ihren Geschäftsbetrieb habe sie
erst wesentlich später, nämlich Mitte Oktober 2008, aufgenommen. Die Ende September
2008 mit dem Insolvenzverwalter geschlossene Vereinbarung über die Übernahme von
Gegenständen des Umlaufvermögens der insolventen Gesellschaften und der Marke
"M2" habe unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des
Gläubigerausschusses gestanden. Wegen der erforderlichen Aussonderungen hätten
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die Lagerbestände erst Mitte Oktober 2008 übernommen werden können. Die Übergabe
der Vorräte sei für Anfang Oktober 2008 geplant gewesen. Dies habe sich wegen des
Streits über die Zuordnung verschiedener Gegenstände zum Vorratsvermögen
verzögert. Die deswegen entstandenen Auseinandersetzungen zwischen ihr und dem
Insolvenzverwalter hätten sich bis Mitte November 2008 hingezogen. Nur ein Teil der
Vorräte sei ihr bereits Mitte Oktober 2008 übergeben worden, so dass sie erst zu diesem
Zeitpunkt ihre Geschäftstätigkeit habe aufnehmen können. Maßgeblicher Zeitpunkt für
die Übernahme des Betriebes sei dessen Fortführung durch den Übernehmer. Die
tatsächliche Inbesitznahme der übernommenen Betriebsmittel sei jedoch erst Mitte
Oktober 2008 geschehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollerklärungen ergänzend
Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die
Klage zu Recht abgewiesen.
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I
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Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, denn ein rechtliches
Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung, ob zwischen den Parteien ein
Arbeitsverhältnis besteht, kann nicht in Abrede gestellt werden. Anders als von der
Beklagten angenommen handelt es sich nicht um eine Klageänderung gemäß § 263
ZPO, sondern lediglich um eine Klarstellung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO,
ohne dass damit ein anderer Streitgegenstand eingeführt wird.
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II
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In der Sache selbst ist die Berufung des Klägers nicht begründet. Zwischen den
Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Der Klageantrag ist nach den Erörterungen in
der Berufungsverhandlung nicht als Antrag auf Bestand eine beendeten
Arbeitsverhältnisses gerichtet, sondern es soll festgestellt werden, ob zwischen den
Parteien derzeit infolge eines stattgefundenen Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1
Satz 1 BGB ein Arbeitsverhältnis besteht. Dies ist nicht der Fall.
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1. Es kann offenbleiben, ob die Beklagte den Betrieb der Vertragsarbeitgeberin des
Klägers, der M2 C1 GmbH, identitätswahrend fortführt. Den Übergang eines etwaig
bestehenden Gemeinschaftsbetriebes behauptet der Kläger nicht. Ein möglicher
Betriebsübergang auf die Beklagte hat erst nach Ausspruch der Kündigung durch den
Insolvenzverwalter am 24.09.2008 stattgefunden. Dies hat zur Folge, dass das
Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung des Insolvenzverwalters vom
25.09.2008 wirksam zum 31.12.2008 beendet worden ist.
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Der Kläger hat diese Kündigung innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG mit einer
Kündigungsschutzklage angegriffen. Streitgegenstand einer solchen Klage ist die
Frage, ob ein Arbeitsverhältnis aus Anlass dieser Kündigung zu dem beabsichtigten
Termin aufgelöst worden ist oder nicht (sog. punktuelle Streitgegenstandstheorie vgl.
BAG vom 16.02.2006 – 8 AZR 211/05, NZA 2006, 592; BAG vom 21.08.2008 – 8 AZR
43
201/07, NZA 2009, 29). Der Kläger hat seine gegen den Insolvenzverwalter gerichtete
Kündigungsschutzklage mit Schriftsatz vom 09.01.2009 zurückgenommen. Infolge der
Klagerücknahme ist der Rechtsstreit gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig
geworden anzusehen. Deshalb greift § 7 KSchG ein. Die Kündigung gilt von Anfang an
als rechtswirksam. Die Wirkungen der Klagerücknahme treten rückwirkend bezogen auf
den Tag des Ausspruchs der Kündigung ein. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist
durch die Kündigung des Insolvenzverwalters wirksam zum 31.12.2008 beendet
worden, weil der Kläger seine zunächst rechtzeitig erhobene Klage nach Ablauf der 3-
Wochen-Frist zurückgenommen hat (vgl. ErfK-Kiel, 10. Aufl., § 7 Rdnr. 1;
MünchKommBGB/Hergenröder, § 7 KSchG Rdnr. 4).
2. Hat der angebliche Betriebsübergang nach Ausspruch der Kündigung stattgefunden,
geht das Arbeitsverhältnis im gekündigten Zustand gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
auf die Beklagte als angebliche Betriebserwerberin über (BAG vom 22.02.1978 – 5 AZR
800/76, AP Nr. 11 zu § 613 a BGB; LAG Hamm vom 22.03.2001 – 4 Sa 579/00, NZA-RR
2002, 62). Ist die Kündigung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 7 KSchG wirksam
und liegt der Ablauf der Kündigungsfrist nach dem Termin des Betriebsübergangs,
endet das Arbeitsverhältnis rechtswirksam beim Betriebserwerber (BAG vom
23.09.1999 – 8 AZR 614/98, ZInsO 2000, 351; LAG Hamm vom 22.03.2001 – 4 Sa
579/00, NZA-RR 2002, 62; MünchKommBGB/-Müller-Glöge, 5. Aufl. 2009, § 613 a BGB
Rdnr. 83).
44
Demzufolge kann ein gegenwärtiger Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht
antragsgemäß festgestellt werden, wenn das vom angeblichen Betriebsveräußerer
gekündigte Arbeitsverhältnis zwar auf die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs
gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB während des Laufs der Kündigungsfrist
übergegangen, dort aber mit Ablauf des 31.12.2008 wirksam beendet worden ist.
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3. Ein etwaiger Betriebsübergang hat erst nach Ausspruch der Kündigung durch den
Insolvenzverwalter am 25.09.2008 stattgefunden. Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a
Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der neue Betriebsinhaber den Betrieb tatsächlich
identitätswahrend fortführt. Der Abschluss schuldrechtlicher Verpflichtungsgeschäfte
über die wesentlichen Betriebsmittel oder die Einstellung von Arbeitnehmern reicht
dafür nicht aus, sondern maßgeblich ist die tatsächliche Betriebsfortführung, denn ein
Wechsel des Betriebsinhabers tritt nicht ein, wenn der neue Inhaber den Betrieb noch
gar nicht führt (LAG Hamm vom 13.06.2007 – 2 Sa 1252/06, BeckRS 2007 49052). Die
Beklagte hat dazu unwidersprochen vorgetragen, sie habe ihre Geschäftstätigkeit erst
Mitte Oktober 2008 aufnehmen können, weil bezüglich der übernommenen
Betriebsmittel noch Aussonderungsrechte zu klären gewesen seien. Nur auf Wunsch
des Insolvenzverwalters habe sie die Arbeitsverträge rückwirkend zum 24.09.2008
geschlossen, um die Masse zu schonen. Die Kaufträge hätten im Übrigen unter der
aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gläubigerversammlung gestanden.
Allerdings kommt es nicht darauf an, ob das Rechtsgeschäft, welches die Grundlage für
den Betriebsübergang bildet, bedingt oder vorbehaltlich abgeschlossen worden ist
(BAG vom 15.12.2005 – 8 AZR 202/05, NZA 2006, 597). Für den Zeitpunkt des
Betriebsübergangs ist aber die tatsächliche Aufnahme der Geschäftstätigkeit oder deren
Fortführung durch den neuen Inhaber von Bedeutung. Maßgeblicher Zeitpunkt für den
Eintritt des Erwerbers in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ist der Moment, in dem der
neue Inhaber die arbeitstechnische Organisation- und Leitungsmacht im eigenen
Namen tatsächlich übernimmt (APS-Steffan, 3. Aufl., § 613 a Rdnr. 57; BAG vom
06.02.1985 – 5 AZR 411/83, NZA 1985, 735).
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a) Die Beklagte hat dazu bereits erstinstanzlich ohne qualifizierten Widerspruch des
Klägers vorgetragen, die eingestellten Mitarbeiter hätten ihre Tätigkeit tatsächlich zum
24.09.2008 nicht aufnehmen können, weil sich die Übergabe des Warenlagers
verzögert hätte. Sie habe mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebes erst Mitte Oktober
2008 beginnen können. Diesen Vortrag hat die Beklagte in zweiter Instanz
unwidersprochen dahin ergänzt, dass die rückwirkende Einstellung der Mitarbeiter zum
24.09.2008 ausdrücklich auf Wunsch des Insolvenzverwalters vereinbart worden sei.
Tatsächlich seien die Vereinbarungen aber erst nach dem 25.09.2008 nach
Zustimmung des Gläubigerausschusses für die Übernahme von Betriebsmitteln und
Warenbeständen der M2-Gruppe geschlossen worden. Die Übernahme von
Gegenständen des Umlaufvermögens der insolventen Gesellschaften und der Marke
"M2" seien erst Ende September 2008 geschlossen worden. Die Übergabe der Vorräte
sei für Anfang Oktober 2008 geplant gewesen, nachdem am 30.09.2009 eine Liste des
von ihr erworbenen Vorratsvermögens erstellt worden sei. Infolge der
Auseinandersetzungen über die Zuordnung verschiedener Gegenstände des
Vorratsvermögens sei ein Teil der Vorräte an sie erst Mitte Oktober 2008 übergeben
worden. Erst danach habe sie ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen.
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b) Damit ist eine tatsächliche Inbesitznahme der Betriebsmittel frühestens erst Anfang
Oktober 2008 erfolgt. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der tatsächliche Einsatz
der eingestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unter der Regie der Beklagten bereits
bei oder vor Ausspruch der Kündigung vom 25.09.2008 stattgefunden hat. Demzufolge
kann ein tatsächlicher Betriebsinhaberwechsel erst nach Zugang der Kündigung vom
25.09.2009 stattgefunden haben.
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Hat ein zugunsten des Klägers unterstellter Betriebsübergang erst nach Ausspruch der
Kündigung durch den Insolvenzverwalter stattgefunden, ist das Arbeitsverhältnis des
Klägers aus den dargelegten Gründen am 31.12.2008 bei der Beklagten beendet
worden ist.
49
III
50
Über einen etwaigen Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung war nicht zu
entscheiden, denn sein Feststellungsantrag kann prozessual nicht in einen Antrag auf
Verpflichtung zur Wiedereinstellung umgedeutet werden. Die prozessuale
Durchsetzung des Wiedereinstellungsanspruchs geschieht durch Klage auf Abgabe
einer Willenserklärung gemäß § 894 ZPO (vgl. BAG vom 02.12.1999 – 2 AZR 757/98,
NZA 2000, 531; BAG vom 28.06.2007 – 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097). Ebenso wenig
lässt die Klagebegründung erkennen, dass der Kläger die vom Insolvenzverwalter
ausgesprochene Kündigung als wirksam ansieht, aber wegen eines nachfolgend
stattgefundenen Betriebsübergangs seine Wiedereinstellung durch die Beklagte
anstrebt (vgl. zum Wiedereinstellungsanspruch BAG vom 25.10.2007 – 8 AZR 989/06,
NZA 2008, 357 m.Anm. Oberhofer, jurisPR-ArbR 19/2008 Anm. 1).
51
IV
52
Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglos gebliebenen
Rechtsmittels zu tragen.
53
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz geändert, weil der Kläger den Antrag auf
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Weiterbeschäftigung nicht mehr gestellt hat. Für den Antrag auf Bestand eines
Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien sind drei Monatsvergütungen zu
veranschlagen.
V
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Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil Rechtsfragen von
grundlegender Bedeutung nicht zu klären sind. Die Entscheidung weicht auch nicht von
der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.
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