Urteil des LAG Hamm vom 21.10.2009

LArbG Hamm (tarifvertrag, kläger, arbeitsverhältnis, arbeitgeber, arbeitsvertrag, bezug, bag, gesellschaft mit beschränkter haftung, abschluss, reform)

Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 1423/08

Datum:

21.10.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

18. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

18 Sa 1423/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Hagen, 3 Ca 206/08

Nachinstanz:

Bundesarbeitsgericht, ? AZR 207/10

Schlagworte:

Keine Ablösung der Bezugnahme auf BAT-Regelungen durch einen

HausTV; Günstigkeitsprinzip; Einvernehmliche Vertragsänderung

Leitsätze:

1. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung eines

Tarifwerks, an das der Arbeitgeber nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG

gebunden ist, und tritt später ein Tarifvertrag in Kraft, an den beide

Arbeitsvertragsparteien kraft beiderseitiger Verbands-zugehörigkeit nach

§ 3 Abs. 1 TVG gebunden sind, ist für die Lösung der Rechts-

quellenkonkurrenz das Günstigkeitsprinzip maßgeblich. Das

Spezialitäts- bzw. Ablösungsprinzip sind mangels Vorliegens einer

Rechtsquellenkonkurrenz auf derselben Rangstufe nicht anwendbar,

weil keine Konkurrenz von normativ geltenden Tarifverträgen vorliegt,

sondern das Verhältnis einer einzelvertraglichen Regelung zu einem

normativ wirkenden Tarifvertrag zu lösen ist.

2. Verweist eine sogenannte kleine dynamische Verweisungsklausel in

einem For-mulararbeitsvertrag auf ein Tarifwerk, an das der Arbeitgeber

nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden ist, kann er nicht dahingehend

ausgelegt werden, dass sie im Fall des Abschlusses eines

Haustarifvertrages durch den Arbeitgeber auf die Regelung des

Haustarifvertrages verweist. Dies gilt insbesondere dann, wenn in der

einzelver-traglichen Verweisungsklausel auf einen Verbandtarifvertrag

auf die Verbandstarif-verträge des öffentlichen Dienstes verwiesen wird

und der Arbeitgeber und ein dem öffentlichen Dienst nicht angehörender

Arbeitgeber einen Haustarifvertrag abschließt.

3. Wird in einem Formulararbeitsvertrag vereinbart, dass der BAT und

die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge auf das

Arbeitsverhältnis Anwendung finden, wird bei einem nicht

tarifgebundenen Arbeitgeber dieses Tarifwerk nicht im Wege der

Tarifsukzession von dem Tarifwerk des Tarifvertrages für den

öffentlichen Dienst (TVöD) ersetzt.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen

vom 13.08.2008 - 3 Ca 206/08 - abgeändert und die Beklagte verurteilt,

an den Kläger 332,34 € brutto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 09.02.2008 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger für das Jahr 2007 ein

Urlaubsgeldanspruch nach dem Tarifvertrag über ein Urlaubsgeld für Angestellte vom

16. März 1977 (Urlaubsgeld-TV) zusteht.

Der Kläger ist seit dem 01.04.1997 bei der Beklagten als Rettungssanitäter bei einer

regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden beschäftigt. Der schriftliche

Arbeitsvertrag vom 19.02.1998 (Bl. 33 d.A.) enthält u.a. folgende Regelung:

"§ 2

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag

(BAT) vom 23.02.1961 (mit Ausnahme der §§1, 2, 3, 6, 11, 23, 23 b, 25, 26 a, 69

und 73 BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen."

Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen Gesellschaft mit

beschränkter Haftung den Blutspendedienst des D3 in Nordrhein-Westfalen mit den

Betriebsstätten in R3-B4, H2 und M4. Sie war in der Vergangenheit nicht tarifgebunden,

nahm aber regelmäßig in den mit ihren Arbeitnehmern abgeschlossenen

Arbeitsverträgen Bezug auf Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, insbesondere den

Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT).

Nachdem der BAT durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) abgelöst

wurde, schloss die Beklagte am 31.10.2006 (mit der DHV - Deutscher Handels- und

Industrieangestellten-Verband - jetziger Name: DHV- Die Berufsgewerkschaft) einen

Haustarifvertrag (im Folgenden: DHV-HausTV). In der Folgezeit kam es zu

Tarifverhandlungen zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di wegen des

Abschlusses eines weiteren Haustarifvertrages. Mit Aushang vom 18.12.2006, der am

Schwarzen Brett der Beklagten hing, teilte die Geschäftsführung ihren Beschäftigten

zum Stand der Tarifauseinandersetzung Folgendes mit:

"Das Schlichtungsverfahren hat zu der Empfehlung des Schlichters geführt, zur

Beilegung der Tarifauseinandersetzung solle der Blutspendedienst dem D3-

Reformtarifvertrag beitreten.

Tarifvertragsparteien des D3-Reformtarifvertrages sind die D3-

Bundestarifgemeinschaft und Ver.di. Der D3-Reformtarif unterscheidet sich vom

TVöD in einer Reihe von Elementen. Beispiele sind in der Anlage aufgeführt.

Vorausgesetzt, die Gremien unseres Blutspendedienstes stimmen der

Schlichtungsempfehlung zu, gelten zukünftig der DHV-Haustarifvertrag und der

D3-Reformtarifvertrag nebeneinander.

Für die Beschäftigten im Blutspendedienst würde dies bedeuten:

Der DHV-Haustarifvertrag gilt automatisch nur für DHV-Mitglieder.

Der D3-Reformtarif gilt bei Annahme der Schlichtungsempfehlung automatisch nur

für Ver.di-Mitglieder.

Alle Beschäftigten, die nicht Mitglied im DHV oder bei Ver.di sind, können

sich für einen der beiden Tarifverträge entscheiden.

Wer sich bereits für den DHV-Haustarif entschieden und die

Änderungsvereinbarung schon unterzeichnet hat, für den gilt zukünftig der DHV-

Haustarif. Daran ändert die Existenz eines weiteren Tarifvertragswerks im

Blutspendedienst nichts.

Allen anderen Beschäftigten, die nicht einer der beiden Gewerkschaften

angehören, steht es frei, sich entweder für den DHV-Haustarif oder für den D3-

Reformtarif zu entscheiden.

Die nicht-organisierten Beschäftigten im Blutspendedienst haben damit eine

Wahlmöglichkeit

Die Entscheidung der Gremien des Blutspendedienstes über eine Annahme der

Schlichtungsempfehlung erwarten wir bis Ende dieser Woche."

Mit Schreiben vom "05.01.2006" (richtig: 05.01.2007) teilte die Beklagte ihren

Beschäftigten das Schlichtungsergebnis wie folgt mit:

"Sehr geehrte/r …

wie Ihnen sicherlich bekannt ist, übernimmt der D3-Blutspendedienst West die

Schlichtungsempfehlung des Landesschlichters. Sie haben ab sofort drei

Wahlmöglichkeiten:

- Verbleib im alten BAT

- dem DHV-Haustarifvertrag

- und dem D3-Reformtarifvertrag, ausgehandelt zwischen Ver.di und der D3-

Tarifgemeinschaft.

Nochmals möchten wir Ihnen die Gelegenheit geben, einen der oben

aufgeführten Tarifverträge zu wählen. Es können dann die jeweiligen

Bedingungen des Tarifvertrages für den Monat Januar 2007 noch Geltung

erlangen.

Ansonsten gehen wir davon aus, dass für Sie der bisherige Arbeitsvertrag

gemäß den BAT-Regeln weiterhin Bestand haben wird."

Am 18.01.2007 schloss die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di einen Haustarifvertrag

ab (im Folgenden: ver.di-HausTV), der u.a. folgende Regelung enthält:

"§ 2

Anwendung von Tarifverträgen

1. Auf die Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, der

Auszubildenden und der Praktikantinnen und Praktikanten wird das zwischen der

D3-Bundestarifgemeinschaft und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft –

ver.di – vereinbarte Tarifvertragsrecht, beginnend mit dem 27.

Änderungstarifvertrag, dem sogenannten "D3-Reformtarifvertag" vom 22.12.2006,

einschließlich aller ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge und

besonderen Tarifvertragsteile in seiner jeweils gültigen Fassung angewandt,

soweit in diesem Tarifvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist.

2. Soll, kann oder muss das in § 2 Abs. 1 genannte und jeweils gültige Tarifrecht auf

der Grundlage entsprechender Bestimmungen in diesem Tarifrecht (z. B.

Öffnungsklauseln) durch landesbezirkliche Regelungen zwischen dem

Arbeitgeber und der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, Landesbezirk Nordrhein-

Westfalen, ausgefüllt, abweichend geregelt, ergänzt oder ersetzt werden, und sind

entsprechende tarifvertragliche Regelungen durch die Parteien dieses

Tarifvertrages getroffen worden, so gilt das speziellere Tarifrecht für Nordrhein-

Westfalen, soweit in diesem Tarifvertrag nichts anderes vereinbart ist."

Darüber hinaus heißt es unter § 4 des Haustarifvertrages:

"§ 4

Vertrauensschutz/Besitzstandswahrung

Soweit für einzelne Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Auszubildende und

Praktikantinnen/Praktikanten, die unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages

fallen, für sie günstigere Regelungen aus Vereinbarungen arbeitsvertraglicher Art

mit dem Arbeitgeber gelten, als in diesem Tarifvertrag vereinbart, behalten sie alle

Ansprüche, die sich aus diesen Vereinbarungen ergeben. Der Abschluss dieses

Tarifvertrages ist kein Rechtsgrund für den Wegfall oder die Einschränkung oder

die Kündigung solcher Vereinbarungen."

Mit Schreiben vom 05.02.2007 (Bl. 73 d. A.) gab der Kläger folgende schriftliche

Erklärung der Beklagten gegenüber ab:

"Abrechnung gemäß ver.di-Haustarifvertrag

Sehr geehrte Damen und Herren,

ich bitte Sie, mein Arbeitsverhältnis tarifgerecht in den neuen ver.di-

Haustarifvertrag überzuleiten und rückwirkend ab dem 01.01.2007 gemäß

ver.di-Haustarifvertrag abzurechnen. Darüber hinaus bitte ich Sie, die im ver.di-

Haustarifvertrag (bzw. D3-Reformtarifvertrag) festgelegten Einmalzahlungen mit

den Abrechnungen für die Monate Februar 2007 und März 2007 an mich

auszuzahlen.

Mit freundlichen Grüßen"

Mit Schreiben vom 04.04.2007 teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:

Sehr geehrter Herr W1,

als Anlage übersenden wir Ihnen den Änderungsvertrag zum Ver.di

Haustarifvertrag mit der Bitte, diesen zu unterschreiben und an die

Personalabteilung zurückzugeben.

Durch diesen Änderungsvertrag wird der bestehende Arbeitsvertrag formell

korrekt auf das für Sie anzuwendende Tarifsystem umgestellt."

Der als Anlage beigefügte Änderungsvertrag nahm unmittelbar auf den D3-

Reformtarifvertrag (im Folgenden: D3-Reform TV) Bezug. Wegen der Einzelheiten

dieses Änderungsvertrages wird auf Blatt 207 d.A. Bezug genommen. Der Kläger

unterzeichnete diesen Vertrag nicht.

Nachdem die Beklagte auf den Fehler im Änderungsvertrag aufmerksam wurde, teilte

die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 16.04.2007 Folgendes mit:

"§ 1 Verweisung auf den ver.di Haustarifvertrag

Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis auf Grund des

Arbeitsvertrages vom ________________.

Auf dieses Arbeitsverhältnis finden seit dem 01. Januar 2007 der zwischen der

Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und der D3-Blutspendedienst

West gGmbH abgeschlossenen Tarifvertrag vom 18.01.2007 Anwendung.

Etwaige Verweisungen auf andere Tarifverträge werden damit aufgehoben,

soweit in dem o.g. Tarifvertrag keine anderen Regelungen getroffen wurden.

Dies gilt auch, soweit diese bislang stillschweigend auf das

Anstellungsverhältnis angewendet wurden.

§ 2 Fortgeltung des Vertrages im Übrigen

Im Übrigen gilt das zwischen den Parteien geschlossene Anstellungsverhältnis

ansonsten unverändert fort."

Der Kläger unterzeichnete auch diesen Änderungsvertag nicht.

Die Beklagte rechnete in der Folgezeit die Ansprüche des Klägers aus dem

Arbeitsverhältnis nach dem ver.di-HausTV ab. Urlaubsgeld nach dem Urlaubsgeld –TV

zahlte die Beklagte nicht.

Nachdem der Kläger mit Schreiben ohne Datumsangabe (Bl. 17 d.A.) u.a. die Zahlung

des Urlaubsgeldes für das Jahr 2007 geltend machte, lehnte die Beklagte die Zahlung

des Urlaubsgeldes mit Schreiben vom 28.09.2007 ab. Mit der am 31.01.2008 beim

Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung des

Urlaubsgeldes für das Jahr 2007 weiter. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass

ihm ein Anspruch auf das Urlaubsgeld für das Jahr 2007 aus § 2 des Arbeitsvertrages

vom 19.02.1998 i.V.m. § 2 des Urlaubsgeld-TV zustünde, weil § 2 des Arbeitsvertrages,

der weder ausdrücklich noch stillschweigend abgeändert worden sei, eine

eigenständige einzelvertragliche Regelung enthalte, die unter Beachtung der

Vertrauensschutzregelung des § 4 ver.di-HausTV weiterhin Gültigkeit habe. Die

Tatsache, dass es sich bei dem geltend gemachten Anspruch auf Urlaubsgeld um einen

vertraglichen Anspruch handele, folge bereits daraus, dass die Beklagte bei Abschluss

des Arbeitsvertrages unstreitig nicht tarifgebunden gewesen sei, so dass es sich bei der

Bezugnahmeklausel des § 2 des Arbeitsvertrages nicht um eine sogenannte

Gleichstellungsabrede handeln könne. Der Anspruch auf Zahlung des Urlaubsgeldes

entfalle auch nicht aufgrund der Geltung des ver.di-HausTV aufgrund beiderseitiger

Tarifbindung, da insoweit das Günstigkeitsprinzip maßgeblich sei. Etwaige Unklarheiten

seines Arbeitsvertrages als Formularvertrag könnten nur zu Lasten der Beklagten als

Verwenderin der dortigen Klausel gehen. Schließlich bestehe ein Anspruch auf das

begehrte Urlaubsgeld aufgrund betrieblicher Übung, weil die Beklagte über Jahre

hinweg Urlaubsgeld nach dem Urlaubsgeld-TV gezahlt habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, 332,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 20.03.2008 die Ansicht vertreten, ihr Ziel

bei Abschluss seinerzeit des Haustarifvertrages am 18.01.2007 sei gewesen, die

Vergütung der unter die Regelungen dieses Haustarifvertrages fallenden Arbeitnehmer

einheitlich zu regeln. Durch die Verweisungsregelung in dem Haustarifvertrag auf den

"D3-Reformtarifvertrag" hätten die aufgrund arbeitsvertraglichen Vereinbarungen bis

dahin anwendbaren Tarifverträge vollständig ersetzt werden sollen. Dies folge

insbesondere aus den Regelungen des § 2 Abs. 1 und 2 des Haustarifvertrages,

wonach künftig auf die Arbeitsverhältnisse das Tarifrecht des "D3-Reformtarifvertrages"

angewendet werden sollte. Daneben sollte kein weiteres Tarifrecht Geltung behalten,

insbesondere auch nicht die Regelungen des BAT nebst ergänzenden oder ändernden

Tarifverträgen. Dementsprechend sei durch den Abschluss des ver.di-HausTV, der auf

den D3-ReformTV verweise, die Anwendung der bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund

individualvertraglicher Vereinbarungen geltenden Tarifverträge ausgeschlossen, da

diese Tarifverträge vollständig durch den verdi-HausTV ersetzt worden seien. Die

Regelungen des ver.di-HausTV sagten klar aus, dass das jeweilige Tarifrecht abgelöst

werden solle, das vor Abschluss des ver.di-HausTV aufgrund individualrechtlicher

Vereinbarungen gegolten habe. Diese Rechtsfolge werde in § 2 des ReformTV auch

ausdrücklich klargestellt.

Der Kläger könne sich für einen fortbestehenden Anspruch auf Urlaubsgeld nach § 2

des Urlaubsgeld-TV nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes oder der

Besitzstandwahrung auf die Regelung des § 4 des Haustarifvertrages berufen, da die

dortige Regelung sich nur auf ausschließlich vertragliche Ansprüche beziehe, die den

Arbeitnehmer in einzelnen Punkten im Vergleich zu den tarifvertraglichen Regelungen

besser stellen würden, nicht auf Ansprüche, die sich nur aufgrund pauschaler

Bezugnahmeregelungen auf andere Tarifverträge ergeben. Bei der von dem Kläger

vorgenommenen Auslegung des § 4 des Haustarifvertrages würde es andernfalls zu

einer nicht gewollten Kumulation der vorteilhaften Regelungen sowohl des BAT wie

auch des "D3-Reformtarifvertrages" kommen.

Ein Anspruch des Klägers auf das begehrte Urlaubsgeld aus dem Gesichtspunkt der

betrieblichen Übung scheide ebenfalls aus, da ein Anspruch aus betrieblicher Übung

nicht entstehen könne, wenn Leistungen aufgrund konkret vorhandener

Anspruchsgrundlagen erbracht werden, was bei dem Kläger in der Vergangenheit

hinsichtlich des Urlaubsgeldes aber stets der Fall gewesen sei, da er dies in der

Vergangenheit aufgrund § 2 seines Arbeitsvertrages in Verbindung mit den Regelungen

des Urlaubsgeld-TV gezahlt erhalten habe.

In der Folgezeit hat die Beklagte außerdem vorgetragen, die Anwendung des neuen

Tarifrechts sei zwischen den Parteien des Rechtsstreits auch einzelvertraglich

vereinbart worden. Zu der einvernehmlichen Vertragsänderung hat die Beklagte

erstinstanzlich vorgetragen, dass das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 ein

Angebot auf eine Vertragsänderung darstelle, das sie dadurch angenommen habe, dass

sie das Arbeitsverhältnis des Klägers unstreitig mit Wirkung seit dem 01.01.2007 unter

Anwendung der Regelungen des Haustarifvertrages und des dort in Bezug

genommenen "D3-Reformtarifvertrages" abwickele. Eine Annahme des Angebots des

Klägers sei somit auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung gegenüber dem Kläger

durch die faktische Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den ver.di-HausTV und

entsprechende Abrechnungen erfolgt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des

erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 13.08.2008 abgewiesen. Zur

Begründung hat es im Wesentlichen darauf verwiesen, dass die Überleitung des

Arbeitsverhältnisses des Klägers in den Anwendungsbereich des ver.di-

Haustarifvertrages unter gleichzeitiger Ablösung u. a. des TV Urlaubsgeld BAT aufgrund

einer einzelvertraglichen Vereinbarung erfolgt sei. Diese folge aus der Erklärung des

Klägers im Schreiben vom 05.02.2007, welche ein Angebot des Klägers zur künftigen

Abwicklung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich nach dem ver.di-HausTV, welches

die Beklagte durch die unstreitige Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach diesen

tariflichen Bedingungen angenommen habe. Nach dem Inhalt der § 2 und § 3 ver.di-

Haustarifvertrag stehe fest, dass auf die Arbeitsverhältnisse der bei der Beklagten

Beschäftigten einheitlich nur noch die D3-Reformtarifverträge hätten Anwendung finden

sollen. Die Weitergeltung des Urlaubsgeld-TV könne auch nicht mit der Regelung der

Besitzstandswahrung in § 4 ver.di-Haustarifvertrag, begründet werden, da davon nur

solche Ansprüche erfasst würden, die durch eine besondere einzelvertragliche

Vereinbarung begründet worden seien, nicht dagegen auch solche, die aufgrund der

bisherigen formularmäßigen Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages bestünden. Die

gegenteilige Auffassung des Klägers widerspreche Wortlaut, Sinn und Zweck des

ver.di-Haustarifvertrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe

der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Gegen das am 26.08.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.09.2008 Berufung

eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum

27.11.2008 mit dem an diesem Tag beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz

vom 27.11.2007 begründet.

Der Kläger hält die Auslegung seiner Erklärung im Schreiben vom 05.02.2007 für

unzutreffend. Es habe ausschließlich der Klärung der arbeitgeberseitigen Frage an alle

"Altbeschäftigten" gedient, welche Bedingungen im Arbeitsverhältnis zur Anwendung

kommen sollten, weil grundsätzlich in Abhängigkeit von der Zugehörigkeit zur

Gewerkschaft ver.di oder zum DHV die Tarifbindung zu beachten gewesen sei und weil

auch die nicht Tarifgebundenen hätten erklären sollen, welchem Tarif das

Arbeitsverhältnis zukünftig folgen solle. Mehr als eine die Gewerkschaftszugehörigkeit

klärende Aussage sei mit dem Schreiben nicht beabsichtigt gewesen, was auch für die

Beklagte jedenfalls nach Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des ver.di-

HausTV erkennbar gewesen sei. Es sei aus Sicht des Klägers lebensfremd und in

seinem Fall auch ausgeschlossen, dass er seine Rechtsposition durch einen erstmals

im Unternehmen der Beklagten abgeschlossenen und für sie gültigen Tarifvertrag habe

verschlechtern wollen. Es habe sich bei der richtig verstandenen Erklärung lediglich um

einen Hinweis (Wissenserklärung) auf seine Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di

und die dadurch hergestellte beiderseitige Tarifbindung gehandelt. Die Beklagte habe

aufgrund des Tarifabschlusses nur die Möglichkeit gehabt, künftige Arbeitsverträge

daran auszurichten, nicht aber in Altverträge einzugreifen. Vor dem Hintergrund der

vorher bestehenden, ausschließlich individualvertraglich vereinbarten Regelungen

könne der Wortlaut von § 4 ver.di-Haustarifvertrag nicht dahin interpretiert werden, es

seien nur die einzelne Arbeitnehmer betreffenden Regelungen erfasst, nicht aber

solche, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern aufgrund der Nutzung von identischen

Bezugnahmeklauseln beträfen. Soweit in seiner Erklärung vom 05.02.2007 von

"Überleitung" die Rede sei, sei dies der tariflichen Sprachregelung geschuldet, da auch

im D3-Reform-TV von Überleitungsregelungen die Rede sei. Bei ihnen gehe es der

Sache nach um die Überleitung aus einem Vergütungssystem in ein anderes und nicht

um einen Austausch der gesamten Anspruchsgrundlage für das Arbeitsverhältnis. Eine

Ausschließlichkeit der neuen tariflichen Regelung sei vor dem Hintergrund des

Günstigkeitsprinzips nicht denkbar. Bei den anwendbaren BAT-Regelungen handele es

sich nicht um tarifvertragliche Regelungen mit Rechtsnormcharakter, sondern um

solche, die konstitutiv aufgrund einer einzelvertraglichen Bezugnahme mit dem Rang

des Arbeitsvertrages gelten würden. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf des

"Rosinenpickens" treffe nicht zu. Im Geltungsbereich verschiedener gleichgerichteter

Anspruchsgrundlagen, die einen unterschiedlichen Rang hätten - wie hier Arbeitsvertrag

und Tarifvertrag - gelte nicht das Ablösungsprinzip, sondern das Günstigkeitsprinzip. Im

Übrigen sei die Beklagte selbst nicht davon ausgegangen, dass schon sein Schreiben

vom 05.02.2007 ein Angebot gerichtet auf den Abschluss einer Vertragsänderung

darstelle, wie bereits ihr wechselndes Vorbringen zum Zustandekommen der

Vertragsänderung zeige und auch aus ihren Schreiben vom 4. und 16. April 2007 folge.

Selbst wenn seine Erklärung vom 05.02.2007 als Angebot zu verstehen gewesen wäre,

habe die Beklagte dieses Angebot durch die genannten Schreiben nicht angenommen,

sondern ihrerseits ein Angebot unterbreitet, mit dem sie die vermutlich auch aus ihrer

Sicht noch bestehende Rückgriffsmöglichkeit auf den BAT habe beseitigen wollen. Dies

zeige auch, dass sie die tarifliche Besitzstandsklausel wie er verstanden habe und

deshalb noch im April 2007 von der Notwendigkeit einer Vertragsänderung

ausgegangen sei. Wieso sein Schreiben vom 05.02.2007 entsprechend ihrem

Vorbringen in der Berufungsinstanz bereits die Annahme eines in ihrem an alle

Mitarbeiter gerichteten Rundschreibens vom 05.01.2007 darstellen sollte, sei jedenfalls

nach der vorangegangenen Tarifauseindersetzung, insbesondere auch unter

Berücksichtigung des Aushangs vom 18.12.2006 nicht ersichtlich.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 13.08.2008 - 3 Ca 206/08 -

abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 332,34 Euro brutto

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die Klage sei nach

wie vor unschlüssig, weil der Kläger zur Anwendung des TV Urlaubsgeld BAT auf ihr

Arbeitsverhältnis nichts vorgetragen habe.

Zudem ergebe eine Auslegung der Verweisungsklausel in § 2 Arbeitsvertrag, dass es

nicht um eine Gleichstellung tarifgebundener und nicht tarifgebundener Mitarbeiter

gehe. Die Bezugnahme auf den BAT sei ausschließlich aufgrund der Tatsache erfolgt,

dass ein eigenes Tarifwerk nicht bestanden habe. Eine dauerhafte Bindung habe nicht

konstituiert werden sollen. Diese Grundkonstellation habe sich durch die

Nichtfortsetzung des BAT grundlegend geändert. Die bisherige einzelvertragliche

Verweisung habe nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster (24. Oktober

2006, 3 Ca 1023/06) nicht dazu führen können, dass zukünftig, ohne den Mitarbeiter zu

beteiligen, einfach der TVöD habe angewendet werden können. Vor diesem

Hintergrund sei alleiniger Sinn und Zweck der Einführung eigener Tarifwerke die

Abkehr von der bisherigen Regelung und die Einführung eines unabhängigen neuen

Tarifwerks gewesen. Die bei der Beklagten neu abgeschlossenen Haustarifverträge

stellten im Vergleich zu den Regelungen des BAT eine speziell auf die Bedürfnisse der

Betriebe der Beklagten und deren Mitarbeitern zugeschnittene Regelung dar. Der Sinn

und Zweck der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel sei nicht darauf gerichtet, diese

speziellen Regelungen durch eine Bezugnahme, welche zu einer Zeit vereinbart

worden sei, als betriebsbezogene Regelungen noch nicht bestanden hätten, auf ein

weiteres und in seinem Anwendungsbereich wesentlich allgemeineres Regelwerk zu

verwässern. Die Verweisungsklausel sei daher so auszulegen, dass anstelle des BAT

die Regelungen der beiden Haustarifverträge entsprechend dem den Mitarbeitern

eingeräumten Wahlrecht nunmehr das Arbeitsverhältnis bestimmen sollten. Dies

entspreche auch den Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien in §2 ver.di-

Haustarifvertrag.

Außerdem ist die Beklagte weiterhin der Auffassung, dass das Schreiben des Klägers

vom 05.02.2007 zu einer Änderung des Arbeitsvertrags geführt habe, wonach anstelle

des BAT der ver.di-Haustarifvertrag nunmehr Anwendung finde. Die Nichtfortführung

des BAT sei von den Mitarbeitern der Beklagten subjektiv akzeptiert worden, weil die

Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster hinsichtlich der Unanwendbarkeit des TVöD

nicht mit Rechtsmitteln angegriffen worden sei. Dies sei für sie Anlass für den Abschluss

von Haustarifverträgen gewesen. Vor dem Hintergrund des Bestehens zweier parallel

Anwendung findender Haustarifverträge sei die Erklärung des Klägers vom 05.02.2007

auszulegen und zu bewerten. Sie habe den Mitarbeitern stets in Aushängen, Schreiben

und auf Informationsveranstaltungen kommuniziert, dass es ihr Ziel sei, das bisherige

Tarifsystem abzulösen und durch ein neues zu ersetzen. Durch den Aushang der

Geschäftsführung vom 18.12.2006 seien die Mitarbeiter ausdrücklich zur Ausübung

ihres Wahlrechts aufgefordert worden. Diese Aufforderung stelle ein Angebot auf

Abänderung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel dar. Das Schreiben des

Klägers vom 05.02.2007 sei die Antwort darauf. In seinem Schreiben habe der Kläger

nicht mitgeteilt, Mitglied der Gewerkschaft ver.di zu sein, sondern erklärt, dass sein

Arbeitsverhältnis übergeleitet werden solle. Die Erklärung enthalte keine Anhaltspunkte

für eine zwingende und unmittelbare Anwendung des Haustarifvertrages. Bei der

Auslegung sei zudem zu berücksichtigen, dass die Formulierung des Schreibens vom

05.02.2007 nicht von einem juristischen Laien stamme, sondern diese Formulierung von

der Gewerkschaft ver.di vorbereitet worden sei. Der Inhalt des Schreibens erschöpfe

sich daher nicht in einer bloßen Wissenserklärung zur Tarifbindung, sondern beinhalte

eine an die Beklagte gerichtete Willenserklärung, das Arbeitsverhältnis unabhängig von

einer bestehenden Gewerkschaftsmitgliedschaft auf den ver.di-Haustarifvertrag

überzuleiten, also eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Es lägen mithin

zwei übereinstimmende Willenserklärungen vor, aufgrund derer die Bezugnahme auf

den ver.di-Haustarifvertrag in Abänderung der ursprünglichen Bezugnahme auf den

BAT vereinbart worden sei. Den Änderungsvertrag habe sie lediglich zur Bestätigung

übersandt, um aus formalen Gründen die Abänderung im Sinne des Nachweisgesetzes

niederzulegen. Es sei unbeachtlich, dass der Kläger einen Verzicht auf bisher

bestehende günstigere vertragliche Ansprüche nicht habe erklären wollen. Mögliche

inhaltliche Konsequenzen einer Vertragsänderung seien zu keinem Zeitpunkt Inhalt der

Kommunikation der Parteien gewesen. Diese Auslegung entspreche sowohl dem

Wortlaut des Schreibens als auch Sinn und Zweck des ver.di-Haustarifvertrages.

Eine Besitzstandswahrung nach § 4 ver.di-Haustarifvertrag bestehe hinsichtlich der

Bezugnahmeklausel des § 2 Arbeitsvertrag nicht. Ihr stehe der Zweck des

Haustarifvertrages, sein Wortlaut und die Tatsache einer ungerechtfertigten Kumulation

von Vorteilen ebenso entgegen wie Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich der

Günstigkeitsprüfung sowie die Beschränkung des § 4 ver.di-Haustarifvertrag auf

unmittelbare anspruchsbegründende Normen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der

in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte für das Jahr 2007 ein Anspruch auf Urlaubsgeld in

Höhe von 332,34 € brutto nach § 2 des Arbeitsvertrages i.V.m. dem Tarifvertrag

Urlaubsgeld zu. Denn der Urlaubsgeld-TV ist entgegen der Ansicht der Beklagten auf

das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weiterhin anwendbar.

1. Es war zwischen den Parteien zuletzt unstreitig, dass dem Kläger bei Anwendbarkeit

des Urlaubsgeld-TV für das Jahr 2007 ein Anspruch auf Zahlung eines Urlaubsgeldes

in Höhe von 332,34 € brutto zustünde. Die Beklagte hat zwar zunächst mit der

Klageerwiderung vom 20.03.2008 geltend gemacht, dass der Kläger die Anwendbarkeit

des Urlaubsgeld-TV nach § 2 des Arbeitsvertrages nicht schlüssig dargelegt habe. In

der Folgezeit sind jedoch beide Parteien zu Recht übereinstimmend davon

ausgegangen, dass es sich bei dem Urlaubsgeld-TV um einen den ausdrücklich in § 2

des Arbeitsvertrages genannten BAT ergänzenden Tarifvertrag handelt, so dass die

Ablösung dieses Tarifvertrages streitentscheidend ist.

2. Der Urlaubsgeld-TV ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch weiterhin nach § 2

des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar, weil

sich der Inhalt der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages auch nach

Abschluss des ver.di-HausTV nicht verändert hat.

a) Der Urlaubsgeld-TV ist nicht nach dem sog. Ablösungsprinzip durch den ver.di-

HausTV abgelöst worden, an dem beide Parteien Kraft beiderseitiger Tarifbindung

gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden sind.

Grundlage für die Geltung des Urlaubsgeld-TV auf das Arbeitsverhältnis zwischen den

Parteien ist nicht die beiderseitige Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG bzw. eine

Allgemeinverbindlichkeit dieses Tarifvertrages nach § 5 TVG, sondern die

einzelvertragliche Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages. Bestimmungen eines

individual-rechtlich in Bezug genommenen Tarifvertrages werden nicht im Wege der

Auflösung einer Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität nach dem tarifrechtlichen

Spezialitätsprinzip verdrängt, da eine Tarifkonkurrenz bzw. eine Tarifpluralität nur

vorliegen kann, wenn es sich um eine Rechtsnormkonkurrenz auf derselben Rangstufe

handelt. Daran fehlt es vorliegend, weil der ver.di-HausTV wegen der beiderseitigen

Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG mit Rechtsnormcharakter auf das

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar ist, während der Urlaubsgeld-TV

lediglich aufgrund einer einzelvertraglichen Bezugnahme anwendbar ist, so dass keine

Rechtskonkurrenz auf derselben Rangstufe vorliegt. Die Konkurrenz zwischen einem

aufgrund einer beiderseitigen Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG anwendbaren

Tarifvertrag und einer tariflichen Regelung, die aufgrund einer einzelvertraglichen

Bezugnahme gilt und damit den Rang des Einzelarbeitsvertrages hat, ist nach der

neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, nach dem

Günstigkeitsprinzip zu lösen (vgl. dazu: BAG, Urteil v. 29.08.2007 - 4 AZR 767/06, AP

TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 61; Urteil v. 22.10.2008 - 4 AZR 784/07, AP

TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert). Die Weitergeltung

des Urlaubsgeld-TV ist somit nicht aufgrund des Ablösungsprinzips ausgeschlossen,

weil keine Rechtsquellenkonkurrenz auf derselben Rangstufe vorliegt.

b) Die Ablösung der Bezugnahme auf den BAT und den diesen ergänzende und

ändernde Tarifverträge lässt sich auch nicht damit begründen, dass sich die

einzelvertragliche Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages nunmehr auf den

ver.di-HausTV bezieht. Denn bei dieser Bezugnahmeklausel handelt es sich nicht um

eine sog. große dynamische Verweisungsklausel, sondern lediglich um eine sog. kleine

dynamische Verweisungsklausel. Dies schließt es aus, dass der ver.di-HausTV

nunmehr Gegenstand der Verweisungsklausel ist.

aa) Bei dem Arbeitsvertrag vom 19.02.1998 handelt um einen Formulararbeitsvertrag.

Nach § 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und

Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müssen. Dabei ist vom

Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind darüber

hinaus die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie

einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Dies gilt auch für dynamische

Verweisungsklauseln (vgl. BAG, Urt. v. 22.04.2009 – 4 AZR 100/08, DB 2009, 2605; Urt.

v. 22.10.2008 - 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust.

Anm. Zachert; Urt. v. 18. 04.2007, 4 AZR 652/05, AP TVG § 1 Bezugnahme auf

Tarifvertrag Nr. 53).

bb) Eine sogenannte kleine dynamische Verweisung liegt vor, wenn in einem

Arbeitsvertrag auf einen oder mehrere Tarifverträge eines bestimmten fachlichen oder

betrieblichen Geltungsbereichs in der zeitlich jeweils geltenden Fassung verwiesen

wird. Eine sogenannte große dynamische Verweisungsklausel liegt dagegen vor, wenn

eine Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden

Tarifvertrag vereinbart worden ist. Eine Bezugnahmeklausel, die nach ihrem Wortlaut

lediglich eine kleine dynamische Verweisung darstellt, kann ausnahmsweise nur dann

als eine große dynamische Verweisungsklausel ausgelegt werden, wenn sich dies aus

besonderen Umständen ergibt (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2008 - 4 AZR 784/07, AP TVG §

1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert; Urt. v. 15.04.2008 – 9 AZR

159/07, NZA-RR 2008, 506; Urt. 25. 09.2002, 4 AZR 294/01, AP TVG § 1 Bezugnahme

auf Tarifvertrag Nr. 26; Urt. v. 30.08.2000, 4 AZR 581/99, AP TVG § 1 Bezugnahme auf

Tarifvertrag Nr. 12).

Im vorliegenden Fall nimmt § 2 Arbeitsvertrag nach seinem Wortlaut nur auf den BAT

und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge, also auf

Verbandstarifverträge des öffentlichen Dienstes Bezug. Dieser Wortlaut schließt es aus,

dass ein anderer Tarifvertrag außerhalb des öffentlichen Dienstes Gegenstand der

Bezugnahme sein kann. Besondere Umstände, welche die Annahme einer großen

dynamischen Verweisungsklausel rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Soweit die

Beklagte darauf verweist, dass die Bezugnahme auf den BAT ausschließlich aufgrund

der Tatsache erfolgt sei, dass ein eigenes Tarifwerk nicht bestanden habe, ergibt sich

aus der Klausel nicht, dass im Falle des Eingehens einer eigenen Tarifbindung durch

die Beklagte eine Ablösung durch das neue Tarifwerk stattfindet. Mangels anderer

Anhaltspunkte kann nicht angenommen werden, dass es der übereinstimmende, d.h.

insbesondere auch von des Klägers als Arbeitnehmers mit getragene Wille der

Vertragsparteien gewesen ist, die konkrete Bezugnahme auf ein bestimmtes Tarifwerk

in dem Moment entfallen zu lassen, in dem sich die Beklagte einseitig zum Eingehen

einer Tarifbindung in welcher Form auch immer entschloss. Das Einverständnis des

Klägers mit einem so weit reichenden Austausch der vertraglich vereinbarten Grundlage

für seine Arbeitsbedingungen ohne klare Anhaltspunkte im Wortlaut oder ohne für sie

erkennbare besondere Umstände bei Vertragsschluss kann nicht unterstellt werden.

Dies gilt insbesondere für die Ablösung der Bestimmungen der verbandsbezogenen

"BAT-Tarifverträge" durch einen Haustarifvertrag, bei dem lediglich die Beklagte allein

Tarifvertragspartei ist (vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 10.06.2009 – 4 AZR 194/08, Juris).

cc) Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, im Rahmen der Auslegung

sei der bei konkurrierenden Tarifverträgen geltende Spezialitätsgrundsatz (vgl. dazu

BAG, Urt. v. 20.03.1991, 4 AZR 455/90, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; BAG, Urt. v.

22.10.2008 - 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust.

Anm. Zachert) heranzuziehen, kann dem nicht gefolgt werden. Dies entspricht nicht dem

Anwendungsbereich des Spezialitätsgrundsatzes. Er setzt das Bestehen einer

Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität voraus, welche aber bei einem Aufeinandertreffen

von arbeitsvertraglich kraft Bezugnahme geltenden Tarifregelungen einerseits, kraft

Tarifbindung geltenden Tarifnormen andererseits nicht vorliegt (vgl. BAG, Beschl. v.

22.04.2009 – 4 ABR 14/08, NZA 2009, 1286; BAG, Urt. v. 22.10.2008, a.a.O.) Die

Situation, dass ursprünglich der Arbeitgeber nicht tarifgebunden war, deshalb zunächst

durch die Verweisungsklausel "quasi-tarifliche" einheitliche Arbeitsbedingungen

schaffen wollte und dann später speziellere tarifliche Regelungen vereinbart, wird vom

Anwendungsbereich dieses Prinzips nicht erfasst. Das schließt es aus, durch

Heranziehung dieses Prinzips bei der Auslegung einer Bezugnahmeklausel zu dem

Ergebnis zu kommen, die Nennung des Tarifwerks eines bestimmten fachlichen oder

betrieblichen Geltungsbereichs meine stets die für den Arbeitgeber einschlägigen

speziellen Tarifregelungen. Eine solche Annahme würde den Unterschied zwischen der

kleinen und der großen dynamischen Verweisungsklausel beseitigen und bei jeder

Bezugnahme auf ein Tarifwerk dazu führen, dass immer die tariflichen Bedingungen auf

das Arbeitsverhältnis anwendbar sind, an die der Arbeitgeber gebunden ist.

dd) Dass seitens der Beklagten keine dauerhafte Bindung an das Tarifwerk des

öffentlichen Dienstes gewollt war, ist insoweit unerheblich. Soweit nicht konkrete

zeitliche Beschränkungen vereinbart worden sind, gelten die vertraglichen

Vereinbarungen der Parteien eines Dauerschuldverhältnisses solange, bis es zu einer

einvernehmlichen Abänderung dieser Bedingungen kommt. Eine dauerhafte Geltung ist

aufgrund des Charakters eines Dauerschuldverhältnisses seinen Vereinbarungen

grundsätzlich immanent. Dies gilt auch für Arbeitsverträge, insbesondere mangels

gegenteiliger Anhaltspunkte für Verweisungsklauseln, in denen auf ein bestimmtes

Tarifwerk Bezug genommen wird.

c) Eine Geltung des ver.di-HausTV über die einzelvertragliche Bezugnahmeklausel in §

2 des Arbeitsvertrages mit der Folge der Ablösung des Urlaubs-TV scheidet auch unter

dem Gesichtspunkt der Tarifsukzession aus. Diese liegt im Verhältnis von BAT und

ver.di-HausTV nicht vor. Eine Tarifsukzession wird angenommen, wenn innerhalb des

Geltungsbereichs des bisherigen Tarifwerks von denselben Tarifvertragsparteien die

Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems vereinbart wird. Liegt eine

Tarifsukzession vor, ist eine Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung

der den konkret benannten Tarifvertrag ersetzenden Tarifverträge vorsieht (vgl. BAG,

Beschl. v. 22.04.2009 - 4 ABR 14/08, NZA 2009, 1286). Abgesehen davon, dass die

Bezugnahmeklausel in § 2 Arbeitsvertrag keinen Verweis auf ersetzende Tarifverträge

enthält, fehlt es schon an der erforderlichen Identität der Tarifvertragsparteien

hinsichtlich des BAT einerseits, des ver.di-HausTV andererseits, was eine

Tarifsukzession ausschließt (vgl. dazu auch LAG, Schleswig-Holstein, Urt. v.

14.01.2009 – 3 Sa 259/08, Juris; Greiner NZA 2009, 877 ff.).

d) Die Anwendbarkeit des Urlaubsgeld-TV scheitert auch nicht daran, dass der BAT und

die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge durch den TVöD ersetzt worden

sind, welche eine Urlaubsgeldzahlung nicht vorsieht. Denn die Auslegung der

Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien führt nach Ansicht der

Berufungskammer nicht dazu, dass nunmehr statt des Urlaubsgeld-TV der TVöD

Anwendung findet.

Die Ablösung des durch einzelvertragliche Inbezugnahme anwendbaren BAT durch den

TVöD ist allerdings jedenfalls bei fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers an den TVöD

noch nicht abschließend geklärt und wird unterschiedlich beurteilt.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschl. v. 22.04.2009 - 4

ABR 14/08, NZA 2009, 1286) erfasst eine Bezugnahmeklausel, wonach sich das

Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder

ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen

Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung bestimmt, auch den den BAT-

VKA ersetzenden TVöD-VKA. Betroffen war ein Arbeitgeber, der vor Abschluss des

TVöD-VKA seine Vollmitgliedschaft im Kommunalen Arbeitgeberverband in eine

Gastmitgliedschaft umgewandelt hatte. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts

bedarf es für die Anwendbarkeit des TVöD nicht einer Bezugnahmeklausel in Form

einer Tarifwechselklausel oder großen dynamischen Verweisungsklausel. Die

Ersetzung des BAT durch den TVöD ist kein Tarifwechsel, sondern eine von denselben

Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereichs des

bisherigen Tarifvertrags. Beim Übergang vom BAT zum TVöD handelt es sich bei

Wahrung der Identität der Tarifvertragsparteien um eine Umstrukturierung eines in sich

geschlossenen Tarifsystems des Öffentlichen Dienstes unter gleichzeitiger

Namensänderung (vgl. auch LAG Schleswig-Holstein, 14. Januar 2009, - 3 Sa 259/08,

Juris).

Ein Tarifwechsel liegt vor, wenn im Fall eines Verbandswechsels des Arbeitgebers, des

Abschlusses eines Firmentarifvertrags mit einer anderen Gewerkschaft oder bei

Veränderungen im Bereich des Unternehmens oder des Betriebes im Grundsatz der

Tarifvertrag einer anderen Branche einschlägig wird (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2008 - 4

AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert;

Urt. v. 18. 04.2007, 4 AZR 652/05, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53 und

Beschl. v. 22.04.2009 - 4 ABR 14/08, NZA 2009, 1286). In einem solchen Fall ist eine

Tarifwechselklausel (große dynamische Verweisungsklausel) erforderlich, wenn dieser

Tarifvertrag - bei fehlender Tarifbindung einer der Parteien - auf das Arbeitsverhältnis

durch individualvertragliche Bezugnahme Anwendung finden soll. Liegt dagegen eine

Tarifsukzession vor, ist eine Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung

des ersetzten Tarifvertrags vorsieht (vgl. BAG, Beschl. v. 22. 04.2009, a.a.O.; LAG

Niedersachsen, Urt. v. 24.08.2009 – 9 Sa 2000/08). Ob dies auch für den Fall gilt, dass

die Bezugnahmeklausel nicht die Formulierung "ersetzende Tarifverträge" enthält, hat

dagegen das Bundesarbeitsgericht in dem o.g. Beschluss nicht entschieden. Auf den

Einwand der beklagten Arbeitgeberin, der TVöD-VKA finde keine Anwendung, weil es

an einer Tarifwechselklausel fehle, hat es nur darauf hingewiesen, dass die hierfür von

der Arbeitgeberin herangezogene Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster

(24.10.2006, 3 Ca 1023/06, NZA-RR 2007, 24) sowie Literaturmeinung

(Hümmerich/Massen, NZA 2005, 961) sich mit einer Bezugnahmeklausel befassten,

deren Inhalt sich auf den BAT "in seiner jeweils gültigen Fassung" beschränke, nicht

aber mit einer solchen Klausel, die auch die "ersetzenden Tarifverträge" erfasse.

bb) Ob eine einzelvertragliche Verweisungsklausel, in der – wie im vorliegenden Fall –

auf den BAT und die ihn "ergänzenden oder ändernden Tarifverträge" Bezug

genommen wird, bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber auch ohne die Formulierung

"ersetzende Tarifverträge" zur Folge hat, dass nach dem In-Kraft-Treten des TVöD

dessen Regelungen anstelle der "BAT-Regelungen" gelten (so z.B. LAG Hamm, Urt. v.

18.12.2008 - 11 Sa 1356/08, Juris; Urt. v. 26.03.2009 - 11 Sa 1639/08, Juris; Urt. v.

13.08.2009 - 11 Sa 74/09, Juris), kann offen bleiben. Denn dies gilt jedenfalls dann

nicht, wenn der Arbeitgeber mangels Verbandsmitgliedschaft an die Tarifverträge des

öffentlichen Dienstes nicht gebunden ist.

cc) Es wird zwar vielfach die Ansicht vertreten, dass die Verweisung auf die den BAT

"ergänzenden oder ändernden Tarifverträge" dahingehend auszulegen ist, dass die

Regelungen des TVöD auch dann kraft einzelvertraglichen Bezugnahme gelten, wenn

die Verweisungsklausel die Formulierung "ersetzende Tarifverträge" nicht enthält, weil

die Geltung der jeweils im öffentlichen Dienst gültigen Tarifverträge dem

übereinstimmenden Willen der Arbeitsvertragsparteien entspräche (vgl. LAG

Brandenburg-Berlin, Urt. v. 09.07.2009 – 26 Sa 346/09, Rev. 4 AZR 563/09; LAG

Schleswig-Holstein, Urt. v. 13.-05.2009 – 6 Sa 390/08, Rev. 4 AZR 501/09; Urt. v.

14.01.2009 – 3 Sa 259/08, Rev. 4 AZR 120/09; Urt. v. 05.06.2008 – 3 Sa 94/08, Rev. 4

AZR 591/08). Nach Ansicht der erkennenden Kammer ist jedenfalls in den Fällen, in

denen wie im vorliegenden Fall die Bezugnahmeklausel neben dem konkret benannten

Tarifvertrag nicht auf "ersetzende" Tarifverträge verweist, bei einem nicht

tarifgebundenen Arbeitgeber eine Erstreckung der Bezugnahmeklausel auf solche

wegen einer Tarifsukzession das bisherige Tarifwerk ersetzende Tarifverträge nicht

möglich. Weder im Wege der Auslegung der Klausel noch im Wege einer ergänzenden

Vertragsauslegung ist es in einem Fall wie dem vorliegenden bei einem privaten

Arbeitgeber möglich, den TVöD an die Stelle des bislang vereinbarten BAT treten zu

lassen.

(1) Die Bezugnahme auf einen bestimmten Tarifvertrag kann nicht ohne Weiteres in eine

Bezugnahme auf den ihn ersetzenden Tarifvertrag bei einem nicht tarifgebundenen

Arbeitgeber umgedeutet werden. Bei einer wortgetreuen Auslegung erfasst die

Verweisung auf bestimmte Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung nachfolgende

Neuregelungen nur insoweit, als die Tarifparteien selbst von einer Neufassung oder

Änderung des Tarifvertrages ausgehen. Soll demgegenüber das bisherige Tarifrecht

entfallen und der neu abgeschlossene Tarifvertrag die bisher geltenden Tarifverträge

ersetzen, handelt es sich nicht um eine bloße Änderung oder Neufassung der

bisherigen Tarifregelung (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 25.09.2009 - 8 Sa 687/08, Juris). Auch

eine Ergänzung des bisherigen Tarifvertrags liegt in einem solchen Fall nicht vor. Dies

ist nur der Fall, wenn zu einem bestehenden Tarifwerk zusätzliche tarifliche

Vereinbarungen von den Tarifvertragsparteien abgeschlossen werden. Darum handelt

es sich aber im Verhältnis BAT und TVöD nicht. Der BAT wird durch den TVöD weder

geändert noch ergänzt, sondern ausschließlich im Wege der Tarifsukzession ersetzt.

(2) Aus der Zukunftsgerichtetheit einer Bezugnahmeklausel folgt nichts anderes. Sie

rechtfertigt keine uneingeschränkte Öffnung des Arbeitsvertrages für jede

Tarifentwicklung (vgl. LAG Hessen, Urt. v. 30.05.2008 – 3 Sa 1208/07, Juris). Es liegt

zwar im Interesse der Arbeitsvertragsparteien, dem laufenden Anpassungs- und

Änderungsbedürfnis durch Bezugnahme auf Tarifverträge Rechnung zu tragen. Eine

weitgehende Öffnung des Arbeitsvertrages unter Aufgabe der eigenen

Einflussmöglichkeiten auf die künftige Vertragsgestaltung kann aber nicht unterstellt

werden. Bereits die fehlende Tarifbindung einer der Vertragsparteien, insbesondere des

Arbeitgebers, verdeutlicht, dass es nicht ihrem Willen entspricht, jeder Tarifentwicklung

ohne nähere Prüfung uneingeschränkt Raum zu geben (vgl. LAG Hessen, Urt. v.

30.05.2008, a.a.O.). Es ist auch nicht erkennbar, aus welchem Grunde ein Arbeitgeber

sich bei Abschluss des Arbeitsvertrages einer weitergehenden Bindung an die künftige

Tarifentwicklung - einschließlich ersetzender Tarifverträge - unterwerfen sollte, an

welche er tarifrechtlich nicht gebunden sein will, weil er gerade nicht Mitglied der

tarifvertragsschließenden Partei ist (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 25.09.2008, a.a.O.).

100

(3) Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagten ursprünglich das Ziel

verfolgte, mit der Bezugnahmeklausel und deren Verweis auf den BAT einheitliche

Arbeitsbedingungen für ihre Beschäftigten zu schaffen. In diesem Zusammenhang

sollten ergänzende oder ändernde Vereinbarungen ebenfalls erfasst werden. Die

Beklagte hat aber die Formulierung "ersetzende" Tarifverträge gerade nicht in ihrem

Formulararbeitsvertrag vorgesehen. Vor dem Hintergrund, dass sie die an und für sich

trotz ihrer fehlenden Zugehörigkeit zur Tarifgemeinschaft - jedenfalls auf den ersten

Blick - grundsätzlich sachnäheren Tarifverträge der Bundestarifgemeinschaft des D7 R4

K3 gerade nicht zum Gegenstand der Be-zugnahmeklausel gemacht hat, lag es bei

grundlegenden Umstrukturierungen des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes, wie sie

mit dem TVöD vorgenommen worden sind (vgl. dazu im Einzelnen LAG Hessen, Urt. v.

30.05.2008, a.a.O.) im Interesse der Beklagten, diese nur nachzuvollziehen, wenn sie

ihren spezifischen Bedürfnissen gerecht wird (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 03. 09.2009,

a.a.O.). Insoweit gilt es allgemein den Umstand zu berücksichtigen, dass der

Arbeitgeber schon durch sein Fernbleiben vom tarifschließenden Verband dokumentiert

hat, sich an künftige tarifliche Regelungen, soweit sie über eine Aktualisierung und

Ergänzung hinausgehen, im Zweifel arbeitsvertraglich nicht binden zu wollen (vgl. LAG

Hamm, Urt. v. 25. 09.2008, a.a.O.). Genau diese Freiheit hat die Beklagte, die nach

ihrem eigenen Vorbringen eine dauerhafte Bindung an die Tarifverträge des öffentlichen

Dienstes nicht gewollt hat, auch genutzt. Sie hat die Ablösung des BAT durch den TVöD

gerade zum Anlass genommen, nunmehr für ihr Unternehmen spezifische Tarifwerke

abzuschließen. Sie hat tatsächlich nachvollzogen, was durch den Verzicht auf die

Inbezugnahme auch der "ersetzenden Tarifverträge" ihr möglich war. Dies spricht im

konkretem Fall als auch allgemein bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber

dagegen, eine bloße Jeweiligkeitsklausel oder Klauseln, die neben einem Tarifvertrag

nur die diesen ändernden oder ergänzenden Tarifverträge in Bezug nehmen,

ausreichen zu lassen, um die kraft Tarifsukzession ersetzenden Tarifwerke

anzuwenden.

101

(4) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet mangels Regelungslücke aus (vgl.

LAG Hessen, Urt. v. 30.05.2008, a.a.O.; LAG Hamm, Urt. v. 03.09.2009, a.a.O.). Zum

einen besteht durch die statische Fortgeltung weiterhin eine umfassende Regelung der

Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer. Zum anderen steht einer ergänzenden

Vertragsauslegung entscheidend entgegen, dass die Beklagte gerade nicht Mitglied im

102

tarifvertragschließenden Verband ist. Mit der konkret formulierten Verweisungsklausel

wird von ihr hinreichend dokumentiert, dass sie sich nicht jeglicher Tarifvereinbarung,

und zwar insbesondere auch nicht einer solchen durch ersetzende Tarifverträge

unterwerfen will. Dann kann dies erst recht nicht im Wege der ergänzenden

Vertragsauslegung erreicht werden. Dies gilt umso mehr, wenn sich wie hier der

abweichende Wille der Beklagten durch den Abschluss eigener tariflicher

Vereinbarungen dokumentiert hat und eine Anwendung der Regelung des TVöD in

ihrem Betrieb nicht stattfindet. Der Verlust der ehemaligen Dynamik der Verweisung

führt nicht zu einer lückenhaften Regelung der vertraglichen Bezugnahme. Die

Arbeitsvertragsparteien mögen bei Vertragsschluss von der über viele Jahre auch

zutreffenden Vorstellung ausgegangen sein, dass eine stetige Weiterentwicklung des

BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge erfolgen wird. Diese

Vorstellung ist aber lediglich Motiv, jedoch kein Gegenstand der vertraglichen

Regelungen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut, dass lediglich eine Bindung an

den BAT und an die diesen ändernden oder ergänzenden Tarifverträge gewollt war. Im

Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist aber ein Ergebnis im Widerspruch zu

dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen nicht möglich. Nichts anderes würde es aber

bedeuten, wenn man auf dem Weg der ergänzenden Vertragsauslegung zu einer

Bezugnahme auf den TVöD käme (vgl. LAG Hessen, Urt. v. 30.05.2008, a.a.O.). Dies gilt

vorliegend umso mehr, als die Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrages keine

Globalverweisung auf den BAT darstellt, sondern die Anwendung einer Vielzahl der

BAT-Regelungen ausschließt und die Verweisung auf die den BAT ergänzenden und

ändernden Tarifverträge auch nach dem In-Kraft-Treten des TVöD nicht inhaltsleer ist,

weil sich die Verweisung u.a. auf den Urlaubsgeld-TV faktisch in eine statische

Verweisung umgewandelt hat. Damit realisiert sich lediglich ein Risiko, dass

grundsätzlich jeder dynamischen Verweisung auf Regelungswerke, deren

Zustandekommen außerhalb des Einflussbereichs der Vertragsparteien liegt, immanent

ist (vgl. auch BAG, Urt. v. 10.06.2009 – 4 AZR 194/08, Juris).

e) Die Anwendung des Urlaubsgeld-TV ist auch nicht aufgrund einer einvernehmlichen

Änderung der einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages

ausgeschlossen, weil eine solche Vertragsänderung entgegen der Ansicht der

Beklagten nicht vereinbart worden ist.

103

aa) Das schriftliche Angebot der Beklagten vom 17.04.2007, mit dem die Beklagte eine

ausdrückliche Änderung der Bezugnahmeklausel anstrebte, hat der Kläger nicht durch

Unterzeichnung der Vereinbarung angenommen. Vielmehr hat der Kläger die

Unterzeichnung dieser Vereinbarung abgelehnt.

104

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt das Schreiben des Klägers vom

05.02.2007 weder die Annahme eines vorherigen Angebots der Beklagten auf eine

Änderung des Gegenstandes der tariflichen Bezugnahme dar noch enthält es selbst ein

solches Angebot, welches von der Beklagten angenommen worden ist.

105

(1) Für die Auslegung von Willenserklärungen gelten gemäß §§ 133, 157 BGB

dieselben Grundsätze wie für die Vertragsauslegung. Es ist daher vom Wortlaut

auszugehen, wobei zur Ermittlung des wirklichen Willens des Erklärenden auch

außerhalb der Erklärung liegende Umstände einzubeziehen sind, soweit sie einen

Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen.

106

(2) Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 05.02.2007 erklärt, "dass mein

107

Arbeitsverhältnis tarifgerecht in den neuen ver.di-HausTV überzuleiten und rückwirkend

ab dem 01.01.2007 gemäß ver.di-HausTV abzurechnen." Bereits der Wortlaut des

Schreibens spricht gegen die Annahme, dass damit die Bezugnahmeklausel in § 2

Arbeitsvertrages abgeändert werden und nur noch der ver.di-HausTV sowie der dort in

Bezug genommene D3-Reform-TV auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte.

Der Kläger spricht in diesem Schreiben von "Überleitung" und "Abrechnung". Der

Begriff "Überleitung" ist sowohl im Zusammenhang mit der Neuordnung der

Tarifverträge im Öffentlichen Dienst durch den TVöD als auch im Bereich des D7 R4 K3

durch den D3-Reform-TV damit verbunden, dass die Beschäftigten aus ihren bisherigen

Vergütungsgruppen des BAT bzw. D3-TV a.F. den Entgeltgruppen des TVöD bzw. D3-

Reform-TV zugeordnet werden. Der Begriff "Überleitung" betrifft die künftige Vergütung

und Abrechnung nach den neuen Entgeltgruppen, nicht aber sämtliche

Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses. § 3 ver.di-HausTV regelt ebenfalls

lediglich diese Überleitung. Die tariflich vereinbarte Bezugnahme auf den D3-Reform-

TV in § 2 ver.di-HausTV ist davon zu unterscheiden. Dort findet sich

bezeichnenderweise der Begriff "Überleitung" nicht.

(3) Auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände lässt sich das Schreiben des

Klägers vom 05.02.2007 weder als Annahme eines Angebots der Beklagten noch als

Abgabe eines eigenen Angebots jeweils bezogen auf eine Änderung der

tarifvertraglichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses auslegen.

108

(a) Die Beklagte hatte zwar aufgrund der drei Tarifwerke, welche auf die einzelnen

Arbeitsverhältnisse Anwendung finden konnten, an einer Klärung in dem Sinne

Interesse, dass jedes Arbeitsverhältnis in Zukunft nur nach einer der tariflichen

Vereinbarungen abgewickelt wird. Dass sie dazu eine Änderung der bisherigen im

Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel anstrebte, ergibt sich aber aus dem

Schreiben vom 05.01.2007, welches dem Schreiben des Klägers vom 05.02.2007

vorausging, jedenfalls nicht mit hinreichender Eindeutigkeit. Zwar lässt sich dem

Schreiben entnehmen, dass die Beklagte klären wollte, welches Tarifrecht auf das

einzelne Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte. Dass damit zugleich der Inhalt der

individualvertraglichen Bezugnahme im einzelnen Arbeitsvertrag abgeändert werden

sollte, hätte sie jedoch im Rahmen ihrer Anfrage aufgrund des zuvor von ihr

veröffentlichen Aushangs vom 18.12.2006 klarstellen können und müssen.

109

In diesem Aushang ging die Beklagte davon aus, dass die Tarifverträge für die

Mitglieder des DHV und der Gewerkschaft ver.di automatisch zur Anwendung kommen

und - was sie durch Fettdruck hervorhob - lediglich die nicht organisierten Beschäftigten

sich für einen der beiden Tarifverträge entscheiden können. Eine Vereinbarung auf

Abänderung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel war für organisierte

Beschäftigte nach dem Aushang nicht erforderlich. Dies ist vor dem Hintergrund der zum

damaligen Zeitpunkt für das Aufeinandertreffen von tariflichen Regelungen kraft

Tarifbindung einerseits, individualrechtlicher Inbezugnahme andererseits geltenden

höchstrichterlichen Rechtsprechung nachvollziehbar. Denn das Bun-desarbeitsgericht

hat erst in den Entscheidungen vom 29.08.2007 (4 AZR 767/06, a.a.O.) und 22.10.2008

(4 AZR 784/07, a.a.O.) seine vorherige gegenteilige Rechtsprechung (vgl. BAG, Urt. v.

20.03.1991, 4 AZR 455/90 AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Urt. v. 23.03.2005, 4

AZR 203/04, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 29) aufgeben. Danach bewirkte die

vertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages letztlich nur als eine von mehreren

Arten die Bindung an einen Tarifvertrag. Die vertragliche Vereinbarung der Geltung

eines Tarifvertrages sollte deshalb zum Entstehen einer Tarifkonkurrenz bzw.

110

Tarifpluralität führen können, die nach dem Grundsatz der Spezialität zu lösen sei. Auf

den vorliegenden Fall angewandt hätte dies zur Folge gehabt, dass die für die

Mitglieder des DHV und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen tariflichen

Vereinbarungen mit der Beklagten als speziellere tarifliche Regelungen den BAT und

die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge verdrängt hätten. Insoweit

bedurfte es für diese Mitglieder nur der Klärung der Tarifbindung, nicht aber einer

vertraglichen Vereinbarung über eine Änderung des § 2 Arbeitsvertrag.

Unter diesen Umständen war die spätere Einräumung eines Wahlrechts jedenfalls nicht

eindeutig. Jedenfalls hat die Beklagte im Schreiben vom 05.01.2007 z. B. durch die

Übersendung eines Änderungsvertrags nicht klargestellt, dass sie nunmehr davon

ausging, für die Anwendbarkeit eines der neuen Tarifwerke sei eine Änderung von § 2

Arbeitsvertrag notwendig, was durch die Ausübung eines Wahlrechts geregelt werden

solle. Vielmehr konnte der Kläger aufgrund der von der Beklagten durch den Aushang

vom 18.12.2006 geschaffenen Unklarheit davon ausgehen, dass ohne Eingriff in die

arbeitsvertraglichen Grundlagen lediglich vor dem Hintergrund unterschiedlicher

tariflicher Vereinbarungen, welche die Beklagte abgeschlossen hatte, die normative

Tarifbindung kraft Gewerkschaftsmitgliedschaft abgeklärt werden sollte. Dies kommt in

der Antwort durch die den Begriffen "übergeleitet" und "abgerechnet" vorangestellte

Verwendung des Begriffs "tarifgerecht" hinreichend zum Ausdruck. Denn es war und ist

tarifgerecht, diese Überleitung in die Entgeltgruppen des nach dem ver.di-HausTV

anwendbaren D3-Reform-TV aufgrund bestehender Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 1

TVG vorzunehmen. Wenn aber nach dem Wortlaut des Aushangs vom 18.12.2006

lediglich die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer eine verbindliche Entscheidung

darüber treffen sollten, welche Tarifverträge künftig auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbar

sein sollten, konnte die Beklagte das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 nicht so

verstehen, dass er damit auch eine Änderung des bisherigen Arbeitsvertrages

angestrebt hat, weil dafür nach dem Wortlaut des Aushangs vom 18.12.2006 bei einem

tarifgebundenen Arbeitnehmer keine Veranlassung bestand. Denn für ihn gilt der ver.di-

HausTV aufgrund einer beiderseitigen Tarifbindung auch ohne eine rechtsgeschäftliche

Erklärung.

111

(2) Weitere Umstände, die eine Auslegung des Schreibens des Klägers vom 05.02.2007

dahin gehend rechtfertigen könnten, dass der Kläger - entgegen seinen erkennbaren

Interessen - eine Änderung von § 2 Arbeitsvertrag der Beklagten anbieten wollte, sind

nicht zu erkennen. Wie ausgeführt spricht das Anschreiben lediglich von der Überleitung

und erfasst damit die zutreffende Einordnung in die Entgeltgruppen des neuen

Tarifwerks im Verhältnis zur bisherigen Vergütungsgruppe. Weitergehende Äußerungen

zur anwendbaren tariflichen Grundlage für das Arbeitsverhältnis insgesamt enthält das

Schreiben nicht. Angesichts der unklaren Anfrage vom 05.01.2007 musste die Beklagte

unter Berücksichtigung ihres Aushangs vom 18. 12.2006 und der vorangegangenen

Tarifauseinandersetzung jedenfalls in Erwägung ziehen, dass die Arbeitnehmer mit

einer solchen Mitteilung nur die für die Vergütung aufgrund der Tarifbindung

maßgebliche Überleitung und Abrechnung geltend machten, nicht aber eine

individualrechtlich verbindliche Umstellung auf ein neues Tarifwerk erklären wollten.

Wieso die Beklagte die Antwort des Klägers vom 05.02.2007 auf ihre Anfrage vom

05.01.2007 angesichts ihres Aushangs vom 18.12.2006 und der vorangegangenen

Tarifauseinandersetzung als eine Zustimmung zu einer Vertragsänderung verbunden

mit der Aufgabe von günstigeren Rechtspositionen verstehen dürfte, ist nicht ersichtlich.

Jedenfalls fehlt es dafür an der erforderlichen eindeutigen Willenserklärung des Klägers,

der ein klares Angebot der Beklagten vorausging.

112

(3) Dass ein eindeutiges Angebot auf Änderung der Bezugnahmeklausel seitens des

Klägers von der Beklagten nicht in Betracht gezogen wurde, zeigt auch der

nachfolgende Schriftwechsel vom 04. und 16.04.2007, mit welchem die Beklagte

ausdrücklich eine Änderungsvereinbarung anstrebte. Auch wenn es in dem

Begleitschreiben heißt, dass nur formell korrekt die Arbeitsvertragsgrundlage umgestellt

werden solle, wird daraus hinreichend deutlich, dass die Beklagte den Abschluss dieser

Änderungsvereinbarung als notwendig für die endgültige Umstellung des

Arbeitsvertrages auf den ver.di-HausTV ansah. Diesen Änderungsvertrag hat der Kläger

jedoch nicht unterzeichnet. Hätte die Beklagte bereits mit dem Schreiben vom

05.01.2007 eine Vertragsänderung erreichen wollen, hätte sie dies jedenfalls nach dem

Inhalt des Aushangs vom 18.12.2006 und den vorausgegangenen

Tarifauseinandersetzungen mit der Klarheit zum Ausdruck bringen müssen, mit der sie

dies in den Schreiben vom 04.04. und 16.04.2007 zum Ausdruck gebracht hat. Darüber

hinaus zeigt auch das gewechselte Vorbringen der Beklagten in diesem Verfahren, dass

keine einvernehmliche Vertragsänderung zustande gekommen ist. Denn die Beklagte

hat zunächst in der ersten Instanz, in der der Aushang vom 18.12.2006 sowie die sowie

ihre Schreiben vom 04. Und 16.04.2007 nicht vorgelegt wurden, behauptet, dass sie das

in dem Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 liegende Angebot auch ohne

ausdrückliche Annahmeerklärung gegenüber dem Kläger dadurch angenommen habe,

dass sie in der Folgezeit mit Rückwirkung zum 01.01.2007 das Arbeitsverhältnis

entsprechend abgerechnet und abgewickelt habe. Nachdem in der Berufungsinstanz

der Aushang vom 18.12.2006 sowie die Schreiben vom 04.04. und 16.04.2007

vorgelegt wurden, hat die Beklagte nicht mehr behauptet, dass sie das Angebot des

Klägers vom 05.02.2007 durch die mit Rückwirkung zum 01.01.2007 erfolgte

Abrechnungen angenommen habe, was angesichts der Ablehnung der Unterzeichnung

der Vertragsänderung vom 16.04.2007, des Inhalts der dem Schreiben vom 04.04.2007

beigefügten Vertragsänderung und des Zeitpunkts der rückwirkenden Abrechnung und

Abwicklung mit Wirkung zum 01.01.2007, insbesondere auch unter Berücksichtigung

des § 150 Abs. 2 BGB kaum zu begründen wäre. Vielmehr hat sie behauptet, dass das

Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 die Annahme eines Angebots darstelle, dass

sie dem Kläger in dem Schreiben vom 05.01.2007 gemacht habe. Dieses gewechselte

Vorbringen der Beklagten und die Schreiben der Beklagten vom 04.04. sowie

16.04.2007 zeigen, dass die Beklagte selbst kaum davon ausgehen konnte, dass vor

April 2007 eine einvernehmliche Vertragsänderung zustande gekommen ist. Diese

Feststellung deckt sich auch mit dem Inhalt des Ablehnungsschreibens der Beklagten

vom 28.09.2007, in dem mit keinem Wort eine einvernehmliche Vertragsänderung

erwähnt, sondern lediglich darauf verwiesen wird, dass es Sinn und Zweck des

Tarifwechsels gewesen sei, die "Regelungen des BAT abzulösen". Wäre die Beklagte

davon ausgegangen, dass die einzelvertragliche Bezugnahmeklausel in § 2 des

Arbeitsvertrages nicht bereits durch den Tarifwechsel, sondern erst aufgrund einer

nachfolgenden einzelvertraglichen Vereinbarung abgeändert worden ist, dann ist es

unverständlich, wieso die Beklagte nicht auf diese Vereinbarung, sondern lediglich auf

den erfolgten Tarifwechsel hingewiesen hat. Aus alledem folgt, dass die

Bezugnahmeklausel des § 2 des Arbeitsvertrages auch nicht durch eine

einzelvertragliche Vereinbarung abgeändert worden ist.

113

f) Die Anwendung des Urlaubsgeld-TV ist schließlich entgegen der Ansicht der

Beklagten auch nach dem Günstigkeitsprinzip nicht ausgeschlossen.

114

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, ist das

115

Verhältnis der kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren tariflichen

Regelungen und der kraft Tarifbindung geltenden Tarifnormen nach Maßgabe des

Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen (vgl dazu BAG, Urteil v. 29.08.2007 - 4

AZR 767/06, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 61; Urteil v. 22.10.2008 - 4

AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert und

oben unter 2.).

bb) Der Regelungsbereich Urlaub ist in den tariflichen Regelungen des BAT insgesamt

günstiger geregelt ist als im nach dem ver.di-HausTV geltenden D3-Reform-TV.

116

(1) Der Günstigkeitsvergleich wird bei Individualnormen (Inhalts-, Abschluss- und

Beendigungsnormen) bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis individuell

durchgeführt, weil das Günstigkeitsprinzip dem Schutz der Privatautonomie des

einzelnen Arbeitnehmers dient (ErfK/Franzen, 10. Auflage, 2009, § 4 TVG Rdnr. 35,

Kempen/Zachert, TVG, 4. Auflage 2006, § 4 Rdnr. 305; Löwisch/Rieble,

Tarifvertragsgesetz, 2. Auflage, 2004, § 4 TVG Rdnr. 291). Zu prüfen ist in diesem Fall,

ob die individuell aus dem Arbeitsvertrag abzuleitenden Ansprüche günstiger sind als

die aus den Tarifnormen sich ergebenden Ansprüche. Ein kollektiver

Günstigkeitsvergleich findet dagegen bei Betriebsnormen statt, d. h. solchen Normen

des Tarifvertrages, welche der Belegschaft ein Recht zuwenden. In diesem Fall muss

die andere Abmachung, um sich durchzusetzen, die Belegschaft kollektiv günstiger

stellen, es kommt ausschließlich darauf an, ob die Belegschaft als ganzes besser

gestellt ist (vgl. ErfK/Franzen, a.a.O.; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 293 f.; vgl.

auch HWK/Henssler, Arbeitsrecht Kommentar, 3. Auflage 2008, § 4 TVG Rdnr. 35;

ablehnend Kempen/Zachert, § 4 TVG Rdnr. 271). Ein solcher kollektiver

Günstigkeitsvergleich kommt zwar auch bei der Ablösung von bislang auf der Basis

einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung mit kollektiven Bezug gewährter

Sozialleistungen durch eine Kollektivvereinbarung in Betracht, nicht aber bei

Änderungen von einzelvertraglichen Regelungen, die keine Sozialleistungen zum

Gegenstand haben (vgl. BAG Großer Senat, Beschl. v. 07.11.1989 – GS 3/85, NZA

1990, 816, 819; Beschl. v. 16.09.1986 - GS 1/82, AP BetrVG 1972, § 77 Nr. 17; BAG,

Urt. v. 28.03.2000 – 1 AZR 366/99, NZA 2001, 49).

117

Vorliegend hat zwar die Beklagte einheitlich in den von ihr gestellten

Formulararbeitsverträgen die Anwendung des BAT und der diesen ergänzenden oder

ändernden Tarifverträge vorgesehen, wenn auch je nach Abschlussdatum mit

Einschränkungen. Dadurch werden aber die aus der Bezugnahmeklausel

abzuleitenden individualrechtlichen Ansprüche eines Arbeitnehmers bereits schon

deswegen nicht aufgrund einer betrieblichen Einheitsregelung gewährt, weil es sich um

keine einheitlichen Verweisungsklauseln handelt. Die Vereinbarung einer

Verweisungsklausel über die Anwendbarkeit tariflicher Regelungen ist darüber hinaus

keine z. B. mit der Gewährung von Urlaubsgeld vergleichbare Sozialleistung des

Arbeitgebers. Für den einzelnen Arbeitnehmer liegt eine individuell mit ihm

abgeschlossene Vereinbarung auch dann vor, wenn er bei Vertragsschluss aufgrund

des Formularcharakters des Arbeitsvertrags erkennen konnte, dass mit ihm vereinbarte

Arbeitsbedingungen allgemein im Betrieb des Arbeitgebers gelten (vgl. LAG Hamm, Urt.

v. 03.09.2009, 16 Sa 652/09, Juris). Ein kollektiver Günstigkeitsvergleich unter diesem

Gesichtspunkt scheidet aus.

118

(2) Für den Günstigkeitsvergleich ist nach Rechtsprechung und herrschender Lehre auf

die in einem inneren Zusammenhang stehenden Regelungen des Arbeitsvertrags mit

119

den diesen sachlich entsprechenden Regelungen des Tarifvertrages abzustellen (sog.

Sachgruppenvergleich, vgl. BAG, Urt. v. 20.04.1999, 1 ABR 72/98, AP GG Art. 9 Nr. 89;

ErfK/Franzen, a.a.O. Rdnr. 36; HWK/Henssler, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 30;

Kempen/Zachert, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 310; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 299

ff.). Ein solcher Sachgruppenvergleich ist auch dann durchzuführen, wenn der Anspruch

auf einer tariflichen Regelung beruht, die arbeitsvertraglich in Bezug genommen wird.

Der in Bezug genommene Tarifvertrag findet nur im Wege des Günstigkeitsvergleichs

Anwendung, soweit einzelne Sachgruppen günstiger geregelt sind (vgl. BAG, Urt. v.

17.04.2002, 5 AZR 644/00, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40).

Der in der Literatur teilweise für richtig gehaltene Gesamtvergleich zwischen dem in

Bezug genommenen und dem normativ für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifvertrag

(vgl. ErfK/Franzen, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 37; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 265)

scheidet aus. Der Umstand, dass die zu vergleichenden Regelungen jeweils in einem

Tarifvertrag enthalten sind, ändert nichts daran, dass aus den jeweiligen tariflichen

Normen Sachgruppen gebildet werden können und wegen der individualrechtlichen

Geltung des einen Tarifwerks zu bilden sind. Es macht keinen Unterschied, ob der

Arbeitsvertrag den Wortlaut des in Bezug genommenen Tarifvertrages wiedergibt oder

lediglich durch eine Bezugnahmeklausel auf diesen verweist. Bei einer

wortlautgetreuen Wiedergabe des Inhalts eines Tarifwerks in einem Arbeitsvertrag kann

nicht mit dem Hinweis, dass es sich ja eigentlich um einen Tarifvertrag handelt, ein

Sachgruppenvergleich ausgeschlossen werden. Dies bei einer Verweisungsklausel

anders zu bewerten, ist mangels sachlicher Gründe nicht gerechtfertigt.

120

Dem kann nicht entgegengehalten werden, der für die Bezugnahmeklausel

maßgebliche Vertragswille gehe dahin, dass in Bezug genommene Tarifwerk insgesamt

und einheitlich zur Geltung zu bringen (so Löwisch/Rieble, a.a.O.). Dies ist zwar richtig.

Im Konfliktfall mit normativ wirkenden Regelungen wird dieser Wille in der Regel dahin

ergänzt, dass die Parteien eines Vertrags ihren Vereinbarungen jedenfalls soweit wie

möglich Geltung verschaffen wollen. Das Prinzip "Alles oder Nichts" ist eher die

Ausnahme als die Regel. Dies ergibt sich allgemein schon aus § 139, § 140 BGB, im

Bereich der Kollision von Tarifnormen mit individualrechtlichen Vereinbarungen aus

dem Günstigkeitsprinzip. Dann kann Letzteres durch einen in der Regel kaum

durchführbaren Gesamtvergleich nicht tendenziell ausgehöhlt werden (so zutreffend

ErfK/Franzen, a.a.O., Rdnr. 36).

121

Die Frage, ob ein Sachgruppenvergleich schon deswegen Anwendung zu finden hat,

weil im konkreten Fall ein - auch aus Sicht der erkennenden Kammer - auf den ersten

Blick sachnäherer Tarifvertrag (D3-TV a.F.) nicht in Bezug genommen wurde, sondern

stattdessen der BAT (so LAG Hamm, Urt. v. 03.09.2009, a.a.O.), kann offen bleiben.

122

(3) Bei einem sachgruppenbezogenen Günstigkeitsvergleich besitzt der Kläger einen

Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld nach dem Urlaubsgeld-TV.

123

(a) Sowohl nach § 31 Abs. 2 D3-Reform-TV als auch nach § 48 Abs. 1 BAT beläuft sich

der Urlaubsanspruch des Klägers auf 30 Arbeitstage. Darüber hinaus hat sie nach BAT

Anspruch auf Zusatzurlaub nach den für Beamte geltenden Bestimmungen im Umfang

von maximal fünf Arbeitstagen. Als Urlaubsvergütung nach § 29 Abs.1 D3-Reform-TV

wird lediglich das regelmäßige Entgelt gezahlt. Eine weitere Geldleistung gibt es

dagegen nicht. Demgegenüber wird nach § 1, § 2 TV Urlaubsgeld BAT ein zusätzliches

Urlaubsgeld gewährt. Insgesamt stellen die Regelungen des BAT einschließlich des

124

Urlaubsgeld-TV gegenüber den tarifrechtlichen Ansprüchen des Klägers nach dem

ver.di-HausTV eine günstigere Regelung der Sachgruppe "Urlaub" dar.

(b) Der Wegfall dieser Vergünstigung wird im D3-Reform-TV nicht anderweitig

kompensiert. Durch sein Inkrafttreten ist das regelmäßige Einkommen des Klägers nicht

erhöht worden. Sie erhält vielmehr eine Vergütung in Höhe des Gehalts, das sie auch im

Jahre 2006 bezogen hat. Entsprechendes gilt für die in § 23 D3-Reform-TV

vorgesehene Jahressonderzahlung. Diese erreicht schon der Höhe nach nicht die

Summe aus Urlaubsgeld und Sonderzuwendung der bisherigen tariflichen Regelungen,

welche sie ersetzt.

125

Die Einmalzahlung nach § 3 Nr. 2 ver.di-HausTV stellt keinen Ausgleich für den Wegfall

des zusätzlichen Urlaubsgeldes dar (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 3.09.2009, a.a.O.). Es

handelt sich zum einen um eine Leistung, durch welche die im Jahre 2006 erbrachte

Arbeitsleistung zusätzlich honoriert wird. Sie ist lediglich erst mit Abschluss des ver.di-

HausTV im Jahre 2007 entstanden und im April 2007 fällig geworden. Auch wenn sie

den Betrag des nach dem D3-Reform-TV weggefallenen Urlaubsgeldes übersteigt, so

kann die Zahlung doch nicht als Kompensation angesehen werden. Dies ergibt sich des

Weiteren daraus, dass sie lediglich im Jahre 2007 - einmalig - gezahlt wird. Der

vertragliche Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld besteht aber auch für die

Folgejahre. Aus alldem folgt, dass der vom Kläger geltend gemachte

Urlaubsgeldanspruch auch nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass die Anwendung des

Urlaubsgeld-TV nach dem Günstigkeitsprinzip ausgeschlossen ist.

126

3. Der Zinsanspruch für den danach bestehenden Urlaubsgeldanspruch folgt aus

§§291, 288, 247 BGB.

127

II.

128

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs.1, 91 Abs. 1 ZPO.

129

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG

zuzulassen.

130