Urteil des LAG Hamm vom 27.04.2006
LArbG Hamm: abmahnung, arbeitsunfähigkeit, anspruch auf beschäftigung, personalakte, schutzwürdiges interesse, unverzüglich, arbeitsgericht, fristlose kündigung, arbeitsbedingungen, interessenabwägung
Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 46/06
Datum:
27.04.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Hamm
Spruchkörper:
15. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
15 Sa 46/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Gelsenkirchen, 3 Ca 1356/05
Schlagworte:
Verspätete Arbeitsaufnahme; Abmahnung als mögliches angemessenes
milderes Mittel
Normen:
§ 1 KSchG
Rechtskraft:
Die Revision wird nicht zugelassen
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Gelsenkirchen vom 10.11.2005 - 3 Ca 1356/05 - unter Zurückweisung
der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung
wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit
Schreiben vom 08.06.2005 zum 30.11.2005 erklärte Kündigung nicht
aufgelöst wird.
2. Es wird weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien
auch durch die Kündigung vom 18.08.2005 nicht aufgelöst worden ist.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum Eintritt der Rechtskraft
der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge des Klägers als
Arbeiter zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31.01.2006
hinaus weiter zu beschäftigen.
4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.808,84 €
festgesetzt.
6. Von den Kosten der ersten Instanz trägt die Beklagte 85/100, der
Kläger 15/100.
Von den Kosten der zweiten Instanz trägt die Beklagte 80/100, der
Kläger 20/100.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch um die Wirksamkeit der Kündigung der
Beklagten vom 18.08.2005, die zum 31.01.2006 ausgesprochen worden ist, um
Weiterbeschäftigung des Klägers und um Entfernung der Abmahnung vom 18.03.2005
aus der Personalakte des Klägers. Gegen die weitere Feststellung des Arbeitsgerichts
Gelsenkirchen im Urteil vom 10.11.2005, das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis sei durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben
vom 08.06.2005 zum 30.11.2005 erklärte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, hat die
Beklagte keine Berufung eingelegt.
2
Die Beklagte beschäftigt als Automobilzulieferer und Hersteller von Lenksystemen ca.
850 Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Betriebsrat gewählt. Der am 16.06.1966 geborene und
alleinstehende Kläger, der keiner Person zum Unterhalt verpflichtet ist, ist bei der
Beklagten seit dem 22.11.1985 zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 2.468,14 EUR
als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt.
3
Mit Datum vom 19.01.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, die
folgenden Wortlaut hat:
4
"Sehr geehrter Herr A1x,
5
am 17.01. und 18.01.2005 waren Sie gemäß aktuellem Schichtplan in
Spätschicht eingeteilt. Obwohl Ihnen der Schichtplan bekannt ist, haben Sie an
diesen beiden Tagen unentschuldigt gefehlt. Insbesondere haben Sie Ihre
Vorgesetzten nicht über Ihre Abwesenheiten informiert.
6
Erst am Mittwoch, den 19.01.2005, erhielt die Personalabteilung eine
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Ihnen.
7
Der Arbeitnehmer ist jedoch gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet, ihn
unverzüglich sein Fernbleiben mitzuteilen und diesen über die Gründe sowie
die voraussichtliche Dauer zu unterrichten.
8
Wir weisen Sie darauf hin, dass Sie mit Ihrem Verhalten gegen Ihre
arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen haben. Wir müssen Sie mit Nachdruck
darauf hinweisen, sich künftig auf jeden Fall vertragskonform zu verhalten und
mahnen Sie bezüglich des zuvor dargestellten Vorfalles ab.
9
Sollte es nochmals zu derartigen oder ähnlich gelagerten Verstößen kommen,
werden wir unverzüglich weitere arbeitsrechtliche Schritte einleiten die bis hin
zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen können. Eine Kopie dieses
Schreibens wird zu Ihrer Personalakte genommen."
10
Unter dem Datum des 18.03.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere
11
Abmahnung, die wie folgt lautet:
"Sehr geehrter Herr A1x,
12
am Donnerstag, den 17.03.2005, sind Sie aufgrund krankheitsbedingter
Arbeitsunfähigkeit nicht zur Arbeit erschienen.
13
Gemäß § 5 Abs. 1 EFZG ist der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber
verpflichtet, ihn unverzüglich sein Fernbleiben mitzuteilen und diesen über die
Gründe sowie die voraussichtliche Dauer zu unterrichten. "Unverzüglich"
bedeutet im Sinne dieser Regelung ohne schuldhaftes Zögern unmittelbar vor
bzw. mit betrieblichen Arbeitsbeginn.
14
Sie wären daher verpflichtet gewesen, Ihre krankheitsbedingte
Arbeitsunfähigkeit vor bzw. direkt mit Schichtbeginn um 06.00 Uhr Ihren
Vorgesetzten anzuzeigen.
15
Dies haben Sie nicht getan. Erst am 17.03.2005 um 08.30 Uhr haben Sie Ihren
Vorgesetzten U1x K4xxxxxx telefonisch darüber informiert, dass Sie
krankheitsbedingt verhindert seien und einen Arzt aufsuchen werden.
16
Wir weisen Sie darauf hin, dass sie mit Ihrem Verhalten gegen Ihre
arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen haben. Wir müssen Sie mit Nachdruck
darauf hinweisen, sich zukünftig auf jeden Fall vertragskonform zu verhalten
und mahnen Sie bezüglich des zuvor dargestellten Vorfalles ab.
17
Sollte es nochmals zu derartigen oder ähnlich gelagerten Verstößen kommen,
werden wir unverzüglich weitere arbeitsrechtliche Schritte einleiten die bis hin
zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen können. Eine Kopie dieses
Schreibens wird zu Ihrer Personalakte genommen."
18
Mit Schreiben vom 08.06.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses zum 30.11.2005. Hiergegen erhob der Kläger am 29.06.2005
Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen. Die Kündigung wurde
durch die Beklagte damit begründet, dass der Kläger zum wiederholten Male gegen
seine Verpflichtung zur rechtzeitigen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit verstoßen habe.
19
Am 01.08.2005 war der Kläger zur Arbeit in der Frühschicht von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr
eingeteilt. Der Kläger erschien an diesem Tage erst um 9.04 Uhr zur Arbeit und erklärte,
er habe verschlafen. Am 05.08.2005 war der Kläger wiederum zur Arbeit in der
Frühschicht von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr eingeteilt. An diesem Tage erschien der Kläger
erst um 6.26 Uhr zur Arbeit.
20
Mit Schreiben vom 10.08.2005 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten
fristgemäßen Kündigung des Klägers an. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Anhörungsschreibens wird auf Bl. 58 d.A. Bezug genommen. Ausweislich eines
Vermerks vom 18.08.2005 hat der Betriebsrat die Kündigung zur Kenntnis genommen.
21
Mit Schreiben vom 18.08.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger die fristgerechte
Kündigung zum 31.01.2006. Hiergegen richtet sich die am 06.09.2005 beim
Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingegangene Feststellungsklage. Mit Schriftsatz vom
22
19.09.2005 erweiterte der Kläger seine Klage dahingehend, die Beklagte zu verurteilen,
die Abmahnung vom 18.03.2005 aus seiner Personalakte zu entfernen und ihn bis zum
Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge als Arbeiter
zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.
Mit Schreiben vom 15.12.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger eine weitere
außerordentliche fristlose Kündigung, gegen die der Kläger sich im Verfahren 5 Ca
2546/05 vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen gerichtlich zur Wehr setzte. Durch Urteil
vom 23.03.2006 hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen festgestellt, dass das zwischen
den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit
Schreiben vom 15.12.2005 erklärte außerordentliche Kündigung beendet worden ist.
23
Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung vom 18.08.2005 sei sozial ungerechtfertigt.
Bei zwei Verspätungen innerhalb einer Woche seien keine "wiederholten"
Verspätungen gegeben. Auch seien keine konkreten betrieblichen Auswirkungen der
Verspätungen vorgetragen worden. Schließlich fehle es an einer vorherigen
einschlägigen Abmahnung. Die Abmahnung vom 19.01.2005 sei wegen verspäteter
Anzeige der Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden. Gleiches gelte für die
Abmahnung vom 18.03.2005, wobei der Vorwurf der nicht unverzüglichen Mitteilung der
Arbeitsunfähigkeit unzutreffend sei. Er, der Kläger, habe sich am 17.03.2005 gegen 8.10
Uhr bei seinem Vorgesetzten, dem Zeugen A4xx, ohne schuldhaftes Verzögern über
sein mobiles Telefon arbeitsunfähig gemeldet. Er selbst besitze keinen
Festnetzanschluss und habe zum damaligen Zeitpunkt an einer sehr schmerzhaften
Cervikalneuralgie gelitten, die seine Bewegungsfähigkeit eingeschränkt habe. Am
Morgen des 17.03.2005 habe er festgestellt, dass die Telefonkarte seines mobilen
Telefons abtelefoniert gewesen sei. Zur Öffnungszeit um 8.00 Uhr habe er sich zu dem
700 Meter entfernten Kiosk als nächster Gelegenheit zum Erwerb einer Telefonkarte
begeben, dort gegen 8.00 Uhr eine Telefonkarte erworben und dann seinen
Vorgesetzten angerufen.
24
Auch die Kündigung vom 08.06.2005, die wegen verspäteter Anzeige der
Arbeitsunfähigkeit bzw. der Folgearbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden sei, könne
nicht als einschlägige Abmahnung im Hinblick auf die verspätete Arbeitsaufnahme am
01.08. bzw. 05.08.2005 gewertet werden. Jedenfalls die Interessenabwägung müsse
hinsichtlich der Kündigung vom 18.08.2005 zu seinen Gunsten ausgehen.
25
Der Kläger hat beantragt,
26
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit
Schreiben vom 08.06.2005 zum 30.11.2005 erklärte Kündigung nicht
aufgelöst wird und
27
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit
Schreiben vom 18.08.2005 zum 31.01.2006 erklärte Kündigung nicht
aufgelöst,
28
3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 18.03.2005 aus der
Personalakte des Klägers zu entfernen und
29
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum Eintritt der Rechtskraft
der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge des Klägers als
Arbeiter zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.
30
Die Beklagte hat beantragt,
31
die Klage abzuweisen.
32
Sie hat vorgetragen, die Kündigung vom 18.08.2005 sei als rechtswirksam anzusehen.
Unstreitig habe der Kläger am 01.08. die Arbeit um drei Stunden und vier Minuten und
am 05.08.2005 um 26 Minuten verspätet aufgenommen. Hierdurch sei die
ordnungsgemäße Einsatzplanung in ihrem Betrieb stark beeinträchtigt worden. So habe
die Einsatzplanung am 01.08.2005 und am 05.08.2005 kurzfristig geändert werden
müssen. Jeweils ein Mitarbeiter sei an einer Maschine abgezogen worden, um den
Ausfall des Klägers zu kompensieren.
33
Der Kläger sei auch abgemahnt worden. Zwar seien die vorherigen Abmahnungen nicht
aufgrund eines identischen Pflichtenverstoßes erfolgt, sondern wegen verspäteter
Anzeige der Arbeitsunfähigkeit. Gleiches gelte für die Kündigung vom 08.06.2005, die
die Funktion einer weiteren Abmahnung erfülle. Dennoch handele es sich hierbei um
gleichgelagerte Pflichtenverstöße. Der Kläger habe nicht rechtzeitig darüber informiert,
dass er erkrankt gewesen sei; damit sei sie gehindert gewesen, rechtzeitig für Ersatz zu
sorgen. Ähnlich sei dies bei verspätetem Erscheinen zur Arbeit. Auch hier sei sie an
einer pünktlichen Arbeitsaufnahme in Teilbereichen gehindert, wenn der Kläger
verspätet zur Arbeit erscheine.
34
Es sei auch mit einer Wiederholung solcher Pflichtenverstöße durch den Kläger zu
rechnen. Selbst die Tatsache, dass der Kläger mit Schreiben vom 08.06.2005 eine
verhaltensbedingte Kündigung erhalten habe, habe ihn nicht daran gehindert, nur
wenige Woche nach der Güteverhandlung erneut erheblich gegen seine Pflichten zu
verstoßen. Dies müsse im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Lasten
berücksichtigt werden.
35
Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß gehört worden. Erst nach Erhalt des Vermerks des
Betriebsrats vom 18.08.2005 sei die Kündigung vom 18.08.2005 an den Kläger
geschickt worden.
36
Im Termin vom 10.11.2005 hat das Arbeitsgericht folgendes Urteil verkündet:
37
" 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit
Schreiben vom 08.06.2005 zum 30.11.2005 erklärte Kündigung nicht aufgelöst
wird.
38
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum 31.01.2006 als Arbeiter zu
den bisherigen Arbeitsbedingungen
39
weiterzubeschäftigen.
40
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
41
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 57 % und der Beklagten
zu 43 % auferlegt.
42
5. Der Streitwert wird auf 17.276,98 € festgesetzt."
43
Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 10.12.2005 zugestellt worden ist, richtet sich
die Berufung des Klägers, die am 09.01.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen
und am 09.02.2006 begründet worden ist.
44
Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, die Kündigung vom 18.08.2005 sei als
rechtsunwirksam anzusehen. Bei zwei Verspätungen innerhalb einer Woche könne von
wiederholten Verspätungen keine Rede sein. Darüber hinaus fehle es an einer
einschlägigen Abmahnung. Die Abmahnung vom 19.01.2005, die ausweislich der
Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts als unwirksam anzusehen sei, sei wegen
verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen und damit nicht einschlägig.
Gleiches gelte für die Abmahnung vom 18.03.2005, die schon deshalb aus seiner
Personalakte zu entfernen sei, da die verzögerte Benachrichtigung der Beklagten über
seine Arbeitsunfähigkeit am 17.03.2005 nicht schuldhaft gewesen sei.
45
Auch die unwirksame Kündigung vom 08.06.2005 könne nicht die Funktion einer
einschlägigen Abmahnung übernehmen. Zum einen hätten weder die Tatsachen, auf
die diese Kündigung gestützt worden sei, festgestanden. Es sei keinesfalls unstreitig,
dass die Einreichung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst am 27.05.2005 erfolgt
sei. Er, der Kläger, habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vielmehr bereits am
25.05.2005 zwischen 16.00 Uhr und 17.30 Uhr beim Pförtner – wie bereits in der
Vergangenheit des Öfteren unbeanstandet geschehen – abgegeben. Wegen des
Feiertages am 26.05.2005 sei die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wohl erst am
27.05.2005 von der Personalabteilung der Beklagten zur Kenntnis genommen worden.
Zum anderen sei im Hinblick auf die Kündigung vom 08.06.2005 aber auch kein
Pflichtverstoß zu erkennen. Die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Fortdauer der
Arbeitsunfähigkeit finde im Wortlaut des § 5 Abs. 1 EFZG keine Stütze. Wenn
tatsächlich bei längerer Dauer der Arbeitsunfähigkeit eine Anzeigepflicht hinsichtlich der
Folgearbeitsunfähigkeit bestehe, so sei dies für ihn, den Kläger, nicht ohne Weiteres
erkennbar gewesen. Ein schuldhaftes Verhalten könne ihm nur dann vorgehalten
werden, wenn ein solches Verhalten bereits zuvor ausdrücklich abgemahnt worden sei.
Dementsprechend könne die Kündigung vom 08.06.2005 nicht die Funktion einer
Abmahnung übernehmen. Jedenfalls aber fehle es an dem Kriterium der Gleichartigkeit
der in Frage stehenden Pflichtverletzungen. Eine Abmahnung müsse deutlich formuliert
sein und insbesondere den behaupteten Pflichtverstoß genau bezeichnen, um ihrer
Warnfunktion Genüge zu tun. Daran fehle es hier.
46
Jedenfalls müsse die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausgehen. Die Beklagte
habe im Hinblick auf die verspätete Arbeitsaufnahme am 01.08.2005 und 05.08.2005
nicht dargelegt, in welchem Ausmaß und in welcher Häufigkeit Betriebsablaufstörungen
aufgetreten seien. Gewichte man die Vertragsverstöße hinsichtlich Art und Ausmaß und
ihrer Wertigkeit, so müsse die Interessenabwägung unter Berücksichtigung der
Einzelfallumstände zu Lasten der Beklagten ausgehen.
47
Der Kläger beantragt,
48
das am 10.11.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen – 3 Ca
49
1356/05 – abzuändern und
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom
18.08.2005 zum 31.01.2006 erklärte Kündigung nicht aufgelöst worden ist,
50
2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 18.03.2005 aus der
Personalakte des Klägers zu entfernen,
51
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum Eintritt der Rechtskraft der
Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge des Klägers als Arbeiter zu
den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31.01.2006 hinaus weiter zu
beschäftigen.
52
Die Beklagte beantragt,
53
die Berufung zurückzuweisen.
54
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt vor, bei zwei Verspätungen innerhalb
einer Woche sei von einer wiederholten Verspätung auszugehen. Der Kläger sei auch
einschlägig abgemahnt worden, bevor die Kündigung ausgesprochen worden sei.
Insbesondere die unwirksame Kündigung vom 08.06.2005 erfülle die Funktion einer
einschlägigen Abmahnung. Bestritten werde, dass der Kläger die
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am 25.05.2005 zwischen 16.00 Uhr und 17.30
Uhr beim Pförtner abgegeben habe. Jedenfalls stelle der Kläger nicht in Abrede, dass er
sich vor dem geplanten Dienst am 22.05.2005 nicht bei ihr, der Beklagten, gemeldet
habe. Hierin sei ein Pflichtverstoß zu sehen. Die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der
Arbeitsunfähigkeit beziehe sich nicht nur auf den Fall der Ersterkrankung, sondern auch
auf den Fall der Fortsetzungserkrankung. Dies entspreche ständige Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts.
55
Auch in der Abmahnung vom 18.03.2005 sei der Kläger darauf hingewiesen worden,
dass er verpflichtet sei, sein Fernbleiben unverzüglich mitzuteilen und über die Gründe
sowie die voraussichtliche Dauer zu unterrichten. Diese Belehrung enthalte keine
Einschränkung dahingehend, dass diese Verpflichtung nur bei Ersterkrankung bestehe.
56
Die dem Kläger erteilten Abmahnungen seien auch wegen einschlägiger
Pflichtverletzungen erfolgt. Sie, die Beklagte, sei durch die Nichtanzeige der
Arbeitsunfähigkeit bzw. der weiterhin bestehenden Arbeitsunfähigkeit sowie durch die
erhebliche Verspätung des Klägers am 01.08.2005 und 05.08.2005 an dessen
Arbeitseinsatz gehindert gewesen. Der Kläger sei in zeitlicher Hinsicht unzuverlässig.
57
Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Abmahnung vom 18.03.2005 als wirksam
anzusehen. Dementsprechend habe der Kläger keinen Anspruch auf Entfernung der
Abmahnung aus seiner Personalakte. Unstreitig habe der Kläger am 17.03.2005 nicht
zu Schichtbeginn um 6.00 Uhr mitgeteilt, dass er arbeitsunfähig krank sei. An der
verspäteten Mitteilung treffe ihn auch ein Verschulden. Der Kläger habe dafür Sorge
tragen müssen, dass sie, die Beklagte, vor 6.00 Uhr von der bestehenden
Arbeitsunfähigkeit erfahre. Wenn er über keinen Festnetzanschluss verfüge, sondern
über ein Mobiltelefon, welches mit einer Guthabenkarte betrieben werde, dann habe er
dafür Sorge zu tragen, dass die Karte stets gefüllt sei, damit er Telefonate führen könne.
58
Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausgehen. Der Kläger
habe am 01.08.2005 sowie am 05.08.2005 die Arbeit verspätet aufgenommen, ohne
hierfür einen Entschuldigungsgrund zu haben. Es sei deshalb von einer erheblichen
Wiederholungsgefahr auszugehen.
59
Wegen den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
60
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
61
I.
62
Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und
begründet worden.
63
II.
64
Der Sache nach hat die Berufung teilweise Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis ist auch
durch die Kündigung der Beklagten vom 18.08.2005 nicht aufgelöst worden.
Dementsprechend ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger zu den bisherigen
Arbeitsbedingungen über den 31.01.2006 hinaus weiter zu beschäftigen. Soweit der
Kläger die Entfernung der Abmahnung vom 18.03.2005 aus seiner Personalakte
begehrt, hat die Berufung keinen Erfolg.
65
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom
18.08.2005 mit Ablauf des 31.01.2006 aufgelöst worden. Denn die Kündigung ist sozial
ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, das streitlos auf das
Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Dies hat der Kläger rechtzeitig durch
Klage gemäß § 4 KSchG gerichtlich geltend gemacht.
66
a) Die Beklagte hat als Grund für die Kündigung vom 18.08.2005 die verspätete
Arbeitsaufnahme durch den Kläger am 01.08.2006 um drei Stunden und vier Minuten
und am 05.08.2005 um 26 Minuten geltend gemacht. Diese vom Kläger nicht
bestrittenen Verspätungen stellen eine Verletzung des Arbeitsvertrages dar. Denn der
Kläger war an den genannten Tagen verpflichtet, seine Arbeit um 6.00 Uhr morgens
aufzunehmen. Dieser Pflicht ist er erst verspätet nachgekommen. Erscheint ein
Arbeitnehmer häufig zu spät zur Arbeit und verletzt damit seine Verpflichtungen aus dem
Arbeitsverhältnis, so kann der Arbeitgeber dieses Verhalten grundsätzlich zum Anlass
einer ordentlichen Kündigung nehmen (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.1988 – 2 AZR 576/87
– NZA 1989, 261, 263 m.w.N.).
67
b) Auch wenn dem Kläger danach Pflichtverletzungen vorgeworfen werden können, die
"an sich" zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung berechtigen können, hat die
Kündigung der Beklagten vom 18.08.2005 nicht zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31.01.2006 geführt. Denn die Interessenabwägung
geht nach Auffassung der erkennenden Kammer zu Lasten der Beklagten aus.
68
aa) Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt der Ausspruch einer
Kündigung nur dann in Betracht, wenn andere, nach den jeweiligen Umständen des
konkreten Falles möglichen angemessenen milderen Mittel erschöpft sind. Als milderes
69
und den Umständen nach als Reaktion ausreichendes Mittel ist zunächst eine
Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Dies gilt insbesondere bei Störungen im
Verhaltens- und Leistungsbereich (ständige Rechtsprechung; vgl. BAG, Urteil vom
17.02.1994 –2 AZR 616/93 – NZA 1994, 656 m.w.N.).
Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren
Art und Weise seine Beanstandung vorbringt und damit deutlich – wenn auch nicht
expressis verbis – den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der
Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Die Abmahnung hat insoweit
Doppelfunktion, als sie schon nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als
ausreichende Ausübung von Gläubigerrechten und damit als Sanktion unter
Vermeidung einer Kündigung geboten sein kann. Zum anderen kann sie aufgrund ihrer
Warnfunktion zur Vorbereitung einer Kündigung erforderlich sein. Entbehrlich sind
Abmahnungen dann, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben,
aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann
(vgl. BAG, Urteil vom 17.02.1994, a.a.O.).
70
bb) Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte war die Beklagte unter Beachtung
des ultima-ratio-Prinzips gehalten, zur Vermeidung einer Kündigung zunächst das
mildere Mittel der Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Jedenfalls erforderte das
Fehlverhalten des Klägers unter den hier gegebenen Umständen nicht die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses. Hierbei kann dahinstehen, ob die dem Kläger
ausgesprochenen Abmahnungen vom 19.01.2005 und 18.03.2005 sowie die
möglicherweise als Abmahnung zu wertende Kündigung vom 08.06.2005 als
einschlägig im Sinne der Rechtsprechung angesehen werden können, die Beklagte
also jeweils ein gleichartiges Fehlverhalten des Klägers gerügt hat.
71
(1) Unstreitig hatten die genannten Abmahnungen sowie die Kündigung vom
08.06.2005 Verstöße des Klägers gegen die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der
Arbeitsunfähigkeit bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit gem. § 5 EFZG zum Inhalt.
Das von der Beklagten beanstandete Verhalten betraf also jeweils Verstöße des
Klägers gegen vertragliche Nebenpflichten, ohne dass diese Pflichtverletzungen
dadurch in ihrem Gewicht gemindert werden sollen.
72
(2) Demgegenüber ist der Kläger während seiner ca. 20 Jahre dauernden Beschäftigung
bei der Beklagten wegen verspäteter Arbeitsaufnahme und damit der Verletzung einer
Hauptleistungspflicht noch nicht abgemahnt worden. Angesichts dessen ist die Kammer
davon überzeugt, dass der Kläger das ihm vorgeworfene Fehlverhalten nach Ausspruch
einer Abmahnung abstellen und seine Arbeit in Zukunft pünktlich aufnehmen wird.
Jedenfalls kann unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dem Kläger während seiner
ca. 20 Jahre dauernden Beschäftigung bei der Beklagten keine Verspätungen
vorgeworfen worden sind, nicht von einer negativen Prognose der zukünftigen
Entwicklung des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf derartige Pflichtverletzungen
ausgegangen werden. Das Interesse der Beklagten an einer pünktlichen Erfüllung der
Arbeitspflicht durch den Kläger kann damit unter den hier gegebenen Umständen unter
Vermeidung einer Kündigung durch den Ausspruch einer entsprechenden Abmahnung
gewahrt werden. Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte erschien der
Kammer nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Abmahnung als
ausreichende Ausübung der Gläubigerrechte, die als milderes und den Umständen
nach als Reaktion ausreichendes Mittel zur Vermeidung einer Kündigung geboten war.
73
2. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum Eintritt der Rechtskraft der
Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge zu den bisherigen
Arbeitsbedingungen über den 31.01.2006 hinaus weiterzubeschäftigen. Zwar hat die
Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 15.12.2005 eine weitere außerordentliche
Kündigung ausgesprochen, die der Kläger allerdings im Verfahren 5 Ca 2546/05 vor
dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen gerichtlich angegriffen hat. Durch Urteil vom
23.03.2006 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien
bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom
15.12.2005 erklärte außerordentliche Kündigung beendet worden ist. Nach den vom
Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen (vgl. BAG,
Entscheidung vom 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 Beschäftigungspflicht) hat
der Kläger damit einen Anspruch auf Beschäftigung auch über den Ablauf der
Kündigungsfrist hinaus. Denn das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses ist durch Urteil
des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen im Verfahren 5 Ca 2546/05 gerichtlich festgestellt
worden. Schutzwürdige Interessen der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des
Klägers sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
74
3. Soweit der Kläger die Entfernung der Abmahnung vom 18.03.2005 aus seiner
Personalakte begehrt, war die Berufung zurückzuweisen. Denn ein dahingehender
Anspruch des Klägers ist nicht gegeben.
75
a) Grundsätzlich kann ein Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242,
1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus seinen
Personalakten verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande
gekommen ist, sie unrichtige
76
Tatsachenbehauptungen enthält, sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt
oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in
der Personakte besteht (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2001, AP Nr. 8 zu § 611 BGB
Nebentätigkeit). Die ungerechtfertigte Abmahnung wird als Verletzung des
Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers verstanden, das nach § 823 Abs. 1 BGB
geschützt ist.
77
b) In Anwendung dieser Grundsätze kann ein Anspruch des Klägers auf Entfernung der
Abmahnung vom 18.03.2005 nicht festgestellt werden. Denn die Abmahnung ist nicht zu
Unrecht erteilt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Abmahnung formell nicht
ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Sie
enthält auch keine unrichtigen Tatsachenbehauptungen.
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aa) Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der Kläger seine krankheitsbedingte
Arbeitsunfähigkeit am 17.03.2005 nicht bei Schichtbeginn um 6.00 Uhr seinem
Vorgesetzten angezeigt hat. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG war der Kläger verpflichtet,
seinem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer
unverzüglich mitzuteilen. Unverzüglich im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, dass der
Kläger die Beklagte ohne schuldhaftes Zögern über seine Arbeitsunfähigkeit am
17.03.2005 informieren musste. Grundsätzlich war er damit verpflichtet, die Beklagte
unmittelbar vor bzw. mit Arbeitsbeginn um 6.00 Uhr über seine Arbeitsunfähigkeit zu
unterrichten. Da der Kläger nach eigener Darlegung schon die ganze Nacht zum
17.03.2005 wegen seiner Erkrankung nicht schlafen konnte, war er gehalten, die
Beklagte frühzeitig vor Schichtbeginn um 6.00 Uhr hierüber zu unterrichten. Dieser
Verpflichtung ist er nicht nachgekommen, so dass er objektiv gegen die Pflicht aus § 5
79
Abs. 1 Satz 1 EFZG verstoßen hat.
bb) Soweit der Kläger geltend macht, er habe mangels Telefonanschluss und in
Anbetracht seiner abtelefonierten Guthabenkarte die Beklagte erst nach 8.00 Uhr über
seine Arbeitsunfähigkeit informieren können, da er erst um diese Zeit die Guthabenkarte
seines Mobiltelefons habe aufladen können, kann hiermit ein Anspruch auf Entfernung
der Abmahnung aus den Personalakten des Klägers nicht begründet werden. Ob der
objektiv gegebene Pflichtverstoß des Klägers subjektiv vorwerfbar ist, ist unerheblich
(vgl. Schaub, Arbeitsrechthandbuch, 11. Aufl., § 61 Rn. 68 m.w.N.). Im Übrigen erscheint
fraglich, ob unter Berücksichtigung des Sachvortrags des Klägers davon ausgegangen
werden kann, er habe die Pflichtverletzung schuldlos begangen. Da der Kläger schon
die ganze Nacht zum 17.03.2005 nicht schlafen konnte, hätte er die Beklagte auf andere
Weise zu Schichtbeginn um 6.00 Uhr über seine Arbeitsunfähigkeit informieren können,
auch wenn er nicht über ein funktionsfähiges Telefon verfügte. Der Kläger war
offensichtlich in der Lage, das Haus zu verlassen, um gegen 8.00 Uhr an einem Kiosk in
der Nähe seine Guthabenkarte für das Mobiltelefon aufladen zu lassen. Da er offenbar
nicht bettlägerig war, hätte er sich frühzeitig zu Fuß zum Betrieb der Beklagten begeben
können, um dort mündlich seine Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen oder zu einer anderen
Telefonzelle gehen können, die mit Münzen in Betrieb genommen werden konnte, um
die Beklagte auf diese Weise telefonisch zu unterrichten. Angesichts dieser
Versäumnisse des Klägers kann von einem mangelnden Verschulden nicht
ausgegangen werden.
80
III.
81
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
82
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 14.808,84 €.
83
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
84
Dr. Wendling
Kampa
Bork
85
WR./Bu.
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