Urteil des LAG Düsseldorf vom 13.12.2006

Gericht

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

Sa 501/06

Entschieden

13.12.2006

Schlagworte

Unterrichtung , Treu und glauben , Photo , Betriebsübergang , Verwirkung , Vertrag sui generis , Arbeitsgericht , Zusage , Ex tunc , Akte

LArbG Düsseldorf: unterrichtung, treu und glauben, photo, betriebsübergang, verwirkung, vertrag sui generis, arbeitsgericht, zusage, ex tunc, akte

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 (4) Sa 501/06

Datum:

13.12.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 (4) Sa 501/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Solingen, 5 Ca 1834/05 lev

Schlagworte:

Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB - Fristgemäßer Widerspruch

nach § 613 a Abs.6 BGB - Verwirkung des Widerspruchsrechts -

Ausübung des Widerspruchsrechts nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses

Normen:

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Solingen vom 17.03.2006 5 Ca 1834/05 lev- wird zurückgewiesen.

II.

III.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner am 09.09.2005 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage

begehrt der Kläger gegenüber der Beklagten als Betriebsveräußerin die Feststellung,

dass die Beklagte verpflichtet ist, eine zwischen den Parteien geschlossene

Frühruhestandsvereinbarung zu erfüllen und macht sich daraus ergebende

Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der

Beklagten wirksam widersprochen hat.

Der am 03.08.1946 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.10.1972 bei der

Beklagten im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die

Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich

seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die

Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu

gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder

Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern von der Beklagten

zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden. Der Kläger ist mit einem

Grad von 50 % schwerbehindert. Er erzielte ausweislich einer Mitteilung der Beklagten

vom 26.07.2004 ein Jahresgehalt von 69.020,00 € brutto. Mit gleichem Schreiben wurde

ihm ein Zielbonus für das Jahr 2004 zugesagt, der bei 100 % Zielerfüllung auf 9 % des

individuellen Funktionseinkommens festgelegt wurde.

Mit Schreiben vom 30.04.2003 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein Arbeitsplatz

aufgrund einer umfassenden Restrukturierung entfalle und kündigte das

Arbeitsverhältnis zum 31.12.2004 (Bl. 15 der Akte).

Ebenfalls mit Schreiben vom 30.04.2003 wies die Beklagte den Kläger nochmals darauf

hin, dass sein Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung aus dringenden betrieblichen

Gründen am 31.12.2004 enden wird. Nach dem Hinweis In diesem Zusammenhang

halten wir folgendes fest: folgte die Zusage einer Abfindung in Höhe von 60.792,60 €

brutto, die sich für die Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.08.2006 aus einer monatlichen

Leistung in Höhe von 3.039,63 € brutto und einer Einmalzahlung in Höhe von 27.475,21

brutto zusammensetzte. Es folgten sodann weitere Zahlungszusagen, wegen deren

Inhalt im Einzelnen auf Bl. 16-17 der Akte Bezug genommen wird. Das Schreiben

endete mit der Bitte, auf der beigefügten Zweitschrift zu bestätigen, dass er der Kläger -

den Inhalt des Schreibens zur Kenntnis genommen habe. Die aktualisierten

Aufstockungsbeiträge betragen unstreitig 3.506,38 € brutto monatlich.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden

Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines

Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu

gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden

Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche

Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere

Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des

Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo

GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den

bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden

sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo

GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro

Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben

im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine

im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die

Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen

arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung

des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß §

613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilt die Beklagte

mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem

Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte

abgestimmte Information gegeben, auch wenn er der Kläger aus der bisherigen

Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird

ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten

insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches

Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten

Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende

Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu

können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten

Personalabbau dargelegt. Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass

sein Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet wurde. Sein Arbeitsverhältnis gehe in

gekündigtem Zustand auf die B. Photo GmbH über. Er sei verpflichtet, bis zum Ablauf

der Kündigungsfrist bei der B. Photo GmbH weiter zu arbeiten. Nach weiteren

Darlegungen zum Widerspruchsrecht wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass sein

Arbeitsverhältnis im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bei der Beklagten bleibe

und nicht auf die B. Photo GmbH übergehe. Da nach dem Übergang des

Geschäftsbereichs CI sein bisheriger Arbeitsplatz bei der Beklagten nicht mehr

vorhanden sein werde und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe, müsse

er daher im Falle der Ausübung seines Widerspruchsrechts mit einer Freistellung von

der Arbeit durch die Beklagte rechnen. Nach weiterem Hinweis darauf, dass im Falle

des Widerspruchs der Anspruch auf Arbeitsentgelt um die Einkünfte gekürzt werden

könne, die bei der Erwerberin erzielt werden könnten und im Falle einer eventuellen

Arbeitslosigkeit die Höhe der Ansprüche auf Leistungen gegenüber der Agentur für

Arbeit in Frage gestellt sein könnte, wurde ihm sodann dringend empfohlen, von einem

Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen

Formulierung im Einzelnen wird auf Bl.21-24 der Akte Bezug genommen.

Ab dem 01.01.2005 meldete der Kläger sich vereinbarungsgemäß arbeitslos und

bezieht seitdem ein Arbeitslosengeld in Höhe von 1.862,70 € monatlich.

Zunächst sind die vertraglichen Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 30.04.2003

nach Übergang des Betriebsteils von der Erwerberin erfüllt worden.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahren, wovon der Kläger am 27.05.2005 Kenntnis erlangte.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.07.2005 widersprach der Kläger wegen

unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem

Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH.

Das Widerspruchsschreiben richtete er an die Beklagte, die B. Photo GmbH und den

Insolvenzverwalter. Wegen des Inhaltes des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 34-37

der Akte Bezug genommen.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.Photo GmbH

eröffnet.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Juli 2005 dem Betriebsübergang noch

widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den

Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der

Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten

Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei bewusst

falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die

bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen

Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu

berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich

so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht

möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die

Übertragung der Markenrechte bewusst falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH

habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch

keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne

sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe

die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung

von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber

hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche

Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis

nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Diese

schulde die ordnungsgemäße Abwicklung des mit ihm geschlossenen Vertrages. Ihm

stünden daher die gemäß Ziffer 2. der Zusage vom 30.04.2003 ausgewiesenen

monatlichen Zahlungen in der aktuellen Höhe von 3.506,38 € brutto für die Monate Juni

2005 bis einschließlich März 2006 abzüglich des an den Kläger gezahlten

Arbeitslosengeldes sowie der Zielbonus für das Jahr 2004 in Höhe von 834,58 € brutto

zu.

Für die Feststellungsanträge bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis, da die Beklagte dem

Kläger Zahlungen bis zum Jahre 2006 zugesagt habe, deren Bestand sie nunmehr

bestreite.

Vorsorglich hat der Kläger seine Zahlungsansprüche auch auf §§ 280 ff BGB und § 613

a Abs. 2 BGB gestützt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 01.11.2004 hinaus bis zum

31.12.2004 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Verpflichtungen aus der

Frühruhestandsvereinbarung vom 30.04.2003 vollumfänglich zu erfüllen,

insbesondere die jährlichen Pensionsbezüge zu zahlen, abzüglich eventueller

Leistungen des Arbeitsamtes, inklusive Sozialversicherungsbeiträge sowie

Leistungen der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, sofern sie vor dem 63.

Lebensjahr gezahlt werden, sowie etwaiger ausländischer Pensionsbezüge und

Sozialversicherungsleistungen sowie etwaiger Einkünfte aus anderweitiger

Tätigkeit und insbesondere die Verpflichtungen zur Aufstockung der

Versorgungszusage im Hinblick auf die Weiterentwicklung der Rente zu erfüllen.

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger entsprechend der

Frühruhestandsvereinbarung die Aufstockungsbeträge

a) von Juni 2005 bis einschließlich März 2006 in Höhe von monatlich

3.506,38 EUR (i.W. dreitausendfünfhundertsechs 38/100 Euro) brutto

abzüglich monatlich gezahlten Arbeitslosengeldes von 1.862,70 EUR ( i.W.

eintausendachthundertzweiundsechzig 70/100 Euro) netto nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit

dem 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005, 01.01., 01.02. und

01.03.2006 zu zahlen.

b) monatlich € 3.506.38 EUR (i.W. dreitausendfünfhundertsechs 38/100 Euro)

brutto abzüglich monatlich zu zahlendem Arbeitslosengeldes in Höhe von

1.862,70 EUR ( i.W. eintausendachthundertzweiundsechzig 70/100 Euro )

netto jeweils monatlich ab dem 01.04.2006 bis zum 31.08.2006 zu zahlen.

4. die Beklage zu verurteilen, den Zielbonus 2004 in Höhe von 834,58 EUR (i.W.

achthundertvierunddreißig 58/100 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 01.05.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe

nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH

Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten

Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige

Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange

verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information

bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004

maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a

Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen

Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus

dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der

Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines

Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang

mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das

Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz

der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Hinsichtlich der

behaupteten Falschinformation bezüglich der Markenrechte sei festzustellen, dass in

dem Unterrichtsschreiben mit keinem Wort behauptet worden sei, dass die B. Photo

GmbH Inhaberin von immateriellen Schutzrechten werde. Der diesbezügliche Vortrag

des Klägers sei unschlüssig. Tatsächlich habe die B. Photo GmbH das volle

Nutzungsrecht an den Markenrechten gehabt. Zudem sei ein Widerspruch im Juli 2005

auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG

von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger

sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der

Information durch ihre Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange

Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit

des Klägers bei der Erwerberin habe sie die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der

Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Zahlungsansprüche stünden dem Kläger

mithin schon mangels einer Rechtsgrundlage gegen die Beklagte nicht zu. Eine Haftung

gemäß § 613 a Abs. 2 BGB scheide aus, da die geltend gemachten Ansprüche nicht vor

dem Betriebsübergang entstanden seien. Ein Anspruch auf Bonusleistungen für das

Jahr 2004 scheide bereits deshalb aus, weil diese Leistung unter einem

Freiwilligkeitsvorbehalt stehe. Dies hat die Beklagte im Einzelnen auf S. 26 ff ihres

Schriftsatzes vom 14.12.2005 (Bl. 103 ff der Akte) ausgeführt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage bis auf den Klageantrag zu 1) - stattgegeben und dazu

ausgeführt, der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und

fristgerecht widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB, die mit Zugang der

Unterrichtung beginne, sei noch nicht in Gang gesetzt worden, da das Schreiben der

Beklagten vom 22.10.2004 den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung

im Sinne des § 613 a BGB nicht genüge. So enthalte das Schreiben keinerlei Hinweise

auf die in § 613 a Abs.2 BGB geregelte Haftungsverteilung zwischen dem alten und

dem neuen Betriebsinhaber. Dass auch über die Haftungsfragen unterrichtet werden

müsse, ergebe sich zwingend aus dem Zweck der Unterrichtung. Ob die Information

über die Haftungsfragen im Einzelfall für die Entscheidung über die Ausübung des

Widerspruchsrechtes eine Rolle spiele, sei ohne Bedeutung. Der Widerspruch sei nicht

verfristet. Eine absolute Zeitgrenze für den Widerspruch entsprechend § 5 Abs.3 KSchG

gebe es nicht. Das Gesetz stelle keine zeitliche Höchstgrenze auf. Eine planwidrige

Gesetzeslücke liege nicht vor. Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht

verwirkt. Dabei könne dahinstehen, ob das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sei.

Jedenfalls fehle das Umstandsmoment. Die Beklagte habe sich treuwidrig verhalten,

weil ihr Unterrichtungsschreiben keine wertungsfreie Information des Klägers über die

Folgen des Betriebsübergangs darstelle. Bei der Beurteilung dürfe nicht außer acht

gelassen werden, dass der Kläger für den Fall des Widerspruchs auf Nachteile

hingewiesen worden sei. Für die Beklagte habe daher keinerlei Anlass bestanden,

darauf zu vertrauen, der Kläger werde auf Dauer bei der Erwerberin bleiben. Der

Beurteilung stehe nicht entgegen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Widerspruchs bei

der Beklagten schon ausgeschieden gewesen sei. Insoweit sei auf die

Arbeitnehmereigenschaft im Zeitpunkt des Betriebsübergangs abzustellen. Da zwischen

den Parteien bis zum 31.12.2004 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, sei die Beklagte

dazu verpflichtet, die Aufstockungsbeiträge und den Zielbonus für das Jahr 2004 zu

zahlen.

Gegen das der Beklagten am 21.04.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen

hat die Beklagte mit einem am 02.05.2006 bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.07.2006 mit einem am 21.07.2006 per Fax und

am 24.07.2006 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz

begründet.

Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass ein Widerspruch des Klägers nach

dem Ende seines Arbeitsverhältnisses rechtlich nicht mehr möglich, das

Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig

und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers vom 08.07.2005

ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verfristet sei. Ein Widerspruchsrecht

scheide bereits deshalb aus, weil das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses

Voraussetzung für die Ausübung des Widerspruchsrechts gemäß § 613 a Abs. 6 BGB

sei. Dies führt die Beklagte im Einzelnen in ihrem Schriftsatz vom 21.07.2006 auf S. 6 10

sowie in ihrem Schriftsatz vom 11.11.2006 aus. Insoweit wird auf Bl. 311-315 und Bl.

430-432 der Akte Bezug genommen. Die Beklagte rügt, die Rechtsauffassung des

Arbeitsgerichts, eine Information über die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs.2 BGB

sei ein unabdingbarer Mindestbestandteil eines Informationsschreibens gemäß § 613 a

BGB, sei rechtlich unzutreffend. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage

zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei überdies ausreichend,

um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über

Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des

Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung

zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit

einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem

Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein

Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne

bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das

Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde.

Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens

verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der

Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien soweit wie

möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte

Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.

Das Arbeitsgericht verkenne, dass ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in

§ 613 a Abs.2 BGB nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche

gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer

gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen

Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die

gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben. Denn wenn ihm durch

Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte

dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass das

Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst

worden sei.

Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information

über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.

Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn

man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder

unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den

Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes.

Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei

Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach

Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den

Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb

zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG eine

Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs

gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche

Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige

Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich gerade zu der Eindruck auf,

die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der

Opposition stammten und nicht weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.

Der Widerspruch des Klägers sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts

jedenfalls verwirkt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses

besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment keine hohen

Anforderungen zu stellen. Für das Zeitmoment sei an den Zugang des Schreibens vom

22.10.2004 beim Kläger anzuknüpfen. Zu diesem Zeitpunkt sei für ihn ersichtlich

gewesen, dass eine dezidierte Aussage über die befristete gesamtschuldnerische

Haftung in dem Informationsschreiben nicht enthalten gewesen sei. Danach sei von

einem Zeitraum von neun Monaten auszugehen, der für die Erfüllung des Zeitmoments

ausreiche. Für das Umstandsmoment sei es bei zutreffender Beurteilung ausreichend,

dass der Kläger bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit bei der B.

Photo GmbH aufgenommen und fortgeführt habe. Darüber hinaus beziehe der Kläger

zudem Leistungen bei der Agentur für Arbeit. Er habe in seinem entsprechenden Antrag

die Betriebserwerberin als seine Arbeitgeberin angegeben. Damit habe er ausdrücklich

bestätigt, dass sein Arbeitsverhältnis mit der B. Photo GmbH und nicht mit der Beklagten

bestehe. Wenn der Kläger das Bestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Erwerberin

zur Erlangung von Leistungen verwende, müsse er sich dies im Rahmen des

Umstandsmomentes für eine Verwirkung zurechnen lassen.

Zwischen den Parteien sei keine Frühruhestandsvereinbarung zustande gekommen,

aus welcher die Beklagte nach einem wirksamen Widerspruch zur Gewährung von

Leistungen verpflichtet sei. Es handele sich insoweit nicht um eine Vereinbarung,

sondern um eine einseitige Leistungszusage, was sich bereits aus dem Text der Zusage

vom 30.04.2003 ergebe. Die einseitige Leistungszusage sei an die Kündigung des

Arbeitsverhältnisses geknüpft gewesen. Der Abschluss eines Frühruhestandsvertrages

sei zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt gewesen. Die Erwerberin

sei mit Betriebsübergang auch in die Schuldnerposition der einseitigen

Leistungszusage eingetreten. Die Tenorierung hinsichtlich zukünftiger Leistungen sei

unzulässig gewesen. Da der abzuziehende Betrag nicht bis zum Ende des austitulierten

Zeitraums feststehe, sei die geltend gemachte Forderung nicht bestimmt genug.

Außerdem könnten sich die Steuermerkmale des Klägers ändern. Ferner stehe nicht

fest, ob der Kläger noch eine anderweitige Tätigkeit aufnehmen werde. Hinsichtlich der

Bonuszahlung für das Jahr 2004 hat die Beklagte keine weiteren Ausführungen

gemacht und lediglich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 17.03.2006 - 5 Ca 1834/05 lev -

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt im wesentlichen weiterhin

den Standpunkt, dass das Informationsschreiben bereits deshalb fehlerhaft sei, weil ein

Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Betriebserwerber fehle.

Der bloße Hinweis auf den Austausch eines Vertragspartners reiche insoweit nicht aus.

Gerade im Fall des Klägers hätte die Beklagte in unmissverständlicher Form mitteilen

müssen, dass sie nach erfolgtem Betriebsübergang für die Zahlungsverpflichtungen aus

der Frühruhestandsvereinbarung überhaupt nicht mehr einzustehen habe. Dies habe

die Beklagte bewusst vermieden. Auch die Information, die B. Photo GmbH sei

Inhaberin der Markenrechte, sei falsch. Diese gehörten vielmehr der B. Photo Holding

GmbH, die von der Insolvenz nicht betroffen sei.

Das Widerspruchsrecht des Klägers sei weder verfristet noch verwirkt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten gelte keine Höchstfrist für die Ausübung des

Widerspruchsrechtes. Wie sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergebe, sei

sich der Gesetzgeber seinerzeit der Fristenproblematik bewusst gewesen und habe

eine Höchstfrist dennoch ausdrücklich abgelehnt und damit klargestellt, dass es die

Unterrichtenden selbst in der Hand hätten, die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen und

für Klarheit bei allen Beteiligten zu sorgen.

Das Widerspruchsrecht unterliege nicht der Verwirkung. Jedenfalls seien vorliegend

weder das Zeit- noch das Umstandsmoment erfüllt. Im Falle einer fehlerhaften

Unterrichtung könne das Zeitmoment frühestens ab Kenntnis der Unrichtigkeit der

erteilten Unterrichtung beginnen. Eine Kenntnis der maroden Finanzausstattung der

Erwerberin und der Markenrechtsproblematik sei frühestens seit den Berichten der

Rechtsanwälte K. und S. zur Gläubigerversammlung am 11.10.2005 gegeben gewesen.

Aus den Angaben des Klägers gegenüber der Bundesagentur für Arbeit könne kein

Verzicht des Klägers auf sein Widerspruchsrecht hergeleitet werden. Zum Zeitpunkt der

Beantragung des Insolvenzgeldes und des Arbeitslosengeldes sei die B. Photo GmbH

noch seine Arbeitgeberin gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Kläger die Möglichkeit

eines nachträglichen Widerspruchs noch nicht bekannt gewesen. Zudem habe die

Beklagte erst im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens von diesem Umstand erfahren.

Der Kläger habe seinerzeit im Hinblick auf die Zusage der Beklagten bezüglich der

Gewährung von Frühruhestandsleistungen die von der Beklagten ausgesprochene

Kündigung nicht angegriffen.

Hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft komme es allein auf den Zeitpunkt des

Betriebsübergangs an. Dies führt der Kläger auf S. 16-18 seines Schriftsatzes vom

28.09.2006 im Einzelnen aus. Insoweit wird auf Bl. 392-394 der Akte Bezug genommen.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes

zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist

zulässig.

II.

Die Berufung ist auch begründet. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt

war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat

dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß §

613 a Abs.6 BGB widersprochen, so dass aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs

- nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten

- zwischen den Parteien ein Frühruhestandsvertragsverhältnis besteht. Der Widerspruch

des Klägers mit Schreiben vom 08.07.2005 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den

Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5

BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß §

613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des

Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden.

Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht

widersprochen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Monatsfrist des §

613 a Abs.6 BGB wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den

Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen war.

Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom

23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die

Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber

oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor

dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund

für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs

für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen

Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer

dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der

Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber

dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der

unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist

gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die

Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl.

BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N; BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die

Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache

14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des

Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen

zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft

werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom

22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die

rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.

Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben

sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a

BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 4 BGB die

Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers

sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der

Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des

613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen

auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst,

wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB, Rdnr.85;

Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitrecht Kom., § 613 a

BGB Rdnr. 328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs-

und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat

auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur

Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des

Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§

613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des

Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört (so auch BAG,

Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/06).

Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der

Beklagten nicht zu entnehmen.

Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in § 613 a

Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung

des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des

Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist

vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien

möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der

Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der

Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die

Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte

selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der auch nach ihrem eigenen

Vorbringen unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht

zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um

eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen nach einem

entsprechenden Hinweis sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes

nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen wovon

die Beklagte offensichtlich ausgeht der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. §

613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für

die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4

BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber

bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu

unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder

ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der

Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der wie

bereits ausgeführt die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen

Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, dass es entgegen

der Auffassung der Beklagten - unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der

Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall

eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter

Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus

welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen

Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist

für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde

liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA

2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach

dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine

Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.

Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der

begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass

ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber wenn überhaupt

- nur noch begrenzt haftet. Die Bedeutung einer derartigen Information wird

insbesondere im Fall des Klägers deutlich. Die Beklagte hatte ihm erhebliche finanzielle

Leistungen zugesagt. Wegen dieser Zusage hat er darauf verzichtet, gegen die ihm

gegenüber ausgesprochene Kündigung gerichtlich vorzugehen. Da das Ende des

Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs absehbar war, war für den

Kläger selbstverständlich von Bedeutung, wer für die vertraglichen Verbindlichkeiten,

die die Beklagte ihm gegenüber eingegangen ist, haftet. Diese Information ist dem

Unterrichtungsschreiben der Beklagten nicht zu entnehmen. Die haftungsrechtlichen

Folgen des Betriebsübergangs wären für einen Arbeitnehmer in der Situation des

Klägers nur dann erkennbar geworden, wenn die Beklagte ggf. in standarisierter Form

für alle Mitarbeiter, mit denen sie selbst Altersteilzeit- oder

Frühruhestandvereinbarungen mit zum Teil erheblichen finanziellen Leistungen

abgeschlossen hat darauf hingewiesen hätte, dass sie selbst nach erfolgtem

Betriebsübergang für diese Forderungen nicht in Anspruch genommen werden kann.

Zwar erfordert § 613 a Abs.5 BGB keine individuelle Unterrichtung der einzelnen

Arbeitnehmer. Eine standarisierte Information muss jedoch etwaige Besonderheiten des

Arbeitsverhältnisses erfassen (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Diese

sind dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten nicht zu entnehmen. Nur bei

ordnungsgemäßer Unterrichtung über die haftungsrechtlichen Folgen hätte der Kläger

erkennen können, dass ihm - entgegen dem Hinweis der Beklagten im

Unterrichtungsschreiben keine rechtlichen Nachteile drohen, da sein Arbeitsverhältnis

ohnehin bereits gekündigt war.

Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs

unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren

Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine

Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann

nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung

der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer

kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die

Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei

handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die

Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft. Z.B. in

Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann,

Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die

Haftungsregelung dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 wie bereits ausgeführt die ganz herrschende

Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die

Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte

Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist

auch nicht vertretbar.

Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a

Abs.4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte die

Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch

den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines

Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum

Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der

Unterrichtung gemäß § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen

des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur

geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA

Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat

in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung

über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf

die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob

das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen

will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der

fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.

Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die

wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu

mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten

Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend ebenfalls offen bleiben, da die

Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit

fehlerhaft war.

Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass

der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der

Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen

besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller

Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum

anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit

der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.

Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung

ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt

worden.

Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender

Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6

BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen

der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft

informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein

Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut

und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird

ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger

und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird wie vorliegend festgestellt,

dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in

Gang gesetzt.

Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten

Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist

nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK./Preis, § 613 a BGB

Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau

RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung

nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend

anzuwenden. Die Berufungskammer folgt der in dieser Hinsicht in der Literatur

geäußerten Mindermeinung nicht.

Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine

planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG,

Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in

Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an

einer planwidrigen Regelungslücke. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, sind

die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer

absoluten Höchstfrist diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen

worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass

der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche

Ausschlussregelung zu verankern (vgl. dazu BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR

382/05, n.v.). Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht

diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition

vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu

belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist

insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem

Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die

Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische

Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG,

Urteil vom 02.03.2006, a.a.O.).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem

derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert sind. So können

inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit

Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt

werden mit der Folge, dass der Anspruch weiterer Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB

erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum

ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S. 221). Die Unterrichtungsschuldner

haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu

begrenzen. Stellen sie sich wie vorliegend die Beklagte auf den Standpunkt, die

Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht zumindest vorsorglich eine

fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des

gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass weitere Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt

dem Betriebsübergang widersprechen können.

Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften

Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch

machen kann. Danach war der Kläger dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom

08.07.2005 sein Widerspruchsrecht auszuüben.

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in

zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau,

a.a.O.,S. 295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Auch das Bundesarbeitsgericht hält

ausdrücklich auch nach der neuen Rechtslage daran fest, dass das Widerspruchsrecht

wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR

382/05, n.v.). Streitig ist dabei im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und

welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des

Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren

Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen

Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen

(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten

des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die

Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR

350/03). Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den

Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger

längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr

unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein

Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen

durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006,

8 AZR 382/05, n.v., m.w.N.)

Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB

verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht

gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf

abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen,

weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für

eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener

Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als

außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der

illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und

Glauben (vgl. Palandt, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Rechtsmissbrauchs lässt

sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird

dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156). Zur

Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder

Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil

vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Dabei ist die Länge des Zeitmoments in

Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je

stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den

Anspruchsgegner unzumutbar machen, ist, desto schneller kann ein Anspruch

verwirken (so BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.).

Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab

wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium

zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach

§ 613 a Abs.6 BGB nicht mehr wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB

an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die

Unterrichtung nach Abs.5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden

Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden

Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des

Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein

ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der

Berufungskammer das Zeitmoment nicht wie die Beklagte meint ab dem Zeitpunkt des

Betriebsübergangs, sondern frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der

Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war. (so auch

Willemsen/Müller-Bonnani in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr. 340)

Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom

24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das

Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5

BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch

sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne

abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.5 BGB verfolgen.

Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden

Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei

einer unvollständigen Unterrichtung in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im

Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung

wenn überhaupt - frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit

der Unterrichtung beginnen.

Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124

BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen

Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung

entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass

das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer

die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens

des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des

Widerspruchsrechts wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen

Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung

anzuhalten, gerecht, als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung

unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem

Betriebsübergang beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem

Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu

gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine

Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen. Ein illoyales und damit

rechtsmissbräuchliches Verhalten kann dem Widerspruchsberechtigten erst dann

vorgeworfen werden, wenn er Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung hat

und dennoch einen längeren Zeitraum zuwartet, bevor er sein Recht ausübt.

Welche Anforderungen an die Kenntnis des Arbeitnehmers zu stellen sind, d.h. ob die

Kenntnis der Fehlerhaftigkeit an sich ausreicht oder ob positive Kenntnis darüber

vorliegen muss, worin die Fehlerhaftigkeit besteht, kann vorliegend offen bleiben. Die

Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestandes, mithin

auch für das Vorliegen des Zeitmoments, obliegt der Beklagten. Die Beklagte hat keine

Umstände dafür vorgetragen, dass der Kläger vor seinem Widerspruch Kenntnis von der

Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hatte und dennoch einen längeren

Zeitraum zugewartet hat, bevor er sein Widerspruchsrecht ausübte. Ihre Behauptung,

der Kläger habe zu keiner Zeit vor seinem Widerspruch zu erkennen gegeben, dass er

nicht auf die Erwerberin übergehen wolle, bestätigt allenfalls den von der Beklagten

nicht bestrittenen Vortrag des Klägers, ihm sei sein nachträgliches Widerspruchsrecht

nicht bekannt gewesen. Der Kläger hat seinen Widerspruch mit Schreiben vom

08.07.2005, mithin ca. sechs Wochen nach Stellung des Insolvenzantrages durch die B.

Photo GmbH, erklärt. Erst zu diesem Zeitpunkt konnten bei den Arbeitnehmern Zweifel

dahingehend aufkommen, dass die Unterrichtung möglicherweise fehlerhaft gewesen

sein könnte. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer

keine Pflicht, sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von

Rechtsrat darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen

Anforderungen genügt oder nicht. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm

erteilten Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und

fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies

ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus dem gesetzgeberischen Willen, die

Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt

ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.06 (8 AZR 303/05),

derzufolge dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte

Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen ist.

Danach fehlt es vorliegend für den Tatbestand der Verwirkung bereits an der Erfüllung

des Zeitmoments.

Selbst wenn dieser vorliegend dargelegten Auffassung nicht zu folgen wäre, fehlt es

jedenfalls worauf bereits das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat - an dem

Vorliegen des Umstandsmomentes.

Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue

Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen

dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten

Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau,

a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte

Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände

für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch

genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders

strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte

Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die

Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie ob bewusst oder unbewusst

fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen

dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits

dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG

München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7).

Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht die tatsächliche Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber angesichts der im Falle der fehlerhaften

Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine

Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich

bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen

Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die

Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin

grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers

zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht

gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In

diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden.

Vielmehr stellt die Arbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf

des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu

vermeiden Zudem hat die Beklagte den Kläger selbst mit dem Unterrichtungsschreiben

darauf hingewiesen, er sei verpflichtet, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei der

Erwerberin weiter zu arbeiten. Im Falle des Widerspruchs könne sein Anspruch auf

Arbeitsentgelt entsprechend gekürzt werden. Angesichts dieses Hinweises verhält die

Beklagte sich widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr darauf beruft, der Kläger habe

durch die Weiterarbeit bei der Erwerberin sein Widerspruchsrecht verwirkt. Die Beklagte

kann sich auch aus diesem Grund nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf

eine Verwirkung berufen.

Ob es in Einzelfällen denkbar sein kann, dass ein Arbeitnehmer durch sein Verhalten in

Bezug auf das Arbeitsverhältnis zum neuen Arbeitgeber trotz nicht laufender

Widerspruchsfrist vertrauensbildende Umstände setzen kann, braucht vorliegend nicht

entschieden werden, da für derartige Umstände im Falle des Klägers keine

Anhaltspunkte vorliegen.

Ein vertrauensbildender Umstand ist nicht darin zu sehen, dass der Kläger in der

Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt die Erwerberin als Arbeitgeberin

angegeben hat. Abgesehen davon, dass die schwierige rechtliche Bewertung, wer unter

den gegebenen Umständen tatsächlich Arbeitgeber des Klägers ist, nicht auf diesen

verlagert werden kann, ist für die Kammer nicht ersichtlich, wieso aus diesem Umstand

ein schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der Beklagten entstehen konnte, denn der

Beklagten war wie sich aus ihrem schriftsätzlichen Vorbringen ergibt vorprozessual gar

nicht bekannt, wen der Kläger in der Bescheinigung als Arbeitgeber angegeben hatte.

Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen

hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten bis zum 31.12.2004

fortbestanden hat.

Der Kläger war auch nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum

31.12.2004 dazu berechtigt, sein Widerspruchsrecht auszuüben. Nach Auffassung der

Berufungskammer ist ausschließlich entscheidend, dass der Kläger zum Zeitpunkt des

Betriebsübergangs Arbeitnehmer der Beklagten war und an dem Betriebsübergang

zunächst teilgenommen hat. Unerheblich für die Ausübung des Widerspruchs ist, ob das

Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers in gekündigtem oder ungekündigtem Zustand

übergegangen ist, ob es noch besteht oder bereits beendet ist, vorbehaltlich einer

etwaigen Verwirkung, denn der Beginn der Widerspruchsfrist ist ausschließlich an die

ordnungsgemäße Unterrichtung gebunden. Für die Berufungskammer sind keine

Gründe ersichtlich, warum im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung dem Arbeitnehmer,

dessen Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang aufgrund einer vorhergehenden

Kündigung des Betriebsveräußerers beendet worden ist, das Widerspruchsrecht trotz

nicht laufender Widerspruchsfrist abgeschnitten sein soll, demjenigen, dessen

Arbeitsverhältnis ggf. noch nicht beendet ist jedoch zusteht. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zuletzt: BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8

AZR 305/05 m.w.N.) handelt es sich bei dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers um

ein sogenanntes Rechtsfolgenverweigerungsrecht. Auch dem ausgeschiedenen

Arbeitnehmer muss daher grundsätzlich das Recht zustehen, bei nicht laufender

Widerspruchsfrist die Rechtsfolge des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses zu

verweigern.

Diesem Ergebnis steht der Gesetzeszweck des § 613 a BGB nicht entgegen. Das

Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt, der Arbeitnehmer, der dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, verhindere die Rechtsfolge des § 613 a Abs.1

S.1 BGB, d.h. die Auswechslung des Arbeitgebers. Bei dem Widerspruch handele es

sich um ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts. Der

Widerspruch sei nämlich darauf gerichtet, die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge, den

Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsübernehmer, nicht eintreten,

sondern stattdessen das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestehen

zu lassen. Dies gelte auch dann, wenn der Widerspruch aufgrund fehlerhafter

Unterrichtung und nicht in Gang gesetzter Widerspruchsfrist erst nach dem

Betriebsübergang erklärt werde. Zwar wirke die Ausübung von Gestaltungsrechten

regelmäßig nur für die Zukunft. Dies sei darin begründet, dass eine Rückwirkung den

Grundsätzen rechtlicher Klarheit in dem zurückliegenden Zeitraum widersprechen und

eine Rückabwicklung bereits lange vollzogener Rechtsverhältnisse zu Schwierigkeiten

führen könne. Entscheidend sei jedoch, dass die Rückwirkung des Widerspruchs zum

Schutz des Ausübungsbefugten geboten sei. Das Widerspruchsrecht solle verhindern,

dass dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen werde, und zwar auch

nicht vorübergehend durch eine verspätete Unterrichtung. Werde der

Unterrichtungspflicht durch Veräußerer und Erwerber nicht ausreichend und

ordnungsgemäß Genüge getan, sei der Arbeitnehmer schutzwürdig (vgl. BAG, Urteil

vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Dem Arbeitnehmer soll damit auch kein

Schuldnerwechsel für die Vergangenheit aufgezwungen werden (vgl. so schon BAG,

Urteil vom 22.04.1993, 2 AZR 50/92 = NZA 1994, 360).

Es führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen, dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer ein

Widerspruchsrecht zuzubilligen. Aus der ex tunc Wirkung des Widerspruchs folgt, dass

das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs

Arbeitnehmer des Betriebsveräußerers war, in dem Zustand auf den Betriebsveräußerer

zurückfällt , in dem es sich zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs befand. Dies bedeutet

vorliegend, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten in gekündigtem

Zustand zurückgefallen ist, allerdings mit allen Verpflichtungen, die die Beklagte

gegenüber dem Kläger vor dem Betriebsübergang für die Zeit nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses eingegangen ist. Dieses Ergebnis ist unter Berücksichtigung des

Gesetzeszweckes, den Arbeitgeber zu einer ordnungsgemäßen Unterrichtung

anzuhalten, gerechtfertigt. War das Arbeitsverhältnis bereits durch den

Betriebsveräußerer gekündigt, wird der Arbeitnehmer aus dem Widerspruch in der

Regel keine Rechte herleiten können. Für die Feststellung, dass in der Vergangenheit

ein Rechtsverhältnis bestanden hat, fehlt es normalerweise bereits am

Feststellungsinteresse. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn aus dem vergangenen

Rechtsverhältnis noch Rechte hergeleitet werden können. Ist dies allerdings wie

vorliegend der Fall, ist nicht ersichtlich, warum dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer

100

nicht das Recht zustehen soll, diese Rechte durch Ausübung seines Widerspruchrechts

zu realisieren. Nach Auffassung der Berufungskammer wäre es zudem unbillig, einen

Arbeitnehmer in einer derartigen Situation auf die Geltendmachung eines

Schadensersatzanspruchs zu verweisen, denn im Rahmen des

Schadensersatzanspruchs wäre der Arbeitnehmer dazu verpflichtet, den in der Regel

schwierigen Nachweis zu führen, dass die fehlerhafte Unterrichtung ursächlich für die

Nichtausübung des Widerspruchsrechts gewesen ist. Demgegenüber ist die Ausübung

des Widerspruchsrechts bei nicht laufender Widerspruchsfrist ohne Grund möglich. Der

Gesetzeszweck, den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber zu einer

ordnungsgemäßen Information anzuhalten, kann mithin nur dann erfüllt werden, wenn

auch dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer bei nicht laufender Widerspruchsfrist noch

die Ausübung des Widerspruchs möglich ist.

III.

101

Der streitgegenständliche Feststellungsantrag ist zulässig. Die geltend gemachten

Zahlungsansprüche stehen dem Kläger aus der zwischen den Parteien getroffenen

Frühruhestandsvereinbarung, die einen Vertrag sui generis darstellt, zu.

102

103

Die Berufungskammer hat keine Zweifel daran, dass es sich bei den zwischen den

Parteien getroffenen Abreden um eine vertragliche Vereinbarung und nicht wie die

Beklagte meint um eine einseitige Leistungszusage handelt. Die Beklagte hat selbst

darauf hingewiesen, dass die Zusage an die ausgesprochene Kündigung geknüpft war.

Bei der sodann unter dem Datum vom 30.04.2003 fixierten Zusage dürfte es sich um

eine Art Abwicklungsvereinbarung gehandelt haben, deren Wirksamkeit nicht

entgegensteht, dass die Parteien die Vereinbarung nicht auf einer Urkunde

unterzeichnet haben. Da in dieser Vereinbarung nicht die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses enthalten ist, sondern nur die Abwicklung des beendeten

Arbeitsverhältnisses, bedurfte dieser Vertrag nicht der Schriftform. Der Kläger konnte

sofern die Annahme nicht schon zuvor durch Verhandlung der Konditionen für das

Ausscheiden erfolgt ist das Angebot der Beklagten formlos und konkludent annehmen.

104

Die gemäß Ziffer 1) des Klageantrags auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46

Abs.2, 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des

Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden,

wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass ein Rechtsverhältnis durch

richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das feststellbare Rechtsverhältnis

im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO, aus dem die Beklagte verpflichtet ist, ist vorliegend das

Bestehen der Frühruhestandsvereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten.

Zwar ist das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits zum 31.12.2004 beendet. Die

Frühruhestandsvereinbarung wirkt zwischen den Parteien jedoch mit sämtlichen

Verpflichtungen fort. Insbesondere im Hinblick auf Ziffer 7. der Vereinbarung, wonach

dem Kläger eine Firmenrente zugesagt wird, besteht für den Kläger das erforderliche

Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt ihre Verpflichtung aus der gesamten

Vereinbarung in Abrede. Dass der Kläger einzelne Bestimmungen der Vereinbarung

gekennzeichnet durch den Zusatz insbesondere - in den Klageantrag aufgenommen

hat, ist nach Auffassung der Berufungskammer unschädlich, denn das Hauptinteresse

des Klägers ist ersichtlich darauf gerichtet, feststellen zu lassen, dass die Beklagte

sämtliche sich aus der Vereinbarung ergebenden Pflichten zu erfüllen hat. Einwände

105

hinsichtlich des Inhalts des Feststellungsantrages hat die Beklagte auch erstmalig in der

Kammersitzung vom 13.12.2006 erhoben. Diesen Einwänden folgt die

Berufungskammer insbesondere im Hinblick auf Ziffer 7. der Vereinbarung nicht. Die

Erhebung einer Leistungsklage ist dem Kläger nicht hinsichtlich aller in der

Vereinbarung getroffenen Regelungen möglich. Er hat daher ein rechtlich

anzuerkennendes Interesse daran, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet

ist, sämtliche Verpflichtungen aus der Frühruhestandsvereinbarung zu erfüllen.

106

Die geltend gemachten Zahlungsansprüche sind sowohl dem Grunde als auch der

Höhe nach begründet. Der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Erbringung

zukünftiger Leistungen ist zulässig.

107

108

Die geltend gemachten monatlich zu zahlenden Beträge sind der Höhe nach unstreitig.

Dem Grunde nach ergibt sich die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der

Aufstockungsbeiträge aus der Frühruhestandsvereinbarung.

109

110

Der Antrag auf zukünftige Leistungen ist nach § 258 ZPO zulässig.

111

Die Verurteilung des Schuldners auf zukünftige Leistungen hat zur Voraussetzung, dass

der Anspruch auf Leistung in seiner Gesamtheit bereits entstanden ist und die Fälligkeit

der einzelnen Leistungen nur noch vom Zeitablauf abhängt. Dies ist vorliegend der Fall.

112

Die Beklagte hat dem Kläger unter Punkt 2. der Frühruhestandsvereinbarung die

Zahlung der monatlichen Leistungen, die nicht mehr von einer Gegen-

113

leistung abhängig waren, zugesagt. Die Einwände der Beklagten, die geltend gemachte

Forderung sei nicht bestimmt genug, weil der abzuziehende Betrag bis zum Ende des

austitulierten Zeitraums nicht feststehe, die Steuermerkmale des Klägers sich ändern

könnten und ferner nicht feststehe, ob der Kläger noch eine anderweitige Tätigkeit

aufnehmen werde, greifen nicht durch. Zum einen haben die Parteien unter Punkt 2. der

Vereinbarung ausdrücklich niedergelegt, dass sich Abweichungen von den monatlichen

Beträgen während der Laufzeit aus den anzurechnenden Zahlungen gemäß Absatz 2

des Punkt 2. ergeben können und die genaue Abrechnung mit etwaiger Nachzahlung

oder Rückforderung am Ende des Zahlungszeitraums erfolgen soll. Damit haben die

Parteien eine monatliche Abschlagszahlung vereinbart, die erst am Ende der Laufzeit

der Vereinbarung konkret abgerechnet werden sollte, so dass dem Kläger schon aus

diesem Grund der geltend gemachte monatliche Betrag als zukünftige Leistung zusteht.

Zum anderen ist der Kläger gemäß Ziffer 6. der Vereinbarung dazu verpflichtet, die der

Berechnung zugrunde liegenden Steuermerkmale nicht zu ändern und die Bescheide

des Arbeitsamtes regelmäßig vorzulegen. Sollten sich mithin Änderungen, die sich auf

die Höhe der monatlichen Leistung auswirken, nach rechtskräftiger Entscheidung über

den Anspruch des Klägers auf zukünftige Leistungen ergeben, könnte die Beklagte

diese Änderungen entweder bei der Endabrechung berücksichtigen oder sie könnte

nach § 323 ZPO oder § 767 ZPO vorgehen. Aufgrund der Zusage der Beklagten,

monatlich Abschlagszahlungen zu leisten, kann der Kläger die ihm zugesagten Leistung

114

so lange beanspruchen, bis die Beklagte von einem ihr etwaig vertraglich zustehenden

Leistungsvorbehalt in geeigneter Weise Gebrauch macht. Diese nur mögliche unter

Umständen nur zeitweilige Herbeiführung einer späteren Leistungsänderung macht die

Verurteilung zu zukünftigen Leistungen insbesondere unter Berücksichtigung der

vertraglichen Vereinbarung hinsichtlich der Endabrechnung nicht unzulässig (vgl. zur

Zulässigkeit einer Verurteilung zu zukünftigen Leistungen BGH, Urteil vom 27.05.1987,

IVa ZR 56/86 = NJW 1987, 2873).

115

Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf die geltend gemachte Bonuszahlung für das

Jahr 2004, die der Höhe nach unstreitig ist, zu.

116

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat u.a. mit Urteil vom 25.09.2006 (10 Sa 520/06)

in einem Parallelverfahren entschieden, dass den Arbeitnehmern der Beklagten ein

Anspruch auf die Bonuszahlung aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 05.01.2004

i.V.m. § 77 Abs. 4 BetrVG zusteht. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers

fällt dieser unter den Geltungsbereich dieser Gesamtbetriebsvereinbarung. Das

Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat in vorbezeichneter Entscheidung ausgeführt, mit

dieser Gesamtbetriebsvereinbarung habe die Beklagte ihren Arbeitnehmern einen

Bonus zugesagt. Das Ob der Bonuszahlung habe aufgrund der

Gesamtbetriebsvereinbarung bereits zu Beginn des Geschäftsjahres und damit am

01.01.2004 festgestanden, so dass die Beklagte gemäß § 613 a Abs. 2 BGB den für die

Zeit vom 01.01.2004 bis zum 31.10.2004 eingeklagten Betrag zahlen müsse. Der unter

Ziffer 2.2 der Gesamtbetriebsvereinbarung enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt greife

nicht ein, da es nicht um die Frage gehe, ob die Beklagte den Bonus auch in Zukunft

hätte zahlen müssen, wenn der Mitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt geblieben

wäre. Nach dem Wortlaut, dem in der Gesamtbetriebsvereinbarung zum Ausdruck

kommenden Willen der Beklagten sowie dem Sinn und Zweck der gesamtbetrieblichen

Regelung könne die Vergütungsregelung nur dahingehend verstanden werden, dass

die Mitarbeiter bereits zu Beginn des Geschäftsjahres eine Anwartschaft auf den Bonus

erhalten sollten, der dann im darauf folgenden Jahr nur in seiner Höhe vom Vorstand

festgesetzt werden sollte.

117

Diesen Ausführungen schließt die Berufungskammer sich an. Die Beklagte hat den

Anspruch des Klägers auf Zahlung des Bonus für das Jahr 2004 mit der Berufung auch

nicht gesondert angegriffen, sondern insoweit lediglich auf ihren erstinstanzlichen

Vortrag Bezug genommen. Da der letzte Schriftsatz der Beklagten im vorliegenden

Verfahren vom 11.11.2006 in Kenntnis des Urteils des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf

vom 25.09.2005 abgefasst wurde und dennoch keine weiteren Einwände hinsichtlich

der Bonuszahlung erhoben wurden, geht die Berufungskammer davon aus, dass auch

die Beklagte keine weiteren rechtlichen Einwände gegen diese Forderung erheben will.

118

Die Berufung der Beklagten war danach insgesamt zurückzuweisen.

119

IV.

120

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da

entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben,

für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und

höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

121

Rechtsmittelbelehrung:

122

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

123

REVISION

124

eingelegt werden.

125

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

126

Die Revision muss

127

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

128

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

129

Bundesarbeitsgericht,

130

Hugo-Preuß-Platz 1,

131

99084 Erfurt,

132

Fax: (0361) 2636 - 2000

133

eingelegt werden.

134

Die Revision ist gleichzeitig oder

135

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

136

schriftlich zu begründen.

137

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

138

Paßlick Behrend Vogtländer

139