Urteil des LAG Düsseldorf vom 13.12.2006, Sa 804/06

Aktenzeichen: Sa 804/06

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Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 (12) Sa 804/06

Datum: 13.12.2006

Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 7. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 7 (12) Sa 804/06

Vorinstanz: Arbeitsgericht Solingen, 1 Ca 1845/05 lev

Schlagworte: Unterrichtung und Widerspruch gemäß § 613a Abs. 5,6 BGB - Übergang eines Altersteilzeitverhältnisses - Verwirkung

Normen: .

Sachgebiet: Arbeitsrecht

Leitsätze: 1. Die Unterrichtung ist fehlerhaft und setzt den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Gang, wenn über die haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs nicht unterrichtet worden ist. 2. Die Unterrichtung ist auch fehlerhaft, wenn der Betriebsveräußerer den Arbeitnehmer, mit dem er einen Altersteilzeitvertrag geschlossen hat, darauf hinweist, das Arbeitsentgelt könne im Falle des Widerspruchs bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses um die Einkünfte gekürzt werden, die der Arbeitnehmer für die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses beim Erwerber erzielen könne. 3. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung kann der Arbeitnehmer - bis zur Grenze der Verwirkung - grundsätzlich unbefristet von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen. 4. Die Vertragsfortführung mit dem Betriebserwerber kann grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsverzicht gewertet werden.

Tenor: I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 29.06.2006 1 Ca 1845/05 lev wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand 1

2Mit seiner am 16.08.2005 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage macht der Kläger gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

3Der Kläger wurde am 01.04.1977 bei der Beklagte als Maschinenbauingenieur eingestellt. Mit Wirkung ab dem 01.01.2000 wurde er in die Vertragsstufe VI übernommen und als leitender Angestellter geführt.

4Der Kläger war zuletzt im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern von der Beklagten zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

5Am 23.04.2002 schloss der Kläger mit der Beklagten eine Altersteilzeitvereinbarung, nach der das Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 01.11.2002 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgeführt wurde. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis sollte auf Veranlassung der Beklagten am 28.02.2007 enden. Wegen des Inhalts der Altersteilzeitvereinbarung im Einzelnen wird auf Bl.8-11 der Akte Bezug genommen. Seit dem 01.01.2005 befindet der Kläger sich in der Freistellungsphase. Er erhielt zuletzt monatlich 3.943,00 brutto.

6Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

7Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

8Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

9Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

10Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilt die Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er der Kläger aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt. Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen sei. Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht wurde der Kläger unter Ziffer 7. darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bei der Beklagten bleibe und nicht auf die B. Photo GmbH übergehe. In diesem Fall müsse er mangels einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Freistellung von der Arbeit rechnen. Nach weiterem Hinweis darauf, dass im Falle des Widerspruchs der Anspruch auf Arbeitsentgelt gegenüber der Beklagten ab dem Widerspruch bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses um die Einkünfte gekürzt werden könne, die bei der Erwerberin erzielt werden könnten und im Fall einer eventuellen Arbeitslosigkeit die Höhe der Ansprüche auf Leistung gegenüber der Agentur für Arbeit in Frage gestellt sein könnten, wurde ihm sodann dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 76 - 79 der Akte Bezug genommen.

11Die B. Photo GmbH hat die Forderungen des Klägers aus dem Altersteilzeitvertrag bis einschließlich April 2005 erfüllt.

12Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.

13Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.07.2005 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH. Wegen des Inhaltes des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 80 der Akte Bezug genommen.

Dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet. 14

15Mit Schreiben vom 18.07.2005 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass die ihm unter Ziffer 7. des Unterrichtungsschreibens erteilten Hinweise bezogen auf sein Arbeitsverhältnis unzutreffend gewesen seien, da er sich seit dem 01.01.2005 bereits in der Freistellungsphase befunden habe. Er fühle sich durch das Unterrichtungsschreiben getäuscht und offenkundig falsch informiert. Er forderte die Beklagte auf, die Zahlungen aus der Altersteilzeitvereinbarung ab Mai 2005 zu erfüllen. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 81 83 der Akte Bezug genommen.

16Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.Photo GmbH eröffnet.

17Für den Monat August 2005 erhielt der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 2.018,11 €, für die Monate September 2005 bis Januar 2006 jeweils 2.087,70 €.

18Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Juli 2005 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei bewußt falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte bewusst falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Auch die Ausführungen unter Ziffer 7. des Unterrichtungsschreibens seien bezogen auf den Kläger falsch. Negative Auswirkungen auf die Höhe des Arbeitslosengeldes existierten nicht. Diese Erkenntnis habe er erst durch Einholung von Rechtsrat unmittelbar vor der Ausübung des Widerspruchsrechts gewonnen. Es sei der Beklagten offenkundig darum gegangen, den Kläger durch solche Fehlinformationen von der Ausübung seines Widerspruchsrechts abzuhalten. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Er der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten zu erkennen gegeben, sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben zu wollen. Schließlich lägen keine Umstände vor, die es der Beklagten unzumutbar machen könnten, das Altersteilzeitverhältnis fortzusetzen. Die Beklagte schulde daher die ordnungsgemäße Abwicklung der mit ihm geschlossenen Altersteilzeitvereinbarung. Vorsorglich hat der Kläger seine Zahlungsansprüche auch auf §§ 280 ff BGB gestützt.

Der Kläger hat beantragt, 19

1. Die Beklagte zu verurteilen, 20

21a) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.Juni 2005 zu zahlen,

22b) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.Juli 2005 zu zahlen,

c) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag 23

anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.August 2005 zu zahlen,

24d) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Arbeitslosengeldbetrages in Höhe von 2.018,11 sowie abzüglich ebenfalls auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.September 2005 zu zahlen,

25e) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Arbeitslosengeldbetrages in Höhe von 2.087,70 sowie abzüglich eines ebenfalls auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.Oktober 2005 zu zahlen,

26f) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Arbeitslosengeldbetrages in Höhe von 2.087,70 sowie abzüglich eines ebenfalls auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.November 2005 zu zahlen,

27g) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Arbeitslosengeldbetrages in Höhe von 2.087,70 sowie abzüglich eines ebenfalls auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.Dezember 2005 zu zahlen,

28h) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Arbeitslosengeldbetrages in Höhe von 2.087,70 sowie abzüglich eines ebenfalls auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.Januar 2006 zu zahlen,

29i) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Arbeitslosengeldbetrages in Höhe von 2.087,70 sowie abzüglich eines ebenfalls auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.Februar 2006 zu zahlen,

30j) an den Kläger 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Arbeitslosengeldbetrages in Höhe von 2.087,70 sowie abzüglich eines ebenfalls auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.März 2006 zu zahlen.

312. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 15.535,40 netto (Aufstockungsleistung) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, jeweils aus einem Betrag von 1.553,54 seit dem 01.Juni 2005, 01.Juli 2005, 01. August 2005, 01.September 2005, 01.Oktober 2005, 01. November 2005, 01.Dezember 2005, 01.Januar 2006, 01.Februar 2006, 01.März 2006.

323. Die Beklagte zu verurteilen, an die Bayer Pensionskasse unter BAV- Nr. 90069424 einen Betrag in Höhe von 815,20 (Pensionskassenarbeitgeberbeitrag) zu zahlen.

334. Die Beklagte zu verurteilen, an die Einzugstelle bzw. den Rentenversicherungsträger gesetzliche Rentenversicherung des Klägers einen Aufstockungsbeitrag zur Rentenversicherung in Höhe von 7.370,00€ zu zahlen.

345. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate März 2006 bis Mai 2006

35a) monatlich einen Betrag von 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jeweils ab dem 01.04., 01.05. und 01.06.2006 zu zahlen.

36b) monatlich einen Aufstockungsbetrag in Höhe von 1.553,54 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.04., 01.05. und 01.06.2006 zu zahlen.

37c) an die Bayer Pensionskasse monatlich unter BAV-Nr. 90069424 einen Betrag von 81,52 (Pensionskassenarbeitgeberbeitrag) zu zahlen.

38d) an die Einzugsstelle bzw. den Rentenversicherungsträger monatlich einen Aufstockungsbetrag zur Rentenversicherung in Höhe von 737,00 zu zahlen.

396. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ab dem 01.06.2006 bis Februar 2007 jeweils zum letzten des Monats

40a) monatlich einen Betrag von 3.943,00 brutto abzüglich eines auf den Nettobetrag anzurechnenden Pensionskassenbeitragarbeitnehmeranteils in Höhe von 81,52 abzüglich eventuell gezahlten Arbeitslosengeldes nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem ersten Tage des jeweiligen Folgemonats zu zahlen.

41b) an den Kläger monatlich einen Aufstockungsbetrag in Höhe von 1.553,54 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem ersten Tage des jeweiligen Folgemonats zu zahlen.

42c) an die Bayer Pensionskasse monatlich unter BAV-Nr. 90069424 einen Betrag in Höhe von 81,52 ( Pensionskassenarbeitgeberbeitrag) zu

zahlen.

43d) an die Einzugsstelle bzw. den Rentenversicherungsträger monatlich einen Aufstockungsbetrag zur Rentenversicherung in Höhe von 737,00 zu zahlen.

447. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger am 28.02.2007 einen Abfindungsbetrag in Höhe von 11.043,90 brutto gemäß Nr. 4 der Altersteilzeitvereinbarung vom 23.04.2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, 45

die Klage abzuweisen. 46

47Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Es liege auch keine Falschbelehrung des Klägers unter Ziffer 7. des Unterrichtungsschreibens vor. Im Unterschied zu der Mehrzahl der anderen Informationsschreiben, in denen auf die Möglichkeit des Ausspruchs einer betriebsbedingten Kündigung nach Ausübung des Widerspruchsrechts hingewiesen worden sei, sei im Hinblick auf die besondere vertragliche Lage der klägerischen Partei ein entsprechender Passus gerade nicht aufgenommen worden. Zudem sei ein Widerspruch im Juli 2005 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG für die Ausübung dieses Rechts von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Jedenfalls sei die Geltendmachung des Widerspruchsrechts verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers habe sie die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde.

48Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu ausgeführt, der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB, die mit Zugang der Unterrichtung beginne, sei noch nicht in Gang gesetzt worden, da das Schreiben der Beklagten vom 22.10.2004 den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung im Sinne des § 613 a BGB nicht genüge. So enthalte das Schreiben keinerlei Hinweise auf die in § 613 a Abs.2 BGB geregelte Haftungsverteilung zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber. Dass auch über die Haftungsfragen unterrichtet werden müsse, ergebe sich zwingend

aus dem Zweck der Unterrichtung. Gerade bei Dauerschuldverhältnissen sei der Austausch eines Vertragspartners für die Frage der Durchsetzbarkeit bereits entstandener oder zukünftig entstehender Ansprüche von nicht zu unterschätzender Bedeutung für die zu treffende Entscheidung. Ob die Information über die Haftungsfragen im Einzelfall für die Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechtes eine Rolle spiele, sei ohne Bedeutung. Die Frage der Haftungsverteilung sei gerade in der Situation des Klägers von Bedeutung gewesen. Eine absolute Zeitgrenze für den Widerspruch entsprechend § 5 Abs.3 KSchG gebe es nicht. Das Gesetz stelle keine zeitliche Höchstgrenze auf. Eine planwidrige Gesetzeslücke liege nicht vor. Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Dabei könne dahinstehen, ob ein Zeitraum von acht Monaten reiche, um das Zeitmoment der Verwirkung als gegeben anzusehen. Jedenfalls fehle das Umstandsmoment. Die Tätigkeit bei der Erwerberin habe der Kläger aufnehmen müssen, um keine Nachteile zu erleiden. Die von der Beklagten im Unterrichtungsschreiben erteilten Hinweise seien angesichts des mit dem Kläger abgeschlossenen Altersteilzeitvertrages nicht nachvollziehbar. Da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs mit der Beklagten fortbestehe, habe sie die monatliche Vergütung für die Zeit von Mai 2005 bis Februar 2006 zu erfüllen. Aufgrund der Freistellung habe der Kläger keine Arbeitsleistung mehr erbringen müssen. Auch die übrigen Zahlungsansprüche seien aufgrund des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses begründet. Der Feststellungsantrag zu 6) sei begründet, da von der Entscheidung über diesen Antrag die weiteren Rechte und Pflichten der Parteien bis zur Beendigung des Altersteilzeitvertrages abhingen. Der zulässig Klageantrag zu 7) ergebe sich aus Ziffer 4. des Altersteilzeitvertrages.

Gegen das der Beklagten am 13.07.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Beklagte mit einem am 20.07.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.10.2006 mit einem am 13.10.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

50

Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen sei, der Widerspruch des Klägers vom 08.07.2005 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei und die Ansprüche des Klägers auch nicht gemäß § 613 a Abs. 2 BGB gegeben seien. Die Beklagte rügt, die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, eine Information über die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs.2 BGB sei ein unabdingbarer Mindestbestandteil eines Informationsschreibens gemäß § 613 a BGB, sei rechtlich unzutreffend. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei überdies ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien soweit wie 49

möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.

Das Arbeitsgericht verkenne, dass ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben. Denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

52Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden sei.

53Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.

54Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes. Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG eine Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatigen Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich gerade zu der Eindruck auf, die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der Opposition stammten und nicht weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.

55

Der Widerspruch des Klägers sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts jedenfalls verwirkt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das Zeitmoment sei an den Zugang des Schreibens vom 22.10.2004 anzuknüpfen. Zu diesem Zeitpunkt sei für den Kläger ersichtlich gewesen, dass eine dezidierte Aussage über die befristete gesamtschuldnerische Haftung in dem Informationsschreiben nicht enthalten gewesen sei. Danach sei von einem Zeitraum von elf Monaten auszugehen, der angesichts der eilig klärungsbedürftigen Frage nach dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses für die Erfüllung des Zeitmoments ausreiche. Auch das Umstandsmoment sei gegeben, für das die Tätigkeit des Klägers bei der Erwerberin ausreiche. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt vor dem Widerspruch zu erkennen gegeben, dass er sich gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses stellen wolle. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche hat die Beklagte auf S. 18 19 ihrer Berufungsbegründungsschrift (Bl. 308 309) Ausführungen zum Annahmeverzug und zu 51

einer Sondervergütung gemacht, die offensichtlich den vorliegenden Rechtsstreit nicht betreffen. Eine Haftung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB scheide aus, da die Ansprüche erst nach dem Betriebsübergang und zudem zumeist außerhalb der Jahresfrist lägen.

Die Beklagte beantragt, 56

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 29.06.2006, 1 Ca 1845/05 lev, abzuändern und die Klage abzuweisen. 57

Der Kläger beantragt, 58

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 59

60Der Kläger verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags das erstinstanzliche Urteil und weist darauf hin, dass das Informationsschreiben bereits deshalb fehlerhaft sei, weil ein Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Betriebserwerber fehle. Der bloße Hinweis auf den Austausch eines Vertragspartners reiche insoweit nicht aus. Gerade im Fall des Klägers hätte die Beklagte in unmissverständlicher Form mitteilen müssen, dass sie nach erfolgtem Betriebsübergang für die Zahlungsverpflichtungen aus dem Alterteilzeitvertrag überhaupt nicht mehr einzustehen habe. Dies habe die Beklagte bewusst vermieden. Zudem seien die Informationen der Beklagten unter Ziffer 7. des Unterrichtungsschreibens unrichtig. So sei der Hinweis auf eine Freistellung des Klägers wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeit falsch, da bereits am 01.01.2005 die Freistellungsphase begonnen habe. Falsch sei auch der Hinweis der Beklagen, das ihm zustehende Entgelt im Falle des Widerspruchs kürzen zu können sowie der Hinweis, dass der Kläger mit negativen Folgen hinsichtlich seiner Arbeitslosengeldansprüche rechnen müsse. Unerheblich sei, ob die fehlende Information sich kausal auf die vom Arbeitnehmer zu treffende Entscheidung auswirke, da die Beweggründe für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ohne Belang seien.

Das Widerspruchsrecht des Klägers sei auch weder verfristet noch verwirkt. 61

62Entgegen der Auffassung der Beklagten gelte keine Höchstfrist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes. Wie sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs ergebe, sei sich der Gesetzgeber seinerzeit der Fristenproblematik bewusst gewesen und habe eine Höchstfrist dennoch ausdrücklich abgelehnt und damit klargestellt, dass es die Unterrichtenden selbst in der Hand hätten, die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen und für Klarheit bei allen Beteiligten zu sorgen.

63Hinsichtlich einer Verwirkung seien vorliegend weder das Zeit- noch das Umstandsmoment erfüllt. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung könne das Zeitmoment frühestens ab Kenntnis der Unrichtigkeit der erteilten Unterrichtung beginnen.

64Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 65

I. 66

67Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II. 68

69Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet und war demgemäß zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Angriffe der Beklagten gegen dieses Urteil vermögen nicht durchzugreifen.

1.70

71Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis in Form eines Altersteilzeitverhältnisses besteht mit der Folge, dass die geltend gemachten Zahlungsansprüche begründet sind.

72Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger vor seiner Freistellung beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen, so dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten als Altersteilzeitvertragsverhältnis fortbesteht. Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 08.07.2005 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche stehen dem Kläger daher zu.

a) 73

74Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen war.

75Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist

gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

76Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2005, 8 AZR 305/05).

77Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.

78Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 4 BGB die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des 613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB, Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller-Bonani in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr. 328, Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungsund Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2005 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.

79Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.

80Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in § 613 a Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der auch nach ihrem eigenen Vorbringen unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen nach einem

entsprechenden Hinweis sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

81Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der wie bereits ausgeführt die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.

82Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, dass es entgegen der Auffassung der Beklagten - unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.

83Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber wenn überhaupt - nur noch begrenzt haftet. Die Bedeutung einer derartigen Information wird insbesondere im Fall des Klägers deutlich. Dieser hatte seine Arbeitsleistung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs fast vollständig erbracht. Der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stand fest. Für den Kläger war letztlich nur noch von Bedeutung, wer für die vertraglichen Verbindlichkeiten, die die Beklagte ihm gegenüber eingegangen ist, haftet. Diese Information ist dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten nicht zu entnehmen. Die haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs wären für einen Arbeitnehmer in der Situation des Klägers nur dann erkennbar geworden, wenn die Beklagte ggf. in standarisierter Form für alle Mitarbeiter, mit denen sie selbst Altersteilzeit- oder Frühruhestandvereinbarungen mit zum Teil erheblichen finanziellen Leistungen abgeschlossen hat darauf hingewiesen hätte, dass sie selbst nach erfolgtem Betriebsübergang für diese Forderungen nicht in Anspruch genommen werden kann. Zwar erfordert § 613 a Abs.5 BGB keine individuelle Unterrichtung der einzelnen Arbeitnehmer. Eine standarisierte Information muss jedoch etwaige Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Diese Anforderungen erfüllt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten nicht.

Zudem hat die Beklagte den Kläger auch nach Auffassung der Berufungskammer in 84

Ziffer 7. des Unterrichtungsschreibens unrichtig unterrichtet. Der Hinweis der Beklagten, das Arbeitsentgelt des Klägers könne im Falle des Widerspruchs bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses um die Einkünfte gekürzt werden, die der Kläger für die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der Erwerberin erzielen könnte, ist falsch. Da der Kläger sich bereits seit dem 01.01.2005 in der Freistellungsphase befand, seine geschuldete Arbeitsleistung zu diesem Zeitpunkt mithin vollständig erbracht hatte, war die von der Beklagten behauptete Anrechnungsmöglichkeit allenfalls für die Monate November und Dezember 2005 gegeben. Eine Kürzung des Arbeitslosengeldes drohte im Fall des Klägers entgegen dem Hinweis der Beklagten nicht.

Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn z.B. in Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wie bereits ausgeführt die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.

86Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs.4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.

87

Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend ebenfalls offen bleiben, da die Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit 85

fehlerhaft war.

88Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.

b) 89

90Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.

91Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird wie vorliegend festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.

92Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK./Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1)..

93Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.

94Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, sind die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch

keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG, a.a.O.).

95Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert ist. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch weiterer Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221 m.w.N.). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich wie vorliegend die Beklagte auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht zumindest vorsorglich eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass weitere Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.

96Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Kläger dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom 08.07.2005 sein Widerspruchsrecht auszuüben.

c) 97

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt. 98

99Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O.,S. 295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Auch das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der neuen Rechtslage daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406). Streitig ist dabei im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.

100Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger länger Zeit sein Recht nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 282/05 a.a.O.).

Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB 101

verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 242 Anm. 87). Die Frage des Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156). Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2005, 8 AZR 382/05 a.a.O.).

102Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach

§ 613 a Abs.6 BGB nicht mehr wie nach der früheren Rechtsprechung zu 103

§ 613 a BGB an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs.5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht wie die Beklagte meint ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, sondern frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war,(so auch Willemsen/Müller-Bonnani in Arbeitsrecht Komm.,§ 613 a BGB Rdn.340).

105Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung wenn überhaupt - frühestens ab Kenntnis