Urteil des LAG Düsseldorf vom 29.10.2008

LArbG Düsseldorf: treu und glauben, widersprüchliches verhalten, photo, betriebsübergang, kündigung, verwirkung, arbeitsgericht, beendigung, juristische person, sozialplan

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 Sa 1061/07

Datum:

29.10.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 1061/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Solingen, 1 Ca 1432/06 lev

Schlagworte:

Betriebsübergang, Widerspruch, Verwirkung

Normen:

§ 613 a BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Schließt ein Arbeitnehmer mit dem Erwerber eines Betriebes einen

Aufhebungsvertrag in Kenntnis des Umstandes, dass sein

Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses

noch besteht und ist dem Veräußerer der Abschluss des

Aufhebungsvertrages bekannt, so kann das Widerspruchsrecht unter

Berücksichtigung der Gesamtumstände verwirkt sein.

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Solingen vom 19.04.2007 - 1 Ca 1432/06 lev - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Mit ihrer am 14.08.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt die

Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Hilfsweise begehrt sie Schadensersatz. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin

dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der

Beklagten wirksam widersprochen hat.

Die am 18.02.1960 geborene, schwerbehinderte Klägerin war seit dem 01.09.1974 als

kaufmännische Angestellte bei der Beklagten zu einem Bruttolohn in Höhe von zuletzt

3.110,95 € beschäftigt.

Die Klägerin war in dem nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien

selbständigen Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die

Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich

seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die

Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu

gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder

Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil

erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines

Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu

gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden

Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche

Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere

Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des

Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo

GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den

bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden

sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo

GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro

Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben

im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine

im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die

Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen

arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch die Klägerin über die geplante Übertragung

des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß §

613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilte die

Beklagte mit, es werde hiermit "noch einmal" schriftlich die vorgesehene und mit dem

Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte

abgestimmte Information gegeben, auch wenn sie - die Klägerin - "aus der bisherigen

Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert" sei.

Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI.

Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und

technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit

einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet

auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen

besser nutzen zu können.

Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau

dargelegt.

Unter Ziffer 5. hat sie die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihr Arbeitsverhältnis von

dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sein wird. Sie müsse damit

rechnen, nach Abschluss der Verhandlungen mit dem Betriebsrat mit oder ohne

Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine

Kündigung zu erhalten. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stünden ihr dann, die in

"unserem Sozialplan" vorgesehenen Leistungen zu.

Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass die

Klägerin im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, ihren

Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde der Klägerin dringend

empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.

Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen

wird auf Bl. 84 - 87 der Akte Bezug genommen.

Die Klägerin arbeitete zunächst bei der B. Photo GmbH weiter.

Mit Schreiben vom 04.05.2005 sprach die B. Photo GmbH gegenüber der Klägerin eine

Kündigung zum 3.12.2005 aus. Die dagegen beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Az

2 Ca 1023/05 lev erhobene Kündigungsschutzklage hat die Klägerin am 23.08.2005

zurückgenommen.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH

eröffnet.

Seit dem 01.08.2005 ist die Klägerin aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit der B.

Photo GmbH zum 01.08.2005 und eines Anstellungsvertrages mit der

Beschäftigungsgesellschaft D. Consulting GmbH in Form eines dreiseitigen Vertrages

bei der Beschäftigungsgesellschaft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis mit der

Beschäftigungsgesellschaft war bis zum 31.03.2006 befristet. Unter Ziffer I. enthält die

Präambel des Vertrages folgende Ausführungen:

B. Photo wird aus wirtschaftlichen Gründen einen Abbau von Arbeitsplätzen an den

Standorten M./L., Q., X., Vaihingen und N. durchführen.

Um die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer

auszugleichen, haben B. Photo und der Gesamtbetriebsrat von B. Photo am 27.07.2005

einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer

sind die darin getroffenen Vereinbarungen bekannt. Ihm ist auch bekannt, dass sein

Arbeitsplatz wegfällt und eine betriebsbedingte Kündigung erfolgen soll.

Unter Ziffer II. des dreiseitigen Vertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart:

In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und

die B. Photo GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im

Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.05.2005 genannten betriebsbedingten

Gründen einvernehmlich zum 01.08.2005.

Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen

Beendigung - insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von

Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber - belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer

hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu lassen.

...

Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner

Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie

bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abgegolten,

sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus

dem Sozialplan nichts anderes ergibt ...

.......

10. c.

Dieser dreiseitige Vertrag kommt nur zustande, sofern der Arbeitnehmer innerhalb von

drei Tagen nach Erhalt dieses Vertrages diesen unterzeichnet an B. Photo,

Personalabteilung, zurückgibt.

Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl. 178 -187 der Akte Bezug

genommen.

Während der Tätigkeit in der Beschäftigungsgesellschaft erhielt die Klägerin 90 % ihrer

Nettobezüge.

Die Beklagte hat die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mitfinanziert. Sie

musste ihre eigenen finanziellen Mittel und Rückstellungen abhängig von der Anzahl

der in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintretenden Mitarbeiter zur

Verfügung stellen.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ist die Regelung "keine BQG bei

Widerspruch" über Geschäftsführung und Betriebsräte an die Arbeitnehmer

kommuniziert worden.

Mit Schreiben vom 10.07.2006 (Bl. 4 - 6 der Akte) widersprach die Klägerin wegen

unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem

Betriebsübergang dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und

forderte die Beklagte auf, die ihr "zugesagten Leistungen" in Höhe von brutto 87.786,67

€ umgehend zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin vorsorglich unter dem Datum vom 26.04.2007 eine

Kündigung zugestellt, gegen die die Klägerin beim Arbeitsgericht Solingen eine unter

dem Az 3 Ca 759/07 lev anhängige Kündigungsschutzklage erhoben hat.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe dem Betriebsübergang noch im Juli

2006 widersprechen können, da sie bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den

Betriebsübergang informiert worden sei. So habe die Beklagte in dem

Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und

Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Über die

wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch unterrichtet worden. Der Widerspruch

sei auch nicht verwirkt. Zum einen sehe § 613 a BGB keinen Zeitablauf für diesen Fall

vor, so dass der Widerspruch jederzeit ausgesprochen werden könne. Zum anderen

könne die Beklagte sich wegen der fehlerhaften Information nicht auf eine Verwirkung

berufen. Zudem fehle es jedenfalls an dem für die Annahme einer Verwirkung

erforderlichen Umstandsmoment. Folge man dieser Ansicht nicht, so sei die Beklagte

verpflichtet, ihr denjenigen Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten habe, dass sie

bei der Beklagten nicht weiterbeschäftigt worden sei. In diesem Fall hätte sie bei

Kündigung der Beklagten nach dem am 14.04.2004 abgeschlossenen

Interessenausgleich und Transfersozialplan Anspruch auf eine Abfindung in Höhe von

68.000,00 €. Eine Haftung der Beklagten komme sowohl nach § 613 a BGB als auch

aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Betracht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als kaufmännische Angestellte zu

beschäftigen.

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe von 65.161,00 € zuzüglich

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz dem

28.05.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin bestehe

nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs der Klägerin die B. Photo GmbH

Arbeitgeberin der Klägerin geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten

Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige

Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch die Klägerin bereits lange

verstrichen gewesen. Zumindest habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht selbst bei

unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information bei der Erwerberin

verwirkt. Der Widerspruch der Klägerin sei erst fast zwei Jahre nach dem

Betriebsübergang und mehr als ein Jahr nach dem rechtlichen Ende des

Arbeitsverhältnisses erfolgt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang

und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit der Klägerin bei der Erwerberin

habe sie - die Beklagte -darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin bei der Erwerberin

bleiben werde. Das Arbeitsverhältnis habe zudem aufgrund der Kündigung der B. Photo

GmbH sein Ende gefunden. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses

komme ein Widerspruch bereits rechtstechnisch und denklogisch nicht mehr in Betracht.

Daher komme es letztlich auf die Frage, ob überhaupt ein Widerspruchsrecht der

Klägerin bestanden habe, nicht mehr an. Zudem habe die Klägerin in Kenntnis der

Tatsache, dass sie nur dann in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft

eintreten könne, wenn sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht widerspreche,

durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages deutlich zum Ausdruck gebracht, dass

sie ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Damit habe sie ihr

Widerspruchsrecht verwirkt bzw. auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet.

Die Ausübung des nachträglichen Widerspruchs sei ihr - der Beklagten - auch nicht

zumutbar. Sie habe nicht damit rechnen können, dass Mitarbeiter nach so langer Zeit

massenhaft Widersprüche einlegen würden. Hierfür seien keine Rückstellungen

gebildet worden. Der Vortrag der Klägerin bezüglich eines Schadensersatzanspruchs

sei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach unvollständig und unsubstantiiert.

Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, der

Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses sei

unwirksam, da der Widerspruch verwirkt sei. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte

auch kein Abfindungsanspruch zu. Eine Nachhaftung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB

scheide aus, weil ein Abfindungsanspruch vor dem Betriebsteilübergang nicht

entstanden sei. Ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben, weil die Klägerin nicht

ausreichend dargetan habe, dass davon auszugehen sei, dass sie bei

ordnungsgemäßer Information rechtzeitig einen Widerspruch erklärt hätte.

Wegen des Inhalts der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf S. 5 - 17 des Urteils

(Bl. 107 - 119 der Akte) Bezug genommen.

Gegen das ihr am 03.05.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die

Klägerin mit einem am 30.05.2007 per Fax und im Original bei dem

Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.08.2007 mit einem am

03.08.2007 per Fax und im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung trägt die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen

Vorbringens vor, die Kündigungsschutzklage habe in einem gerichtlichen Vergleich

geendet, da ihr im Frühsommer 2005 gemäß Sozialplan eine Abfindung angeboten

worden sei. Als sich für sie allmählich herausgestellt habe, dass von der B. Photo GmbH

nicht mehr viel zu holen sei, habe sie der Beklagten gegenüber den Widerspruch erklärt.

Trotz des langen Zeitraums zwischen dem Zugang des Unterrichtungsschreibens und

der Erklärung des Widerspruchs sei dieser entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts

wirksam. Da sie die finanzielle Situation der Erwerberin nicht kenne und diese ihr auch

nicht benannt worden sei, könne sie nur generell die Behauptung aufstellen, dass die

Beklagte augenscheinlich entgegen ihrer Erklärung ihre Rechtsnachfolgerin nicht mit

genügend Kapital ausgestattet habe. Wäre sie - die Klägerin - zutreffend unterrichtet

worden, hätte sie den Betriebsübergang nicht hingenommen. Hinsichtlich der

Gewährung von Sozialplanleistungen habe die Beklagte im Informationsschreiben eine

Garantie übernommen Auch aus diesem Grund stelle sie ihren Hilfsantrag.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 19.04.2007 - 1 Ca 1432/06 lev -

abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertritt unter Wiederholung ihres

erstinstanzlichen Vortrags weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben

über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft

gewesen und der Widerspruch der Klägerin aus Juli 2006 ungeachtet dessen verspätet,

jedenfalls jedoch verwirkt sei, sofern er im Hinblick auf das bereits beendete

Arbeitsverhältnis überhaupt noch habe ausgesprochen werden können. Die Ausübung

des Widerspruchs sei insbesondere rechtsmissbräuchlich erfolgt, da es der Klägerin gar

nicht um die Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gehe, sondern

allein um den Versuch, ein behauptetes Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich zur

Ausübung von Druck auf die Beklagte zu verwenden. Die Klägerin habe eine

Kündigung erhalten und in diese gegen Zahlung einer Abfindung eingewilligt. Nur weil

diese Abfindungsforderung gegenüber der Erwerberin nicht realisiert werden könne,

habe die Klägerin den Widerspruch erklärt. Die Klägerin begehre die Einführung eines

außerordentlichen Widerspruchsrechts für den Fall der Insolvenz des

Betriebserwerbers, das vom Gesetzgeber jedoch gerade nicht vorgesehen worden sei.

Hinsichtlich des Hilfsantrages sei bereits nicht erfindlich, aus welchem Rechtsgrund sie

hierfür haften solle. Auch im Berufungsverfahren fehle jeglicher substantiierter Vortrag

zur haftungsbegründenden sowie haftungsausfüllenden Kausalität. Eine

"Garantiezusage" sei im Unterrichtungsschreiben nicht enthalten.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug

genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die statthafte (§ 64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes

zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) der

Klägerin ist zulässig.

II.

Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet und war demgemäss

zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt der Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO

zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256

ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse der Klägerin bejaht.

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines

Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse

daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald

festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf

Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also

gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Die

Klägeerin verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige

Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zwischen den

Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da die Klägerin dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB

widersprochen hat.

Zwar hat die Beklagte die Klägerin über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß

im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner

Entscheidung vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06 (zitiert nach juris), zu dem

streitgegenständlichen Unterrichtungsschreiben festgestellt hat, hat die Beklagte die

Klägerin nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs

informiert, da nicht hinreichend dargestellt worden ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1

BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des

Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde

nicht auf das Haftungssystem nach § 613 a Abs. 2 BGB hingewiesen. Insoweit wird auf

die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, die den Parteien bekannt sind und denen

die erkennende Kammer sich vollinhaltlich anschließt, Bezug genommen.

Dennoch hat für die Klägerin zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein

Widerspruchsrecht mehr bestand, da die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt hat.

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in

zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau,

a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält auch

nach der Neuregelung des § 613 a BGB daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen

Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. dazu schon BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8

AZR 382/05, zitiert nach juris).

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren

Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen

Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen

(Umstandsmoment).

Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in mehreren zum vorliegenden Verfahren

parallelen Verfahren entschieden hat, bemisst das Zeitmoment der Verwirkung den

Zeitraum, für welchen die möglichen, die Verwirkung begründenden

Vertrauensumstände gesetzt worden sind. Dieser beginnt grundsätzlich einen Monat

nach einer Unterrichtung über den Betriebsübergang in Textform, wenn diese auch

unvollständig oder fehlerhaft war, denn durch eine solche Unterrichtung gibt der

Arbeitgeber zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in

Gang setzen will und danach die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (vgl.

BAG, Urteil vom 24.07.2007,

8 AZR 166/07, zitiert nach juris).

Im Streitfall waren seit diesem fiktiven Ablauf der Widerspruchsfrist bis zur Ausübung

des Widerspruchsrechts fast zwei Jahre vergangen. Dieser Zeitraum reicht zur

Bejahung des Zeitmoments nach Auffassung der Berufungskammer zweifellos aus.

Auch das für die Verwirkung weiterhin erforderliche Umstandsmoment ist vorliegend

erfüllt.

Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue

Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen

dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten

Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen. Das

Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment,

sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte

Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Bei der

Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, hat mithin eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei

der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen

sind. Dabei ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls

erforderlichen Umstandsmoment zu setzen, was zur Folge hat, dass bei schwierigen

Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers möglicherweise erst nach einer längeren

Untätigkeit verwirken können (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert

nach juris). Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger

Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der

Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in

Gang zu setzen. Informieren sie - ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen

schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen

kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG N., Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa

1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit,

dass die Verwirkung dem Vertrauensschutz dient.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in mehreren Parallelfällen ist ein

solcher Umstand, welcher das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die

Nichtausübung des Widerspruchsrechtes nach § 613 a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann,

gegeben, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses

dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber

geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung

hingenommen hat und dem Veräußerer dieser Umstand bekannt war (vgl. BAG, Urteil

vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob die

Rücknahme der Kündigungsschutzklage als verwirkungsrelevantes Umstandsmoment

zu bewerten ist und die Beklagte von der Klagerücknahme überhaupt Kenntnis hatte,

um darauf ein Vertrauen zu gründen, denn die Klägerin hat mit der Erwerberin im Wege

eines dreiseitigen Vertrages, der dazu diente, der Klägerin den Eintritt in die

Beschäftigungsgesellschaft zu ermöglichen, einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen,

was der Beklagten bekannt war, denn die Beklagte hat die Beschäftigungsgesellschaft

mitfinanziert, und zwar bezogenen auf jeden einzelnen Arbeitnehmer.

Unter Berücksichtigung dieses Aufhebungsvertrages und des Gesamtverhaltens der

Klägerin durfte die Beklagte davon ausgehen, dass diese ihr Widerspruchsrecht nicht

mehr ausübt.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ist den Arbeitnehmern die Regel

"bei Widerspruch keine BQG" durch die Geschäftsleitung und den Betriebsrat

kommuniziert worden. Allen Arbeitnehmern, die den dreiseitigen Vertrag abgeschlossen

haben - so auch der Klägerin - war mithin bekannt, dass die - wenn auch

höchstrichterlich noch nicht geklärte - Möglichkeit des Widerspruchs besteht, die

Erklärung des Widerspruchs den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft jedoch

verhindert.

Nach Ziffer II. 2. des Aufhebungsvertrages hat die Klägerin zudem erklärt, dass sie über

die Folgen einer einvernehmlichen Beendigung, insbesondere über den darin

liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandstreitigkeiten gegen ihren Arbeitgeber,

belehrt worden ist und sie auch Gelegenheit hatte, sich über diese Folgen ausführlich

belehren zu lassen. Da die Klägerin Kenntnis von einem möglicherweise noch

bestehenden Widerspruchsrecht hatte, hätte sie sich also sogar noch vor Unterschrift

des Vertrages über die Konsequenzen des Vertragsabschlusses und die Auswirkungen

auf ihr Widerspruchsrecht informieren und ihre Entscheidung dementsprechend

ausrichten können. Dennoch hat die Klägerin den Vertrag vorbehaltlos unterschrieben.

Unterschreibt ein Arbeitnehmer mit dieser Kenntnis einen Aufhebungsvertrag mit der

Erwerberin, so hat er auch aus Sicht eines verständigen Dritten über sein

Arbeitsverhältnis disponiert und sich dazu entschieden, keinen Widerspruch gegen den

Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin mehr zu erklären. Zudem hat

die Klägerin sich während der gesamten Laufzeit des dreiseitigen Vertrages an die in

diesem Vertrag getroffenen Regelungen gehalten, und das, obwohl seit Mitte 2005 eine

Vielzahl weiterer Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen haben. Dadurch

hat sie sich nach außen ersichtlich auf den Standpunkt gestellt, dass sie zu Recht in der

Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ist, in der sie schließlich gar nicht hätte

sein dürfen, wenn sie den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin nicht

akzeptiert hätte.

Unter diesen Umständen durfte die Beklagte berechtigt darauf vertrauen, dass die

Klägerin kein Widerspruchsrecht mehr geltend machen wird.

Danach hat die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt.

Sollte die Klägerin unter den gegebenen Umständen bei Abschluss des Vertrages

vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch ihr Widerspruchsrecht

auszuüben, um damit die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages wieder zu beseitigen,

so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln,

der ihre Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden,

die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht

anerkannt werden.

Schließlich ist das Verhalten der Klägerin zudem unter Berücksichtigung des

Grundsatzes von Treu und Glauben als rechtsmissbräuchlich anzusehen.

Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten und Rechtspositionen

immanente Schranke. Aus ihm ergibt sich das Verbot unzulässiger Rechtsausübung in

seinen unterschiedlichsten Erscheinungsformen (vgl. Palandt § 242 Rdnr. 38). Die

gegen § 242 BGB verstoßende "Rechtsausübung" oder Ausnutzung einer Rechtslage

ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Beim Rechtsmissbrauch

geht es typischerweise darum, dass die Ausübung eines individuellen Rechts als

treuwidrig und unzulässig beanstandet wird. Welche Anforderungen sich aus Treu und

Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls

entscheiden. Maßgebender Beurteilungszeitpunkt ist die Geltendmachung des Rechts

(BGH 13, 350), im Rechtsstreit die letzte Tatsachenverhandlung.

Nach Auffassung der Berufungskammer ist der Klägerin ein mit Treu und Glauben nicht

vereinbares widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen.

Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten zwar grundsätzlich zu. Die

Parteien dürfen ihre Rechtsansichten ändern, der Kläger die Klagebegründung, der

Beklagte die Rechtsverteidigung. Jeder Partei steht es in der Regel auch frei, sich auf

die Nichtigkeit der von ihr abgegebenen Erklärung zu berufen oder ein unter ihrer

Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen. Widersprüchliches

Verhalten ist aber dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein

Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände

die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. So kann widersprüchliches

Verhalten unzulässig sein, wenn der Berechtigte aus seinem früheren Verhalten

erhebliche Vorteile gezogen hat oder wenn sein Verhalten zu einem unlösbaren

Selbstwiderspruch führt (vgl. Palandt, § 242 BGB Rdnr. 55 - 57 m.w.N. aus der

Rechtsprechung).

Wie bereits ausgeführt hat die Klägerin durch ihr Verhalten bei der Beklagten den

Vertrauenstatbestand gesetzt, dass sie den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zur B.

Photo GmbH akzeptiert und einen Widerspruch nicht mehr ausüben wird. Sie hat sich

dabei zunächst den Rechtsstandpunkt zu eigen gemacht hat, zu Recht in der

Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zu sein, um alle damit verbundenen

Vorteile in Anspruch zu nehmen. Ihren Rechtsstandpunkt hat sie erst dann ins Gegenteil

verkehrt, als die Maßnahme beendet war, um sich sodann Rechtsvorteile gegenüber der

Beklagten zu verschaffen. Ihr war klar, dass sie im Falle eines Widerspruchs die

Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft hätte verlassen und damit auf die bis

zur Beendigung der Maßnahme gesicherten 90 % ihres Nettoeinkommens hätte

verzichten müssen. Die Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens der Klägerin ergibt

sich deutlich auch aus ihrem eigenen Vorbringen, denn sie hat in der

Berufungsbegründung ausgeführt, sie habe erst dann dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses widersprochen, als sich herausgestellt habe, dass bei der

Erwerberin nicht viel zu holen sei. Ein derartiges Verhalten läuft auf ein mit Treu und

Glauben nicht zu vereinbarendes "Rosinenpicken" hinaus. Dabei verkennt die

Berufungskammer nicht, dass die Arbeitnehmer sich in einer schwierigen und in weiten

Teilen ungeklärten Rechtslage befunden haben und in dieser schwierigen Situation

eine Entscheidung treffen mussten. Dennoch kann auch den Arbeitnehmern nach

Auffassung der Berufungskammer nicht gänzlich das Risiko für die von ihnen

getroffenen Entscheidungen abgenommen werden. Haben sie sich - gleichgültig aus

welchen Gründen - in Kenntnis eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts

dafür entschieden, den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren, sind sie an

diese Entscheidung gebunden.

Schließlich hat die Beklagte aufgrund des Verhaltens der Klägerin auch finanzielle

Dispositionen getroffen, indem sie Mittel für die Klägerin im Rahmen der

Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zur Verfügung gestellt hat.

Selbst wenn auf Seiten der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin kein besonderer

Vertrauenstatbestand begründet worden wäre, ist das Verhalten der Klägerin als

rechtsmissbräuchlich zu werten. Die Klägerin hat sich zwölf Monate lang nach den

vertraglich getroffenen Regelungen des dreiseitigen Vertrages verhalten und daraus

Vorteile gezogen. Es ist ihr verwehrt, nunmehr nach Beendigung der

Qualifizierungsmaßnahme einzuwenden, sie sei während der gesamten Zeit zu Unrecht

in der Qualifizierungsmaßnahme gewesen, denn der einzige Umstand, der sich im

Laufe dieses Zeitraums verändert hat, ist die Beendigung der Maßnahme, aus der sie

bis zuletzt Vorteile gezogen hat.

Die Klägerin kann sich daher auch aus diesem Grund nicht auf die Wirksamkeit des

Widerspruchs berufen.

Der hilfsweise von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheidet

bereits deshalb aus, weil sie sich - wie ausgeführt - mit dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages einverstanden erklärt

hat. Erklärt sich ein Arbeitnehmer mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses

einverstanden, kann er nicht gleichzeitig verlangen, so gestellt zu werden, als habe er

einen Widerspruch wirksam ausgeübt. In der Bestätigung des Übergangs des

Arbeitsverhältnisses ist - auch im Hinblick auf die unter Ziffer II. 5. des dreiseitigen

Vertrages enthaltene Ausgleichsklausel - ein Verzicht auf Schadensersatzansprüche zu

sehen.

100

Selbst wenn ein Schadensersatzanspruch nicht bereits aus diesem Grund

ausgeschlossen wäre, können die für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen

Voraussetzungen ebenso wenig festgestellt werden wie die für einen

Nachhaftungsanspruch nach § 613 a Abs. 2 BGB.

101

Hinsichtlich eines etwaigen Schadensersatzanspruchs fehlt es auch in der

Berufungsinstanz an hinreichenden Darlegungen dazu, dass die Klägerin bei

ordnungsgemäßer Information rechtzeitig dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses

widersprochen hätte. Die Klägerin hat sich auf den Vortrag beschränkt, sie hätte dem

Betriebsübergang fristgerecht widersprochen, wenn sie über die Haftung und die

finanzielle Ausstattung der Erwerberin ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre.

Dieser Vortrag reicht - worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat - angesichts

der Tatsache, dass die Klägerin auch in Kenntnis der maßgeblichen Umstände - z. B.

der Insolvenz der Erwerberin und des Widerspruchs einer Vielzahl von Arbeitnehmern -

gerade nicht widersprochen hat, nicht aus, um die erforderliche Kausalität zwischen

Pflichtverstoß und Schaden anzunehmen. Mit der Begründung des erstinstanzlichen

102

Urteils hat die Klägerin sich nicht auseinandergesetzt, sondern es schlicht bei der

Behauptung belassen, in Kenntnis der wirtschaftlichen Situation hätte sie sich anders

entschieden.

Gegen die Annahme einer fristgemäßen Ausübung des Widerspruchsrechts spricht

insbesondere, dass die Klägerin - wie bereits ausgeführt - in Kenntnis eines

möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den dreiseitigen Vertrag

unterschrieben hat, statt den Widerspruch gegen den Betriebsübergang zu erklären, die

Vorteile der Beschäftigungsgesellschaft ausgenutzt und erst nach Beendigung der

Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme dem Übergang ihres

Arbeitsverhältnisses widersprochen hat.

103

Aufgrund dieses Gesamtverhalten der Klägerin kann nach Auffassung der erkennenden

Berufungskammer selbst unter Berücksichtigung einer Vermutung aufklärungsrichtigen

Verhaltens nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer

Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB einen Widerspruch eingelegt hätte, denn sie

hat in Kenntnis der maßgeblichen Umstände monatelang zugewartet, ehe sie den

Widerspruch erklärte.

104

Einen Nachhaftungsanspruch nach § 613 a Abs. 2 BGB, den das Arbeitsgericht zu

Recht verneint hat, hat die Klägerin nicht mehr thematisiert. Ein solcher scheidet aus,

weil die betriebsbedingte Kündigung nicht vor dem 01.11.2004 von der Beklagten,

sondern erst am 04.05.2005 von der B. Photo GmbH ausgesprochen worden ist. Erst

dann, und nicht schon vor der Übertragung des Arbeitsverhältnisses, ist der

Abfindungsanspruch der Klägerin entstanden (vgl. dazu BAG, Urteil vom 20.03.2008, 8

AZR, 1022/06, zitiert nach juris).

105

Hinsichtlich beider Anspruchsgrundlagen wird im Übrigen auf die ausführlichen und

zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen, die die

Berufungskammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu

eigen macht.

106

Aus dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 kann die Klägerin

einen Schuldbeitritt oder eine Garantieübernahme der Beklagten für ihre künftigen

Abfindungsforderungen gegen die B. Photo GmbH nicht mit Erfolg ableiten. Eine solche

Haftung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.07.2008, 8 AZR

109/07 (zitiert nach juris), für das streitgegenständliche Unterrichtungsschreiben

ausdrücklich abgelehnt. Den diesbezüglichen Ausführungen schließt die

Berufungskammer sich an.

107

Die Berufung der Klägerin war mithin insgesamt zurückzuweisen.

108

III.

109

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG,

97 Abs.1 ZPO der Klägerin aufzugeben.

110

IV.

111

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da

entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben,

112

für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und

höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

113

Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin

114

R E V I S I O N

115

eingelegt werden.

116

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

117

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

118

Bundesarbeitsgericht

119

Hugo-Preuß-Platz 1

120

99084 Erfurt

121

Fax: 0361 2636 2000

122

eingelegt werden.

123

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

124

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

125

1. Rechtsanwälte,

126

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse

mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

127

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in

Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich

die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder

eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung

entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der

Bevollmächtigten haftet.

128

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

129

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

130

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

131