Urteil des LAG Düsseldorf vom 29.01.1997, 12 Sa 1485/96

Aktenzeichen: 12 Sa 1485/96

LArbG Düsseldorf (bag, tätigkeit, stelle, persönliche eignung, berufliche tätigkeit, berufliche erfahrung, jugendamt, vergütung, arbeitsgericht, zulage)

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 12 Sa 1485/96

Datum: 29.01.1997

Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 12. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 12 Sa 1485/96

Vorinstanz: Arbeitsgericht Düsseldorf, 8 Ca 7619/96

Schlagworte: Höhergruppierung eines freigestellten Personalratsmitgliedes im Wege fiktiver Laufbahnnachzeichnung

Normen: § 42 Abs. 3 PersVG Nordrhein-Westfalen, § 46 Abs. 3 BPersVG, § 37 Abs. 4 BetrVG, § 78 BetrVG, Vergü tungs gruppe III BAT Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze: Die Klägerin ist seit Juli 1978 ununterbrochen für Personalratstätigkei ten freigestellt, Damals in Vergütungsgruppe VI b BAT mit Zulage nach Vergütungsgruppe V c eingruppiert, wurde sie in der Folgezeit bis in Vergütungsgruppe IV a BAT höhergruppiert. Sie begehrt mit der Klage die Ein gruppierung in Vergütungsgruppe III BAT. Als Vergleichsperson führt sie eine Angestellte an, die seit 1993 Leiterin des Liegenschafts amtes und in Vergütungsgruppe II BAT eingruppiert ist. Das Arbeitsge richt hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der beklagten Stadtgemeinde hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

Tenor: Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts

Düsseldorf vom 21.08.1996 wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin als freigestellten Personalratsvorsitzenden nach § 42 Abs. 3 Satz 4 PersVG NRW im Wege fiktiver Laufbahnnachzeichnung die Vergütung der in eine Tätigkeit nach Vergütungsgruppe III BAT beförderten Angestellten zusteht.

3Die am 09.11.1945 geborene Klägerin trat im November 1970 als Kindergartenhelferin in die Dienste der Gemeinde H.. Ab dem 01.10.1972 wurde sie als Verwaltungsangestellte unter Eingruppierung nach Vergütungsgruppe VIII BAT, ab dem 01.1973 nach Vergütungsgruppe VII BAT beschäftigt. Im Rahmen der kommunalen

Neugliederung war die Klägerin ab dem 23.09.1974 bei der Beklagten als Verwaltungsangestellte im Jugendamt tätig. Zum 01.01.1975 wurde sie in Vergütungsgruppe VI b BAT eingruppiert, seit Februar 1977 mit einer Zulage nach Vergütungsgruppe V c BAT. Ab dem 01.01.1979 war sie in Vergütungsgruppe V c BAT eingruppiert.

4Am 05.03.1975 hatte die Klägerin die Angestelltenprüfung I, am 06.06.1979 die Angestelltenprüfung II abgelegt, jeweils mit der Note befriedigend . In Befähigungsberichten vom 10.02.1975 (Bl. 84) und vom 30.04.1979 (Bl. 87) wurde sie durch die Beklagte beurteilt.

5Ab dem 01.10.1980 erhielt die Klägerin Vergütung nach Vergütungsgruppe V b, ab dem 01.01.1983 nach Vergütungsgruppe IV b und ab dem 01.07.1981 nach Vergütungsgruppe IV a Fallgruppe 1 BAT.

6Seit dem 01.07.1975 ist die Klägerin Mitglied des Personalrats, seit November 1977 Vorsitzende des Personalrats. Sie ist seit Juli 1978 ohne Unterbrechung für die Personalratstätigkeit freigestellt.

7Die Beklagte beschäftigt in den Besoldungsgruppen ab A 12/Vergütungsgruppen ab III BAT ausschließlich Amts- oder Abteilungsleiter. Die 11 Amtsleiter (10 Beamte des gehobenen oder höheren Dienstes/1 Angestellte) sind in den Besoldungsgruppen

8A 11 bis A 14 bzw. in der Vergütungsgruppe II BAT eingestuft, die 5 Abteilungsleiter (4 Beamte, 1 Angestellte) in den Besoldungsgruppen A 9 bis A 12 bzw. in Vergütungsgruppe III BAT. Die Beklagte beschäftigt außerdem - mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes - 23 Beamte in den Besoldungsgruppen A 9 bis A 11; neben der Klägerin ist eine weitere Angestellte in Vergütungsgruppe IV a BAT eingruppiert, während 9 Angestellte mit der Laufbahnbefähigung in den Vergütungsgruppen IV b bis V b BAT eingruppiert sind.

9Bei der in Vergütungsgruppe II BAT eingruppierten Angestellten handelt es sich um Frau F.. Frau F., 1945 geboren, trat im April 1973 in die Dienste der Beklagten. Sie bestand 1976/1979 die Angestelltenprüfungen mit der Note befriedigend und erhielt in den genannten Jahren jeweils eine überdurchschnittliche Beurteilung der Beklagten. Frau F. war zunächst im Bauverwaltungsamt und im vorübergehend eingerichteten Amt für Öffentliche Einrichtungen als Schreibkraft eingesetzt und bearbeitete von 1974 bis 1981 das Aufgabengebiet Erschließungsbeiträge . 1980 wurde sie zur stellvertretenden Amtsleiterin des Liegenschaftsamtes ernannt, im Juni 1993 zur Leiterin des Liegenschafsamtes. Frau F. wurde 1975 in Vergütungsgruppe VI c eingestuft, im Januar 1978 in Vergütungsgruppe V c mit Zulage nach Vergütungsgruppe V b, im Juli 1979 in Vergütungsgruppe V b, im Januar 1980 in Vergütungsgruppe IV b, im Januar 1983 in Vergütungsgruppe IV a, im August 1991 in Vergütungsgruppe III und im August 1993 in Vergütungsgruppe II BAT.

Die in Vergütungsgruppe III BAT (nach Bewährungsaufstieg aus Vergütungsgruppe 10

IV a BAT) eingruppierte Angestellte ist die Leiterin der Personalabteilung Frau G .. Frau G. ist 57 Jahre alt und legte die Angestelltenprüfungen 1974 und 1975 ab. 11

Die Stelle im Personalamt hat sie seit Mai 1979 inne. 12

13Mit Schreiben vom 10.10.1994 beantragte die Klägerin die Höhergruppierung in Vergütungsgruppe III BAT. Im November 1995 hat sie beim Arbeitsgericht Düsseldorf die Eingruppierungsfeststellungsklage eingereicht und zu deren Begründung im wesentlichen geltend gemacht, daß Frau F. mit ihr vergleichbar sei und deren Werdegang zeige, daß sie, die Klägerin, ohne die Freistellung als Personalratsvorsitzende eine Position mit höherer Vergütung als nach Vergütungsgruppe IV a BAT erreicht hätte.

Die Klägerin hat beantragt, 14

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, 15

ab 01.07.1994 Vergütung nach Vergütungsgruppe III BAT (VkA) 16

zu zahlen. 17

Die Beklagte hat beantragt, 18

die Klage abzuweisen. 19

20Sie hat entgegengehalten, daß der berufliche Werdegang von Frau F. überdurchschnittlich sei. Frau F. habe ihren beruflichen Aufstieg im Grunde auf dem gleichen Sachgebiet machen können. Ein vergleichbarer Aufstieg sei für die Klägerin im Jugendamt nicht möglich gewesen. Die der Klägerin 1977 übertragene Tätigkeit im Aufgabengebiet Wirtschaftliche Erziehungshilfe werde heute von einem Beamten mit Besoldung nach Besoldungsgruppe A 10 wahrgenommen. Ansonsten habe im Jugendamt der stellvertretende Amtsleiter, ein Sozialarbeiter mit abgeschlossenem Studium, die höchstdotierte Stelle im allgemeinen Verwaltungsdienst inne und sei in Besoldungsgruppe A 11 eingestuft.

21Durch Urteil vom 21.08.1996 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Beklagte das Urteil, auf das hiermit zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an. Sie hält dem Eingruppierungsbegehren der Klägerin entgegen, daß diese sich nicht für eine freie Stelle beworben habe und nicht über die für eine Leitungsfunktion erforderlichen Fachkenntnisse und beruflichen Qualifikationen verfüge.

Die Beklagte beantragt, 22

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf 23

vom 21.08.1996 die Klage abzuweisen. 24

Die Klägerin beantragt, 25

die Berufung zurückzuweisen. 26

Sie verteidigt mit ergänzenden Rechtsausführungen das erstinstanzliche Urteil und behauptet, daß es bei der Beklagten nicht üblich gewesen sei, daß man sich um 27

höherwertige Stellen bewerben mußte. Es sei Verwaltungspraxis gewesen, daß der Stadtdirektor und/oder der Leiter des Hauptamtes eine Person auswählten und entsprechende Gespräche führten. So sei sie, die Klägerin, 1981 vom damaligen Stadtdirektor darauf angesprochen worden, ob sie an der Tätigkeit einer Amtsleiterin interessiert wäre. Sie sei häufig, z.B. 1983, von der Beklagten für leitende Funktionen ausgesucht worden; eine entsprechende Realisierung sei letztlich an der Personalratstätigkeit gescheitert.

28Die Beklagte bestreitet, der Klägerin 1981 eine Amtsleiterstelle angeboten zu haben. Das Stellengebot sei Gegenstand eines Prozesses gewesen, den die Klägerin verloren habe.

29Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den von den Parteien vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst den hierzu überreichten Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 30

31Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht nicht die Vergütung nach Vergütungsgruppe III BAT zu. Daher ist das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

321. Bei dem Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 4 PersVG NRW, das der Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG entspricht, handelt es sich um eine unmittelbar anspruchsbegründende Norm. Danach hat der Arbeitgeber dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung angedeihen zu lassen, wie es sie ohne das Personalratsamt genommen hätte. Da der Wortlaut des § 42 Abs. 3 Satz 4 PersVG NRW ( Die Freistellung hat keine Minderung der Besoldung oder des Arbeitsentgelts zur Folge und darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen ) und der des § 78 Satz 2 BetrVG keine unterschiedliche Beurteilung der Rechtsfolgen rechtfertigen, kann auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 78 Satz 2 BetrVG und § 37 Abs. 4 BetrVG, der im Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtert, zurückgegriffen werden (BAG, Urteil vom 15.01.1992, 7 AZR 194/91, AP Nr. 84 zu § 37 BetrVG 1972, zu II 2 a, b der Gründe).

332. Der eingeklagte Vergütungsanspruch hängt nach der BAG-Rechtsprechung allein davon ab, ob die Klägerin ohne ihre Freistellung als Personalratsmitglied ab 1978 in eine (zumindest) nach Vergütungsgruppe III BAT vergütete Position aufgestiegen, also zur Amts- oder Abteilungsleiterin befördert worden wäre. Um dies festzustellen, ist der berufliche Werdegang der Klägerin im Wege einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung so zu behandeln wie der eines vergleichbaren Bediensteten ohne Personalratsamt (BAG, Urteil vom 31.10.1985, 6 AZR 129/83, AP Nr. 5 zu § 46 BPersVG, zu II 3 b, BAG, Urteil vom 26.09.1990, 7 AZR 208/89, AP Nr. 4 zu § 8

BPersVG, zu II 4). 34

35Vergleichbar sind die Bediensteten, die im Zeitpunkt der Übernahme des Personalratsamtes bzw. Freistellung eine im wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeit ausgeübt haben (BAG, Urteil vom 15.01.1992, a.a.O., zu II 1 a). Bezogen auf den

Streitfall sind dies die Angestellten, die bis 1979 bzw. im Jahre 1979 die Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes erworben haben. Ob Beamte mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation einzubeziehen sind, ist bereits generell zweifelhaft. Ein Angestellter kann aufgrund der Statusunterschiede keine Gleichbehandlung mit Beamten verlangen. Im übrigen hat der Beamte andere Laufbahnvoraussetzungen zu erfüllen und regelmäßig einen anderen beruflichen Werdegang als ein Angestellter. Auch in Anbetracht der tatsächlichen Unterschiede ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin, wäre sie nicht freigestellt worden, anstelle eines Beamten in eine Position nach Vergütungsgruppe III BAT oder Vergütungsgruppe II BAT befördert worden wäre. Die Kammer braucht diese Fragen nicht abschließend zu beantworten. Die Klägerin selbst stellt in ihrem Sachvorbringen keine konkrete Vergleichbarkeit zu einem beförderten Beamten dar, so daß die gerichtliche Nachprüfung ihres Begehrens auf den beruflichen Werdegang der Angestellten des gehobenen nichttechnischen Dienstes zu beschränken ist.

36Die fiktive Laufbahnnachzeichnung hat sich grundsätzlich am Normalfall, nicht am Ausnahmefall zu orientieren (BAG, Urteil vom 15.01.1992, a.a.O., Urteil vom 13.11.1987, 7 AZR 550/86, AP Nr. 61 zu § 37 BetrVG 1972, zu III 3 a). Allerdings soll, wie dem BAG- Urteil vom 13.11.1987 zu entnehmen ist (a.a.O., zu III 1 b), dann, wenn ein Personalratsmitglied z.B. in seiner Qualifikation oder beruflichen Leistung vom Durchschnitt abweicht, die Laufbahnnachzeichnung nach dem Werdegang eines insoweit vergleichbaren Arbeitskollegen vorgenommen werden.

37Ist die Mehrzahl der vergleichbaren Mitarbeiter desselben Prüfungsjahrganges befördert worden, kann ein erster Anschein dafür sprechen, daß das Dienstalter zumindest ein tatsächlich wesentliches Kriterium für den Arbeitgeber gewesen ist (BAG, Urteil vom 26.09.1990, a.a.O., zu II 4 a, b). Soweit für - auch nach den Dienstalter vergleichbare - Mitarbeiter nur eine Beförderungsstelle zur Verfügung gestanden hat bzw. steht, wird ein Anspruch auf die sich aus der Übertragung dieser Stelle ergebene Vergütung nur dann ausgelöst, wenn gerade das Personalratsmitglied nach den üblichen dienstlichen Gepflogenheiten und Auswahlkriterien auf die höherdotierte Stelle hätte befördert werden müssen (vgl. BAG, Urteil vom 15.01.1992, a.a.O., zu II 1 b bb, Urteil vom 13.11.1987, a.a.O., zu IV a. E.).

38Die Kammer folgt den dargestellten Grundsätzen der BAG-Rechtsprechung. Indessen hat sie - mit Blickrichtung auf die den Streitfall kennzeichnenden Besonderheiten - folgendes hinzuzufügen:

393. a) Zwar muß - mangels anderer Anhaltspunkte - eine fiktive Laufbahnnachzeichnung regelmäßig den tatsächlichen beruflichen Werdegang bis zur Freistellung und den bis zu diesem Zeitpunkt erreichten Leistungsstand zugrunde legen. Unter diesem Aspekt sind daher die von der Klägerin erreichten Ergebnisse bei den Laufbahnprüfungen und den dienstlichen Beurteilungen von Gewicht. Sie indizieren (zunächst) eine berufliche Entwicklung, wie sie vergleichbar beurteilte und qualifizierte Angestellte ohne Freistellung genommen haben. Jedoch wird eine Laufbahnnachzeichnung anhand des beruflichen Werdegangs bis zur Freistellung um so spekulativer, je länger die berufliche Tätigkeit zurückliegt. Leistungsfähigkeit und -willigkeit sind keine konstante, sondern eine veränderliche Größe. Indem für die Beförderung von Angestellten im allgemeinen die jüngeren Beurteilungen maßgebend sind und ältere, Jahre oder Jahrzehnte zurückliegende Beurteilungen an Bedeutung verlieren, wird es mit zunehmendem Zeitablauf auch für die fiktive Laufbahnnachzeichnung problematisch, an ältere

Beurteilungen anzuknüpfen. Mit vorschreitender Dauer der Freistellung ist daher die Laufbahnnachzeichnung immer stärker am Normalfall auszurichten. Dies läuft zwar auf eine gewisse Nivellierung hinaus, die einzelfallabhängig sich für das betroffene Personalratsmitglied als ungerecht darstellen kann; sie ist indessen unvermeidbar, wenn dem Verbot, daß das Personalratsmitglied nicht benachteiligt, aber auch nicht begünstigt werden darf, praktische Gestalt verliehen werden und die

hypothetische Annahme erfolgter oder ausgebliebener Beförderungen nachvollziehbar bleiben soll.

41b) Hinzu kommt, daß Beurteilungen (in Prüfungszeugnissen oder dienstlichen Befähigungsberichten) die gezeigten Leistungen zu den jeweiligen Prüfungs- und Tätigkeitsanforderungen in Bezug setzen. Es wird die Erfüllung der Prüfungs- oder Tätigkeitsanforderungen beurteilt. Ob der Angestellte geeignet und befähigt ist, (erheblich) höhere Anforderungen zu erfüllen, ist im allgemeinen nicht Gegenstand der Beurteilung. Dies gilt erst recht, wenn sich die beurteilten Leistungen (i.c. die Leistungen der Klägerin in der von ihr zuletzt ausgeübten Tätigkeit nach Vergütungsgruppe VI b/V c BAT) von den Leistungsanforderungen der fiktiven Tätigkeit (i.c. nach Vergütungsgruppe III BAT) signifikant unterscheiden.

42Die Bewährung des Angestellten in der ausgeübten geringerwertigen Tätigkeit und die dort erfahrene positive Beurteilung impliziert nicht die Übertragbarkeit höherwertiger Tätigkeiten, zumal wenn diese gesteigerte und zusätzliche Qualifikationen voraussetzen. Auch dieser Befund hat für die Anwendung des betriebsverfassungsrechtlichen und personalvertretungsrechtlichen Begünstigungs- und Benachteiligungsverbotes zur Konsequenz, daß sich eine plausible Laufbahnnachzeichnung umso stärker am Normalfall orientieren muß, je mehr befähigungs-, eignungs- und leistungsabhängige Beförderungsakte für die begehrte höhere Vergütungsgruppe fingiert werden müssen.

43c) Eine besondere Problematik ergibt sich dann, wenn der Angestellte nach § 46 Abs. 3 Satz 4 PersVG NRW eine Führungsposition beansprucht. Die Wahrnehmung einer solchen Position erfordert grundsätzlich eine besondere persönliche Eignung, namentlich Führungseigenschaften. Ob die Eignung vorliegt und eine positive Entwicklung des Angestellten in der Führungsposition anzunehmen ist, unterliegt nicht unwesentlich der (subjektiven) Einschätzung des Arbeitgebers zum Zeitpunkt der Bewerberauswahl. Dabei können in der Praxis zu harten Auswahlfaktoren (Befähigung, Eignung, Leistung, Dienstalter, Förderung von Frauen und Schwerbehinderten) weiche Faktoren hinzutreten. Wenn man gerade auf die Gepflogenheiten des öffentlichen Dienstes bei der Besetzung von Führungspositionen (i.c. Amtsleiter oder Abteilungsleiter in der Kommunalverwaltung) abhebt, müßte bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung konsequent auch der Einfluß politischer oder gesellschaftlicher Kräfte berücksichtigt und in Bezug zu der Person des Personalratsmitgliedes (z.B. seine

44[Nicht-]Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei oder Gewerkschaft, seine Konfession oder sein Geschlecht) gesetzt werden.

45

Nach Auffassung der Kammer überstrapazieren hypothetische Ansätze dieser Art den Regelungszweck des § 46 Abs. 3 Satz 4 PersVG NRW. Auch aus diesem Grund muß die Laufbahnnachzeichnung regelmäßig auf den normalen Werdegang abstellen. Die 40

fiktive Annahme, daß gerade das Personalratsmitglied ohne die Freistellung in eine singuläre Führungsposition befördert worden wäre, ist daher der Ausnahmefall.

464. Die Kammer sieht keine ausreichenden oder gar zwingenden Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin ohne die personalvertretungsrechtliche Freistellung zwischenzeitlich bis zur Abteilungs- oder Amtsleiterin unter Eingruppierung in Vergütungsgruppe III BAT befördert worden wäre.

47a) Vergleicht man sie mit den Angestellten, die bis einschließlich 1979 die Laufbahnprüfung ablegten, gilt folgendes:

48(1) Im Juli 1978 (Beginn der Freistellung der Klägerin) war Frau Fleischhauer in Vergütungsgruppe V c mit Zulage nach V b eingruppiert, die Klägerin in Vergütungsgruppe VI b mit Zulage nach V c. Außerdem waren, wie das Arbeitsgericht zutreffend angemerkt hat, die dienstlichen Beurteilungen von Frau F. im März 1976 und April 1979 besser als die der Klägerin im Februar 1975 und April 1979. Schon deshalb kann nicht unterstellt werden, daß die Klägerin denselben beruflichen Aufstieg vollzogen hätte wie Frau F.. Hinzu kommt, daß Frau F., weil im Liegenschaftsamt tätig, hier ihre besonderen Kenntnisse erwarb und Leistungen darstellen konnte und sich also mit besonderen Erfolgsaussichten auf die nach Vergütungsgruppe II BAT vergütete Stelle der Amtsleiterin des Liegenschaftsamtes bewerben konnte. Demgegenüber war die Klägerin im Jugendamt tätig. Dort gab es für sie keine vergleichbaren Möglichkeiten für den Aufstieg in eine Tätigkeit oberhalb der Vergütungsgruppe IV a BAT.

49(2) Frau G.ist ca. 7 Jahre älter, legte die Verwaltungsprüfungen 1974 und 1977 ab und ist seit 1979 in ihrem Aufgabengebiet eingesetzt. Im Zeitpunkt der erstmaligen Freistellung der Klägerin war sie bereits in Vergütungsgruppe V b eingruppiert. Wegen dieser Unterschiedlichkeiten kann sich die Klägerin nicht mit Frau G. vergleichen. Die Annahme, daß ihre berufliche Laufbahn dazu geführt hätte, daß ihr die Position der Leiterin der Personalabteilung übertragen worden wäre, liegt fern.

50(3) Zwar ist nicht auszuschließen, daß die Klägerin (ohne die erfolgte Freistellung) vom Jugendamt in ein anderes Amt versetzt worden wäre und dort eine andere als die im Jugendamt wahrscheinliche berufliche Entwicklung genommen hätte. Indessen ist schon die Versetzung eine ungewöhnliche Hypothese. Noch weniger ist ersichtlich, daß die Klägerin aufgrund der Beschäftigung in einem anderen Amt zur Abteilungs- oder Amtsleiterin aufgestiegen wäre.

51b) Danach steht die Klägerin, in Vergütungsgruppe IV a BAT eingruppiert, unter den Angestellten an 3. Stelle . Da außer den genannten Angestellten keinen weiteren Angestellten mit der Laufbahnprüfung die Tätigkeit einer höheren Vergütungsgruppe übertragen ist, scheidet eine Benachteiligung der Klägerin wegen der Freistellung für das Personalratsamt aus.

52Daher vermag die Kammer der gegenteiligen Auffassung des Arbeitsgerichts nicht beizupflichten. Die Erwägung, daß die Klägerin akzeptiere, daß sich ihr beruflicher Aufstieg langsamer vollzogen hätte als der Aufstieg von Frau F. zur Amtsleiterin (Vergütungsgruppe II BAT), führt nicht zur der vom Arbeitsgericht gezogenen Schlußfolgerung, daß die Klägerin bis zum 30.06.1994 in eine nach Vergütungsgruppe III BAT vergütete Position aufgestiegen wäre. Es hätte bei der Beklagten eine zu besetzende Stelle nach Vergütungsgruppe III BAT existieren und eine fiktive

Laufbahnnachzeichnung zu dem Ergebnis kommen müssen, daß gerade die Klägerin und nicht ein anderer Bewerber auf diese Stelle befördert werden müssen. Eben dies ist nicht der Fall gewesen, jedenfalls selbst von der Klägerin nicht näher dargestellt worden.

53c) Stellt man auf den beruflichen Werdegang der Beamten ab, so steht - wie ausgeführt - der Vergleichbarkeit schon der unterschiedlicher Status entgegen. Die Klägerin trägt auch nicht vor, daß sie mit einem beförderten Beamten nach ihrer fachlichen und persönlicher Qualifikation vergleichbar sei und unter Berücksichtigung der Auswahlkriterien bei der Beklagten und ihre dienstlichen Gepflogenheiten statt dieses Beamten zur Beförderung auf eine konkrete Stelle angestanden hätte. Dem Vorbringen der Beklagten (Seite 10 ff der Berufungserwiderung) ist sie trotz ihrer Darlegungslast (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1991, 7 AZR 75/91, NZA 1993, 909 zu II 1) nicht entgegengetreten.

54d) Danach brauchte die Kammer auf die weiteren Einwände der Beklagten nicht einzugehen. Anzumerken ist lediglich das Folgende: Tätigkeits- und Qualifikationsunterschiede, die ohne die Ausübung des Personalratsamtes oder ohne die Freistellung nicht vorlägen, dürfen bei der Prüfung des beruflichen Werdeganges nicht zu Ungunsten des Personalratsmitgliedes berücksichtigt werden (vgl. BAG, Urteil vom 15.01.1992, a.a.O., zu II 1 a). Daher kann dem Personalratsmitglied fehlende berufliche Erfahrung oder Fort- und Weiterbildung, der es sich wegen seines Amtes nicht hat unterziehen können, bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung nicht angelastet werden (vgl. Stege/Weinspach, BetrVG, 7. Aufl., § 37 Rz. 27 b). Die Ausführungen zu Ziff. 10 im Runderlaß des Innenministers vom 22.03.1996 (II A 2-7.03.02-1/96

55- Durchführung des Landespersonalvertretungsgesetzes) sind daher rechtlich bedenklich.

56e) Der Vortrag der Klägerin, sie sei von der Beklagten häufig für leitende Funktionen ausgesucht worden, insbesondere 1981 vom Stadtdirektor auf ihr Interesse an einer Amtsleiter-Tätigkeit angesprochen worden, ist unsubstantiiert geblieben. Der angebotene Zeugenbeweis läuft auf einen zivilprozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Unabhängig hiervon ist daraus, daß sich ein Arbeitgeber bei dem Angestellten nach dessen beruflichen Ambitionen erkundigt, nicht zu schließen, daß der Angestellte konkret in die Auswahl für eine zu besetzende Stelle einbezogen worden wäre und der Arbeitgeber sich dann für den Angestellten entschieden hätte (vgl. BAG, Urteil vom 15.01.1992, a.a.O., zu II 2 c dd).

57Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin als unterlegene Partei zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

58Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher für die Klägerin die Revision zugelassen, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG 59

Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin 60

REVISION 61

eingelegt werden. 62

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 63

Die Revision muß 64

innerhalb einer Notfrist von einem Monat 65

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim 66

Bundesarbeitsgericht, 67

Graf-Bernadotte-Platz 5, 68

34119 Kassel, 69

eingelegt werden. 70

Die Revision ist gleichzeitig oder 71

innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung 72

schriftlich zu begründen. 73

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. 74

gez.: Dr. Plüm gez.: Kobalt gez.: Ridders 75

76

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