Urteil des LAG Düsseldorf, Az. 6 Sa 1938/04

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Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 6 Sa 1938/04

22.03.2005

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

6. Kammer

Urteil

6 Sa 1938/04

Arbeitsgericht Düsseldorf, 13 Ca 5326/04

Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers bei laufendem

Antragsverfahren beim Versorgungsamt; Antragstellung vor dem

01.05.2004, Kündigung nach dem 01.05.2004

§§ 85, 90 Abs. 2 a SGB IX in der Fassung vom 23.04.2004 (BGBL I Seite

606) in Verbindung mit den §§ 69 Abs. 2 SAtz 2, 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX

Arbeitsrecht

1. Der Arbeitgeber, der sich auf die Ausnahmeregelung des § 90 Abs. 2

a, 2. Alternative SGB IX beruft, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür,

dass die Drei-Wochen-Frist für eine Entscheidung durch das

Versorgungsamt gemäß den §§ 69 Abs. 2 Satz 2, 14 Abs. 2 Satz 2 SGB

IX verstrichen ist, weil der behinderte Mensch pflichtwidrig nicht

mitgewirkt hat und deshalb die Entscheidung des Versorgungsamtes

verzögert wurde. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs-

und Beweislast ist jedoch zu verlangen, dass der Arbeitnehmer sich nach

§ 138 Abs. 2 ZPO substantiiert zur Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten

erklärt, wenn der Arbeitgeber bei feststehender Fristüberschreitung

pauschal die Verletzung von Mitwirkungspflichten behauptet. 2. Der

besondere Kündigungsschutz gemäß § 85 SGB IX gilt auch dann, wenn

das Versorgungsamt die Schwerbehinderteneigenschaft erst auf einen

Widerspruch des behinderten Menschen in einem Abhilfebescheid nach

Zugang der Kündigung feststellt, wenn eine fehlende Mitwirkung des

behinderten Menschen nicht feststellbar ist. 3. Mangels gesetzlicher

Regelung reicht es aus, wenn der Arbeitnehmer in Anlehnung an die

ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes den Arbeitgeber

binnen eines Monats nach Zugang der Kündigung von dem Antrag auf

Anerkennung als schwerbehinderter Mensch in Kenntnis setzt.

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 29.10.2004

- 13 Ca 5326/04 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des

Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 29.10.2004

- 13 Ca 5326/04 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Januar 2005 3.640,-- brutto

zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 31.01.2005, sowie für Februar 2005 weitere

3.640,-- brutto zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

4. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie Ansprüche

des Klägers auf Weiterbeschäftigung und zukünftiges Entgelt.

Der am 05.03.1960 geborene, ledige Kläger ist seit September 1981 als kfm. Angestellter

bei der Beklagten, einem Unternehmen der Rüstungsindustrie, zu einem monatlichen

Bruttogehalt von 3.640,-- € mit Aufgaben in der Buchhaltung beschäftigt. Aufgrund der

Geschäftsentwicklung traf die Beklagte die grundsätzliche Entscheidung, ihre

Holdingstruktur zu verschlanken und übergreifende strategische Funktionen zu

beschränken. Es wurde die Entscheidung getroffen, mit einem Schwesterunternehmen in

ein Gebäude zu ziehen und das Finanz- und Rechnungswesen zusammen zu legen. Ein

Arbeitsplatz im Bereich der Rechnungsprüfung sollte entfallen, die übrigen Mitarbeiter der

Hauptabteilung Konzernrechnungsauslegung sollten zu dem Schwesterunternehmen

wechseln. Die Beklagte vereinbarte unter dem 12.04.2002 mit dem Betriebsrat einen

Interessenausgleich und Sozialplan (Bl. 50 ff. d. A.) sowie eine Ergänzungsvereinbarung

zum Interessenausgleich vom 12.04.2002 im Einigungsstellenverfahren vom 23.04.2004

(Bl. 64 und 65 d. A.).

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 17.06.2004 zu einer fristgemäßen

Kündigung des Klägers an, nachdem sie zuvor erfolglos geprüft hatte, ob der Kläger in

einer anderen Konzerngesellschaft beschäftigt werden könne. Auf den Inhalt des

Anhörungsschreibens (Bl. 101 - 105 d. A.) wird Bezug genommen.

Nachdem der Betriebsrat am 25.06.2004 die Anhörungsunterlagen an die

Personalabteilung der Beklagten zurückgegeben hatte, ohne eine Stellungnahme

abzugeben, sprach die Beklagte noch am gleichen Tag dem Kläger eine Kündigung zum

31.12.2004 aus.

Der Kläger war seit dem Jahre 2000 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der

Behinderung von 40 anerkannt. Am 01.03.2004 hat er beim Versorgungsamt Düsseldorf

einen Verschlimmerungsantrag gestellt. Mit Bescheid vom 25.05.2004 wurde der Antrag

zunächst zurückgewiesen. Auf den Widerspruch des Klägers vom 04.06.2004 stellte das

Versorgungsamt mit Abhilfebescheid vom 27.07.2004 fest, dass der Kläger rückwirkend ab

01.03.2004 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50

anerkannt ist (Bl. 17 d. A.).

Mit Schreiben vom 25.06.2004, beim Integrationsamt eingegangen am 02.07.2004, stellte

die Beklagte einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Der Antrag wurde

durch Bescheid vom 08.07.2004 mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger sei

weder als schwerbehinderter Mensch anerkannt, noch liege eine Gleichstellung vor.

Mit seiner am 15.07.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am

20.07.2004 zugestellt wurde, wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und macht

deren Unwirksamkeit geltend.

Er hat eingewandt, dass die Unwirksamkeit der Kündigung schon aus der fehlenden

vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes folge.

Darüber hinaus lägen dringende betriebliche Gründe nicht vor, da seine Aufgaben nicht

weggefallen seien. Ebenfalls sei die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt

worden, da er bestreite, dass die beiden Kolleginnen, die nach ihren Sozialdaten deutlich

weniger schutzbedürftig seien, über eine abgeschlossene Ausbildung verfügten. Frau T.

absolviere zur Zeit einen Buchhaltungskurs. Im Übrigen sei ihm zu keinem Zeitpunkt

angeboten worden, eine Fortbildung zum Finanzbuchhalter zu machen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch

die mit Schreiben der Beklagten vom 25.06.2004 zum 31.12.2004 ausgesprochene

ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist,

2. für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziffer 1 Erfolg hat, die Beklagte zu

verurteilen, den Kläger entsprechend seinem Anstellungsvertrag tatsächlich als

kaufmännischen Sachbearbeiter in der Buchhaltung bis zum rechtskräftigen Abschluss des

vorliegenden Verfahrens zu beschäftigen,

3. für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziffer 1 Erfolg hat, die Beklagte zu

verurteilen, an den Kläger am 31.01.2005 sowie jedem letzten Tag der Folgemonate bis

zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens 3.640,-- € brutto zu bezahlen,

und zwar zuzüglich Jahreszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den

vorgenannten Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass die Kündigung nicht der vorherigen Zustimmung des

Integrationsamtes bedurft hätte, weil der Kläger bis zum Zeitpunkt der Kündigung seine

Schwerbehinderteneigenschaft nicht nachgewiesen habe.

Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt. Sämtliche Aufgaben des Klägers seien

entweder weggefallen oder würden zukünftig durch andere Mitarbeiter miterledigt, die

hierdurch nicht unzulässig mehr belastet würden. Die Zahl der zu prüfenden

Rechnungsvorgänge hätten sich von 2003 bis zum Jahre 2005 um mehr als die Hälfte

reduziert. Die beiden weiteren verbleibenden Mitarbeiterinnen Frau T. und Frau F. seien

nicht vergleichbar. Sie seien anders als der Kläger ausgebildete Bilanzbuchhalter. Der

Kläger habe es abgelehnt, einen Kursus zum Bilanzbuchhalter zu absolvieren.

Durch Urteil vom 29.10.2004, das dem Kläger am 08.12.2004, der Beklagten am

07.12.2004 zugestellt wurde, hat das Arbeitsgericht Düsseldorf der Klage hinsichtlich des

Feststellungsantrags und hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags stattgegeben, den

Antrag auf zukünftige Leistung zurückgewiesen. Es hat im Wesentlich ausgeführt:

Die Kündigung verstoße gegen § 85 SGB IX, da der Kläger mit Wirkung vom 01.03.2004

als schwerbehinderter Mensch anerkannt worden sei und eine vorherige Zustimmung des

Integrationsamtes auch nicht in Form eines Negativattestes vor Zugang der Kündigung am

25.06.2004 eingeholt worden sei.

Der Zustimmung habe es auch bedurft, weil ein Ausnahmetatbestand gemäß § 90 Abs. 2 a

SGB IX n. F. nicht vorliege.

Die Vorschrift versage den besonderen Kündigungsschutz, wenn die

Schwerbehinderteneigenschaft im Zeitpunkt der Kündigung nicht nachgewiesen und nicht

offenkundig sei, es sei denn, ein Feststellungsantrag sei gestellt worden und das

Versorgungsamt habe ohne Verschulden des Antragstellers noch nicht entschieden.

Dabei sei davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber bei der Formulierung des Wortlauts

ein Redaktionsversehen unterlaufen sei. Statt des Wortes oder hätte das Wort und

verwandt werden müssen. Nach dem objektiven Wortlaut lägen zwei selbständige

Ausnahmetatbestände vor. Da die erste Alternative jedoch alle Fälle umfasse, in denen die

Schwerbehinderung nicht nachgewiesen sei, unabhängig davon, ob der fehlende

Nachweis auf einem Verschulden des Arbeitnehmers beruhe oder nicht, stelle die zweite

Alternative, die auf ein Verschulden abstelle, nur einen Unterfall der ersten Alternative dar.

Einen eigenen Regelungsgehalt hätte die zweite Alternative nur dann, wenn damit auch

demjenigen die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz verwehrt werden solle,

der zwar die Feststellung zunächst schuldhaft verzögert hat, dessen Schwerbehinderung

aber letztlich vor Zugang der Kündigung nachgewiesen wurde. Dafür, dass der

Gesetzgeber tatsächlich die fehlende Mitwirkung im Feststellungsverfahren mit der Folge

des dauerhaften Verlustes des besonderen Kündigungsschutzes habe sanktionieren

wollen, fehle jeglicher Anhaltspunkt. Durch die Neuregelung sollte vielmehr nach dem

Willen des Gesetzgebers nur ein Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes für

schwerbehinderte Menschen entgegen gewirkt werden. Nur wenn man statt dem oder ein

und lese, seien Regelungszweck und Regelungsinhalt deckungsgleich: Der besondere

Kündigungsschutz entfalle, wenn der Nachweis nicht geführt wurde und der fehlende

Nachweis auf einem Verschulden, d. h. auf einer fehlenden Mitwirkung im

Feststellungsverfahren beruhe. Nur bei diesem Verständnis erfasse der Absatz 2 a

tatsächlich ausschließlich Fälle, in denen ein Missbrauch des besonderen

Kündigungsschutzes zu befürchten sei.

Im Streitfall sei zum Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung am

25.06.2004 das seit dem 01.03.2004 anhängige Verfahren noch nicht rechtskräftig

abgeschlossen worden. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe

keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der fehlende Abschluss des Verfahrens auf

einer fehlenden Mitwirkung des Klägers an dem Feststellungsverfahren beruhe.

Der Kläger habe sich auch innerhalb der nach der Rechtsprechung anerkannten

Monatsfrist auf den Verschlimmerungsantrag berufen.

Die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsantrages ergebe sich aus der Rechtsprechung

des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts.

Der Antrag zu 3. sei bereits unzulässig, da die Voraussetzungen des § 259 ZPO für eine

Klage auf zukünftige Leistungen nicht dargelegt worden seien unter Berücksichtigung der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 13.03.2002 - 5 AZR 755/00 -.

Gegen das der Beklagten am 07.12.2004 zugestellte Urteil hat diese mit einem am

10.12.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und

diese mit einem weiteren bei dem Landesarbeitsgericht am 02.02.2005 eingegangenen

Schriftsatz begründet. Sie macht geltend, dass die Auslegung durch das Arbeitsgericht dem

Gesetzeswortlaut nicht Rechnung trage. Sie gehe davon aus, dass der Bundestag das

Gesetz so verabschiedet habe, wie es gemeint gewesen sei. Die im Zusammenhang mit

der Änderung von § 4 KSchG erfolgte Novelierung des SGB IX habe in § 90 Abs. 2 a SGB

IX sicherstellen sollen, dass ein Arbeitgeber, der ein Arbeitsverhältnis gekündigt habe,

nicht nachträglich damit überrascht werden könne, dass der gekündigte Arbeitnehmer

geltend mache, er sei schwerbehindert. Der Gesetzgeber habe zwei Fallkonstellationen

regeln wollen, für deren Vorliegen die Vorschriften des Kapitels 4. Kündigungsschutz keine

Anwendung finden:

1. wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als

schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist,

2. wenn das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69

Abs. 1 Satz 1 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung

nicht treffen konnte.

Diese beiden Alternativen sollten ausweislich der Gesetzesbegründung sicherstellen, dass

ein besonderer Kündigungsschutz nicht auch für den Zeitraum gelte, in dem ein in der

Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben werde. Dieser Satz sei so zu

verstehen, dass ausgeschlossen werden solle, einen besonderen Kündigungsschutz auch

bereits für den Zeitraum gelten zu lassen, in dem lediglich ein Anerkennungsverfahren

betrieben werde. Hinzukomme, dass sie, die Beklagte, rein vorsorglich beim

Integrationsamt die Zustimmung einer vorsorglich auszusprechenden weiteren Kündigung

beantragt habe. Auf diesen Antrag habe das Integrationsamt mit Bescheid vom 08.07.2004

entschieden, dass der Antrag zurückzuweisen sei, weil der Kläger nicht als

schwerbehinderter Mensch anerkannt sei. Es sei zu fragen, was ein Arbeitgeber sonst noch

machen solle.

Darüber hinaus sei die fristgerechte Kündigung auch sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1

Abs. 2 KSchG, da dringende betriebliche Gründe vorlägen. Insoweit werde auf den

erstinstanzlichen Sachvortrag verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 29.10.2004 - 13 Ca 5326/04 -

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und weist darauf hin, dass er seinen

Mitwirkungspflichten bei dem Verschlimmerungsantrag stets unverzüglich nachgekommen

sei und die Beklagte auch nichts dazu vorgetragen habe, dass insoweit eine

Pflichtwidrigkeit von ihm vorliege.

Der Kläger hat darüber hinaus ebenfalls gegen das Urteil des Arbeitsgerichts mit einem bei

dem Landesarbeitsgericht am 21.12.2004 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt

und diese mit einem weiteren bei dem Landesarbeitsgericht am 13.01.2005

eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Zurückweisung der Klage

hinsichtlich des Antrags auf Zahlung von künftigen Leistungen. Zwar habe das

Bundesarbeitsgericht am 13.03.2002 - 5 AZR 755/00 - eine Klage auf zukünftige Leistung

ohne Einschränkung des Klageantrages für unzulässig erachtet. Dies widerspreche jedoch

verschiedenen anderen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, den Entscheidungen

von verschiedenen Landesarbeitsgerichten und auch einer Fülle von Stimmen in der

Literatur.

Der Kläger beantragt daher,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn am 31.01.2005 sowie jeden

letzten Tag der Folgemonate, der vor bestandskräftiger Erledigung des

Zurückweisungsantrags hinsichtlich der Berufung der Beklagten liegt, je 3.640,-- € brutto zu

bezahlen und zwar zuzüglich Jahreszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den

vorgenannten Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie schließt sich dem Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Klageabweisung an und

weist im Übrigen darauf hin, dass davon auszugehen sei, dass der Kläger ab 01.01.2005

Arbeitslosengeld beziehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts wird ergänzend

Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der

Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, die Berufung des Klägers hatte teilweise

Erfolg.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber unbegründet.

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Beschwerdegegenstand

zulässig (§ 64 Abs. 2 c ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet

worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

II. In der Sache selbst konnte die Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil

des Arbeitsgerichts Düsseldorf keinen Erfolg haben, weil das Arbeitsgericht mit

zutreffenden Erwägungen, denen sich die Kammer im Wesentlichen anschließt, zu dem

Ergebnis gelangt ist, dass die Kündigung der Beklagten vom 25.06.2004 das

Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31.12.2004 aufgelöst hat. Die Kündigung ist

wegen Verstoßes gegen § 85 SGB IX, gemäß § 134 BGB rechtsunwirksam.

1. Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines

schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des

Integrationsamtes. Ausweislich des Abhilfebescheides des Versorgungsamtes vom

27.07.2004 ist der Kläger mit Wirkung vom 01.03.2004 als schwerbehinderter Mensch

gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt worden.

Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 25.06.2004 lag keine zustimmende

Entscheidung des Integrationsamtes vor. Dies war auch tatsächlich unmöglich, da der

Antrag der Beklagten vom 25.06.2004 auf Zustimmung zur Kündigung des

Arbeitsverhältnisses erst am 02.07.2004 beim Integrationsamt eingegangen ist (Bl. 48 d.

A.).

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Integrationsamt mit Bescheid

vom 08.07.2004 ein sogenanntes Negativattest erteilt habe.

Zwar bedarf die Kündigung grundsätzlich keiner zustimmenden Entscheidung des

Integrationsamtes mehr, wenn das Integrationsamt ein Negativattest erteilt hat und nicht

mehr mit einer Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung zu rechnen ist. Das Negativattest

ersetzt die Zustimmung zur Kündigung (BAG vom 27.05.1983 - 7 AZR 482/81 - EzA § 12

Schwerbehindertengesetz Nr. 12 = DB 1984 134; KR-Etzel, 7. Aufl., § 85 bis 90 SGB IX

Rdnr. 56; Neumann/Pahlen/Meierski-Pahlen SGB IX, 10. Aufl. 2003, § 85 Rdnr. 82, 88). Ein

derartiges auf einen form- und fristgerecht eingereichten Antrag des Arbeitgebers

ergehendes Negativattest beseitigt ebenso wie die Zustimmung des Integrationsamtes die

zunächst bestehende Kündigungssperre. Zu Recht hat schon das Arbeitsgericht darauf

hingewiesen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das von der Beklagten

vorgelegte Negativattest noch nicht vorgelegen hat. Zum Zeitpunkt des Zugangs des

Bescheides des Integrationsamtes vom 08.07.2004 beim Arbeitgeber war vielmehr die

Kündigung schon ausgesprochen worden.

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus festgestellt, dass die vorherige

Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX (Kapitel 4 Kündigungsschutz) nicht

gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX n. F. entbehrlich ist. Ein Ausnahmetatbestand zum Eingreifen

des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen ist im Streitfall nicht

gegeben, da der Kläger rechtzeitig einen Verschlimmerungsantrag beim Versorgungsamt

Düsseldorf am 01.03.2004 gestellt hat, der durch Abhilfebescheid vom 27.07.2004 zu einer

Anerkennung des Grades der Behinderung von 50 geführt hat. Der Kläger hat sich auch

innerhalb der Monatsfrist nach Zugang der Kündigung am 25.06.2004 gegenüber der

Beklagten auf den Verschlimmerungsantrag berufen.

Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht insoweit in der Begründung, nicht jedoch in

der Auslegung des Gesetzes mit Bejahung eines Redaktionsversehens bei der

Formulierung des Gesetzestextes.

a) Abzustellen ist im Hinblick darauf, dass die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung

vom 25.06.2004 zur Entscheidung steht, auf die Gesetzeslage zu diesem Zeitpunkt.

Bis zum 30.04.2004 reichte es für die Anwendung des §§ 85 SGB IX aus, wenn der

Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Kündigungszugangs einen Antrag auf Anerkennung seiner

Schwerbehinderteneigenschaft nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX gestellt hatte und dieser

später rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung positiv beschieden wurde und der

Arbeitnehmer sich rechtzeitig auf die Stellung eines Antrages berufen hatte.

Seit dem 01.05.2004 ist nach § 90 Abs. 2 a SGB IX in der Fassung von Artikel 1 Nr. 21 a lit.

b des Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter

Menschen vom 23.04.2004 (BGBL I Seite 606) die Anwendung des § 85 SGB IX auch dann

ausgeschlossen,

wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter

Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69

Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte .

Der Gesetzgeber hat keine Übergangsregelung in dem Gesetz vom 23.04.2004 geschaffen,

so dass auf die Gesetzeslage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 25.06.2004

abzustellen ist und nicht etwa auf die Gesetzeslage zum Zeitpunkt der Stellung des

Verschlimmerungsantrages beim Versorgungsamt am 01.03.2004.

b) Die Berufungskammer teilt nicht die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, dass die

Formulierung der Gesetzesnorm in § 90 Abs. 2 a SGB IX im Hinblick auf ein

Redaktionsversehen anders gelesen werden müsse ( und statt oder ).

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts enthält der objektive Wortlaut in § 90 Abs. 2 a

SGB IX zwei selbständige Ausnahmetatbestände, die nicht sinnwidrig sind.

Gemäß § 90 Abs. 2 a 1. Alternative SGB IX entfällt der besondere Kündigungsschutz, wenn

zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht

nachgewiesen ist oder die Schwerbehinderteneigenschaft offenkundig ist. Positiv formuliert

bedeutet das, dass der besondere Kündigungsschutz besteht, wenn zum Zeitpunkt der

Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nachgewiesen ist.

Die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch ist nachgewiesen, wenn das

Versorgungsamt einen Grad der Behinderung von 50 oder mehr bereits festgestellt hat oder

ein Gleichstellungsbescheid der Agentur für Arbeit vorliegt. Nachgewiesen im Sinne von §

90 Abs. 2 a 1. Alternative SGB IX verlangt dabei nicht die vorherige Vorlage des

entsprechenden Bescheides beim Arbeitgeber. Die diesbezüglich eindeutige Formulierung

des Vorschlages des Bundesrates, wonach die entsprechenden Bescheide dem

Arbeitgeber vorgelegt sein mussten, hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Die

Begründung zum Gesetz stellt ausdrücklich nicht auf die Vorlage des Ausweises sondern

allein auf den Feststellungsbescheid ab, wobei der geforderte Nachweis dem Arbeitgeber

nicht vor Zugang der Kündigung geführt worden sein muss (Cramer, NZA 2004, 698, 704;

Westers, br ( Behindertenrecht) 2004, 93, 95; Kuhlmann, br 2004, 181/182; Arbeitsgericht

Bonn vom 25.11.2004 - 7 Ca 2459/04 - NZA RR 2005, 193; anderer Auffassung

Bauer/Powietzka, NZA RR 2004, 505, 507).

In der Gesetzesbegründung (13. Ausschuss zu Artikel 3 Nr. 21 a Bundestagsdrucksache

15/2357, Seite 24) heißt es nämlich:

Die Ergänzung stellt sicher, dass der Arbeitgeber zur Kündigung gegenüber

einem schwerbehinderten Menschen nicht der vorherigen Zustimmung des

Integrationsamtes bedarf, wenn zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung die

Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist, also entweder

offenkundig ist, so dass es eines durch ein Feststellungsverfahren zu führenden

Nachweises nicht bedarf oder der Nachweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter

Mensch nicht durch einen Feststellungsbescheid nach § 69 Abs. 1 erbracht ist; diesem

Bescheid stehen Feststellungen nach § 69 Abs. 2 gleich. Der Kündigungsschutz gilt

daneben nur in den Fällen, in denen ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als

schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das Versorgungsamt aber ohne ein

Verschulden des Antragstellers noch keine Feststellung treffen konnte. Die Regelung

schließt damit aus, dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in

dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Im Übrigen

wird mit der Neufassung grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung

und des Bundesrates Rechnung getragen.

Aus der Gesetzesbegründung folgt zugleich, dass die gesetzlich geregelte zweite

Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX den Fall betrifft, das ein Verfahren auf Feststellung

der Schwerbehinderteneigenschaft zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs anhängig ist

und der Arbeitnehmer deshalb seine Schwerbehinderung noch nicht mittels eines

Bescheides nach § 69 I SGB IX nachweisen kann. In diesen Fällen greift der besondere

Kündigungsschutz nur noch ein, wenn das Versorgungsamt ohne Verschulden des

Arbeitnehmers innerhalb der Fristen der §§ 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX keine Feststellungen

treffen konnte. Dann stehen beide Alternativen nach Einschätzung der Berufungskammer

sinnvoll nebeneinander und zwar dergestalt, dass in der ersten Alternative ein Bescheid

über die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch bzw. ein Gleichstellungsbescheid

vorliegt, während bei der zweiten Alternative ein derartiger Bescheid zwar beantragt ist,

aber ohne Mitwirkungsverschulden des Arbeitnehmers vom Versorgungsamt nicht

innerhalb der gesetzlichen Fristen beschieden worden ist.

Auch diese Sichtweise trägt dem Willen des Gesetzgebers dahingehend Rechnung, dass

ein Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen

entgegengewirkt werden sollte, weil oftmals Anträge von Schwerbehinderten in der

Vergangenheit darauf beruhten, dass Mitarbeiter unmittelbar vor Zugang der Kündigung ein

in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren beim Versorgungsamt betrieben

haben (vgl. insoweit Feldes/Kossack, AiB, 2004, 453, 454; Cramer, NZA 2004, 698, 704;

Düwell, FA 2004, 200, 201 und BB 2004, 2811, 2812).

Da nach dem Gesetzeswortlaut demnach die Ausnahmeregelungen gem. § 90 Abs. 2a

SGB IX dann nicht eingreifen, wenn ein Feststellungsbescheid vorliegt oder in dem Fall,

dass zwar noch kein Feststellungsbescheid vorliegt, jedoch ein Feststellungsverfahren

anhängig ist und deshalb noch kein Nachweis durch Bescheid zum Zeitpunkt der

Kündigung erfolgen kann, handelt es sich um zwei unterschiedliche, vom Gesetzgeber

geregelte, Tatbestände, deren Voraussetzungen jeweils zu überprüfen sind.

c) Im Streitfall lag zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 25.06.2004 noch kein die

Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers feststellender Bescheid vor - die Feststellung

erfolgte erst durch den Abhilfebescheid vom 27.07.2004 -, so konnte der besondere

Kündigungsschutz zugunsten des Klägers - positiv ausgedrückt - nur dann Geltung haben,

wenn das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine

Feststellung aus Gründen, die nicht auf einer fehlenden Mitwirkung des Klägers beruhen,

nicht treffen konnte.

aa) Zu Recht hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Arbeitgeber, der sich auf die

Ausnahmeregelung in § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX beruft, darlegungs- und

beweispflichtig dafür ist, dass die Frist des § 69 Abs. 2 Satz 2 SGB IX verstrichen ist, weil

der behinderte Mensch pflichtwidrig nicht mitgewirkt hat und deshalb die Entscheidung des

Versorgungsamtes verzögert hat (Cramer, NZA 2004, 698, 704; Düwell, BB 2004, 2811,

2812; Grimm/Brock/Windeln, DB 2005, 282, 283; Rehwald/Kossack, AiB 2004, 604, 607;

Bauer/Powietzka, NZA 2004, 505, 507). Da diese Umstände in der Sphäre des

Arbeitnehmers liegen und der Arbeitgeber vom Verlauf des Anerkennungsverfahrens

regelmäßig keine Kenntnis hat, ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und

Beweislast zu verlangen, dass sich der Arbeitnehmer nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert

zur Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten erklärt, wenn der Arbeitgeber bei feststehender

Fristüberschreitung pauschal die Verletzung von Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers

behauptet (Bauer/Powietzka, NZA RR 2004, 505, 507).

bb) Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, dass er am 01.03.2004 seinen

Verschlimmerungsantrag auf Anerkennung als schwerbehinderter eingereicht hat und dass

durch Bescheid vom 25.05.2004 der Antrag ursprünglich abgelehnt worden ist, sodann auf

seinen Widerspruch vom 04.06.2004 der Abhilfebescheid vom 27.07.2004 ergangen ist.

Gleichzeitig hat der Kläger vorgetragen, dass er ausweislich des Aktenvorgangs seinen

Mitwirkungspflichten stets unverzüglich nachgekommen ist. Diesem Sachvortrag ist die

Beklagte auch unter Berücksichtigung der oben dargestellten Beweislastgrundsätze nicht

entgegengetreten, so dass er als unstreitig zu gelten hat ( § 138 Abs. 3 ZPO).

cc) Gemäß den §§ 90 Abs. 2 a, 69 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX hat das

Versorgungsamt binnen drei Wochen nach dem Eingang des Antrags zu entscheiden,

wenn kein Sachverständigengutachten eingeholt werden muss. Gemäß § 60 Abs. 1 Ziffer 1

und 3 SGB I, auf den § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ebenfalls Bezug nimmt, hat, wer

Sozialleistungen beantragt, alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind

und auf Verlangen der zuständigen Leistungsträger der Erteilung der erforderlichen

Auskünfte durch Dritte zuzustimmen bzw. Beweismittel zu bezeichnen und auf Verlangen

des zuständigen Leistungsträgers Beweisurkunden vorzulegen oder ihrer Vorlage

zuzustimmen. Für die Kammer waren keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Kläger im

Hinblick auf die Drei-Wochen-Frist seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist.

Wenn im Hinblick auf die Inkraftsetzung des Gesetzes am 01.05.2004 die Drei-Wochen-

Frist zu Lasten des Klägers ab 01.05.2004 gerechnet wird, obwohl er diesen Antrag bereits

am 01.03.2004 gestellt hat, war die Drei-Wochen-Frist spätestens am 24.05.2004

verstrichen ohne dass feststellbar wäre, dass dies auf einer fehlenden Mitwirkung des

Klägers beruhte. Es sind auch nach dem Sachvortrag des Klägers keine Anhaltspunkte

ersichtlich, dass beim Versorgungsamt eine längere Frist gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2 SGB IX

im Hinblick auf die Bestellung eines Sachverständigen einzuhalten gewesen wäre. Für die

Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers war erkennbar die Einholung

eines Gutachtens nicht erforderlich. Vielmehr ist die Anerkennung als schwerbehinderter

Mensch aufgrund seines Widerspruchs durch den Abhilfebescheid vom 27.07.2004 erfolgt,

wobei die Prüfung des Vorbringens des Klägers im Widerspruch ergeben hat, dass der

Grad der Behinderung höher zu bewerten ist. Tatsachen, die den Schluss zulassen, dass

der Kläger seinen Mitwirkungspflichten schuldhaft nicht nachgekommen ist, lassen sich

auch dem Inhalt des Abhilfebescheides vom 27.07.2004 nicht entnehmen.

Es sind auch keine Anhaltspunke ersichtlich, dass der Kläger missbräuchlich seinen

Verschlimmerungsantrag gestellt hätte. Ganz abgesehen davon, dass der Antrag

ausweislich des Abhilfebescheides zu einer Anerkennung als schwerbehinderter Mensch

geführt hat und es sich deshalb nicht um einen aussichtslosen Anerkennungsantrag

handelte, hat der Kläger diesen Antrag bereits am 01.03.2004 gestellt und damit bereits fast

vier Monate vor Zugang der Kündigung und zwei Monate vor Inkrafttreten der neuen

Gesetzesfassung des SGB IX.

dd) Die Kammer vermag auch nicht der in der Literatur vertretenen Auffassung zu folgen

(Kuhlmann, br 2005, 181/182 unter III), dass der besondere Kündigungsschutz nach § 85

SGB IX im Hinblick auf die Regelung in § 90 Abs. 2 a SGB IX keine Anwendung findet,

soweit eine Feststellung des Versorgungsamtes über einen Grad der Behinderung

unterhalb von 50 erstinstanzlich erfolgt sei; dies gelte auch dann, wenn gegen die

erstinstanzliche Entscheidung Rechtsmittel eingelegt worden seien.

Dagegen spricht zum Einen, dass der Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes

grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung hat (BAG vom 07.03.2002 - 2 AZR 612/00 - NZA

2002, 1145, 1146, I 1 der Gründe, zu § 4 Abs. 1 Schwerbehindertengesetz). Dies gilt auch

für die Neuregelung in § 69 SGB IX mit der Konsequenz, dass der Arbeitgeber

grundsätzlich bereits dann der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn der

Arbeitnehmer bei Zugang der Kündigung objektiv schwerbehindert war, er den Antrag auf

Anerkennung zu diesem Zeitpunkt bereits gestellt hatte und das Versorgungsamt deshalb

dem Antrag später rückwirkend für eine Zeit vor dem Kündigungszugang stattgibt

(ErfK/Rolfs, 5. Aufl. § 69 Rdnr. 9). Zum Anderen kann das Versorgungsamt einen

offensichtlich fehlerhaften Verwaltungsakt durch Abhilfebescheid abändern, wie im

vorliegenden Fall geschehen. Es ist nicht feststellbar, dass neues Vorbringen des Klägers

zu der positiven Entscheidung des Versorgungsamtes geführt hat. Vielmehr hat das

Versorgungsamt in dem Abhilfebescheid zum Ausdruck gebracht, dass die Prüfung des

Vorbringens des Klägers ergeben hat, dass der Grad der Behinderung höher zu bewerten

ist. Es ist nicht davon die Rede, dass neue Tatsachen vorgetragen worden sind, die der

Kläger etwa verspätet im Hinblick auf § 14 Abs. 2 Satz 2 und § 60 Abs. 1 SGB IX

vorgetragen hätte.

Darüber hinaus dient ausweislich der Gesetzesbegründung die Neufassung des § 90 Abs.

2 a 2. Alternative SGB IX der Bekämpfung von Missbrauchsfällen bei der Antragstellung

offensichtlich unbegründeter Anträge auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch. Im

Streitfall hat jedoch das Versorgungsamt - verspätet - zunächst den

Verschlimmerungsantrag des Klägers zurückgewiesen und sodann auf dessen

Widerspruch hin am 27.07.2004 einen Grad der Behinderung von 50 und damit die

Anerkennung als schwerbehinderter Mensch festgestellt. In einem solchen Fall kann nach

Auffassung der Kammer nicht von der Zufälligkeit der richtigen rechtlichen Einschätzung

durch das Versorgungsamt abhängen, ob ein Arbeitnehmer den besonderen

Kündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch in Anspruch nehmen kann. Der

Feststellungsbescheid gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX beruht auf der Grundlage

vorliegender medizinischer Feststellungen und der Tatsache, dass eine dauerhafte

Behinderung als denknotwendige Voraussetzung für die Feststellung ihres Grades besteht.

Bei erwerbstätigen Antragstellern haben die Versorgungsämter das Verfahren zu

beschleunigen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass durch einen abhilfebedürftigen Bescheid

die Rechte des schwerbehinderten Menschen eingeschränkt werden sollen. Schließlich

hat auch das Bundesarbeitsgericht in der Rechtsprechung zum Schwerbehindertengesetz

(BAG vom 16.08.1991 - 2 AZR 241/90 - NZA 1992, 23, 24) den besonderen

Schwerbehindertenschutz auch dann gelten lassen, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der

Kündigung zunächst ein die Schwerbehinderung verneinender Bescheid des

Versorgungsamtes ergangen war, das Versorgungsamt jedoch nach Zugang der

Kündigung auf einen rechtzeitig erhobenen Widerspruch des Arbeitnehmers durch

Abhilfebescheid die Schwerbehinderung anerkannt und der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer

innerhalb der Regelfrist von einem Monat nach Zugang der Kündigung hiervon unterrichtet

wurde. Die Kammer vermag deshalb der Argumentation nicht zu folgen, dass der Wortlaut

des § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX sich nur ein Erstverfahren beim Versorgungsamt

bis zu dessen Abschluss bezieht.

d) Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch ausgeführt, dass der Kläger sich rechtzeitig

innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung gegenüber der Beklagten auf die

Tatsache berufen hat, dass er einen Verschlimmerungsantrag gestellt habe.

Trotz der bekannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Gesetzgeber in

der Neuregelung des SGB IX keine Regelung getroffen, die etwa vergleichbar mit § 9 Abs.

1 Mutterschutzgesetz eine Frist für die Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft bzw.

der Tatsache der Antragstellung vorsieht. Nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts genügt es, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von einem vor

Zugang der Kündigung gestellten Antrag bzw. Verschlimmerungsantrag binnen eines

Monats nach Zugang in Kenntnis setzt (vgl. BAG vom 16.08.1991 - 2 AZR 241/90 - NZA

1992, 93; BAG vom 07.03.2002 - 2 AZR 612/00 - NZA 2002, 1145/1146).

Die Monatsfrist hat der Kläger im Streitfall unstreitig gewahrt, da die Klageschrift der

Beklagten am 20.07.2004 und damit innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung

am 25.06.2004 erfolgt ist. Selbst wenn man den Stimmen in der Literatur folgt, wonach im

Hinblick auf die seit dem 01.01.2004 geltende dreiwöchige Klagefrist nach § 4 Satz 1

KSchG n. F. und im Hinblick auf die Regelung in § 6 Satz 1 KSchG n. F. die einmonatige

Regelfrist nicht mehr haltbar sein sollte (Preis, DB 2004, 70, 77; J. T., NZA 2004, 79, 81;

Bauer/Powietzka, NZA RR 2004, 505, 514) kann es nach Auffassung der Kammer dem

Kläger nicht verwehrt werden, unter Vertrauensschutzgesichtspunkten im Hinblick auf die

ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sich auf die Monatsfrist zu berufen.

Darüber hinaus hätte der Kläger die dreiwöchige Klagefrist ebenfalls gewahrt, weil er sich

schon in der Klageschrift auf den Sonderkündigungsschutz gemäß § 85 SGB IX berufen

hat. Die Klage ist innerhalb der Drei-Wochen-Frist beim Arbeitsgericht Düsseldorf am

15.07.2004 eingereicht worden und demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden.

3. Ist demnach die Kündigung bereits wegen Verstoßes gegen § 85 SGB IX gemäß § 134

BGB unwirksam, so bedurfte es nicht mehr der Entscheidung darüber, ob die Kündigung

sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist.

III. Hat das Arbeitsverhältnis demnach nicht aufgrund der fristgemäßen Kündigung vom

25.06.2004 am 31.12.2004 sein Ende gefunden, so hat der Kläger auch Anspruch auf seine

tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden

Rechtsstreits. Den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Berufung auf die

Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 ist die

Beklagte mit der Berufung nicht entgegengetreten.

Die Berufung des Klägers ist nur zum Teil begründet.

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des

Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) sowie form- und fristgerecht

eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520

ZPO).

II. Die Berufung des Klägers konnte jedoch nur teilweise Erfolg haben und zwar hinsichtlich

der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 22.03.2005 bereits fälligen

Vergütungsbeträge für die Monate Januar und Februar 2005. Darüber hinaus (ab März

2005) war die Klage auf zukünftige Leistung unzulässig.

1. Der Kläger hat die Voraussetzungen des § 259 ZPO für eine Klage auf zukünftige

Leistung ab März 2005 nicht dargelegt.

Nach § 259 ZPO kann außer den Fällen der §§ 257, 258 ZPO, die hier ersichtlich nicht

vorliegen, Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die

Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen.

§ 259 ZPO lässt grundsätzlich auch die Verurteilung zu künftigen Leistungen zu, die von

einer im Urteil anzugebenden Gegenleistung abhängig sind. Zu den künftigen Leistungen

im Sinne von § 259 ZPO sind auch zukünftige Vergütungsansprüche von Arbeitnehmern zu

rechnen. Da künftige Vergütungsansprüche unter anderem dann entfallen, wenn das

Arbeitsverhältnis beendet wird, die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt oder die

Vergütung nicht fortzuzahlen ist, wie z. B. bei längerer Krankheit, unbezahltem Urlaub,

unentschuldigten Fehlzeiten usw. sind die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen

Bedingungen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

(BAG, Urteil vom 13.03.2002 - 5 AZR 755/00 - EzA 3 259 ZPO Nr. 1 = NZA 2002, 1232;

bestätigend BAG vom 09.02.2005 - 5 AZR 284/04 - n. v.; BAG, Urteil vom 17.05.2000 - 4

AZR 298/99 - AP Nr. 279 zu §§ 22, 23 BAT 1975; Urteil vom 18.12.1974 - 5 AZR 66/74 - AP

Nr. 30 zu § 615 BGB), der die Kammer folgt, in den Antrag aufzunehmen. Nur das

unerwartete kann unberücksichtigt bleiben, wozu die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

nicht gehört. Soweit teilweise bisher in Literatur und Rechtsprechung eine Klage auf

zukünftige Leistung für zulässig erachtet wird, folgt die Kammer unter Berufung auf die

oben zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dem nicht. Schon das

Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass aufgrund des Grundsatzes ohne

Arbeit kein Lohn die Zahlungspflicht des Arbeitgebers nicht ohne weiteres als Normalfall

angesehen werden kann. Auch die Ausnahmen von der Lohnzahlungspflicht gehören zum

Alltag des Arbeitsverhältnisses.

2. Eine unzulässige Klage gemäß § 259 ZPO liegt nach dem oben gesagten jedoch nur

insoweit vor, als es sich um eine Klage auf Zahlung noch nicht fälligen Arbeitsentgelts

handelt.

Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 22.03.2005 waren die

Vergütungsansprüche des Klägers für Januar und Februar 2005 jeweils am Ende des

Monats nach dem unbestrittenen Sachvortrag des Klägers bereits fällig. Hinsichtlich dieses

Teils des Klageantrags, der die Zahlung seit Klageeingang fällig gewordener Vergütung

betrifft, begehrt der Arbeitnehmer in Wahrheit keine künftig fälligen Leistungen. Für diesen

Teil des Antrags erfolgt die rechtliche Beurteilung deshalb genau so, als ob der

Arbeitnehmer von vornherein einen bereits fälligen Vergütungsanspruch eingeklagt hätte

(Münchener Kommentar Arbeitsrecht/Hanau, § 72 Rdnr. 21; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. §

257 Rdnr. 7).

Da nach den Ausführungen unter A. der Entscheidungsgründe das Arbeitsverhältnis über

den 31.12.2004 hinaus fortbesteht, hat der Kläger auch einen Anspruch auf Zahlung der

Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis gemäß den §§ 611, 615 BGB aus dem Gesichtspunkt

des Annahmeverzuges in Höhe der monatlichen Vergütung von unstreitig 3.640,-- € brutto

monatlich. Arbeitslosengeld hat der Kläger im Monat Januar und Februar nach seiner

Einlassung nicht bezogen.

Die Zinsforderung folgt aus den §§ 286 Abs. 1 und Abs. 2 Ziffer 1 BGB in Verbindung mit §

288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Zinssatz beträgt nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung

mit § 247 BGB 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, der in den Monaten Januar und

Februar 2005 1,21 % betrug.

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Februar 2005 1,21 % betrug.

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu teilen.

Die Kammer hat dem vorliegenden Rechtsstreit im Hinblick auf die Anwendung des neu

gefassten § 90 Abs. 2 a SGB IX grundsätzliche Bedeutung beigemessen und deshalb die

Revision für die Beklagte zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

REVISION

eingelegt werden.

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht,

Hugo-Preuß-Platz 1,

99084 Erfurt,

Fax: (0361) 2636 - 2000

eingelegt werden.

Die Revision ist gleichzeitig oder

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

schriftlich zu begründen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Goeke Strippelmann Seeländer