Urteil des LAG Düsseldorf vom 22.03.2005, 6 Sa 1938/04

Aktenzeichen: 6 Sa 1938/04

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Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 6 Sa 1938/04

Datum: 22.03.2005

Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 6. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 6 Sa 1938/04

Vorinstanz: Arbeitsgericht Düsseldorf, 13 Ca 5326/04

Schlagworte: Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers bei laufendem Antragsverfahren beim Versorgungsamt; Antragstellung vor dem 01.05.2004, Kündigung nach dem 01.05.2004

Normen: §§ 85, 90 Abs. 2 a SGB IX in der Fassung vom 23.04.2004 (BGBL I Seite 606) in Verbindung mit den §§ 69 Abs. 2 SAtz 2, 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX

Sachgebiet: Arbeitsrecht

Leitsätze: 1. Der Arbeitgeber, der sich auf die Ausnahmeregelung des § 90 Abs. 2 a, 2. Alternative SGB IX beruft, ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Drei-Wochen-Frist für eine Entscheidung durch das Versorgungsamt gemäß den §§ 69 Abs. 2 Satz 2, 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX verstrichen ist, weil der behinderte Mensch pflichtwidrig nicht mitgewirkt hat und deshalb die Entscheidung des Versorgungsamtes verzögert wurde. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungsund Beweislast ist jedoch zu verlangen, dass der Arbeitnehmer sich nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert zur Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten erklärt, wenn der Arbeitgeber bei feststehender Fristüberschreitung pauschal die Verletzung von Mitwirkungspflichten behauptet. 2. Der besondere Kündigungsschutz gemäß § 85 SGB IX gilt auch dann, wenn das Versorgungsamt die Schwerbehinderteneigenschaft erst auf einen Widerspruch des behinderten Menschen in einem Abhilfebescheid nach Zugang der Kündigung feststellt, wenn eine fehlende Mitwirkung des behinderten Menschen nicht feststellbar ist. 3. Mangels gesetzlicher Regelung reicht es aus, wenn der Arbeitnehmer in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes den Arbeitgeber binnen eines Monats nach Zugang der Kündigung von dem Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch in Kenntnis setzt.

Tenor: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 29.10.2004

- 13 Ca 5326/04 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des

Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 29.10.2004

- 13 Ca 5326/04 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Januar 2005 3.640,-- brutto zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 31.01.2005, sowie für Februar 2005 weitere 3.640,-- brutto zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

4. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie Ansprüche des Klägers auf Weiterbeschäftigung und zukünftiges Entgelt.

3Der am 05.03.1960 geborene, ledige Kläger ist seit September 1981 als kfm. Angestellter bei der Beklagten, einem Unternehmen der Rüstungsindustrie, zu einem monatlichen Bruttogehalt von 3.640,-- mit Aufgaben in der Buchhaltung beschäftigt. Aufgrund der Geschäftsentwicklung traf die Beklagte die grundsätzliche Entscheidung, ihre Holdingstruktur zu verschlanken und übergreifende strategische Funktionen zu beschränken. Es wurde die Entscheidung getroffen, mit einem Schwesterunternehmen in ein Gebäude zu ziehen und das Finanz- und Rechnungswesen zusammen zu legen. Ein Arbeitsplatz im Bereich der Rechnungsprüfung sollte entfallen, die übrigen Mitarbeiter der Hauptabteilung Konzernrechnungsauslegung sollten zu dem Schwesterunternehmen wechseln. Die Beklagte vereinbarte unter dem 12.04.2002 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan (Bl. 50 ff. d. A.) sowie eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 12.04.2002 im Einigungsstellenverfahren vom 23.04.2004 (Bl. 64 und 65 d. A.).

4Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 17.06.2004 zu einer fristgemäßen Kündigung des Klägers an, nachdem sie zuvor erfolglos geprüft hatte, ob der Kläger in einer anderen Konzerngesellschaft beschäftigt werden könne. Auf den Inhalt des Anhörungsschreibens (Bl. 101 - 105 d. A.) wird Bezug genommen.

5Nachdem der Betriebsrat am 25.06.2004 die Anhörungsunterlagen an die Personalabteilung der Beklagten zurückgegeben hatte, ohne eine Stellungnahme abzugeben, sprach die Beklagte noch am gleichen Tag dem Kläger eine Kündigung zum 31.12.2004 aus.

6Der Kläger war seit dem Jahre 2000 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 40 anerkannt. Am 01.03.2004 hat er beim Versorgungsamt Düsseldorf einen Verschlimmerungsantrag gestellt. Mit Bescheid vom 25.05.2004 wurde der Antrag zunächst zurückgewiesen. Auf den Widerspruch des Klägers vom 04.06.2004 stellte das Versorgungsamt mit Abhilfebescheid vom 27.07.2004 fest, dass der Kläger rückwirkend ab 01.03.2004 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt ist (Bl. 17 d. A.).

7Mit Schreiben vom 25.06.2004, beim Integrationsamt eingegangen am 02.07.2004, stellte die Beklagte einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Der Antrag wurde durch Bescheid vom 08.07.2004 mit der Begründung zurückgewiesen, der Kläger sei weder als schwerbehinderter Mensch anerkannt, noch liege eine Gleichstellung vor.

8Mit seiner am 15.07.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am 20.07.2004 zugestellt wurde, wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und macht

deren Unwirksamkeit geltend.

9Er hat eingewandt, dass die Unwirksamkeit der Kündigung schon aus der fehlenden vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes folge.

10Darüber hinaus lägen dringende betriebliche Gründe nicht vor, da seine Aufgaben nicht weggefallen seien. Ebenfalls sei die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, da er bestreite, dass die beiden Kolleginnen, die nach ihren Sozialdaten deutlich weniger schutzbedürftig seien, über eine abgeschlossene Ausbildung verfügten. Frau T. absolviere zur Zeit einen Buchhaltungskurs. Im Übrigen sei ihm zu keinem Zeitpunkt angeboten worden, eine Fortbildung zum Finanzbuchhalter zu machen.

Der Kläger hat beantragt, 11

1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch 12 die mit Schreiben der Beklagten vom 25.06.2004 zum 31.12.2004 ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist,

2. für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziffer 1 Erfolg hat, die Beklagte zu 13verurteilen, den Kläger entsprechend seinem Anstellungsvertrag tatsächlich als kaufmännischen Sachbearbeiter in der Buchhaltung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens zu beschäftigen,

3. für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziffer 1 Erfolg hat, die Beklagte zu 14verurteilen, an den Kläger am 31.01.2005 sowie jedem letzten Tag der Folgemonate bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens 3.640,-- brutto zu bezahlen, und zwar zuzüglich Jahreszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins.

Die Beklagte hat beantragt, 15

die Klage abzuweisen. 16

17Sie hat vorgetragen, dass die Kündigung nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedurft hätte, weil der Kläger bis zum Zeitpunkt der Kündigung seine Schwerbehinderteneigenschaft nicht nachgewiesen habe.

18Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt. Sämtliche Aufgaben des Klägers seien entweder weggefallen oder würden zukünftig durch andere Mitarbeiter miterledigt, die hierdurch nicht unzulässig mehr belastet würden. Die Zahl der zu prüfenden Rechnungsvorgänge hätten sich von 2003 bis zum Jahre 2005 um mehr als die Hälfte reduziert. Die beiden weiteren verbleibenden Mitarbeiterinnen Frau T. und Frau F. seien nicht vergleichbar. Sie seien anders als der Kläger ausgebildete Bilanzbuchhalter. Der Kläger habe es abgelehnt, einen Kursus zum Bilanzbuchhalter zu absolvieren.

19Durch Urteil vom 29.10.2004, das dem Kläger am 08.12.2004, der Beklagten am 07.12.2004 zugestellt wurde, hat das Arbeitsgericht Düsseldorf der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags und hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags stattgegeben, den Antrag auf zukünftige Leistung zurückgewiesen. Es hat im Wesentlich ausgeführt:

20Die Kündigung verstoße gegen § 85 SGB IX, da der Kläger mit Wirkung vom 01.03.2004 als schwerbehinderter Mensch anerkannt worden sei und eine vorherige Zustimmung des Integrationsamtes auch nicht in Form eines Negativattestes vor Zugang der Kündigung am 25.06.2004 eingeholt worden sei.

21Der Zustimmung habe es auch bedurft, weil ein Ausnahmetatbestand gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX n. F. nicht vorliege.

22Die Vorschrift versage den besonderen Kündigungsschutz, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft im Zeitpunkt der Kündigung nicht nachgewiesen und nicht offenkundig sei, es sei denn, ein Feststellungsantrag sei gestellt worden und das Versorgungsamt habe ohne Verschulden des Antragstellers noch nicht entschieden.

23Dabei sei davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber bei der Formulierung des Wortlauts ein Redaktionsversehen unterlaufen sei. Statt des Wortes oder hätte das Wort und verwandt werden müssen. Nach dem objektiven Wortlaut lägen zwei selbständige Ausnahmetatbestände vor. Da die erste Alternative jedoch alle Fälle umfasse, in denen die Schwerbehinderung nicht nachgewiesen sei, unabhängig davon, ob der fehlende Nachweis auf einem Verschulden des Arbeitnehmers beruhe oder nicht, stelle die zweite Alternative, die auf ein Verschulden abstelle, nur einen Unterfall der ersten Alternative dar. Einen eigenen Regelungsgehalt hätte die zweite Alternative nur dann, wenn damit auch demjenigen die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz verwehrt werden solle, der zwar die Feststellung zunächst schuldhaft verzögert hat, dessen Schwerbehinderung aber letztlich vor Zugang der Kündigung nachgewiesen wurde. Dafür, dass der Gesetzgeber tatsächlich die fehlende Mitwirkung im Feststellungsverfahren mit der Folge des dauerhaften Verlustes des besonderen Kündigungsschutzes habe sanktionieren wollen, fehle jeglicher Anhaltspunkt. Durch die Neuregelung sollte vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers nur ein Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen entgegen gewirkt werden. Nur wenn man statt dem oder ein und lese, seien Regelungszweck und Regelungsinhalt deckungsgleich: Der besondere Kündigungsschutz entfalle, wenn der Nachweis nicht geführt wurde und der fehlende Nachweis auf einem Verschulden, d. h. auf einer fehlenden Mitwirkung im Feststellungsverfahren beruhe. Nur bei diesem Verständnis erfasse der Absatz 2 a tatsächlich ausschließlich Fälle, in denen ein Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes zu befürchten sei.

24Im Streitfall sei zum Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung am 25.06.2004 das seit dem 01.03.2004 anhängige Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen worden. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der fehlende Abschluss des Verfahrens auf einer fehlenden Mitwirkung des Klägers an dem Feststellungsverfahren beruhe.

25Der Kläger habe sich auch innerhalb der nach der Rechtsprechung anerkannten Monatsfrist auf den Verschlimmerungsantrag berufen.

26Die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsantrages ergebe sich aus der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts.

27Der Antrag zu 3. sei bereits unzulässig, da die Voraussetzungen des § 259 ZPO für eine Klage auf zukünftige Leistungen nicht dargelegt worden seien unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 13.03.2002 - 5 AZR 755/00 -.

28Gegen das der Beklagten am 07.12.2004 zugestellte Urteil hat diese mit einem am 10.12.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren bei dem Landesarbeitsgericht am 02.02.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie macht geltend, dass die Auslegung durch das Arbeitsgericht dem Gesetzeswortlaut nicht Rechnung trage. Sie gehe davon aus, dass der Bundestag das Gesetz so verabschiedet habe, wie es gemeint gewesen sei. Die im Zusammenhang mit der Änderung von § 4 KSchG erfolgte Novelierung des SGB IX habe in § 90 Abs. 2 a SGB IX sicherstellen sollen, dass ein Arbeitgeber, der ein Arbeitsverhältnis gekündigt habe, nicht nachträglich damit überrascht werden könne, dass der gekündigte Arbeitnehmer geltend mache, er sei schwerbehindert. Der Gesetzgeber habe zwei Fallkonstellationen regeln wollen, für deren Vorliegen die Vorschriften des Kapitels 4. Kündigungsschutz keine Anwendung finden:

1. wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als 29

schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist, 30

2. wenn das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 31

Abs. 1 Satz 1 eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung 32

nicht treffen konnte. 33

34Diese beiden Alternativen sollten ausweislich der Gesetzesbegründung sicherstellen, dass ein besonderer Kündigungsschutz nicht auch für den Zeitraum gelte, in dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben werde. Dieser Satz sei so zu verstehen, dass ausgeschlossen werden solle, einen besonderen Kündigungsschutz auch bereits für den Zeitraum gelten zu lassen, in dem lediglich ein Anerkennungsverfahren betrieben werde. Hinzukomme, dass sie, die Beklagte, rein vorsorglich beim Integrationsamt die Zustimmung einer vorsorglich auszusprechenden weiteren Kündigung beantragt habe. Auf diesen Antrag habe das Integrationsamt mit Bescheid vom 08.07.2004 entschieden, dass der Antrag zurückzuweisen sei, weil der Kläger nicht als schwerbehinderter Mensch anerkannt sei. Es sei zu fragen, was ein Arbeitgeber sonst noch machen solle.

35Darüber hinaus sei die fristgerechte Kündigung auch sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, da dringende betriebliche Gründe vorlägen. Insoweit werde auf den erstinstanzlichen Sachvortrag verwiesen.

Die Beklagte beantragt, 36

37das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 29.10.2004 - 13 Ca 5326/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, 38

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 39

40Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und weist darauf hin, dass er seinen Mitwirkungspflichten bei dem Verschlimmerungsantrag stets unverzüglich nachgekommen sei und die Beklagte auch nichts dazu vorgetragen habe, dass insoweit eine Pflichtwidrigkeit von ihm vorliege.

41Der Kläger hat darüber hinaus ebenfalls gegen das Urteil des Arbeitsgerichts mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 21.12.2004 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren bei dem Landesarbeitsgericht am 13.01.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet.

42Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Zurückweisung der Klage hinsichtlich des Antrags auf Zahlung von künftigen Leistungen. Zwar habe das Bundesarbeitsgericht am 13.03.2002 - 5 AZR 755/00 - eine Klage auf zukünftige Leistung ohne Einschränkung des Klageantrages für unzulässig erachtet. Dies widerspreche jedoch verschiedenen anderen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, den Entscheidungen von verschiedenen Landesarbeitsgerichten und auch einer Fülle von Stimmen in der Literatur.

Der Kläger beantragt daher, 43

die Beklagte zu verurteilen, an ihn am 31.01.2005 sowie jeden 44

letzten Tag der Folgemonate, der vor bestandskräftiger Erledigung des 45Zurückweisungsantrags hinsichtlich der Berufung der Beklagten liegt, je 3.640,-- brutto zu

Zurückweisungsantrags hinsichtlich der Berufung der Beklagten liegt, je 3.640,-- brutto zu bezahlen und zwar zuzüglich Jahreszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen. 47

48Sie schließt sich dem Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Klageabweisung an und weist im Übrigen darauf hin, dass davon auszugehen sei, dass der Kläger ab 01.01.2005 Arbeitslosengeld beziehe.

49Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 50

51Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, die Berufung des Klägers hatte teilweise Erfolg.

A. 52

Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber unbegründet. 53

54I. Die Berufung ist an sich statthaft 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Beschwerdegegenstand zulässig 64 Abs. 2 c ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

55II. In der Sache selbst konnte die Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf keinen Erfolg haben, weil das Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen, denen sich die Kammer im Wesentlichen anschließt, zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Kündigung der Beklagten vom 25.06.2004 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31.12.2004 aufgelöst hat. Die Kündigung ist wegen Verstoßes gegen § 85 SGB IX, gemäß § 134 BGB rechtsunwirksam.

561. Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Ausweislich des Abhilfebescheides des Versorgungsamtes vom 27.07.2004 ist der Kläger mit Wirkung vom 01.03.2004 als schwerbehinderter Mensch gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt worden.

57Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 25.06.2004 lag keine zustimmende Entscheidung des Integrationsamtes vor. Dies war auch tatsächlich unmöglich, da der Antrag der Beklagten vom 25.06.2004 auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses erst am 02.07.2004 beim Integrationsamt eingegangen ist (Bl. 48 d. A.).

58Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Integrationsamt mit Bescheid vom 08.07.2004 ein sogenanntes Negativattest erteilt habe.

59

Zwar bedarf die Kündigung grundsätzlich keiner zustimmenden Entscheidung des Integrationsamtes mehr, wenn das Integrationsamt ein Negativattest erteilt hat und nicht mehr mit einer Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung zu rechnen ist. Das Negativattest ersetzt die Zustimmung zur Kündigung (BAG vom 27.05.1983 - 7 AZR 482/81 - EzA § 12 Schwerbehindertengesetz Nr. 12 = DB 1984 134; KR-Etzel, 7. Aufl., § 85 bis 90 SGB IX Rdnr. 56; Neumann/Pahlen/Meierski-Pahlen SGB IX, 10. Aufl. 2003, § 85 Rdnr. 82, 88). Ein derartiges auf einen form- und fristgerecht eingereichten Antrag des Arbeitgebers ergehendes Negativattest beseitigt ebenso wie die Zustimmung des Integrationsamtes die 46

zunächst bestehende Kündigungssperre. Zu Recht hat schon das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das von der Beklagten vorgelegte Negativattest noch nicht vorgelegen hat. Zum Zeitpunkt des Zugangs des Bescheides des Integrationsamtes vom 08.07.2004 beim Arbeitgeber war vielmehr die Kündigung schon ausgesprochen worden.

602. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus festgestellt, dass die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX (Kapitel 4 Kündigungsschutz) nicht gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX n. F. entbehrlich ist. Ein Ausnahmetatbestand zum Eingreifen des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen ist im Streitfall nicht gegeben, da der Kläger rechtzeitig einen Verschlimmerungsantrag beim Versorgungsamt Düsseldorf am 01.03.2004 gestellt hat, der durch Abhilfebescheid vom 27.07.2004 zu einer Anerkennung des Grades der Behinderung von 50 geführt hat. Der Kläger hat sich auch innerhalb der Monatsfrist nach Zugang der Kündigung am 25.06.2004 gegenüber der Beklagten auf den Verschlimmerungsantrag berufen.

61Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht insoweit in der Begründung, nicht jedoch in der Auslegung des Gesetzes mit Bejahung eines Redaktionsversehens bei der Formulierung des Gesetzestextes.

62a) Abzustellen ist im Hinblick darauf, dass die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung vom 25.06.2004 zur Entscheidung steht, auf die Gesetzeslage zu diesem Zeitpunkt.

63Bis zum 30.04.2004 reichte es für die Anwendung des §§ 85 SGB IX aus, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Kündigungszugangs einen Antrag auf Anerkennung seiner Schwerbehinderteneigenschaft nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX gestellt hatte und dieser später rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung positiv beschieden wurde und der Arbeitnehmer sich rechtzeitig auf die Stellung eines Antrages berufen hatte.

64Seit dem 01.05.2004 ist nach § 90 Abs. 2 a SGB IX in der Fassung von Artikel 1 Nr. 21 a lit. b des Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23.04.2004 (BGBL I Seite 606) die Anwendung des § 85 SGB IX auch dann ausgeschlossen,

wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter 65Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte .

Der Gesetzgeber hat keine Übergangsregelung in dem Gesetz vom 23.04.2004 geschaffen, so dass auf die Gesetzeslage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 25.06.2004 abzustellen ist und nicht etwa auf die Gesetzeslage zum Zeitpunkt der Stellung des Verschlimmerungsantrages beim Versorgungsamt am 01.03.2004.

67b) Die Berufungskammer teilt nicht die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, dass die Formulierung der Gesetzesnorm in § 90 Abs. 2 a SGB IX im Hinblick auf ein Redaktionsversehen anders gelesen werden müsse ( und statt oder ).

68Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts enthält der objektive Wortlaut in § 90 Abs. 2 a SGB IX zwei selbständige Ausnahmetatbestände, die nicht sinnwidrig sind.

69Gemäß § 90 Abs. 2 a 1. Alternative SGB IX entfällt der besondere Kündigungsschutz, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder die Schwerbehinderteneigenschaft offenkundig ist. Positiv formuliert bedeutet das, dass der besondere Kündigungsschutz besteht, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nachgewiesen ist.

70

Die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch ist nachgewiesen, wenn das Versorgungsamt einen Grad der Behinderung von 50 oder mehr bereits festgestellt hat oder 66

Versorgungsamt einen Grad der Behinderung von 50 oder mehr bereits festgestellt hat oder ein Gleichstellungsbescheid der Agentur für Arbeit vorliegt. Nachgewiesen im Sinne von § 90 Abs. 2 a 1. Alternative SGB IX verlangt dabei nicht die vorherige Vorlage des entsprechenden Bescheides beim Arbeitgeber. Die diesbezüglich eindeutige Formulierung des Vorschlages des Bundesrates, wonach die entsprechenden Bescheide dem Arbeitgeber vorgelegt sein mussten, hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Die Begründung zum Gesetz stellt ausdrücklich nicht auf die Vorlage des Ausweises sondern allein auf den Feststellungsbescheid ab, wobei der geforderte Nachweis dem Arbeitgeber nicht vor Zugang der Kündigung geführt worden sein muss (Cramer, NZA 2004, 698, 704; Westers, br ( Behindertenrecht) 2004, 93, 95; Kuhlmann, br 2004, 181/182; Arbeitsgericht Bonn vom 25.11.2004 - 7 Ca 2459/04 - NZA RR 2005, 193; anderer Auffassung Bauer/Powietzka, NZA RR 2004, 505, 507).

In der Gesetzesbegründung (13. Ausschuss zu Artikel 3 Nr. 21 a Bundestagsdrucksache 15/2357, Seite 24) heißt es nämlich: 71

Die Ergänzung stellt sicher, dass der Arbeitgeber zur Kündigung gegenüber 72einem schwerbehinderten Menschen nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist, also entweder offenkundig ist, so dass es eines durch ein Feststellungsverfahren zu führenden Nachweises nicht bedarf oder der Nachweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht durch einen Feststellungsbescheid nach § 69 Abs. 1 erbracht ist; diesem Bescheid stehen Feststellungen nach § 69 Abs. 2 gleich. Der Kündigungsschutz gilt daneben nur in den Fällen, in denen ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das Versorgungsamt aber ohne ein Verschulden des Antragstellers noch keine Feststellung treffen konnte. Die Regelung schließt damit aus, dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Im Übrigen wird mit der Neufassung grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung und des Bundesrates Rechnung getragen.

73Aus der Gesetzesbegründung folgt zugleich, dass die gesetzlich geregelte zweite Alternative des § 90 Abs. 2 a SGB IX den Fall betrifft, das ein Verfahren auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs anhängig ist und der Arbeitnehmer deshalb seine Schwerbehinderung noch nicht mittels eines Bescheides nach § 69 I SGB IX nachweisen kann. In diesen Fällen greift der besondere Kündigungsschutz nur noch ein, wenn das Versorgungsamt ohne Verschulden des Arbeitnehmers innerhalb der Fristen der §§ 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX keine Feststellungen treffen konnte. Dann stehen beide Alternativen nach Einschätzung der Berufungskammer sinnvoll nebeneinander und zwar dergestalt, dass in der ersten Alternative ein Bescheid über die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch bzw. ein Gleichstellungsbescheid vorliegt, während bei der zweiten Alternative ein derartiger Bescheid zwar beantragt ist, aber ohne Mitwirkungsverschulden des Arbeitnehmers vom Versorgungsamt nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen beschieden worden ist.

74Auch diese Sichtweise trägt dem Willen des Gesetzgebers dahingehend Rechnung, dass ein Missbrauch des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen entgegengewirkt werden sollte, weil oftmals Anträge von Schwerbehinderten in der Vergangenheit darauf beruhten, dass Mitarbeiter unmittelbar vor Zugang der Kündigung ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren beim Versorgungsamt betrieben haben (vgl. insoweit Feldes/Kossack, AiB, 2004, 453, 454; Cramer, NZA 2004, 698, 704; Düwell, FA 2004, 200, 201 und BB 2004, 2811, 2812).

75Da nach dem Gesetzeswortlaut demnach die Ausnahmeregelungen gem. § 90 Abs. 2a SGB IX dann nicht eingreifen, wenn ein Feststellungsbescheid vorliegt oder in dem Fall, dass zwar noch kein Feststellungsbescheid vorliegt, jedoch ein Feststellungsverfahren

anhängig ist und deshalb noch kein Nachweis durch Bescheid zum Zeitpunkt der Kündigung erfolgen kann, handelt es sich um zwei unterschiedliche, vom Gesetzgeber geregelte, Tatbestände, deren Voraussetzungen jeweils zu überprüfen sind.

76c) Im Streitfall lag zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 25.06.2004 noch kein die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers feststellender Bescheid vor - die Feststellung erfolgte erst durch den Abhilfebescheid vom 27.07.2004 -, so konnte der besondere Kündigungsschutz zugunsten des Klägers - positiv ausgedrückt - nur dann Geltung haben, wenn das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung aus Gründen, die nicht auf einer fehlenden Mitwirkung des Klägers beruhen, nicht treffen konnte.

77aa) Zu Recht hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Arbeitgeber, der sich auf die Ausnahmeregelung in § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX beruft, darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass die Frist des § 69 Abs. 2 Satz 2 SGB IX verstrichen ist, weil der behinderte Mensch pflichtwidrig nicht mitgewirkt hat und deshalb die Entscheidung des Versorgungsamtes verzögert hat (Cramer, NZA 2004, 698, 704; Düwell, BB 2004, 2811, 2812; Grimm/Brock/Windeln, DB 2005, 282, 283; Rehwald/Kossack, AiB 2004, 604, 607; Bauer/Powietzka, NZA 2004, 505, 507). Da diese Umstände in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen und der Arbeitgeber vom Verlauf des Anerkennungsverfahrens regelmäßig keine Kenntnis hat, ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu verlangen, dass sich der Arbeitnehmer nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert zur Erfüllung seiner Mitwirkungspflichten erklärt, wenn der Arbeitgeber bei feststehender Fristüberschreitung pauschal die Verletzung von Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers behauptet (Bauer/Powietzka, NZA RR 2004, 505, 507).

78bb) Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, dass er am 01.03.2004 seinen Verschlimmerungsantrag auf Anerkennung als schwerbehinderter eingereicht hat und dass durch Bescheid vom 25.05.2004 der Antrag ursprünglich abgelehnt worden ist, sodann auf seinen Widerspruch vom 04.06.2004 der Abhilfebescheid vom 27.07.2004 ergangen ist. Gleichzeitig hat der Kläger vorgetragen, dass er ausweislich des Aktenvorgangs seinen Mitwirkungspflichten stets unverzüglich nachgekommen ist. Diesem Sachvortrag ist die Beklagte auch unter Berücksichtigung der oben dargestellten Beweislastgrundsätze nicht entgegengetreten, so dass er als unstreitig zu gelten hat ( § 138 Abs. 3 ZPO).

79cc) Gemäß den §§ 90 Abs. 2 a, 69 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX hat das Versorgungsamt binnen drei Wochen nach dem Eingang des Antrags zu entscheiden, wenn kein Sachverständigengutachten eingeholt werden muss. Gemäß § 60 Abs. 1 Ziffer 1 und 3 SGB I, auf den § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ebenfalls Bezug nimmt, hat, wer Sozialleistungen beantragt, alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind und auf Verlangen der zuständigen Leistungsträger der Erteilung der erforderlichen Auskünfte durch Dritte zuzustimmen bzw. Beweismittel zu bezeichnen und auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers Beweisurkunden vorzulegen oder ihrer Vorlage zuzustimmen. Für die Kammer waren keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Kläger im Hinblick auf die Drei-Wochen-Frist seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist. Wenn im Hinblick auf die Inkraftsetzung des Gesetzes am 01.05.2004 die Drei-Wochen- Frist zu Lasten des Klägers ab 01.05.2004 gerechnet wird, obwohl er diesen Antrag bereits am 01.03.2004 gestellt hat, war die Drei-Wochen-Frist spätestens am 24.05.2004 verstrichen ohne dass feststellbar wäre, dass dies auf einer fehlenden Mitwirkung des Klägers beruhte. Es sind auch nach dem Sachvortrag des Klägers keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass beim Versorgungsamt eine längere Frist gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2 SGB IX im Hinblick auf die Bestellung eines Sachverständigen einzuhalten gewesen wäre. Für die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers war erkennbar die Einholung eines Gutachtens nicht erforderlich. Vielmehr ist die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch aufgrund seines Widerspruchs durch den Abhilfebescheid vom 27.07.2004 erfolgt, wobei die Prüfung des Vorbringens des Klägers im Widerspruch ergeben hat, dass der

Grad der Behinderung höher zu bewerten ist. Tatsachen, die den Schluss zulassen, dass der Kläger seinen Mitwirkungspflichten schuldhaft nicht nachgekommen ist, lassen sich auch dem Inhalt des Abhilfebescheides vom 27.07.2004 nicht entnehmen.

80Es sind auch keine Anhaltspunke ersichtlich, dass der Kläger missbräuchlich seinen Verschlimmerungsantrag gestellt hätte. Ganz abgesehen davon, dass der Antrag ausweislich des Abhilfebescheides zu einer Anerkennung als schwerbehinderter Mensch geführt hat und es sich deshalb nicht um einen aussichtslosen Anerkennungsantrag handelte, hat der Kläger diesen Antrag bereits am 01.03.2004 gestellt und damit bereits fast vier Monate vor Zugang der Kündigung und zwei Monate vor Inkrafttreten der neuen Gesetzesfassung des SGB IX.

81dd) Die Kammer vermag auch nicht der in der Literatur vertretenen Auffassung zu folgen (Kuhlmann, br 2005, 181/182 unter III), dass der besondere Kündigungsschutz nach § 85 SGB IX im Hinblick auf die Regelung in § 90 Abs. 2 a SGB IX keine Anwendung findet, soweit eine Feststellung des Versorgungsamtes über einen Grad der Behinderung unterhalb von 50 erstinstanzlich erfolgt sei; dies gelte auch dann, wenn gegen die erstinstanzliche Entscheidung Rechtsmittel eingelegt worden seien.

82Dagegen spricht zum Einen, dass der Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung hat (BAG vom 07.03.2002 - 2 AZR 612/00 - NZA 2002, 1145, 1146, I 1 der Gründe, zu § 4 Abs. 1 Schwerbehindertengesetz). Dies gilt auch für die Neuregelung in § 69 SGB IX mit der Konsequenz, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bereits dann der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn der Arbeitnehmer bei Zugang der Kündigung objektiv schwerbehindert war, er den Antrag auf Anerkennung zu diesem Zeitpunkt bereits gestellt hatte und das Versorgungsamt deshalb dem Antrag später rückwirkend für eine Zeit vor dem Kündigungszugang stattgibt (ErfK/Rolfs, 5. Aufl. § 69 Rdnr. 9). Zum Anderen kann das Versorgungsamt einen offensichtlich fehlerhaften Verwaltungsakt durch Abhilfebescheid abändern, wie im vorliegenden Fall geschehen. Es ist nicht feststellbar, dass neues Vorbringen des Klägers zu der positiven Entscheidung des Versorgungsamtes geführt hat. Vielmehr hat das Versorgungsamt in dem Abhilfebescheid zum Ausdruck gebracht, dass die Prüfung des Vorbringens des Klägers ergeben hat, dass der Grad der Behinderung höher zu bewerten ist. Es ist nicht davon die Rede, dass neue Tatsachen vorgetragen worden sind, die der Kläger etwa verspätet im Hinblick auf § 14 Abs. 2 Satz 2 und § 60 Abs. 1 SGB IX vorgetragen hätte.

83Darüber hinaus dient ausweislich der Gesetzesbegründung die Neufassung des § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX der Bekämpfung von Missbrauchsfällen bei der Antragstellung offensichtlich unbegründeter Anträge auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch. Im Streitfall hat jedoch das Versorgungsamt - verspätet - zunächst den Verschlimmerungsantrag des Klägers zurückgewiesen und sodann auf dessen Widerspruch hin am 27.07.2004 einen Grad der Behinderung von 50 und damit die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch festgestellt. In einem solchen Fall kann nach Auffassung der Kammer nicht von der Zufälligkeit der richtigen rechtlichen Einschätzung durch das Versorgungsamt abhängen, ob ein Arbeitnehmer den besonderen Kündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch in Anspruch nehmen kann. Der Feststellungsbescheid gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX beruht auf der Grundlage vorliegender medizinischer Feststellungen und der Tatsache, dass eine dauerhafte Behinderung als denknotwendige Voraussetzung für die Feststellung ihres Grades besteht. Bei erwerbstätigen Antragstellern haben die Versorgungsämter das Verfahren zu beschleunigen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass durch einen abhilfebedürftigen Bescheid die Rechte des schwerbehinderten Menschen eingeschränkt werden sollen. Schließlich hat auch das Bundesarbeitsgericht in der Rechtsprechung zum Schwerbehindertengesetz (BAG vom 16.08.1991 - 2 AZR 241/90 - NZA 1992, 23, 24) den besonderen Schwerbehindertenschutz auch dann gelten lassen, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der

Kündigung zunächst ein die Schwerbehinderung verneinender Bescheid des Versorgungsamtes ergangen war, das Versorgungsamt jedoch nach Zugang der Kündigung auf einen rechtzeitig erhobenen Widerspruch des Arbeitnehmers durch Abhilfebescheid die Schwerbehinderung anerkannt und der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer innerhalb der Regelfrist von einem Monat nach Zugang der Kündigung hiervon unterrichtet wurde. Die Kammer vermag deshalb der Argumentation nicht zu folgen, dass der Wortlaut des § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX sich nur ein Erstverfahren beim Versorgungsamt bis zu dessen Abschluss bezieht.

84d) Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch ausgeführt, dass der Kläger sich rechtzeitig innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung gegenüber der Beklagten auf die Tatsache berufen hat, dass er einen Verschlimmerungsantrag gestellt habe.

85Trotz der bekannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Gesetzgeber in der Neuregelung des SGB IX keine Regelung getroffen, die etwa vergleichbar mit § 9 Abs. 1 Mutterschutzgesetz eine Frist für die Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft bzw. der Tatsache der Antragstellung vorsieht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt es, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von einem vor Zugang der Kündigung gestellten Antrag bzw. Verschlimmerungsantrag binnen eines Monats nach Zugang in Kenntnis setzt (vgl. BAG vom 16.08.1991 - 2 AZR 241/90 - NZA 1992, 93; BAG vom 07.03.2002 - 2 AZR 612/00 - NZA 2002, 1145/1146).

86Die Monatsfrist hat der Kläger im Streitfall unstreitig gewahrt, da die Klageschrift der Beklagten am 20.07.2004 und damit innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung am 25.06.2004 erfolgt ist. Selbst wenn man den Stimmen in der Literatur folgt, wonach im Hinblick auf die seit dem 01.01.2004 geltende dreiwöchige Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG n. F. und im Hinblick auf die Regelung in § 6 Satz 1 KSchG n. F. die einmonatige Regelfrist nicht mehr haltbar sein sollte (Preis, DB 2004, 70, 77; J. T., NZA 2004, 79, 81; Bauer/Powietzka, NZA RR 2004, 505, 514) kann es nach Auffassung der Kammer dem Kläger nicht verwehrt werden, unter Vertrauensschutzgesichtspunkten im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sich auf die Monatsfrist zu berufen.

87Darüber hinaus hätte der Kläger die dreiwöchige Klagefrist ebenfalls gewahrt, weil er sich schon in der Klageschrift auf den Sonderkündigungsschutz gemäß § 85 SGB IX berufen hat. Die Klage ist innerhalb der Drei-Wochen-Frist beim Arbeitsgericht Düsseldorf am 15.07.2004 eingereicht worden und demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden.

883. Ist demnach die Kündigung bereits wegen Verstoßes gegen § 85 SGB IX gemäß § 134 BGB unwirksam, so bedurfte es nicht mehr der Entscheidung darüber, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist.

89III. Hat das Arbeitsverhältnis demnach nicht aufgrund der fristgemäßen Kündigung vom 25.06.2004 am 31.12.2004 sein Ende gefunden, so hat der Kläger auch Anspruch auf seine tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits. Den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Berufung auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 ist die Beklagte mit der Berufung nicht entgegengetreten.

B. 90

Die Berufung des Klägers ist nur zum Teil begründet. 91

92I. Die Berufung ist an sich statthaft 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig 64 Abs. 2 b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO).

93II. Die Berufung des Klägers konnte jedoch nur teilweise Erfolg haben und zwar hinsichtlich der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 22.03.2005 bereits fälligen Vergütungsbeträge für die Monate Januar und Februar 2005. Darüber hinaus (ab März 2005) war die Klage auf zukünftige Leistung unzulässig.

941. Der Kläger hat die Voraussetzungen des § 259 ZPO für eine Klage auf zukünftige Leistung ab März 2005 nicht dargelegt.

95Nach § 259 ZPO kann außer den Fällen der §§ 257, 258 ZPO, die hier ersichtlich nicht vorliegen, Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. § 259 ZPO lässt grundsätzlich auch die Verurteilung zu künftigen Leistungen zu, die von einer im Urteil anzugebenden Gegenleistung abhängig sind. Zu den künftigen Leistungen im Sinne von § 259 ZPO sind auch zukünftige Vergütungsansprüche von Arbeitnehmern zu rechnen. Da künftige Vergütungsansprüche unter anderem dann entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird, die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt oder die Vergütung nicht fortzuzahlen ist, wie z. B. bei längerer Krankheit, unbezahltem Urlaub, unentschuldigten Fehlzeiten usw. sind die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 13.03.2002 - 5 AZR 755/00 - EzA 3 259 ZPO Nr. 1 = NZA 2002, 1232; bestätigend BAG vom 09.02.2005 - 5 AZR 284/04 - n. v.; BAG, Urteil vom 17.05.2000 - 4 AZR 298/99 - AP Nr. 279 zu §§ 22, 23 BAT 1975; Urteil vom 18.12.1974 - 5 AZR 66/74 - AP Nr. 30 zu § 615 BGB), der die Kammer folgt, in den Antrag aufzunehmen. Nur das unerwartete kann unberücksichtigt bleiben, wozu die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gehört. Soweit teilweise bisher in Literatur und Rechtsprechung eine Klage auf zukünftige Leistung für zulässig erachtet wird, folgt die Kammer unter Berufung auf die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dem nicht. Schon das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass aufgrund des Grundsatzes ohne Arbeit kein Lohn die Zahlungspflicht des Arbeitgebers nicht ohne weiteres als Normalfall angesehen werden kann. Auch die Ausnahmen von der Lohnzahlungspflicht gehören zum Alltag des Arbeitsverhältnisses.

962. Eine unzulässige Klage gemäß § 259 ZPO liegt nach dem oben gesagten jedoch nur insoweit vor, als es sich um eine Klage auf Zahlung noch nicht fälligen Arbeitsentgelts handelt.

97Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 22.03.2005 waren die Vergütungsansprüche des Klägers für Januar und Februar 2005 jeweils am Ende des Monats nach dem unbestrittenen Sachvortrag des Klägers bereits fällig. Hinsichtlich dieses Teils des Klageantrags, der die Zahlung seit Klageeingang fällig gewordener Vergütung betrifft, begehrt der Arbeitnehmer in Wahrheit keine künftig fälligen Leistungen. Für diesen Teil des Antrags erfolgt die rechtliche Beurteilung deshalb genau so, als ob der Arbeitnehmer von vornherein einen bereits fälligen Vergütungsanspruch eingeklagt hätte (Münchener Kommentar Arbeitsrecht/Hanau, § 72 Rdnr. 21; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. § 257 Rdnr. 7).

98Da nach den Ausführungen unter A. der Entscheidungsgründe das Arbeitsverhältnis über den 31.12.2004 hinaus fortbesteht, hat der Kläger auch einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis gemäß den §§ 611, 615 BGB aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges in Höhe der monatlichen Vergütung von unstreitig 3.640,-- brutto monatlich. Arbeitslosengeld hat der Kläger im Monat Januar und Februar nach seiner Einlassung nicht bezogen.

99Die Zinsforderung folgt aus den §§ 286 Abs. 1 und Abs. 2 Ziffer 1 BGB in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Zinssatz beträgt nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 247 BGB 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, der in den Monaten Januar und Februar 2005 1,21 % betrug.

Februar 2005 1,21 % betrug.

C. 100

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu teilen. 101

102Die Kammer hat dem vorliegenden Rechtsstreit im Hinblick auf die Anwendung des neu gefassten § 90 Abs. 2 a SGB IX grundsätzliche Bedeutung beigemessen und deshalb die Revision für die Beklagte zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: 103

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten 104

REVISION 105

eingelegt werden. 106

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 107

Die Revision muss 108

innerhalb einer Notfrist von einem Monat 109

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim 110

Bundesarbeitsgericht, 111

Hugo-Preuß-Platz 1, 112

99084 Erfurt, 113

Fax: (0361) 2636 - 2000 114

eingelegt werden. 115

Die Revision ist gleichzeitig oder 116

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils 117

schriftlich zu begründen. 118

119Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Goeke Strippelmann Seeländer 120

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